Termos e Teorias “esquisitas”no Direito

OrigemGrupo de Estudos para Magistratura

Estadual- FacebookObs.: Arquivo atualizável

Caros,

Este arquivo aponta de forma sucinta alguns termos e teorias estranhas que existem no Direito.

Sintam-se a vontade para fazer acréscimos a este material e obviamente fazer uma nova postagem deste arquivo atualizado.

Para facilitar o estudo, tais termos/teorias estão divididos por ramos do Direito então, se possível, manter esta organização ou mudá-la para melhor.

Cordialmente.

Ordem das teorias/ termos por disciplina:

1- Direito Constitucional2- Direito Civil3- Direito do Consumidor4- Direito Processual5- Direito Processual Civil6- Direito Processual Penal7- Direito Empresarial8- Direito Penal9- Direito Administrativo10- Direito Tributário11- Direito Ambiental12- Direito Eleitoral13- Direito da Criança e Adolescente14- Teoria do Direito/ Sociologia e Filosofia15- Direitos Humanos

1. Direito Constitucional

1.1 Técnica de decisão interpretativa com eficácia aditiva

É um alargamento do sentido da norma. Essa técnica permite ao STF,

por meio de uma sentença denominada aditiva, suprir omissa

legislativa inconstitucional, total ou parcial, acrescentando conteúdo jurídico à

norma. A sentença aditiva manipula a norma que reputa inconstitucional, por

insuficiência do seu enunciado, estendendo o seu alcance. Amplia, na verdade,

o seu âmbito de incidência, com o objetivo de torná-la constitucional. (em

conformidade com o conceito de sentenças manipulativas). É mais comum no

julgamento de mandado de injunção. (Grupo da Magis )

1.2 Normas constitucionais interpostas  

Capitaneado por Gustavo Zagrebelsky e trazida por Gilmar Mendes em seu

voto monocrático em sede de medida cautelar (MS 26.915 MC/DF). A questão

diz respeito ao controle prévio de constitucionalidade exercido pelo Poder

Judiciário sobre projetos de atos normativos. Se as normas constitucionais

fizeram referência expressa a outras disposições normativas, a violação

constitucional pode advir da violação dessas outras normas que, muito embora

não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos

legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas. Embora não

sejam formalmente constitucionais, vinculam atos e procedimentos legislativos,

pois decorrem de referência expressa em norma constitucional. Acolhendo-se a

ideia de normas constitucionais interpostas, poderia o STF exercer controle

preventivo de constitucionalidade por violação a regimento interno de alguma

das Casas do Congresso Nacional. (Grupo da Magis).

1.3 Teoria do Ulisses desacorrentado.

Teoria do comprometimento: é defendida por Jon Elster. Refere que, ao

estabelecer cláusulas pétreas, a Constituição visa a assegurar o processo

democrático, resguardando metas a longo prazo e protegendo a sociedade de

suas próprias miopias.

Foi feita uma analogia com a história de Ulisses e as sereias, onde aquele,

sabendo que estas eram traiçoeiras, colocou cera em seus ouvidos e pediu

para que seus marinheiros amarrassem-no ao mastro do navio, não o soltando

(mesmo se mandasse).

Contudo, Jon Elster, em novo artigo, reviu sua doutrina, criando a "teoria de

Ulisses desacorrentado", que aduz que a maioria de hoje está acorrentando os

outros, para o caso de amanhã eles se tornarem maioria.

1.4 Doutrina da tolerância da razoável interpretação da norma.

Súm 343 STF, se há nos tribunais divergência sobre o mesmo preceito

normativo, é porque ele comporta mais de uma interpretação significando que

não se pode qualificar qualquer dessas interpretações como ofensiva ao teor

literal da norma interpretada.

1.5 Fenômeno da   erosão da consciência constitucional

Motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante

processo de desvalorização funcional da Constituição escrita”. “O desprestígio

da Constituição – por inércia de órgãos meramente constituídos – representa

um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete

inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade

suprema da Lei Fundamental do Estado.

1.6 Inconstitucionalidade Ricochete/ Inconstitucionalidade por arrastamento.

Exemplo: termo normativo primário é julgado inconstitucional e, por

consequência, o termo normativo secundário também o é.

1.7 Reserva de revogação: Direitos fundamentais em regra são

irrenunciáveis, admite-se em alguns casos a autolimitação voluntária, ex

BBB.

2 Direito Civil

2.1 Principio do efeito útil no direito arbitral

A esse respeito, Selma Lemes observa:

Com efeito a interpretação consoante o efeito útil significa que devemos

supor que os redatores de uma cláusula arbitral tinham a intenção de outorgar-

lhe um significado real e possível de operacionalização. Tanto a jurisprudência

dos Tribunais como a originária da instância arbitral é fértil em reconhecer e

aplicar o preceito da interpretação consoante o efeito útil.

O leading case neste sentido no âmbito da CCI foi a sentença arbitral

prolatada no caso n º 1434 (1975), pontificando o tribunal arbitral que “uma

regra de interpretação universalmente admitida exige que ante duas

interpretações contrárias ou de dois significados possíveis do mesmo termo de

um contrato, e diante da dúvida, se prefere a interpretação que confira às

palavras um determinado alcance, antes de considerá-las como inútil ou

absurda. Este ‘princípio do efeito útil’, denominado também de ‘princípio da

efetividade’ (‘ut res magis valeat quam pereat’) está consagrado, especialmente

pelo art. 1157 do Código Civil.

2.2 Denuncia cheia e denúncia vazia

Entende-se por denúncia cheia aquela em que o locador deseja dar fim

ao contrato de aluguel com apresentação de justificativa, conforme disposto na

Lei 8.245/91:

Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e como prazo

inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga - se

automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o

imóvel:

I - Nos casos do art. 9º;

II - em decorrência de extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do

imóvel pelo locatário relacionada com o seu emprego;

III - se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para

uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como

seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio;

IV - se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para a realização

de obras aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída, em,

no mínimo, vinte por cento ou, se o imóvel for destinado a exploração de hotel

ou pensão, em cinqüenta por cento;

V - se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos.

1º Na hipótese do inciso III, a necessidade deverá ser judicialmente

demonstrada, se:

a) O retomante, alegando necessidade de usar o imóvel, estiver ocupando,

com a mesma finalidade, outro de sua propriedade situado nas mesma

localidade ou, residindo ou utilizando imóvel alheio, já tiver retomado o imóvel

anteriormente;

b) o ascendente ou descendente, beneficiário da retomada, residir em imóvel

próprio.

2º Nas hipóteses dos incisos III e IV, o retomante deverá comprovar ser

proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, em caráter

irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à

matrícula do mesmo.

Já a denúncia vazia é a quebra do contrato de locação sem justificativa alguma

(art.46, da mesma Lei).

Art. 46. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta

meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado,

independentemente de notificação ou aviso.

(Fonte: Site LFG)

2.3 Sobre "divórcio ideológico"

Ocorre quando a matéria suscitada em apelação é estranha à que cuida

a sentença e não condizente com o feito. É o que o STF denomina de divórcio

ideológico, isto é, quando as razões da apelante não atacam os argumentos da

sentença recorrida, e, assim, a impugnação recursal não guarda pertinência

com os fundamentos em que se firmou o ato decisório questionado.

2.4 Sobre exceção de inseguridade no Código Civil  

O art. 477 do CC consagra a chamada exceção de inseguridade: caso a

conduta de uma das partes submeta a risco a execução do avençado, o

contratante inocente pode desde logo suspender o cumprimento da respectiva

prestação, com arrimo na interpretação analógica do art. 477 do Código Civil.

Trata-se de uma decorrência da boa-fé, pois não é dado a quem põe em perigo

o pactuado ignorar a repercussão da própria conduta para exigir o

adimplemento alheio. O direito privado não confere espaço para que os

contratantes adotem critérios distintos para julgar e julgar-se. Para evitar a

caracterização do tu quoque, vedado pelo art. 187 do Código Civil, a parte

honesta pode sustar a execução da própria prestação, até que o outro

contratante cumpra aquilo a que se obrigou ou, ao menos, ofereça garantia de

que irá fazê-lo no momento aprazado. (Grupo da Magis)

2.5 Sobre prejuízo de afeição

Conforme explica o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, o “prejuízo de

afeição” (préjudice d'affection) é o dano extrapatrimonial sofrido pelos

familiares da pessoa morta. Trata-se do dano moral provocado em decorrência

da morte do ente querido, cujo sofrimento é incomensurável. O prejuízo de

afeição é o dano moral que atinge as "vítimas por ricochete" considerando que

a vítima direta é o falecido e seus familiares são afetados reflexamente pelo

evento. Info 544/ STJ

2.6 Família eudemonista

Família eudemonista é aquela que unida por laços afetivos busca a

felicidade individual de cada membro.

2.7 Posse de Flâmulo

Gestor da posse, também conhecido, como servidor da posse.

2.8 CÔMODOS OBRIGACIONAIS

Os Cômodos Obrigacionais estão previsto no artigo 237 do Código Civil

brasileiro, senão vejamos:

Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus

melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o

credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.

Trata-se de direito que tem o devedor de uma Obrigação de

Dar/Entregar, no qual pode cobrar acréscimo pecuniário por aumento de valor

do objeto do negócio jurídico, se tal majoração ocorrer no intervalo entre a

celebração do negócio e a tradição. Isso porque até a tradição, a coisa ainda

pentence ao devedor.

Dessa forma, por exemplo,  se um devedor estiver obrigado a entregar

um cavalo de corrida, e este cavalo for campeão mundial no ínterim

compreendido entre a celebração de sua venda e a sua tradição (efetiva

entrega do animal), pode tal devedor pedir aumento proporcional à valorização

que o semovente obteve ao adquirir o título mundial. Caso o credor não aceite

pagar pelo aumento, o devedor pode resolver (extinguir) o negócio jurídico.

A razão disso é que se a coisa se perde para seu dono, pode cobrar ele pelo

aumento do valor, isto é, se sofre o ônus, pode beneficiar-se do bônus. Nada

mais razoável!

2.9 EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE

A Exceção de Inseguridade é a situação em que a conduta de uma das

partes de um negócio jurídico submete a risco a fiel execução do

avençado/combinado em contrato, ocasião em que a parte inocente pode,

desde logo, suspender o cumprimento de sua respectiva prestação.

É retirada de uma interpretação analógica do artigo 477 do Código Civil,

que assim prescreve:

Art. 477 - Se, depois de concluido o contrato, sobrevier a uma das partes

contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar

duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à

prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê

garantia bastante de satisfazê-la.

Na V Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça federal/STJ foi

aprovado o Enunciado 438: "A exceção de inseguridade, prevista no artigo 477,

também pode ser oposta à parte cuja conduta põe manifestamente em risco a

execução do programa contratual"

Cristiano de Souza Zanetti (professor que propôs o enunciado acima),

assim opina sobre o instituto:

"Trata-se de uma decorrência da boa-fé, pois não é dado a quem põe

em perigo o pactuado ignorar a repercussão da própria conduta, para exigir o

adimplemento alheio. O direito privado não confere espaço para que os

contratantes adotem critérios distintos para julgar e julgar-se. Para evitar a

caracterização do 'tu quoque', vedado pelo artigo 187 do Código Civil, a parte

honesta pode sustar a execução da própria prestação, até que o outro

contratante cumpra aquilo a que se obrigou ou, ao menos, ofereça garantia de

que irá fazê-lo no momento aprazado(...)"

Na exceção de inseguridade basta o RISCO DE DESCUMPRIMENTO,

advindo por meio de uma conduta qualquer da outra parte do negócio jurídico,

isto é, não requer para sua caracterização o inadimplemento mas mero risco

deste. É conceito bem mais amplo e que, por vezes, confunde os

doutrinadores, que acabam por considerá-lo como um gênero dos demais

institutos semelhantes.

Não se pode confundir a Exceção de Inseguridade com a exceptio nom

adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), que é uma defesa de

uma parte contratual no caso de a outra DESCUMPRIR sua obrigação

avençada. Tampouco pode-se confundir a figura aqui tratada com a exceptio

non rite adimpleti contractus, que afirma que, depois de concluído o contrato,

se sobrevier a uma das partes diminuição em seu patrimônio capaz de

comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, poderá a

outra parte recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que o primeiro

satisfaça a sua ou dê garantia para satisfazê-la. Na primeira há um efetivo

descumprimento contratual, o que por si só já a diferencia da exceção de

inseguridade; enquanto na segunda deve haver uma diminuição patrimonial

para caracterizar o instituto exceptio non rite adimpleti contractus, situação não

necessária na exceção aqui em comento, que requer o mero risco de

inadimplemento oriundo da conduta de uma das partes.

No mesmo sentido, não se confunde também com o Inadimplemento

Antecipado (ou quebra antecipada do contrato), situação em que o credor

percebe um risco efetivo e real de o devedor não cumprir o contrato no prazo

estipulado, através de demonstrações amparadas na realidade fática, situação

em que pleiteia a extinção do contrato antes mesmo do prazo para

cumprimento. Aqui a diferença é justamente o risco que é efetivo e real,

demonstrado pela realidade fática (e não baseado no juízo de probabilidade,

como o é na exceção de inseguridade). 

Para Aline Terra (TERRA, Aline. Inadimplemento anterior ao termo.p.

184), o inadimplemento antecipade constitui genuína hipótese de

descumprimento da prestação/obrigação, enquanto o risco de inadimplemento

se refere a hipóteses em que, apesar de não configurado o efetivo

inadimplemento anterior ao termo, afigura-se alta a probabilidade de, no futuro,

o devedor não adimplir sua obrigação no tempo, modo e lugar ajustados, a

autorizar o credor a agir de imediato no sentido de proteger seu crédito. Nota-

se que o risco de descumprimento apenas torna duvidosa a realização da

prestação, enquanto o inadimplemento antecipado abarca as situações de

efetiva violação aos deveres obrigacionais.

Para finalizar, a jurisprudência assim trata do tema:

VENDA DE ACOES E CONTROLE ACIONARIO DE EMPRESA. PREÇO CONSTITUIDO POR PARCELA EM DINHEIRO E CONCURSO PARA CONSTRUCAO DE GRANDE PREDIO DESTINADO A HOTEL DE TURISMO. RECUSA DO VENDEDOR DAS ACOES EM EFETUAR A TRANSFERENCIA DAS MESMAS,RECEOSO DO NAO CUMPRIMENTO DA CONTRAPRESTACAO DA COMPRADORA. ACAO DE RESCISAO DO NEGOCIO. ACAO CONCOMITANTE DA ADQUIRENTE, OBJETIVANDO COMPELIR O VENDEDOR A TRANSFERIR AS ACOES. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE DO VENDEDOR.INADIMPLEMENTO DA COMPRADORA, QUE APENAS SATISFEZ A PARCELA DO PRECO REPRESENTADA POR MOEDA CORRENTE. IMPROCEDENCIA DA ACAO DO VENDEDOR, MAS ACOLHIMENTO DA EXCECAO DE INSEGURIDADE. PROCEDENCIA PARCIAL DA ACAO DA COMPRADORA, SUJEITA A PRESTAR CAUCAO DO CUMPRIMENTO DE SUA CONTRAPRESTACAO. PROVIMENTO PARCIAL A PRIMEIRA APELACAO E INTEGRAL A SEGUNDA.

(Apelação Cível Nº 500406772, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Edson Alves de Souza, Julgado em 27/10/1982) 

2.10 Princípio do prélèvement. Preservação do interesse nacional do lesado,

para beneficiar o nacional art. 10 § 1° lindb.

3 Direito do Consumidor

3.1 Fluid recovery

A jurisprudência americana concebeu um mecanismo denominado “fluid

recovery” (reparação fluida). Na execução das sentenças das class actions que

condenem o réu a ressarcir o dano causado a centenas ou milhares de mebros

da class, o resíduo eventualmente não reclamado por tais membros pode ser

destinado para fins diversos dos ressarcitorios, embora relacionados com os

interesses da coletividade lesada como, por exemplo, para uma tutela genérica

dos consumidores ou do meio ambiente. O Brasil adotou mecanismo

semelhante no art. 100 do CDC.

4 Direito Processual

4.1 Class actions

As class actions são ações coletivas existentes em países do sistema

jurídico common law. Elas foram criadas para suprir a ineficácia das clássicas

ações individuais na tutela dos direitos supraindividuais. Influenciou

diretamente na criação da ação civil pública no Brasil.

4.2 Opt-out e opt-in

Opt-out é um instrumento das class actions norte-americanas que permite

ao individuo ficar de fora do raio de ação do julgado de uma ação coletiva,

permitindo a qualquer interessado requerer, tempestivamente, não ser atingido

pelos efeitos de futura sentença coletiva. Uma vez cientificados, se não se

opuserem expressamente, estarão sujeitos aos efeitos da futura sentença e de

sua coisa julgada, tendo adotado, tacitamente, uma postura opt-in.

4.3 Adequacy of representation

Trata-se da representatividade adequada, requisito para a certificação de

uma class action. Ou seja, é a qualidade que habilita alguém a comparecer em

juízo como representante dos interesses de um grupo, classe ou categoria de

pessoas, e a exercer com zelo e competência a defesa judicial desses

interesses. No Brasil, a representatividade adequada é aferida “ope legis”, ou

seja, os legitimados para as ações coletivas são previamente definidos em lei,

ao contrário do direito norte-americano.

4.4 Molecularização das demandas

Expressão cunhada por Kazuo Watanabe. Expõe o autor que, para a

solução dos conflitos de massa e de dimensão metaindividual, o processo não

pode limitar-se a instrumentos de soluções de lides, mas deve operar na

mesma dimensão dos conflitos que pretende ver solucionados. Ou seja, o

processo, nesses casos, deve ser instrumento de mediação de conflitos

sociais. Afirma ainda o autor: “ A estratégia tradicional de tratamento das

demandas tem sido de fragmentar os conflitos de configuração essencialmente

coletiva em demandas-atomo. Já a solução dos conflitos de natureza

molecular, com demandas coletivas, além de permitir acesso mais fácil à

justiça, pelo seu barateamento e quebra de barreiras socioculturais, evitará a

sua banalização que decorre de sua fragmentação e conferirá peso politico

mais adequado à solução desse conflito coletivo”. A molecularização de

demandas significa, portanto, o tratamento coletivo na tutela de direitos que,

apesar de individuais, alcançam dimensão coletiva.

4.5 Citação circunduta

Segundo o festejado jurista Fernando Capez, “o ato pelo qual se julga nula ou

de nenhuma eficácia a citação é chamado de 'circundução'; quando anulada

diz-se que há 'citação circunduta'"(CAPEZ, Fernando. Curso de Processo

Penal. 10ª Edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.

514).

4.6 Nulidade de algibeira

De acordo com o STJ, a “nulidade de algibeira” ocorre quando a parte

permanece em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando

para suscitar a nulidade em ocasião posterior. A expressão foi cunhada pelo

falecido ministro Humberto Gomes de Barros.

4.7 Intervenção Anódica: intervenção de um Ente Público no processo.

4.8 Teoria da Serendipidade (ou Encontro fortuito das Provas):

Significa "algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras),

às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity (de acordo

com o Dicionário Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso.

Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi

cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os

três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não

procuravam".

5 Direito Processual Civil

5.1 Sobre o princípio da dupla conformidade  

Para aplicação do art. 285-A do CPC, além de se tratar de matéria de direito e

existir sentença de improcedência,  é necessário que o entendimento do juiz de

1o grau esteja em consonância ao entendimento do Tribunal local e tb dos

Tribunais Superiores - isso se chama princípio da dupla conformidade. Significa

dizer, em outras palavras,  que não é possível a aplicação do art.  285-A do

CPC quando o entendimento exposto na sentença, apesar de estar em

consonância com a jurisprudência do STJ,  divergir do entendimento do

Tribunal de origem.  Info 524/STJ

5.2 INTERVENÇÃO IUSSU IUDICIS

A Intervenção iussu iudicis nada mais é do que a formação de litisconsórcio

incidental ou ulterior (aquele litisconsórcio não surgido desde o início da

demanda, mas no decorrer dela) por determinação judicial. Atualmente,

encontra-se prevista no artigo 47, parágrafo único, do Código de Processo Civil

de 1973, senão vejamos:

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela

natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para

todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de

todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os

litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar

extinto o processo.

5.3 - TEORIA DO JUÍZO APARENTE

Por meio desta teoria, admite-se a ratificação de provas colhidas por

juízo aparentemente competente à época dos fatos.

Jurisprudência:

STF, 2ª Turma, HC 110496, j. 09/04/2013: É admitida a ratificação de

provas – no caso, interceptação telefônica – colhidas por juízo aparentemente

competente à época dos fatos, mas que, após, por verificar a presença de réus

com prerrogativa de foro, se declara incompetente para julgar o processo e o

encaminha para o juízo competente.

O Pleno do STF já aplicou a mesma teoria do juízo aparente em caso

de competência pela natureza da infração (juiz federal decretou a quebra de

sigilo telefônico e autorizou interceptação telefônica, mas, após, verificou-se

tratar de competência da Justiça Estadual): HC 81260, j. 14/11/2001.

5.4- TEORIA ECLÉTICA DO DIREITO DE AÇÃO

Nosso CPC de 1973 adotou a Teoria Eclética de Liebman. Segundo

referida teoria, o direito de ação é abstrato e autônomo, entretanto somente

existe caso estejam presentes o que Leibman convencionou chamar de

condições da ação. É autônomo o direito de agir, porquanto independe da

efetiva existência do direito material invocado pela parte. É abstrato, uma vez

que independe do resultado prático da demanda, de forma que há ação mesmo

em casos de improcedência dos pedidos.

A Teoria Eclética de Liebman somente considera não ter havido ação na

ausência das condições da ação. Esse ó o ponto falho da Teoria. O Jurista

Baiano Calmon de Passos chegou a falar em "concretismo dissumulado de

Liebman".

A evolução da Teoria da Ação, em linhas gerais, partiu da Teoria

Imanentista da Savigny, segundo a qual a ação decorreria do direito material,

seria apenas este em situação de defesa, de forma que somente existia ação

se existisse direito material. A segunda das Teorias foi a Concretista, segundo

a qual o direito de ação era autônomo em relação ao direito material, mas

somente existiria se ocorresse a procedência dos pedidos. A terceira Teoria foi

a Teoria Abstrata, segundo a qual o direito de ação independia da existência do

direito material e, ainda, existia mesmo nas hipóteses de improcedência dos

pedidos.

A Teoria de Liebman entende que a ação é autônoma em relação ao

direito material e é abstrato em relação ao resultado da demanda, entretanto,

para existir, necessária se faz a presença das condições da ação, sem as quais

não terá havido ação. Há aqui uma incoerência de Liebman, eis que a falta de

condições da ação leva à extinção do processo sem julgamento do mérito. Ora,

neste caso a existência da ação dependerá do resultado prático da demanda,

de forma que não seria aquela de todo abstrata. Atualmente, o direito de ação

evoluiu para uma reelaborada teoria do direito abstrato de agir. Vide as obras

de Barbosa Moreira e Kazuo Watanabe

6 Direito ProcessuaL Penal

6.6 Acordo de brandura, de doçura, de leniência

O acordo de leniência, também denominado acordo de brandura ou

acordo de doçura pela doutrina penal pátria, é um pacto de cooperação firmado

entre o infrator e as autoridades competentes a fim de punir os demais

participantes e em troca dessa cooperação, o denunciante recebe imunidades

administrativas e penais, podendo ser parciais ou integrais, a depender do nível

de comprometimento do delator.

Preleciona o eminente professor Renato Brasileiro de Lima:

"Esse acordo é uma espécie de colaboração premiada, prevista na Lei Antitruste (Lei nº8.884/1994), a qual dispõe que a União, por intermédio da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, poderá celebrar acordo de leniência com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: a) a identificação dos demais coautores da infração; b) a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação (art. 35-B)."

6.2 Teoria da serendipidade

O julgado do STJ é autoexplicativo:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS

QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO. O fato de elementos indiciários

acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de

quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes

não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a

averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que

se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita

de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC

187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma,

DJe 13/12/2012. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em

24/4/2014.

6.3Sobre desindiciamento coacto

Desindiciamento coacto é aquele originado pela procedência do habeas

corpus impetrado para trancar o inquérito policial, em virtude de patente de

ilegalidade. (Grupo da Magis)

6.4TEORIA DA CAUSA MADURA E SUA APLICABILIDADE NO PROCESSO

PENAL

Pela redação do art. 3º do CPP admite-se a aplicação da analogia no

Processo Penal, seja ela ‘legis’ ou ‘juris’. Desse modo, sendo o processo penal

extinto sem julgamento de mérito poderá sim o TJ aplicar o art. 515, §3º do

CPC, quando questão fora meramente de direito. Mas tal possibilidade

somente deve ser aceita em favor do réu, isso pelo princípio do ‘favo rei’.

Segundo o doutrinador Alexandre Freitas Câmara, dirão alguns que houve

supressão de instância. Não. Não se suprime nenhuma instância, porque na

primeira instância o feito percorreu todo o seu curso, estando pronto para

receber sentença de mérito, sem que o tenha feito o juiz (por erro in

iudicando). 

A Teoria da causa Madura opera-se na regra de que a segunda instância

pode fazer tudo que o juiz de primeira instância, podendo fazer, não o fez, por

erro no julgamento. Têm-se, assim, com a aplicação da teoria aqui em testilha,

a obediência e valorização do Princípio da Economia Processual

6.5 Aviso de Miranda

O "Aviso de Miranda", como ficaram conhecidos os chamados "Miranda

Rights", de origem norte-americana, se correlaciona com o direito fundamental

do acusado a permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo

("nemo tenetur se detegere ").

Na década de 60, no caso Miranda versus Arizona, a Suprema Corte

Americana absolveu o acusado, que havia sido condenado com base em

confissão obtida sem que tivesse sido informado de seu direito a ser assistido

por um advogado e permanecer em silêncio.

A partir de então, consolidou-se o dever dos agentes policiais, no ato da

prisão, comunicar ao acusado sobre o seu direito de não responder e de ser

assistido por um defensor, bem como que tudo que disser poderá ser usado

contra si.

Assim, se a prova for obtida sem observância desse direito fundamental,

será considerada ilícita, devendo ser desentranhada dos autos, conforme o

artigo 157 doCódigo de Processo Penal :

"Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo,

as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas

constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas

das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e

outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte

independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que

por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou

instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o

Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível,

esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o

incidente ."

Ora, os direitos do acusado de permanecer em silêncio e ser assistido

por advogado são garantias constitucionais e, portanto, sua não observância

configura afronta ao devido processo legal.

Esse entendimento é pacífico no STJ. Vejamos.

"  HC 22371 / RJ   . Habeas corpus. Pedido não examinado pelo tribunal de

origem. Writ não conhecido. Prova ilícita. Confissão informal. Ordem concedida

de ofício para desentranhar dos autos os depoimentos considerados

imprestáveis. Constituição federal . Art. 5º , incisos LVI e LXIII . 1 - Torna-se

inviável o conhecimento de habeas corpus, se o pedido não foi enfrentado pelo

Tribunal de origem. 2 - A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de

depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII , do

artigo 5º , da Constituição Federal , constitui prova obtida por meio ilícito, cuja

produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito . 3 -

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício . (grifo nosso)"

(Fonte: site LFG)

6.6 Teoria da Ação Significativa

A ação só existe a partir de seu significado para a norma. Para esta

teoria, não há conceito pré-jurídico de conduta, o seu conceito pode ser

compreendido apenas a partir do significado normativo de determinada norma.

Seguindo os pensamentos de Wittgenstein (filosofia da linguagem) e

Habermas (teoria da ação comunicativa), Vives Antón formulou o conceito

significativo de ação (“identificando-a com o 'sentido de um substrato

normativo'”), que apresenta uma nova interpretação conceitual e aponta na

direção de um novo paradigma para o conceito de conduta penalmente

relevante.

Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt, “essa concepção tem a

pretensão de traçar uma nova perspectiva dos conceitos e significados básicos

do Direito Penal. Essa proposta de sistema penal repousa nos princípios do

liberalismo político e tem como pilares dois conceitos essenciais: ação e

norma, unidos em sua construção pela ideia fundamental de 'liberdade de ação'

[“a liberdade de ação à qual refere Vives é simplesmente aquela que permite

identificar a ação como obra pessoal e não do acaso”]. O conceito significativo

de ação, na ótica de seus ardorosos defensores como Vives Antón, Zugaldía

Espinar e Paulo César Busato, identifica-se melhor com um moderno Direito

Penal, respondendo aos anseios de uma nova dogmática e respeitando os

direitos e garantias fundamentais do ser.

Vives, considera a ação e a norma os dois conceitos fundamentais do

Direito penal. A ideia de Vives é estruturar a ação e a norma dentro de uma

proposta de significado. Vives parte da concepção fundamental de que a ação

não pode ser um fato específico e nem tampouco ser definida como o substrato

da imputação jurídico-penal, mas sim representa 'um processo simbólico regido

por normas' que vem a traduzir 'o significado social da conduta'. Assim, para

Vives o conceito de ações é o seguinte: 'interpretações que podem dar-se, do

comportamento humano, segundo os distintos grupos de regras sociais' e,

portanto, elas deverão representar, em termos de estrutura do delito, já não o

substrato de um sentido, mas o sentido de um substrato. Com isso, Vives logra

diferenciar entre ações – que são dotadas de sentidos ou significados e

comportam interpretações – e fatos – que não têm sentido e comportam tão

somente descrições. […] Ou seja, o reconhecimento da ação deriva da

expressão de sentido que uma ação possui. A expressão de sentido, contudo,

não deriva das intenções que os sujeitos que atuam pretendam expressar, mas

do 'significado que socialmente se atribua ao que fazem'. Assim, não é o fim

mas o significado que determina a classe de ações, logo, não é algo em termos

ontológicos, mas normativos.” (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. São

Paulo: Atlas, 2013, p. 253/254).

Somente se pode perguntar se houve ação humana relevante para o

Direito Penal quando se puder relacioná-la a determinado tipo penal (homicídio,

furto, corrupção). Somente se houver a reunião dos elementos exigidos pela

norma penal tipificadora teremos o significado jurídico do que denominamos

crime de homicídio, roubo, estelionato etc. Assim, pois, a concepção

significativa da ação, que constitui um dos pressupostos fundamentais desta

orientação, sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos

por meio das normas, ou seja, o seu significado existe somente em virtude das

normas, e não é prévio a elas; por isso mesmo é que se fala em tipo de ação,

em vez de falar simplesmente em ação ou omissão ou até mesmo em ação

típica.”

6.7 CRIPTOIMPUTAÇÃO

A doutrina denomina criptoimputação a imputação contaminada por

grave situação de deficiência na narração do fato imputado, quando não

contém os elementos mínimos de sua identificação como crime, como às vezes

ocorre com a simples alusão aos elementos do tipo penal abstrato.

Consequências: a consequência primeira da criptoimputação é a

rejeição da denúncia. Nesse sentido, Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna

advertem que: “Na hipótese de denúncias genéricas, sem que se aponte um

fato específico, e/ou nas quais ocorra o que a doutrina chama de

criptoimputação – que acaba consagrando um modelo kafkiano de processo –,

deve o juiz não receber a petição inicial.”

Se equivocadamente for recebida a denúncia eivada pela

criptoimputação (quando a imputação não contém os elementos mínimos de

sua identificação como crime, como às vezes ocorre com a simples alusão aos

elementos do tipo penal abstrato), deverá o juiz absolver sumariamente o réu

com esteio no art. 397, III, do CPP27. Não o fazendo, abre-se a possibilidade

de impetração de habeas corpus (CPP, art. 647 c/c art. 648, VI28) em razão de

faltar ao processo elemento essencial29 configurador de nulidade (CPP, art.

564, IV30).

Como deve agir o Promotor de Justiça a fim de evitar a criptoimputação:

conforme o art. 41 do CPP31. Em outros termos, deve o Promotor de Justiça

descrever de modo preciso os elementos estruturais (essentialia delicti) que

compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus

(que sobre ele não incide) de provar que é inocente. Nesse sentido é a

jurisprudência pretoriana

“[…] O sistema jurídico vigente no Brasil - tendo presente a natureza

dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua

estrutura formal, de caráter essencialmente democrático - impõe, ao

Ministério Público, notadamente no denominado "reato societario", a

obrigação de expor, na denúncia, de maneira precisa, objetiva e

individualizada, a participação de cada acusado na suposta prática

delituosa. O ordenamento positivo brasileiro - cujos fundamentos

repousam, dentre outros expressivos vetores condicionantes da

atividade de persecução estatal, no postulado essencial do direito penal

da culpa e no princípio constitucional do "due process of law" (com todos

os consectários que dele resultam) - repudia as imputações criminais

genéricas e não tolera, porque ineptas, as acusações que não

individualizam nem especificam, de maneira concreta, a conduta penal

atribuída ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB

INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O DIREITO DE NÃO SER ACUSADA

COM BASE EM DENÚNCIA INEPTA. A denúncia deve conter a

exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado

com todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda

que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do

postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude,

do direito de defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a necessária

vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos

qualifica-se como denúncia inepta. Precedentes. AS ACUSAÇÕES

PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA

INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. Nenhuma acusação

penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua

inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de

forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a

culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de

direito positivo, a regra que, em dado momento histórico do processo

político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor

que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar

a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, d 20.12.37, art. 20, nº 5).

Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se

indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os

elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob

pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide)

de provar que é inocente. Em matéria de responsabilidade penal, não se

registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o

Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas,

reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema

jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que

não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera

suspeita.” (HC nº 80.084/PE, 2ª Turma do STF, Rel. Celso de Mello. Unânime,

DJe 11.12.201

6.7 Teoria do Jogos

Entender o processo penal como jogo não é novidade, aponta o jurista

italiano Piero Calamandrei. Embora o processo penal exija racionalidade dos

jogadores, o exercício do jogo mostra que as decisões são tomadas para além

da racionalidade. Daí que a metáfora do Teoria dos Jogos pode ser invocada

para modelar, de alguma maneira, a matriz teórica de como as decisões podem

ser tomadas, partindo-se do estudo dos comportamentos dos jogadores,

julgadores, estratégias, táticas e recompensas.

6.8 Estado de relativa incoercibilidade pessoal : Deputados e Senadores só

podem ser presos em flagrante de crime inafiançável.

6.9Teoria do sacrifício

Razoabilidade e proporcionalidade, na aparente antinomia deve se sacrificar

um direito fundamental. No processo penal sempre vai prevalecer o direito a

liberdade.

7- Direito Empresarial

7.1 -TEORIAS DA PENETRAÇÃO

Trata-se simplesmente de um sinônimo para a desconsideração da

personalidade jurídica. Segundo Carlos Roberto Gonçalves a característica

fundamental das pessoas jurídicas: é a de que atuam na vida jurídica com

personalidade diversa da dos indivíduos que a compõem.

Logo, em regra, a pessoa jurídica responde por seus atos com seu

próprio patrimônio. Excepcionalmente, por meio da desconsideração da

personalidade jurídica/teoria da penetração essa personalidade pode ser

afastada, permitindo a responsabilização direta dos integrantes da PJ.

7.2 SOCIEDADE LEONINA

A Sociedade leonina é aquela em que se faz a distribuição do lucro em

benefício de apenas um dos sócios. Esta distorção ocorria porque muitas

sociedades eram criadas com a quase totalidade das quotas e favor de um

sócio, existindo o outro apenas para justificar a composição de uma sociedade.

Essa distorção já foi corrigida pelo legislador com a implantação da Empresa

Individual de Responsabilidade Limitada (980-A, CC), onde apenas uma

pessoa figura como sócio de uma empresa de responsabilidade limitada.

8- Direito Penal

8.1 Sobre Direito Penal Subterrâneo  

O "Direito Penal Subterrâneo" é exatamente aquilo que diz o nome: aquele

praticado às escuras,  às avessas da lei, é o exercício arbitrário da lei pelos

agentes da Administração Pública,  através do cometimento de delitos tais

como: execuções sem processo, tortura, cárcere privado,  e tantos outros,  sob

a alegação de fazer cumprir a lei.  Trata-se do exercício irregular do direito de

punir do Estado, como se um Estado paralelo fosse. (Grupo da Magis)    

8.2 Sobre "tendência de vorverlagerung"  

É a forma de criminalização antecipada da conduta devido o perigo abstrato do

risco que há (ou se apresenta) aos interesses legalmente protegidos.  É a

antecipação da barreira penal nos crimes ambientais. Tenta-se por a salvo

desde o perigo de lesão, tentando evitar, dessa forma, um risco maior ao bem

jurídico protegido pela norma. (Grupo da Magis)

8.3 NOMORRÉIA PENAL

A expressão "nomorréia penal" trata-se de definição crítica para a busca de

controle, por parte do poder público, por meio da proliferação de normas

penais. Valeu-se do exemplo, então recente, do império de Napoleão III da

França, ainda que tenha alertado que a tendência era observada mesmo no

tempo de Sêneca3 , cujos escritos buscavam justificar tal forma de atuação,

observada no império de Nero. (CARRARA. 1889. p. 522)4 . A expressão

“nomorréia” integra a expressão grega nómos (que significa norma, lei ou

regra) ao sufixo latino rhoea (que apresenta sentido de fluxo contínuo)

indicando, portanto, a

proliferação contínua de normas penais em determinado sistema jurídico,

representado pelo fluxo contínuo na produção legislativa penal.

8.4 JUSTA CAUSA DUPLICADA

A justa causa duplicada está ligada ao crime de lavagem de capitais,

pois, no processo de lavagem de capitais, esse lastro probatório deve ser

relativo não só à lavagem como também em relação ao crime antecedente

(Vide Lei nº. 9.613/98, artigo 2º, §1º). ( Grupo Magis)

8.5 SINDROME DA MULHER DE POTIFAR

Se trata da mulher que rejeitada faz denúncia apócrifa com a intenção

de punir a pessoa que a rejeitou. A figura, com aspecto de história bíblica e

viés de matéria para acordar acadêmico de Direito, é mais comum do que

sonha nossa vã filosofia.( Grupo Magis)

8.6 TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA

Quando o agente deliberadamente evita a consciência quanto à origem

ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado, respondendo pelo

delito de lavagem de capitais a título de dolo eventual. a pessoa,

deliberadamente, evita a consciência para depois dizer que não sabia de nada.

Veja. Pode ser usado na lavagem de capitais, como também no tráfico de

drogas. Imaginem esses exemplos de mula transportando drogas. “Ah, eu não

sabia. A pessoa entregou a mochila e me mandou levar até Cuiabá, mas eu

juro que não sabia o que tinha dentro.” A Teoria da Cegueira Deliberada é uma

doutrina criada pela Suprema Corte dos Estados Unidos e também é conhecida

no meio jurídico com muitos nomes, tais como “Willful Blindness Doctrine”

(Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (instruções de

avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (doutrina do ato de ignorância

consciente), “Teoria das Instruções da Avestruz”. ( Grupo Magis).

8.7- TEORIA DOS TESTICULOS DESPEDAÇADOS/ breaking balls

teory”

Quando a policia persegue insistentemente o pequeno criminoso, este

vai praticar crimes em outro lugar. É uma forma de discriminação racial.( Grupo

MagiS

8.8- Teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos.

Primeiro comete um crime de lesão corporal, depois comete um crime de furto,

a contumácia de infrações penais não tem o patrimônio como bem jurídico

tutelado pela norma aplicando-se ai o principio da insignificância.

8.9 Teorias da punibilidade do crime impossível

Sintomática = demonstrou periculosidade; Subjetiva = revelou vontade de

delinquir; Objetiva = não é punido porque objetivamente não houve perigo para

a sociedade; Objetiva temperada = só é crime impossível se a ineficácia do

meio e a impropriedade do objeto forem absolutas (CP adota esta); Objetiva

pura = é sempre crime, sendo a impropriedade do objeto ou a ineficácia do

meio absoluta ou relativa.

8.10 Cifra Rosa: crimes de homofobia.

8.11 Cifra verde: crimes ambientais.

8.12 Cifra azul: crimes econômicos praticados por pessoas menos favorecidas.

8.13 Cifra dourada: crimes do colarinho branco, pessoas abastadas cometendo

crimes.

8.14 Cifra negra: zona obscura, quantidade de crimes que não chegam ao

conhecimento das autoridades.

8.15 Crimes parcelares: são os crimes da mesma espécie para efeito de

continuidade delitiva.

8.16 Respiciência: sinônimo de arrependimento eficaz.

8.17 Direito Penal Primário é o CP; Direito Penal Secundário é a legislação

penal.

8.18 Resultado cortado: O resultado visado pelo agente precisa de

comportamento vindo de terceira pessoa. Ex pagamento do resgate.

8.19 Mutilado de dois atos: resultado naturalístico depende de um novo

comportamento do agente, Ex. petrecho para fabricação de moeda.

8.20 Homicídio condicionado

Hediondez de homicídio simples, condicionada a ser praticado por grupo de

extermínio

9- Direito Administrativo

9.1 Teoria das auto limitações administrativas.

Com base na segurança jurídica mais a proibição do venire, e ainda coerência

e igualdade de tratamento dado pela administração, o estado se autovincula

por comportamento firme e estáveis. Ex. vistoria afirmando que o carro está em

ordem e multa posterior com anterior a vistoria.

9.2 Teoria do duplo efeito do ato administrativo: o mesmo ato vai gerar efeitos

diferentes a pessoas diferentes.

10- Direito Tributário

10.1 Sujeição Ativa Auxiliar

 Terceira pessoa arrecada o tributo por conta e em nome da pessoa política. O

sujeito ativo auxiliar é mero agente arrecadador do tributo e pode vir a receber

uma porcentagem sobre a arrecadação. Ex: ICMS sobre os serviços de

telefonia e ICMS sobre energia elétrica. Não se confunde com a

parafiscalidade; nela, a terceira pessoa arrecada o tributo para si. 

11- Direito Ambiental

12- Direito Eleitoral

13- Direito da Criança e Adolescente

13.1 Síndrome de medeia

A implantação de falsas memórias, padrectomia, reprogramação da criança ou

adolescente, síndrome da mão maldosa associada ao divórcio. São todos

sinônimos de alienação parental.

14- Teoria do Direito/ Sociologia e Filosofia

14.1 Sobre derrotabilidade (defeseability)  

Trata-se de uma moderna teoria de hermenêutica jurídica que pretende

ultrapassar o modelo "tudo ou nada" de Dworkin, é uma exceção à noção de

aplicação da regra por subsunção. "Derrotabilidade" significa sustentar que as

regras jurídicas podem ser derrotadas/afastadas ao se constatar que a solução

jurídica determinada pela norma-regra não será justa, válida ou eficaz para

determinado caso concreto, o que justificaria o afastamento episódico da regra,

mas sem afetar a segurança jurídica, com vistas a garantir a sua própria

finalidade. O STF acatou essa tese mas não utilizou o nome de derrotabilidade

mas, sim, “força normativa dos fatos” - significa a não aplicação da regra se ela

não for válida.  

14.2 Sobre "metodologia fuzzy"  

Expressão utilizada por J.J. Canotilho. A metodologia fuzzi - em inglês

fuzzy significa coisas vagas, indistintas, indeterminadas – significa dizer que os

juristas não sabem basicamente do que eles estão falando quando abordam os

complexos problemas dos direitos econômicos, sociais e culturais. Os

"camaleões normativos" – com esta expressão, o constitucionalista alemão J.

Isenseee, justifica a instabilidade e imprecisão normativa de um sistema

jurídico aberto. É consectário da metodologia fuzzy. A freqüente confusão entre

direitos sociais e políticos e políticas públicas de direitos sociais.

14.3 Sobre função nomofilácica  

Função nomofilácica é a função que os tribunais superiores têm de zelar pela

uniformização da interpretação e aplicação do direito. 

14.4 Sobre a "fórmula de Radbruch"  

Segundo Gustav Radbruch, uma lei que fosse extremamente injusta não era

uma lei, portanto não deveria ser aplicada. Desde então, quando da verificação

da aplicação de uma norma aparentemente injusta, aplica-se uma fórmula que

faz a seguinte verificação: 1) o Direito Positivo, baseado na legislação e no

poder estatal, tem aplicação preferencial, mesmo quando seu conteúdo for

injusto e não for benéfico às pessoas; 2) a justiça prevalecerá sobre a lei se

esta se revelar insuportavelmente (rectius, extremamente) injusta, a tal ponto

que se mostre uma norma injusta, continente de um direito injusto. (Grupo da

Magis)

14.5 Valoração paralela na esfera do profano

A valoração paralela na esfera do profano é instituto ligado diretamente à

culpabilidade, devendo essa ser compreendida, de maneira sintetizada, como o

juízo de censura ou de reprovabilidade efetuado durante a formação e

exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o

propósito de aferir a necessidade de imposição da pena, existindo discussões

acerca de sua natureza jurídica (se se trata de pressuposto de aplicação da

pena ou de um terceiro elemento do conceito de crime).

O sistema penal brasileiro abraçou a teoria limitada da culpabilidade[1], pela

qual os elementos que a compõem são (1) a imputabilidade, (2) a potencial

consciência da ilicitude e, por fim, a (3) exigibilidade de conduta diversa.

A valoração paralela na esfera do profano se volta ao item da potencial

consciência da ilicitude. A menção ao “profano” se refere àquele que

desconhece a abrangência do direito, sua extensão, a noção do conteúdo lícito

ou ilícito. Dessa maneira, não obstante atuar com conduta ilícita (sem a

salvaguarda de excludentes legais) e tipicamente, a partir de seus valores

sociais, éticos, morais e culturais, pode não ter condições contextualizadas de

efetuar o juízo de reprovabilidade (Culpabilidade), razão pela qual não poderia

ser punido.

Os limites da valoração do injusto praticado conduzidos pelo leigo (profano) de

acordo com a capacidade e limitação de compreensão da realidade é o que se

discute no instituto da valoração paralela na esfera do profano.

Nesse contexto, imprescindível analisarmos os ensinamentos do professor Luiz

Flávio Gomes:

“Nem a imputabilidade nem a consciência da ilicitude, que se acham na

cabeça do agente, devem ser enfocados desde essa perspectiva. Cabe ao juiz

examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender ou

de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter consciência da ilicitude,

ainda que seja nos limites de sua capacidade de compreensão do injusto –

numa “valoração paralela na esfera do profano” (Mezger, Tratado de derecho

penal, trad. de 1955), isto é, valoração do injusto levada a cabo pelo leigo, de

acordo com sua capacidade de compreensão”[2].

A valoração paralela na esfera do profano constitui-se em um critério

utilizado para aferir a possibilidade da compreensão da ilicitude da conduta por

parte do sujeito ativo no caso concreto. A valoração “paralela” na esfera

do “profano” traz no seu bojo de forma explícita um juízo axiomático, realizado

de forma (paralela) ao conhecimento técnico jurídico, pelo homem leigo

(profano), produzindo assim o conhecimento do injusto, ou seja, a consciência

profana, não técnico jurídica, que é suficiente para indicar ao agente leigo que

sua conduta é errada[3].

Destarte, a partir da análise criteriosa do caso concreto, ao juiz deverá

atentar para a valoração paralela na esfera do profano, colocando-se na

posição do suposto autor do fato delituoso e, a reconhecer a ausência de

potencial consciência da ilicitude no caso concreto, deverá aplicar as

consequências do erro de proibição, previsto pelo legislador penal brasileiro.

( Fonte: site EBEJI)

14.6- TEORIA DA RÉGUA LESBICA ARISTOTÉLICA

Aristóteles compara o ofício de juiz, na equidade, àquele de quem julga

conforme a Régua de Lesbos. Nessa ilha do mundo grego, os construtores se

valiam de uma régua flexível, que se adaptava à forma das pedras, sem ser

rígida. Também a equidade demanda do jurista uma flexibilidade. Não pode ser

o homem justo um mero cumpridor cego das normas, sem atentar para as

especificidades de cada caso concreto". (Filosofia do Direito, prof. Alysson

Mascaro)

14.7 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO DE BOBBIO

O autor comenta a inexistência de doutrinas em torno do chamado

“ordenamento jurídico”, afirma que este livro será um complemento de sua obra

anterior, denominada “Teoria da norma jurídica”. Afirma, ainda, que, na busca

de uma definição do Direito, a norma jurídica, em si, não é suficiente para

defini-lo, sendo, portanto, necessária a perspectiva do ordenamento jurídico

para fazê-lo. Nesse contexto, dá a sua própria definição de direito,

identificando-a com a da própria norma jurídica, para quem é a norma “cuja

execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”. O termo

direito, para o autor, na acepção do direito objetivo, indica um tipo de sistema

normativo e não um tipo de norma. Diz respeito, pois, a um dado tipo de

ordenamento, cujo significado geral seria um verdadeiro “conjunto de normas”.

Estas, por sua vez, podem ser de três tipos: as que permitem determinada

conduta, as que proíbem e as que obrigam determinada conduta, donde

conclui pela impossibilidade fática de existência de um ordenamento jurídico

composto por uma norma apenas.

14.8 TEORIA SISTEMICA DE NIKLAS LUHMANN

Universalidade (teoria geral do conhecimento), pressupostos

multidisciplinares (física, matemática, biologia), funcionalismo (conceito

dinâmico de função) e paradoxos. O Direito é a generalização/estabilização

temporal, social e material de expectativas de comportamento, capaz de

imunizá-las simbolicamente. Desta forma o presente trabalho estabeleceu de

forma resumida alguns dos pontos centrais da teoria dos sistemas

autorreferentes de Niklas Luhmann, demonstrando seu amplo alcance teórico

(universalidade) para além do Direito, assim como a distinção entre os

pensamentos sistemático e sistêmico. O Direito como um das estruturas do

sistema social diferencia-se das outras, através do seu código binário

(direito/não direito), possuindo sua forma própria de operação, por isso só o

Direito pode dizer o que é ou não Direito.

.

14-8 TEORIA DA KATCHANGA

Já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo. Quem dá as

cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos. Alexy

á brasileira.

14-9 TEORIA DAS VIDRAÇAS QUEBRADAS

Tolerância com pequenos desvios de conduta gera aceitação de

grandes desvios de conduta. Abandono dos costumes, ética e normas legais.

15- Direito Humanos

15.1- Efeito bumerangue no DIDH (Direito Internacional dos Direitos Humanos)

Na definição de Keck das redes de trabalho, elas são construídas a

partir dosmúltiplos canais de acesso e ligação tanto perante atores civis das

sociedadesnacionais quanto internacionais. D esta forma, “As redes de defesa

(advocacy network) podem ser transnacionais ou domésticas. Construídas

através de atores da sociedade civil, Estados e organizações interestatais

multiplicam os canais de acesso ao sistema internacional. Em algumas áreas

como meio-ambiente e direitos humanos, também utilizam recursos

internacionais disponíveis a esses novos atores em seus esforços no âmbito

doméstico de suas esferas políticas e sociais (...)As redes transnacionais de

defesa tem o objetivo de alterar o comportamento dos estados e de

organizações internacionais. Simultaneamente como atores estratégicos,

elaboram relatórios com o intuito de atingir audiência da sociedade, atraindo

atenção e encorajando ações e ‘ajustamento’ com local de reuniões

institucionais favoráveis.

Os atores de rede trazem novas idéias, normas, e discursos em debates

políticos e suas publicações servem como fontes de informação e de

depoimentos ”.(KECK, 1997, p. 01) A descrição de Keck, desenvolve um

conceito bastante propício de como as redes transnacionais de organizações

não-estatais obtém eficácia de ação onde, simultaneamente composta por

agentes internos e internacionais, têm o intuito de criar interações que resultam

em estratégias que afetam significativamente os Estados e também todo o

sistema internacional formado a partir desses Estados. Como ressalta a autora,

assim como os governos são os principais garantidores dos direitos,

paradoxalmente também são os primeiros a violar esses direitos.

Então, quando um governo se recusa a garantir aos cidadãos os direitos

institucionalmente legalizados ou mesmo violarem tais direitos, freqüentemente

não resta aos cidadãos estâncias políticas ou judiciais internas do qual possam

contestar. Assim, através de ligações que ultrapassam as fronteiras estatais,

adquirem possibilidades de expressão. Quando as organizações da sociedade

civil internas não obtém êxito em reivindicações, essa por sua vez, tem a

possibilidade de acionar os mecanismos de redes transnacionais através de

organizações internacionais que, com trabalhos e ações conjuntas, tentam

fazer pressões ao Estado violador através de campanhas de repercussão na

comunidade internacional.

Essa dinâmica de composição de recursos internos pelas ONG´s

nacionais levados à recursos externos de ONG´s internacionais, pode produzir

efeitos que retornam ao âmbito interno via mecanismos de pressão. O Estado

violador de direitos, sente esse mecanismos de pressão através do que a

autora conceitualiza de “efeito bumerangue”.

15.2 Efeito cliquet

Apenas para ilustrar, a expressão "cliquet" é utilizada pelos alpinistas e

define um movimento que só permite o ao mesmo subir, não lhe sendo

possível retroceder, em seu percurso.

O efeito "cliquet" dos direitos humanos significa que os direitos não

podem retroagir, só podendo avançar nas proteções dos indivíduos. No Brasil

esse efeito é conhecido como princípio da vedação do retrocesso, ou seja, os

direitos humanos só podem avançar. Esse princípio, de acordo com Canotilho,

significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos

sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes

de compensar a anulação desses benefícios (CANOTILHO, J. J. Gomes.

Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina,

2002, p. 336.).

15.3 Teoria da 4ª instância no DIDH

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu uma clara

doutrina demonstrando que a mesma não é um tribunal de apelações e nem

uma quarta instância que se encontra legitimada para revisar supostos erros de

fato ou de direito cometidos pelos tribunais nacionais.

Neste sentido, a Comissão dispôs o seguinte em um caso relativo a

Argentina (21):

“A Comissão é competente para declarar admissível uma petição e

dispor sobre seu fundamento quando esta se refere a uma sentença judicial

nacional que foi proferida à margem do devido processo, ou que

aparentemente viola outro direito garantido pela Convenção. Se, em

contrapartida, se limita a afirmar que a decisão foi equivocada ou injusta em si

mesma, a petição deve ser rechaçada conforme a fórmula acima exposta. A

função da Comissão consiste em garantir a observância das obrigações

assumidas pelos Estados partes da Convenção, mas que não pode fazer-se de

um tribunal de alçada para examinar supostos erros de direito ou de fato que

possam ter cometido os tribunais nacionais que tenham atuado dentro dos

limites de sua competência.” (Tradução nossa)

Com este parágrafo, a Comissão estabeleceu uma doutrina semelhante

aos sistema europeu, com o fim de determinar as condições sob as quais

analisa as sentenças dos tribunais locais, conhecida como a fórmula da quarta

instância”. 

A doutrina da Comissão implica que não pode atuar como tribunal de

alçada, a não ser que seja com o fim de verificar as violação de certos artigos

da Convenção. Em outras palavras, o fundamental quando for apresentado um

caso em que existam decisões de tribunais nacionais, será alegar e demonstrar

no momento oportuno que tal “sentença judicial nacional...foi proferida `a

margem do devido processo”, o que aparentemente viola outro direito garantido

pela Convenção.

A apresentação de um caso perante a comissão Interamericana não

deve fundamentar-se como se fosse uma nova instância de apelação de

decisões internas. A denúncia internacional deve basear-se na violação das

normas de direitos humanos reconhecidas na Convenção ou Declaração

Americanas e não nos erros de fato ou de direito que cometeu o tribunal

nacional.

Fonte DHNet

15.4 Teoria do ilusionismo no DIDH

Essa expressão cunhada pelo professor da USP André de Carvalho Ramos,

traduz bem a política adotada pelos Estados a fim de se eximirem da

responsabilização pela violação aos direitos humanos sem para tanto realizar

as alterações necessárias à promoção desses direitos, nem criar mecanismos

que viabilizem aos indivíduos lhe exigir a satisfação dessa pretensão.

A lógica é a seguinte: diante da tendência irreversível de proteção dos direitos

humanos e da expansão dos tratados, versando sobre o tema e dos

mecanismos judiciais de aferição de violações, o Estado reconhece a

importância da questão e ratifica tratados sobre direitos universalmente

reconhecidos, no entanto, diante da possível responsabilização internacional

pela sua atuação contrária a esses tratados alega que não há que se falar em

violação uma vez que o documento internacional não fora descumprido,

apenas foi atribuída a ele, uma interpretação pautada na concepção nacional

daqueles conceitos ali traduzidos, consolidando a dicotomia “universalismo na

ratificação versus localismo na aplicação”.

Para André Carvalho Ramos, a adesão do Brasil a vários instrumentos

coletivos de apuração de violações aos direitos humanos acabaria por impedir

a perpetuação desse tipo de prática, para ilustrar o autor cita que a partir do

reconhecimento da competência contenciosa da Corte Interamericana de

Direitos Humanos ao Estado brasileiro não mais é dado o direito de deliberar

sobre a ocorrência ou não de uma violação, devendo tal entendimento ser

proferido pela Corte a partir de uma interpretação internacionalista voltada para

a primazia dos direitos humanos e alheia aos valores integrantes do Estado

que sirvam como óbice à efetivação desses direitos.

15.5 Teoria do Cenário da Bomba Relógio

O efeito pretendido pelo cenário da bomba relógio é criar uma dúvida

sobre a sabedoria da proibição absoluta da tortura. Esta dúvida está destinada

a levar o público a aceitar que se crie uma exceção jurídica para a proibição.

Cria-se um cenário capaz de legitimar, por exemplo, a aplicação de tortura em

suspeitos de terrorismo. A aposta feita pelo Cenário da Bomba-Relógio é

altíssima: o fim da proibição absoluta da

tortura, por meio de abertura para casos excepcionais. Necessidade,

autodefesa e outras alegações não justificam casos de tortura. Ademais, a

julgar por todos os precedentes históricos, uma exceção levaria a uma

proliferação de tortura.

Texto recomendado:

http://www.mpgo.mp.br/portal/system/resources/

W1siZiIsIjIwMTMvMDQvMTkvMTRfMzhfMTBfNzMzX0Rlc2F0aXZhbmRvX29fQ

2VuXHUwMGUxcmlvX2RhX0JvbWJhX3JlbFx1MDBmM2dpby5wZGYiXV0/

Desativando%20o%20Cen%C3%A1rio%20da%20Bomba-rel%C3%B3gio.pdf

15.6 Fenômeno do greening ou esverdeamento

Greening” e o sistema interamericano de direitos humanos: exemplo na medida

cautelar concedida pela Comissão Interamericana no Caso Belo Monte.

Embora a medida cautelar expedida pela Comissão Interamericana de

Direitos Humanos vise tutelar o direito à vida e a integridade das comunidades

indígenas afetadas, o caso Belo Monte acaba por tutelar, ainda que de forma

indireta ou “por ricochete”, interesses ambientais. Esse fenômeno de se

proteger direitos de cunho ambiental nos sistemas regionais de direitos

humanos, que foram concebidos em sua origem para receber denúncias ou

queixas sobre violações de direitos civis e políticos é denominado de “greening”

ou “esverdeamento”.

Assim, é possível afirmar que no caso Belo Monte houve um verdadeiro

“esverdeamento do direito à vida”ou ainda um “esverdeamento do direito à

integridade física das comunidades indígenas”. Nesse sentido,são as palavras

de Valério Mazzuoli, no prefácio do livro de Gustavo de Faria Moreira

Teixeira13: “O chamado greening – ou “esverdeamento” – é o fenômeno que

ocorre quando se tenta (e se consegue) proteger direitos humanos de cunho

ambiental nos sistemas regionais de direitos humanos, que são sistemas aptos

(em princípio) a receber queixas e petições que contenham denúncias de

violação de direitos civis e políticos”.

15.7 Tribunal internacional híbrido

Os Tribunais internacionais híbridos são aqueles cuja sua formação é

solicitada pelo governo do Estado onde os crimes foram perpetrados.

O Tribunal Especial para Serra Leoa se formou após a realização de um

acordo entre o governo local e a Organização das Nações Unidas (ONU).

Nestes tribunais, há juízes do Estado requerente e também juízes

internacionais, aplicando-se tanto o direito interno quanto o direito

internacional. São exemplos de Tribunais Internacionais híbridos: o Tribunal

Especial de Serra Leoa, as Câmaras Extraordinárias dos Tribunais no Camboja

e o Tribunal Especial para o Líbano.