terras indígenas legislação doutrina jurisprudência (ricardo)

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AS TERRAS INDÍGENAS - DIREITOS DOS ÍNDIOS E DEMARCAÇÃO LEGISLAÇÃO, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA I - DAS LEGISLAÇÕES INDÍGENAS BRASIL COLÔNIA, IMPÉRIO E REPÚBLICA A) LEGISLAÇÃO COLONIAL . CARTA RÉGIA DE 10 DE SETEMBRO DE 1611, PROMULGADA POR FILIPE III: “... os gentios são senhores de suas fazendas nas povoações, como o são na Serra, sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhes fazer molestia ou injustiça alguma; nem poderão ser mudados contra suas vontadas das capitanias e lugares que lhes forem ordenados, salvo quando elles livremente o quizerem fazer ...” Os Direitos do Índio - Manuela Carneiro da Cunha - pág. 58) . ALVÁRA RÉGIO DE 1º DE ABRIL DE 1680: “... E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que há de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o são no Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer moléstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinará aos que descerem do Sertão, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem serão obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejão dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concessão destas se reserva sempre o prejuízo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuízo, e direito os Índios, primários e naturais senhores delas.” (Parágrafo 4º- Os Direitos do Índio - Manuela Carneiro da Cunha - pág. 59) . CARTA RÉGIA DE 09 DE MARÇO DE 1718: “... (os índios) são livres, e izentos de minha jurisdição, que os não pode obrigar a sahirem das suas terras, para tomarem um modo de vida de 1

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Page 1: Terras Indígenas Legislação Doutrina Jurisprudência (Ricardo)

AS TERRAS INDÍGENAS - DIREITOS DOS ÍNDIOS E DEMARCAÇÃO LEGISLAÇÃO, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

I - DAS LEGISLAÇÕES INDÍGENAS – BRASIL COLÔNIA, IMPÉRIO E REPÚBLICA

A) LEGISLAÇÃO COLONIAL

. CARTA RÉGIA DE 10 DE SETEMBRO DE 1611, PROMULGADA POR FILIPE III:

“... os gentios são senhores de suas fazendas nas povoações, como o são na Serra, sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhes fazer molestia ou injustiça alguma; nem poderão ser mudados contra suas vontadas das capitanias e lugares que lhes forem ordenados, salvo quando elles livremente o quizerem fazer ...” Os Direitos do Índio - Manuela Carneiro da Cunha - pág. 58)

. ALVÁRA RÉGIO DE 1º DE ABRIL DE 1680:

“... E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que há de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o são no Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer moléstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinará aos que descerem do Sertão, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem serão obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejão dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concessão destas se reserva sempre o prejuízo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuízo, e direito os Índios, primários e naturais senhores delas.” (Parágrafo 4º- Os Direitos do Índio - Manuela Carneiro da Cunha - pág. 59)

. CARTA RÉGIA DE 09 DE MARÇO DE 1718:

“... (os índios) são livres, e izentos de minha jurisdição, que os não pode obrigar a sahirem das suas terras, para tomarem um modo de vida de que elles não se agradão ...” (Os Direitos do Índio - Manuela Carneiro da Cunha - pág. 61)

. LEI POMBALILINA DE 06 DE JULHO DE 1755:

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“... Os índios no inteiro domínio e pacífica posse das terras ... para gozarem delas por si e todos seus herdeiros.” (Os Direitos do Índio - Manuela Carneiro da Cunha - pág. 62)

B) LEGISLAÇÃO IMPERIAL

. DECRETO Nº 1.318, DE 30 DE JANEIRO DE 1854, QUE REGULAMENTA A LEI IMPERIAL Nº 601, de 18.09.1850:

“Art. 72. Serão reservadas as terras devolutas para colonização e aldeamento de indígenas, nos distritos onde existirem hordas selvagens.”

...........................................

Art. 75. As terras reservadas para colonização de indígenas, e para elles distribuídas, são destinadas ao seu uso fructo; não poderão ser alienadas, enquanto o Governo Imperial, por acto especial, não lhes conceder pelo gozo dellas, por assim o permitir o seu estado de civilização.”

C) LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL REPULICANA

.CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1891:

“Art. 83 - Continuam em vigor, enquanto não- revogadas, as leis do antigo regime, no que explicita e implicitamente não for contrário ao sistema de governo firmado pela Constituição e aos seus princípios nela consagrados.”

. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1934:“Art. 129. Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.”

. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1937:“Art.154. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porem, vedada a alienação das mesmas.”

. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1946:

“Art. 216. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem.”

. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967 – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº1 DE 1969:

“Art. 198 - As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos termos que a lei federal determinar,

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a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilizadas nelas existentes.

1º - Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas“

. -CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:

“Art. 20. São bens da União:.........................................

XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.........................................

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º – As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

.........................................

§ 4º – As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

.........................................

§ 6º – São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere o artigo,...”

II – DO DIREITO ORIGINÁRIO DOS ÍNDIOS ÀS SUAS TERRAS – PRINCÍPIO DO INDIGENATO E TRADICIONALIDADE

A) LEGISLAÇÃO

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. CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

“Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.”

§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.”

B) DOUTRINA

. JOSÉ AFONSO DA SILVA:

“3. O INDIGENATO. Os dispositivos constitucionais sobre a relação dos índios com suas terras e o reconhecimento de seus direitos originários sobre elas nada mais fizeram do que consagrar e consolidar o indigenato, velha e tradicional instituição jurídica luso-brasileira que deita suas raízes já nos primeiros tempos da Colônia, quando o Alvará de 1º de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas.” (OS DIREITOS INDÍGENAS E A CONSTITUIÇÃO - Núcleos de Direitos Indígenas e Sérgio Antônio Fabris Editor - pág. 48 - 1993)

. JOÃO MENDES JÚNIOR:

“(...) as terras do indigenato sendo terras congenitamente possuídas, não são devolutas, isto é são originariamente reservadas, na forma do Alvará de 1º de abril de 1680 e por deducção da própria Lei de 1850 e do art. 24, § 1º, do Decreto de 1854 (...)” (Os Indígenas do Brazil, seus Direitos Individuaes e Políticos – pág. 62 – 1912)

. JOSÉ AFONSO DA SILVA:

“(...) O tradicionalmente refere-se não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção, enfim, ao modo tradicional

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de como eles se relacionam com a terra, já que há comunidades mais estáveis, outras menos estáveis, e as que têm espaços mais amplos em que se deslocam etc. Daí dizer-se que tudo se realiza segundo seus usos, costumes e tradições.” OS DIREITOS INDÍGENAS E A CONSTITUIÇÃO - Núcleo de Direitos Indígenas e Sérgio Antônio Fabris Editor - pág. 47/48 - 1993)

C) JURISPRUDÊNCIA

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

“ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DE POSSE. ÁREA INDÍGENA (FUNIL). INEXISTÊNCIA DE DIREITO. OCUPAÇÃO DE BOA-FÉ. INDENIZAÇÃO. BENFEITORIAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMP0SSIBILIDADE.

1. As terras indígenas são originariamente reservadas e não se sujeitam a qualquer tipo de aquisição, sejam decorrentes de ato negocial ou de usucapião (Alvará de 1º.04.1680, Lei de 1850, Decreto de 1854, art. 24, § 1º, Constituições Federais de 1891, 1934, 1946, 1967, 1969 e de 1988).

2. Conquanto indenizáveis as benfeitorias decorrentes de ocupação de boa-fé, as provas documentais e depoimentos dos autos revelam-se insuficientes para tal finalidade.” (TRF-1ª Região – 4ª Turma - Apelação Cível nº 1999.01.00.023028-6/TO – Rel. Juiz Mário César Ribeiro – Julg. de 29.02.2000)

III – DA POSSE INDÍGENA E SUA CONCEITUAÇÃO CONSTITUCIONAL DIFERENCIADA DO DIREITO CIVIL A) LEGISLAÇÃO

. CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

“Art.231. ................................

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.”

. LEI Nº 6.001, DE 19.12.1967 – ESTATUTO DO ÍNDIO:

Art. 22. Cabe aos índios ou silvícolas a posse permanente das terras que habitam e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes.

Art. 23. Considera-se posse do índio ou silvícola a ocupação efetiva da terra, que, de acordo com os usos, costumes e tradições tribais, detém e onde habita ou exerce atividade indispensável à sua subsistência ou economicamente útil.”

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B) DOUTRINA

. FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO:

“Os indígenas detêm a posse das terras que ocupam em caráter permanente. Certo. Todavia, se provado que delas foram expulsos, à força ou não, não se pode admitir que tenham perdido a posse, quando sequer, como tutelados, podiam agir judicialmente; quando sequer desistiram de tê-la como própria.”

É de assinalar-se, também, que não se pode igualar a posse indígena à posse civil. Aquela é mais ampla, mais flexível. Eis o conceito dado pelo art. 23 da Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio):

“Considera-se posse do índio ou silvícola a ocupação efetiva da terra que, de acordo com os usos, costumes e tradições tribais, detém e onde habita ou exerce atividade indispensável à sua subsistência ou economicamente útil”.

Deve-se, por conseqüente, atentar para os usos, costumes e tradições tribais. Há de se levar em conta as terras por eles ocupadas tradicionalmente.” (Os Direitos Indígenas e a Constituição - Núcleo de Direitos Indígenas e Sérgio Fabris Editor/RS - pág. 20 – 1993)

. THEMISTÓCLES CAVALCANTI:

"Para que se possa dar ao texto Constitucional o seu sentido próprio e uma aplicação prática, é indispensável ajustar ao conceito de habitação e ao sistema de vida dos silvícolas e à sua natureza mais ou menos nômade.

Assim a sua posse estaria vinculada não à idéia de habitação como a entendemos, mas de acordo com os costumes indígenas e as necessidades de sua subsistência, levando em consideração a importância da caça e da pesca na vida do indígena. Evitei, portanto, o conceito que considerada a posse o exercício de alguns dos direitos inerentes à propriedade, que levaria a um terreno polêmico pois o domínio é da União, preferindo subordinar a posse aos costumes e hábitos dos próprios índios e a sua vinculação a terra." (Os Direitos do Índio – Manoela Carneiro da Cunha - pág. 101)

C) JURISPRUDÊNCIA

. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF:

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VOTO: "O objetivo da Constituição Federal é que ali permaneçam os traços culturais dos antigos habitantes, não só para sobrevivência dessa tribo, como para estudo dos etnólogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual.

Não está em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos silvícolas, trata-se de habitat de um povo.” (Recurso Extraordinário nº 44.585 - Ministro Victor Nunes Leal – 1961)

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO:

EMENTA: “PROCESSO CIVIL. ARGUIÇÃO DO ‘DECISUM’ REJEITADA. SÃO BENS DA UNIÃO TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADOS PELOS ÍNDIOS. INSTITUTO DO INDIGENATO. DIREITO CONGÊNITO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DO CONCEITO DE POSSE CIVIL. ( . . . )

3. O fundamento do direito dos silvícolas repousa no indigenato, que não se caracteriza como direito adquirido, mas congênito.

....................................

5.Inaplicabilidade, à espécie, do conceito de posse civil. A posse indígena vem definida pelo art. 23 da Lei 6001 de 19.12.73, Estatuto do Índio.

( . . . )

7. Recursos improvidos.” (AC 91.03.15750-4-SP – Rela. Des. Federal Salette Nascimento - Publicação no DJU de 13.12.94, 1ª Seção, pág. 72900)

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

EMENTA: “CIVIL. AGRÁRIO. POSSE. TERRAS INDÍGENAS. ÍNDIOS PATAXÓS. INDENIZAÇÃO DOS BENS DESTRUÍDOS PELOS ÍNDIOS.

1 - Os índios Pataxós vagueiavam pelo sul da Bahia, onde tinha seu habitat, e se fixaram, posteriormente, em área, do atual Município de Pau Brasil, que lhe veio ser reservada, em 1926, pelo Governo daquele Estado-Membro.2 - Os Pataxós não abandonaram suas terras. Foram, sim, sendo expulsos por fazendeiros, que delas se apossaram, utilizando-se de vários meios, inclusive a violência. A posse dos índios era permanente. A do réu precária, contestada.

3 - Indenização concedida, observando-se, no entanto, o § 2º do art. 198, da CF/69.

“VOTO: (...) Vamos a perícia antropológica:

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À pergunta:

Se a região em que estão inseridos os PIs Caramuru-Catarina Paraguassu é habitat tradicional de silvícola ?

Responderam o perito e o assistente técnico da autora (fls. 896):

“É indubitável, portanto, que a região foi e permanece habitat de grupos indígenas. Não existissem índios na região, certamente não haveria necessidade de criação da reserva por força de decreto-lei estadual promulgado nos idos de 1926, nem tampouco dos postos indígenas alí instalados. Se estes foram desativados ou entraram em processo de decadência, deve-se exclusivamente às pressões externas, má administração, violência física e psicológica e incúria oficial, e nunca à ausência de uma população indígena. Se esta foi confinada numa reserva e teve sua cultura e sociedade grandemente desfigurados pelos ‘benefícios da pacificação’, tal não significa a perda da sua identidade original e sua ligação a terra. E isto bem expressa a realidade do tradicionalismo da região como habitat indígena.” (TRF-1ª Reg. - Apelação Cível nº 89.01.01353-3 BA - Rel. Min. Tourinho Neto)

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO:

EMENTA: “Constitucional e Civil. Posse imemorial indígena comprovada por laudo pericial. Extinção de aldeamento que não se efetivou por completo, permanecendo a ocupação indígena das terras mais tarde delimitadas pela FUNAI. Ocupação tradicional da qual advém a proteção do art. 231, CF. Apelo Improvido.”

“VOTO (...) O laudo pericial antropológico esclarece com precisão a efetiva e tradicional ocupação das terras cuja posse é pretendida pelos apelantes.

.......................................

Com a extinção dos aldeamentos, acelerou-se a alienação das terras dos índios Xukuru-Kariri. Fica claro que a política empreendida pelo Governo Imperial visada a liberação das terras indígenas para os neo-brasileiros. Os índios resistiram, permanecendo em suas terras na medida do possível, defendendo seu direito pela ocupação permanente, apesar de expropriados de parcelas significativas de seu território. “A gravidade dessa medida residia no fato de as autoridades provinciais eximirem-se da responsabilidade pela guarda e defesa dessas populações indígenas restando a estas o confronto

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desigual com a sociedade nacional” (Monteiro 1983:07).

A Câmara consegue através da Lei 3348 de 20 de outubro de 1887, art. 1º, direito a aforar e arrendar terrenos do aldeiamento, tendo sido vetada em 4 de abril de 1886 por aviso do Ministério da Fazenda (Antunes 1973:53-54). Mas em 1892 com base na Lei nº 10 de 14 de maio, o poder público de Palmeira passou novamente a cobrar foro sobre as terras do antigo aldeamento, e em 1894, o então Governador cedeu ao município o direito de cobrar impostos sobre as terras dos Xukuru-Kariri (Antunes 1973:53-56).

Percebemos, assim. instrumentos legais utilizados para a legitimação da alienação das terras indígenas em Palmeira dos Índios. E, com a extinção da Diretoria Geral dos Índios “os aborígenes locais que ainda viviam em aldeias históricas foram abandonados ao seu destino. Seguiu-se um período de vergonhosa exploração dos índios e audaz usurpação de suas terras pelos neo-brasileiros’ (Hohenthal 1960:41).

.........................................

Em suma, o processo de alienação de terras pertencentes a Comunidade Indígena Xukuru-Kariri se deu por vários meios. Podemos concluir que os meios supostamente legais, como por exemplo, a extinção das aldeias e a declaração de suas terras como devolutas, feitas pelo próprio Governo que tinha como obrigação a proteção dos índios, são na verdade ilegais e imorais. ...”

A consequência da ocupação tradicional é a proteção prevista no art. 231 da Constituição Federal, constituindo-se a área delimitada pela FUNAI propriedade da União (art. 20, I, CF) e sendo considerados nulos quaisquer atos restritivos de tais direitos (parágrafo 6º do art. 231, CF).” (Apelação Cível nº 20978-AL - Relator Des. Federal Lázaro Guimarães - Julgamento de 02.03.1993 e publicação do DJU de 02.04.93)

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO:

EMENTA: “CONSTITUCIONAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. IMÓVEL ENCRAVADO EM TERRITÓRIO DE OCUPAÇÃO TRADICIONAL INDÍGENA. INALIENABILIDADE E INDISPONIBILIDADE DO BEM E IMPRESCRITIBILIDADE DO DIREITO. ESBULHO POSSESSÓRIO DESFIGURADO.”

VOTO: “( . . . ) Neste ponto, nada obstante o art. 231 da atual Constituição Federal fazer eco ao que já dispunha o Diploma de 1946 (art. 216), a Carta de 1967 (art. 186) e a respectiva Emenda de 1969 (art.

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198), dada à natureza declaratória da norma em vigor, não há como não estender ex tunc e imemorialmente os seus efeitos, em relação às glebas ainda ocupadas pelos silvícolas, declaradas inalienáveis, indisponíveis e imprescritíveis (idem, § 4º), posto que, nessa linha, a Constituição não se limita a declarar nulos, como, outrossim, a extinguir, de pleno direito, “não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras” (ibidem, § 6º).

Segue que, configurada a terra disputada, como área indígena, e isto se evidenciou pacificamente nos autos do presente recurso, fica desfigurado o esbulho possessório alegado, pois só em favor dos próprios índios se legitimaria o uso dos interditos. ( . . .)”(Agravo de Instrumento - AGTR nº 33003-PE – Rel. Des.Federal José Batista de Almeida Filho)

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

EMENTA: “CONSTITUCIONAL. (...) ÁREA INDÍGENA. POSSE IMEMORIAL. ÁREA DE PERAMBULAÇÃO. INDENIZAÇÃO.

(...)

2. O território indígena é constituído não só pela área efetivamente ocupada pelo grupo tribal, isto, a qaue circunda a aldeia e as roças, mas também as imprescindíveis à conservação de sua identidade étnico-cultural.

(...)”. (Apelação Cível n 90.01.14365-2/MT – Rel. Des. Federal Mário César Flores – Julg. De 24.06.1998)

IV – DA NULIDADE DE ATOS CONTRA A POSSE, A OCUPAÇÃO E O DOMÍNIO PARTICULAR DE TERRAS INDÍGNENAS

A) LEGISLAÇÃO

. CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

“Art.231. ...............................§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo,..." (Sem destaques no original)

. LEI Nº 6.001, de 19.12.1973 – ESTATUTO DO ÍNDIO:

"Art. 62. Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos dos atos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação das terras habitadas pelos índios ou comunidades indígenas.

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§ 1º. Aplica-se o disposto neste artigo às terras que tenham sido desocupadas pelos índios ou comunidades indígenas em virtude de ato ilegítimo de autoridade ou particular."

B) DOUTRINA:

. FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO:

“Se aos índios é assegurada a posse permanente - sem limite temporal - das terras que ocupam - posse no sentido não civilista -, terras essas da União, não há como perdê-la para terceiros, ainda que estejam estes de boa fé. O § 6º do art. 231 da Constituição estatui:

“São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo (...)”

A transcrição no Registro de Imóveis não expunge os vícios. Não dá validade ao ato.” (OS DIREITOS INDÍGENAS E A CONSTITUIÇÃO - Núcleo de Direitos Indígenas e Sérgio Antônio Fabris Editor - pág. 38 - Porto Alegre – 1993)

C) JURISPRUDÊNCIA

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

EMENTA: “PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. INTERDITO PROIBITÓRIO. TERRA INDÍGENA. POSSE DE BOA FÉ. JUSTO TÍTULO MAS INEFICAZ.

(...)

II – Não importa como o não-índio adquiriu as terras indígenas, se de boa ou má fé. A boa fé só interessa para o fim de discutir indenização.

III – A posse de boa fé não significa posse justa. O Título pode até ser justo – justo título – mas não ter eficácia, por exemplo, porque o transmitente não tem o direito de propriedade, não é dono (a domínio). E, assim, na verdade, o domínio não se transmite.” (TRF-1ª Região – AC nº 01000239168/MT - Terceira Turma – Rel. Des. Toutinho Neto – Publ. de 30.09.1999, pág. 76).

V – DO DIREITO DOS ÍNDIOS ÀS SUAS TERRAS DE OCUPAÇÃO TRADICIONAL INDEPENDENTEMENTE DE DEMARCAÇÃO

A) LEGISLAÇÃO

. LEI Nº 6.001, DE 19.12.1973 – ESTATUTO DO ÍNDIO:

"Art. 25 - O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles

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habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal, independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República."

B) JURISPRUDÊNCIA

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

“ADMINISTRATIVO. TERRAS INDÍGENAS. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO PELA FUNAI. PRETENSÃO DE EXPLORAÇÃO DE MADEIRA E FORMAÇÃO DE PASTAGENS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Delimitada a área de propriedade do impetrante como integrante da Terra Indígena Kayabi, compete à FUNAI zelar pela sua integridade, apesar de não ter sido ainda demarcada, eis que “a demarcação não é constitutiva. Aquilo que constitui o direito indígena sobre as suas terra é a própria presença indígena e a vinculação dos índios à terra, cujo reconhecimento foi efetuado pela Constituição Brasileira”. (...)(AMS nº 2001.36.00.008004-3/MT – Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro – DJU de 19.04.2004, pág. 58).

VI – DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE RETENÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS POR PARTICULARES A) PRECEDENTE JUDICIAL

. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF:

“DESPACHO - Trata-se de embargos de retenção por benfeitorias opostos por ocupantes de área reconhecida por esta Corte como de domínio da União Federal nos termos dos arts. 20, XI e 231, §§ 1º e 2º, da Constituição da Republica.

Os embargantes, ocupantes da área, depois de alegarem a nulidade do processo de execução por falta de citação de todos os executados, pedem o recebimento e a procedência dos embargos a fim de que se lhes assegure o “direito à indenização por suas benfeitorias, assim como o direito de retenção dos respectivos imóveis até o pagamento das indenizações referidas”(f. 21)

( . . . )

É que, apesar de haver rejeitado aqueles embargos – que apontavam omissão do acórdão em dizer do direito dos embargantes de serem indenizados pelas

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benfeitorias incorporadas aos imóveis e de os reterem até o pagamento dessa indenização -, o Tribunal deixou claro que não reconhecia aos réus o pretendido direito de retenção.

Quanto ao ponto não houve discordância entre os três votos declarados no julgamento: o do em. relator, Min. Francisco Rezek, ao fundamento de que a eventual boa-fé dos colonos, da qual poderia advir o alegado direito de retenção, “não esteve, nem teria por quê ter estado sob o crivo do Supremo Tribunal Federal quando se limitou, na ação declaratória, a examinar o tema da validade dos títulos”; e do em. Min. Marco Aurélio, ao fundamento de que a parte final do art. 516 do Cod. Civil não se aplica à espécie; e, finalmente, o do em. Min. Ilmar Galvão, do qual transcrevo a seguinte passagem:

“A desocupação do imóvel é conseqüência lógica do decisum; não há direito de retenção nessas ações, porque a própria Constituição prevê a desocupação imediata. Sendo a terra pública, a sentença que declara a nulidade, implica o cancelamento do registro e a desocupação, não havendo como se manter no imóvel o ocupante ilegítimo, mesmo porque não há posse em terra pública, mas sim, mera ocupação de terra pública, que não dá direito à retenção”.

Trata-se, como visto, de matéria já resolvida pelo Tribunal, contrariamente a pretensão dos embargantes.

3. Ademais, independentemente da força de decisão que se empreste a tais considerações, delas compartilho integralmente.

4. Por sua vez, afastado o direito de retenção, eventual pretensão indenizatória das benfeitorias existentes há de ser veiculada em outras vias e em outra sede processual.

5. Ante o exposto, rejeito os presentes embargos, ficando em conseqüência prejudicado o julgamento do agravo regimental interposto contra o despacho proferido na Pet 1230-MG.

6. Prossiga-se na desocupação do imóvel, independentemente de novas citações. Comunique-se por ofício ao Juízo Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, para que dê andamento ao feito.

Brasília, 6 de março 1997.

Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE – Presidente”

(EMBARGOS A EXECUÇÃO na EXEACO n 323-7 – DJU de

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14.03.1997 – Seção I – págs. 6946/6947)

VII – DA POSSE INDÍGENA – DESTINAÇÃO CONSTITUCINAL COMO GARANTIA PARA O FUTURO

A) LEGISLAÇÃO

. CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

“Art. 231................................

§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.”

B) DOUTRINA

. JOSÉ AFONSO DA SILVA:

"Quando a Constituição declara caber aos silvícolas a posse permanente das terras por eles habitadas, isto não significa um simples pressuposto do passado como ocupação efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis são destinadas, para sempre, ao seu habitat." (Transcrição no Livro "Os Direitos Indígenas e a Constituição - Núcleo de Direitos Indígenas e Sérgio Antônio Fabris Editor - pág. 22 - Porto Alegre – 1993)

C) JURISPRUDÊNCIA

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

“AÇÃO POSSESSÓRIA – COMUNIDADE INDÍGENA PATAXO HÃHÃHÃE – PROVA DE OCUPAÇÃO IMEMORIAL – ART. 231, PARÁGRAFO 2ºM DA CARTA POLÍTICA – REINTEGRAÇÃO.

1. O artigo 231, parágrafo 2º, da Constituição Federal, consagrou a posse permanente aos silvícolas das terras tradicionalmente ocupadas, mantendo-se sua perenidade para sempre ao projetar o verbo “destinam-se”.

2.Por isso, ainda que tenham os índios perdido a posse por longos anos, por configurar direito indisponível, podem postular sua restituição, desde que ela, obviamente, decorra de tradicional (imemorial, antiga), equivalente a verdadeiro pedido reivindicatório da coisa.

3. Comprovado que os silvicolas ostentavam posse imemorial, é procedente a reintegração.

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4. Apelação desprovida.“ (TRF-1ª Região – AC nº 1999.01.00.030341-8 – Rel. Des. Evandro Reimão dos Reis – Julg. de 03.04.2002)

VIII – DA DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS

A) LEGISLAÇÃO

. LEI Nº 6.001, DE 19.12.1973 – ESTATUTO DO ÍNDIO:

“Art. 17. Reputam-se terras indígenas:

I - as terras ocupadas ou habitadas pelos silvícolas, a que se referem os artigos 4º, IV, e 198, da Constituição;

........................................

Art. 19. As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo.

Art. 1º As terras indígenas, de tratam o art. 17, I, da Lei nº 6001, de 19 de dezembro de 1993, e o art. 231 da Constituição, serão administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação do órgão federal de assistência ao índio, de acordo com o disposto neste Decreto.”

. DECRETO Nº 1.775, DE 08.01.1996:

Art. 2º A demarcação de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação.”

§ 1º O órgão federal de assistência ao índio designará grupo técnico especializado, composto preferencialmente por servidores do próprio quadro funcional, coordenado por antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação.” ..........................................

§ 10º Em até trinta dias após o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justiça decidirá:

I – declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação;

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II – prescrevendo todas as diligências que julgue necessárias, as quais deverão ser cumpridas no prazo de noventa dias.”

IX – DO ACESSO DE TÉCNICOS DA FUNAI PARA VISTORIA E AVALIAÇÃO DE BENFEITORIAS PARTICULARES IMPLANTADAS NAS TERRAS INDÍGENAS

A) LEGISLAÇÃO

. LEI Nº 6.001/73 – ESTATUTO DO ÍNDIO:

“Art. 19. As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo.”

. DECRETO Nº 1.775/96:

Art. 2º ...........................................

§ 1º O órgão federal de assistência ao índio designará grupo técnico especializado, composto preferencialmente por servidores do próprio quadro funcional, coordenado por antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etnohistórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação.”

§ 2º O levantamento fundiário de que trata o parágrafo anterior, será realizado, quando necessário, conjuntamente com o órgão federal ou estadual específico, cujos técnicos serão designados no prazo de vinte dias contados da data do recebimento da solicitação do órgão federal de assistência ao índio.”

. CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

“Art. 231. ..............................

§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, (...) não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.”

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

“PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VISTORIA E AVALIAÇÃO DE ÁREAS LINDEIRAS A TERRAS INDÍGENAS. DECRETO Nº 1.775/96. LEI Nº

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6.001/73. GARANTIA AO DIREITO DE PROPRIEDADE.

I – A FUNAI – órgão de assistência – nos termos do § 1º do art. 2º do Decreto nº 1.775/96 poderá designar grupo técnico especializado pra realizar estudos complementares de natureza etnohistórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e para levantamento fundiário necessários à delimitação de terras indígenas.

II – Verossimilhança das alegações da autora, no que diz respeito à necessidade de realização dos estudos que rege procedimento administrativo de demarcação de terras indígenas.

III – Abuso de direito de defesa que se patenteia na imotivada resistência do proprietário nos trabalhos de campo pelos técnicos da FUNAI imprescindível aos estudos etno-históricos, sociológicos e cartográficos.

IV – Agravo de Instrumento dos réus-proprietários de imóvel rural desprovido, antecipação de tutelar que permite o acesso dos técnicos às áreas confinantes mantidas.” (AG nº 2001.01.00.050074-0/MA – Segunda Turma - Rel. Des. Federal Jirair Aram Meguerian – Publicação no DJU de 10.06.2002 – pág.17)

X – DA HOMOLOGAÇÃO E REGISTRO IMOBILIÁRIO DA DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS COMO PATRIMÔNIO DA UNIÃO

A) LEGISLAÇÃO

. CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

“Art. 20. São bens da União:.........................................

XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

. LEI Nº 6.001, DE 19.12.1973 – ESTATUTO DO ÍNDIO:

“Art.19. ................................

§ 1º A demarcação promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da República, será registrada em livro próprio do Serviço de Patrimônio da União (S.P.U.) e do registro imobiliário da comarca da situação das terras.”

. DECRETO Nº 1.775, DE 08.01.1996:

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“Art. 5º A demarcação das terras indígenas, obedecido o procedimento administrativo deste Decreto, será homologado mediante decreto.

Art. 6º. Em até trinta dias após a publicação do decreto de homologação, o órgão federal de assistência ao índio promoverá o respectivo registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União do Ministério da Fazenda.”

XI – DO CARÁTER DECLARATÓRIO DA DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS – AUSÊNCIA DE EFEITOS CONSTITUTIVOS

A)JURISPRUDÊNCIA

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS.

I – O Decreto nº 1.775, que dispõe sobre o procedimento administrativo de demarcação das Terras Indígenas e dá outras providências, entrou em vigor em 9 de janeiro de 1996, revogando o Decreto nº 22/91.

II – Consoante determinação de ordem constitucional, as terras tradicionalmente indígenas devem ser objeto de demarcação pela União. Assim, uma vez identificadas e delimitadas essas terras indígenas são demarcadas mediante ato de caráter declaratório, que não tem efeitos constitutivos nem desconstitutivos. Tudo isso se dá por intermédio de procedimento previamente estabelecido, no curso do qual a Administração reúne os elementos de prova da ocupação tradicional da terra por índios, dimensiona esta ocupação tradicional por meio de mapas e memorial descritivo e oficializa sua delimitação, com a emissão de declaração administrativa, consubstanciada na homologação, mediante decreto do Chefe do Poder Executivo. Culmina na colocação de marcos de limites da terra então delimitada.”(TRF-1ª Região – REO 96.01.49190-2/RR – Rel. Des. Carlos Fernando Mathias – Publ. no DJ de 10.10.2001 – pág. 93)

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO:

“PROCESSO CIVIL. ARGUIÇÃO DO ‘DECISUM’ REJEITADA. SÃO BENS DA UNIÃO TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADOS PELOS ÍNDIOS. INSTITUTO DO INDIGENATO. DIREITO CONGÊNITO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DO CONCEITO DE POSSE CIVIL.

(...)

2. São bens da União, ex-vi do art. 20, XI, da Magna Carta, as terras ocupadas pelos índios.

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( . . . )

4. Prova pericial comprobatória da tradicional ocupação da área litigiosa pelo silvícolas. A posterior demarcação é mero reconhecimento oficial do fato.

( . . . )

7. Recursos improvidos.” (AC 91.03.15750-4-SP – Rel. Juíza Salette Nascimento - Publicação no DJU de 13.12.94, 1ª Seção, pág. 72900)

XII – DO LAUDO ANTROPOLÓGICO DE IDENTIFICAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE

A) JURISPRUDÊNCIA

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

EMENTA: “Administrativo – Terras habitadas por silvícolas.

1. Comprovado por laudo tecnico-administrativo de natureza antropológica que a área questionada sempre foi “habitat indígena”, far-se-ia necessária prova judicial suficiente para elidir a verdade do ato administrativo.

2. Ausência de prova, de iniciativa dos autores, para afastar a presunção de legalidade do ato administrativo.

3. Sentença confirmada.” (Apelação Cível nº 89.01.21303-6/RR – Rela. Des. Federal Eliana Calmon – DJU de 05.03.1990 – Seção II, pág. 3277)

XIII – DA IMPOSSIBILIDADE DE INTERDITO POSSESSÓRIO CONTRA DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS

A) LEGISLAÇÃO

. LEI N 6.001, DE 19.12.1973 – ESTATUTO DO INDIO:

“Art. 19. As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência aos índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo.

.........................................

§ 2º Contra a demarcação processada nos termos deste artigo não caberá a concessão de interdito possessório, facultado aos interessados contra ela recorrer à ação petitória ou à demarcatória.”

B) JURISPRUDÊNCIA:

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.TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO:

EMENTA: “CONSTITUCIONAL: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR. DEMARCAÇÃO DE ÁREA INDÍGENA. (...) INTERDITO POSSESSÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

II – Interdito possessório é a denominação genérica que o legislador do Estatuto do Índio atribuiu para designar ações de manutenção, reintegração e interdito possessório, previstos nos artigos 926 e seguintes do CPC.

III – Inexiste, em decorrência de regra constitucional (art. 1º - CF/88), remédio possessório contra o Poder Público que, pelo princípio da Soberania, possui domínio eminente sobre todas as coisas em seu Território.

IV – Nenhuma inconstitucionalidade macula o § 2º, do art. 19, da Lei nº 6.001/73, vez que não veda o direito de ação, apenas, impede que o domínio e a posse do indivíduo se sobreponham à Soberania Estatal.

V – Agravo provido.” (Agravo de Instrumento nº 93.03.39008-3/SP – Rel. Des. Federal FAUZI ACHÔA – Jul. de 03.05.1994 – Em anexo)

XIV – DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADO ADMINISTRATIVAMENTE PELO DECRETO Nº 1.775/96

A) LEGISLAÇÃO

. DECRETO N 1.775/96:

“Art. 2º .................................

§ 7º – Aprovado o relatório pelo titular do órgão de assistência ao índio, este fará publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber, resumo do mesmo no Diário Oficial da União e no Diário Oficial da unidade federada onde se localizar a área sob demarcação, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área, devendo a publicação ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel.

§ 8º – Desde o início do procedimento demarcatório até noventa dias após a publicação de que trata o parágrafo anterior, poderão os Estados e municípios em que se localizem a área sob demarcação e demais interessados manifestar-se, apresentando ao órgão federal de assistência ao índio razões instruídas

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com todas as provas pertinentes, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografías e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, do relatório de que trata o parágrafo anterior.

( . . . )

Art. 9º Na demarcações em curso, cujo decreto homologatório não tenha sido objeto de registro em cartório imobiliário ou na Secretaria do Patrimônio da União do Ministério da Fazenda, os interssados poderão manifestar-se, nos termos do § 8º do art. 2º, no prazo de noventa dias, contados da data da publicação deste Decreto.”

B) JURISPRUDÊNCIA

. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. SEGURANÇA INDEFERIDA.

(...)

Ao estabelecer um procedimento diferenciado para a contestação de processos demarcatórios que se iniciaram antes de sua vigência, o Decreto 1.775/1996 não fere o direito ao contraditório e à ampla defesa. Proporcionalidade das normas impugnadas. Precedentes.

Segurança indeferida.” (MS nº 24.045/DF – Rel. Min. Joaquim Barbosa – Julg. de 28.04.2005 e Publ. de 05.08.2005)

XV – DA PROIBIÇÃO DE MEDIDA LIMINAR CONTRA INDÍGENAS SEM PRÉVIA AUDIÊNCIA OU MANIFESTAÇÃO – NÃO SOMENTE JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA DE POSSE – DA FUNAI E DA UNIÃO

A) LEGISLAÇÃO

. LEI N 6.001, DE 19.12.1973 – ESTATUTO DO INDIO:

“Art. 63. Nenhuma medida judicial será concedida liminarmente em causas que envolvam interesse de silvícolas ou do Patrimônio Indígena, sem prévia audiência da União e do órgão de proteção ao índio.”

B) JURISPRUDÊNCIA

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO:

EMENTA: “ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SILVÍCOLAS.

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LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE EM FAVOR DE ESPÓLIO. INOBSRVÊNCIA AO ART. 63 DA LEI Nº 6.001/73. IMPOSSIBILIDADE.

A Lei nº 6.001/73, art. 63, proibe textualmente a concessão de medida liminar em causas que envolvam interesses de silvícolas sem prévia audiência da União e da FUNAI;

Na hipótese, é de reformar-se despacho monocrátivo que laborou em sentido contrário;

Agravo Provido.” (Agravo de Instrumento nº 21.883-PE – Rel. Juiz Petrúcio Ferreira – Julg. de 10.08.1999 – Publ. De 28.01.2000)

. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO:

EMENTA: “ PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONCESSÃO DE LIMINAR. INDÍGENAS. AUDIÊNCIA PRÉVIA DO ÓRGÃO INDIGENISTA OFICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 63 DA LEI Nº6.001/73 (ESTATUTO DO ÍNDIO). INTERESSE DA FUNAI E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL (ART.109, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). AGRAVO PROVIDO Á UNANIMIDADE. (...)” (Agravo de Instrumento n 001.0075117-1 – Rel. Des. Jones Figueiredo – Publ. de 10.01.2003)

XV - DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO CONTRA A CONSTITUIÇÃO

A) DOUTRINA

. BEATRIZ GÓIS DANTAS E DALMO DE ABREU DALlARI:

"Em conclusão, apesar de todas variações havidas na legislação portuguesa e brasileira relativa às terras ocupadas pelos silvícolas, prevalecem os dispositivos da atual Constituição, contra os quais ninguém pode alegar direitos adquiridos.

E nos termos da Constituição vigente pertencem ao patrimônio da União as terras ocupadas pelos silvícolas, mas este tem direito à posse permanente dessas terras, tendo direito à proteção judicial dessa posse, sendo de nenhum valor um título de propriedade que afronte o domínio da União ou a posse dos silvícolas." (Terra dos Índios Xocó - pág. 11)

B) JURISPRUDÊNCIA

. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

EMENTA: “(...) - Não há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder

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Constituinte originário, ou do Poder Constituinte derivado. Precedentes do S.T.F.

VOTO: "As normas constitucionais se aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas a figura do direito adquirido, mesmo nas constituições que vedam ao legislador ordinário e edição de leis retroativas, declarando que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, esse preceito se dirige apenas ao legislador ordinário, e não ao constituinte, seja ele ordinário seja ele derivado." (Recurso Extraordiário nº 94.414-1 – Rel. Min. Moreira Alves – Julg. De 13.02.1985 e pub. Em 19.04.1985)

. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIÃO:

EMENTA: “ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONTRATO DE EXPLORAÇÃO DE MADEIRA. ÁREA INDÍGENA. EXTINÇÃO. NULIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ARTIGO 231, 6. INDENIZAÇÃO INCABÍVEL.

(...)

2. - Não há direito adquirido contra texto constitucional novo, perdendo total validade a Constituição anterior, bem como qualquer norma inferior que seja contrária à atual.

(...)”. (Apelação Cível n 94.01.11171-5 – Rel. Juiz Alexandre Vidigal – Julg. de 26.02.1999).

XVI – DA INALIENABILIDADE E INDISPONIBILIDADE DAS TERRAS INDÍGENAS

A) LEGISLAÇÃO

. CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

“Art.231. ...............................

§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

. LEI Nº 6.001, DE 19.12.1967 – ESTATUTO DO ÍNDIO:

Art. 38. As terras indígenas são inusucapíveis e sobre elas não poderá recair desapropriação salvo o previsto no art. 20.”

B) JURISPRUDÊNCIA

. TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSO – TFR:

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"As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis. São nulos os atos que tenham por objeto o domínio e a posse dessas terras, sem que seus ocupantes tenham direito a qualquer ação ou indenização contra a União ou a Fundação Nacional do Índio. Constituição Federal, art. 198. O Objetivo da norma Constitucional, ao transformar às áreas ocupadas pelos índios em terras inalienáveis foi o de preservar o habitat de uma gente, sem cogitar de defender à sua posse, mas dentro do sadio propósito de preservar um patrimônio territorial, que é razão de ser da própria existência dos índios. ..." (TFR - Apelação Cível nº 3.078-MT - Rel. Min. Adhemar Raymundo - DJ de 21.05.1981)

Setembro/2006

RICARDO RAMOSProcurador – FUNAI

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