Sumário:1 [01] – A relação do direito dos contratos com outros ramos do direito e sua topologia no Direito Civil. 2 – Breve evolução histórica do direito dos contratos. 3 – Definição de contrato e seus elementos constitutivos: a relação jurídica obrigacional decorrente do contrato. 4 – Princípios do direito dos contratos. 5 – Relação entre contrato e responsabilidade civil, em especial: responsabilidade pré-contratual, responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual [02]. 6 – A interferência de terceiros na relação contratual. 7 – Formação dos contratos. 8 – Classificação dos contratos. 9 – Interpretação e integração dos contratos. 10 – Vícios redibitórios. 11 – Evicção. 12 – Extinção do contrato.

1 – A relação do direito dos contratos com outros ramos do direito e sua topologia no Direito Civil

            Inicialmente, precisamos localizar a teoria geral dos contratos na sistemática do Direito Civil e na sistemática do Direito Privado.

            No Direito Civil, a teoria geral dos contratos (e os contratos em espécie) faz (fazem) parte do Direito das Obrigações [03]. O que se chama de direito contratual é, na verdade, direito obrigacional. Não há, na topologia do Código Civil, tanto no de 1916 como no de 2002, um livro próprio para a teoria geral dos contratos, nem para os contratos em espécie. O que há, na Parte Especial, é o Livro das Obrigações (Livro I), o primeiro livro da Parte Especial. Este ramo do direito civil contém as normas sobre a teoria geral das obrigações, a teoria geral dos contratos, os contratos em espécie, os atos unilaterais e a responsabilidade civil. Pode-se entender, ainda, que, com a inclusão do tratamento dos títulos de crédito e do Direito de Empresa, estes também se encontram no Direito das Obrigações que, com o Código Civil de 2002 foi unificado (esta unificação é contestada por alguns).

            O direito dos contratos, portanto, trata de uma das fontes das obrigações: o contrato. (além do contrato, consideram-se fontes de obrigações os atos unilaterais e os atos ilícitos.)

            Além da relação de pertinência para com o Direito das Obrigações, há uma proximidade com a Parte Geral do Código Civil. Por influência padectista, sobretudo a partir do BGB, o Código Civil alemão, o texto do nosso Código Civil (tanto de 1916 como o de 2002) apresenta, no seu início, uma teoria geral, com conceitos básicos genéricos e altamente abstratos sobre os elementos da relação jurídica, quais sejam: as pessoas, os bens e os fatos. Na disciplina dos fatos jurídicos encontra-se a teoria geral do negócio jurídico, cuja maior expressão é o contrato.

            Desta forma, o estudo dos contratos se inicia já na Parte Geral do Código Civil, com a teoria geral do negócio jurídico (que, no Código Civil de 1916, recebia a denominação de ato jurídico).

            Relaciona-se o direito dos contratos também com o direito das coisas, pois podemos considerar que o contrato é instrumento essencial para a circulação de riquezas e transmissão da propriedade. (Embora a propriedade se transfira através de tradição ou de transcrição, estas são precedidas por contratos.)

            Mesmo com o Direito de Família o direito dos contratos tem relação, sobretudo se pensarmos nos pactos antenupciais e nos contratos de convivência. (Quanto ao casamento, sua natureza contratual é contestada, não sendo, inclusive, admitida por nós.)

            No direito das sucessões, embora o testamento não seja contrato, mas ato unilateral, importa o estudo dos contratos, por exemplo, para verificar doações inoficiosas, feitas pelo autor da herança, ultrapassando a legítima. Importa também lembrar a transferência das posições contratuais do "de cujus" para seus herdeiros, fazendo com que os créditos e débitos daquele componham a herança, salvo se as obrigações forem personalíssimas ou se o contrato previr como causa de extinção a morte de uma das partes (cessação).

            Quanto aos demais ramos do Direito Privado, é necessário fazer um paralelo entre o Direito Trabalho e a teoria geral dos contratos presente no Código Civil, e outra comparação com o Direito do Consumidor, sendo despiciendo, atualmente, analisar a teoria geral dos contratos com o Direito Comercial, diante da unificação do direito privado ou unificação das obrigações civis e comerciais no Código Civil de 2002.

            Fazendo-se uma grande generalização e voltando-se ao Direito Romano, podemos dizer que o Direito, naquela época, dividia-se em dois: o público e o privado, a chamada "summa divisio". Com o passar dos séculos, na Idade Moderna, destaca-se do Direito Civil (que coincidia com o próprio Direito Privado) o Direito Comercial, em atendimento à necessidade de se regulamentarem as práticas comerciais crescentes entre os negociantes da classe burguesa emergente. Há a separação do direito das obrigações em civis e comerciais.

            Outros séculos depois, já na Idade Contemporânea, no conturbado e riquíssimo século XX, assistimos ao surgimento de outros dois importantíssimos ramos do direito privado: o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor (também chamado de Direito das Relações de Consumo).

            Quanto ao Direito do Trabalho, seu surgimento causou a subtração, do âmbito da teoria geral dos contratos civis, de um tipo específico de contrato de prestação de serviços (chamado de locação de serviços), que passou a ser tratado como contrato de trabalho. Os princípios deste novo ramo do direito são tão diferentes dos que regem a teoria geral dos contratos, que sequer podemos afirmar a aplicação subsidiária deste àquele.

            Também no século XX, vimos nova subtração ser feita à teoria geral dos contratos do Código Civil, com o surgimento do Direito do Consumidor. Não é um novo contrato que surge, mas, sim, uma nova forma de reger contratos cujas fattispecie estão previstas no Código Civil. Uma nova principiologia surge, embora permita a aplicação subsidiária da teoria geral dos contratos civis (ou paritários).

            Ultrapassando a esfera do direito privado, é necessário, também, mencionar a relação entre o direito dos contratos e o direito público. Com o Direito Administrativo, a teoria geral dos contratos civis inspira a regulamentação dos contratos administrativos. Com o Direito Constitucional, principalmente a partir da Constituição Federal de 1988,

revela-se a posição de subordinação do direito dos contratos frente ao texto constitucional.

2 – Breve evolução histórica do direito dos contratos

            A análise destas relações do direito dos contratos com outros ramos do direito nos leva a percorrer um interessante histórico do direito dos contratos, imprescindível para compreender o significado e conteúdo atuais da teoria geral dos contratos estudada no Direito Civil.

            Para encurtar nossa resposta, vamos voltar apenas 200 anos, remetendo nossa memória histórica ao ano de 1804, ano da publicação do famoso Code Napoléon, que aniversaria nesta época.

            Os acontecimentos históricos ocorridos previamente ao Código Civil francês deram causa a um dos maiores marcos da nossa teoria geral dos contratos.

            Dentre as causas deste marco, encontramos concepções políticas e questionamentos sobre a relação entre Estado e Sociedade. O paradigma liberal sobre a relação entre Sociedade e Estado justifica-se como reação ao paradigma absolutista, modelo de um Estado sem limites no direito, autor de abusivas intervenções no setor privado. Ao lado desse modelo, a estrutura de classes (nobreza, clero, plebe) fornecia os elementos para a violenta reação que foi a Revolução Francesa, ou Revolução Burguesa, ainda no final do século XVIII.

            É nesta transição entre o absolutismo e o liberalismo que se encontram as raízes de uma das mais fortes ideologias jurídicas do Direito Civil: o liberalismo econômico, o individualismo, o voluntarismo.

            A classe burguesa, classe econômica emergente, encontrava suas atividades negociais limitadas a institutos de origem feudal, com dificuldade para a livre circulação de riquezas e o livre acesso à aquisição de bens, além de outras questões políticas que, infelizmente, não podemos abordar nesta resposta.

            Para que esta classe expandisse suas atividades e, conseqüentemente, seu poder, era necessária uma nova forma de regramento das relações privadas.

            Os belos ideais da Revolução Francesa, principalmente a igualdade e a fraternidade [04], foram incorporados ao discurso jurídico e fundamentaram dois importantíssimos princípios da teoria clássica dos contratos: a igualdade formal das partes contratantes e a liberdade de contratar (incluindo aí a liberdade contratual).

            As reivindicações de que todos fossem iguais perante a lei e que todos fossem livres, atendiam às necessidades da burguesia no que tange ao acesso a qualquer forma de bens, inclusive aos que, historicamente, eram reservados à nobreza e ao clero.

            Naquele contexto, o discurso era de que se todos fossem iguais perante a lei e livres entre si e perante o Estado, poderiam estabelecer relações jurídicas contratuais livremente, e o que fosse pactuado seria justo. Na expressão francesa: "qui dit contractuel dit juste". A decorrência natural é o "pacta sunt servanda". Se o contratado

era justo (justiça decorrente da liberdade e da igualdade das partes), o pacto deveria ter força obrigatória. Contratado desta forma, com base na autonomia da vontade, nem ao Estado era permitido intervir no conteúdo da relação contratual, salvo raras exceções de ordem pública e contrariedade aos bons costumes.

            Foi este discurso o cristalizado no Código Civil francês de 1804.

            São notórios os efeitos práticos da junção destes ingredientes. Com a liberdade de contratar e a igualdade formal, o contrato acabou, muitas vezes, sendo um instrumento de exploração do ser humano, com a chancela do direito.

            Para adiantarmos a resposta, vamos considerar que foram tantos abusos, que tanto liberalismo acabou gerando, também, uma reação. Aquele Estado mínimo liberal recebia demandas crescentes de intervenção nas relações privadas, com o objetivo de equilibrar as relações contratuais, estabelecer condições mínimas de igualdade entre as partes e proteger os que se obrigassem em condições de vulnerabilidade.

            Surge, assim, o Estado Intervencionista, ou Estado do Bem-Estar Social, com funções de promoção impensáveis para o modelo liberal. Com a revolução industrial, a urbanização, a economia de massa e as guerras européias, a intervenção do Estado nas relações contratuais era inevitável.

            Esta intervenção pública nos contratos provocou forte reação dos civilistas clássicos, que denunciaram a publicização do direito civil, além da crise da autonomia da vontade e da crise do contrato.

            Foi com este intervencionismo que novos ramos do Direito se destacaram do Direito Civil, como o D. do Trabalho e o D. do consumidor. Além disso, leis esparsas foram surgindo para regulamentar contratos de fortes efeitos sociais, com [05] as leis do inquilinato.

            A descentralização do direito civil causou certo esvaziamento da teoria geral dos contratos, pois leis extravagantes traziam novas regras que excepcionavam o Direito Civil, formando-se micro-sistemas cujos fundamentos divergiam da doutrina liberal clássica.

            Deixando de lado vários outros acontecimentos, vamos à II Guerra Mundial para ressaltar outro momento histórico que também refletiu na teoria geral dos contratos. Foi aí que, por causa dos abusos e dos atentados contra a dignidade da pessoa humana, um novo farol acendeu-se para a teoria geral dos contratos. As constituições da época inseriram nos seus textos cláusulas gerais de proteção da dignidade da pessoa humana, com reflexo no direito dos contratos, falando-se de uma despatrimonialização e de uma repersonalização do Direito Civil. A preocupação era a valorização da pessoa humana, em sua dignidade existencial, devendo este aspecto preponderar sobre as questões de ordem patrimonial.

            No Brasil, a Constituição Federal de 1988 representou, ao mesmo tempo, o intervencionismo público, a "socialização", a "publicização", a "despatrimonialização" e a "repersonalização" do direito civil. Ou, com certa licença poética, a Constituição Federal de 1988 lançou as bases para a "civilização" do direito civil.

3 – Definição de contrato e seus elementos constitutivos: a relação jurídica obrigacional decorrente do contrato

           GENERALIDADES: CONTRATO (Orlando Gomes) – CONCEITO – Figura jurídica que ultrapassa o âmbito do Direito Civil e nos domínios deste, encontra-se presente: Direito de Família, Direito da Coisa, e das Sucessões.

Todavia, os contratos de Direito Privado mais importantes à vida econômica gravitam na órbita do Direito das Obrigações e são negócios jurídicos bilaterais “itervivos” e de conteúdo patrimonial.

CONTRATO E ACEPÇÕES DA PALAVRA:

A) SENTIDO AMPLO – todo negócio jurídico que se firma pelo concurso de vontades

B) SENTIDO ESTRITO – Negócio jurídico que tem a função específica de criar obrigação patrimonial.

“ Não é o instrumento que dá existência ao contrato, mas o encontro de duas declarações convergentes de vontades, emitidas no propósito de constituir, regular ou extinguir, entre os declarantes uma relação jurídica de conteúdo patrimonial” – ORLANDO GOMES – “Contratos” 4ª. Edição, 1973, Forense Rio.

CONCEITUAÇÃO DE CONTRATOS – é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam

ALGUMAS CONSIDERAÇÃOES SOBRE CONTRATOS:

A) Negócio jurídico unilateral - contem uma só declaração de vontade.B) Negócio jurídico bilateral – declarações convergentes que se

ajustam

C) Compondo interesses divergentes, os sujeitos da relação contratual chama-se partes.

D) PARTE è diferente de PESSOA, pois uma única pessoa pode representar as duas partes como no “autocontrato” ou “contrato consigo mesmo” e uma só parte pode compor-se por diversas pessoas. Parte é igual a um centro de interesses!!

PARA A PERFEIÇÃO DO CONTRATO

A) Existência de duas declarações;

B)Coincidência de fundo entre as duas declarações;

C) Declarações recíprocas de vontade para a produção de efeitos jurídicos específicos

CARACTERIZAÇÃO: “ Elemento característico do contrato é plurititularidade, isto é, a cooparticipação de titulares com interesses econômicos divergentes. Diz-se até que o acordo de vontades somente configura contrato quando as partes têm interesses opostos”

DECLARAÇÃO DE VONTADES:

A)A atividade convergente dos dois ou mais sujeitos tem de ser desenvolvida no mesmo nível (O. Gomes).

B) Proposta ou Oferta – Declaração de quem tem a iniciativa, chamada também de policitante ou proponente.

C) Aceitação – Quem aceita também é chamado de oblato.

“Consideradas individualmente, a oferta e a aceitação não constituem negócio jurídico, embora a proposta, em certos casos, já produza efeitos jurídicos, é entretanto ato de pré-negociação” – O. Gomes –

Há sempre sucessividade entre proposta e aceitação, podendo haver intervalo, mais ou menos longo necessariamente quando os interessados se comunicam mediante correspondência espitolar. Caso contrário, a aceitação pode ser imediata se o intervalo é necessário, surge o problema da determinação do exato momento em que se forma o contrato.

A proposta e a aceitação devem, para que o consenso se dê, coincidir no conteúdo. Necessa´ria a correspondência.

CONTRATO X RELAÇÃO

1) Contrato – Alguns efeitos só se produzem com a execução (ex: trabalho)

2) Relação – Vínculo que produz efeitos

3) O contrato é subjetivo e a relação é objetiva na mesma entidade jurídica.

ASPECTO MATERIAL DO CONTRATO

O Contrato apresenta-se como um conjunto de proposições.

A formulação dos interesses específicos obedece a norma consagrada pela praxe. Daí a existência de formulários, embora não seja obrigatória o uso de fórmulas sacramentais, mas o uso de expressões consagradas é

aconselhável para traduzir com segurança a intenção das partes, possibilitando a análise mais específica, objetiva do aspecto externo.

É instrumento de qualquer contrato. Compõe-se essencialmente de PREÂMBULO E CONTEXTO.

PREÂMBULO – Qualificação das partes, declara-se o objeto do contrato e as razões determinantes de sua realização ou objetivo.

Não tem maior relevância, mas conforme o conteúdo podem constituir parte integrante do contrato propriamente dito. Hipótese que valor para o fim de interpretação deste – MESSINEO, Dotrina Generale Del Contartto, pg 22)

CLÁUSULAS CONTRTUAIS:

1) ESSENCIAIS – aquelas sem as quais o contrato não pode existir2) NATURAIS – próprias de sua natureza

3) ACIDENTAIS – as que figuram em virtude de proporção especial

PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS DO REGIME CONTATUAL

1) AUTONOMIA DA VONTADE – Liberdade de contratar, autoregulando interesses. Significa o poder dos indivíduos de contratar, suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica.

Toda pessoa capaz tem aptidão para provocar um nascimento de um direito, ou para obrigar-se.

A produção de efeitos jurídicos pode ser determinada pela vontade unilateral ou pelo concurso de vontades.

Aspecto da liberdade de contratar, no qual o poder atribuído aos particulares é o de traçarem determinada conduta para o futuro relativamente às relações disciplinadas na lei.O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de autoregência de interesses, de livre discurssão das condições contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à função da vontade.

TRÍPLICE ASPECTO DA VONTADE DE CONTRATAR

1. Liberdade de Contratar propriamente dita – é o poder conferido às partes contratantes de suscitar os efeitos que pretendem, sem que a lei imponha os preceitos que traça. São livres em conclusão de determinar o conteúdo do contrato, mas nos limites impostos pela lei.

PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE CONTRATAR

LEIS COATIVAS E SUPLETIVAS – as primeiras ordenam ou proíbem algum ato, determinando o se deve ou não fazer. Quando ordenam = IMPERATIVAS; Quando proíbem = PROIBITIVAS.

Já as leis SUPLETIVAS são as que suprem ou complementam a vontade do indivíduo, aplicando-se quando ele não a declara.

A Liberdade de Contratar só é aplicada quando as normas supletivas predominam no contrato. Não é um “Imperativo Categórico”, sendo aplicada sem maior ou menor extensão a depender da conveniência das partes.

LIMITAÇÕES À LIBERDADE DE CONTRATAR – A liberdade de contratar propriamente dita jamais foi ilimitada. Duas limitações de caráter geral sempre confinaram-se: A ORDEM PÚBLICA e aos BONS COSTUMES.

DIRIGISMO CONTRATUAL - “A liberdade escraviza e as leis que liberte”. O Contrato é uma operação dirigida seja pelo poder público, legislador ou juiz ou até mesmo por um dos contratantes

2. Liberdade de estipular o contrato – Faculdade de estipular quaisquer efeitos obrigacionais, caracterizando-se pelo poder de criar mediante vínculo contratual, as mais diversas obrigações, aumentando, diminuindo, modificando, inovando o esquema legal.

PROCESSOS TÉNICOS PARA COIBIR ABUSOS

- A Conversão de leis Supletivas em Imperativas

- O Controle de Atividade de Certas Empresas

- A Discussão Corporativa

3. Liberdade de estruturar o conteúdo do contrato.

2. PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO – nas civilizações anteriores dominavam o formalismo e o simbolismo. Observavam à forma ritual. No Direito Hodierno vigora o princípio do consensualismo pelo qual o acordo de vontades é suficiente à perfeição do contrato. Considerado por alguns, manifestação do liberalismo.

O consentimento forma os contratos, mas não significa que algumas espécies não precisem se sujeitar à solenidade. Ex: Reais

A onerosidade excessiva não implica impossibilidade superveniente de cumprir a obrigação. “Portanto, quando acontecimentos extraordinários determinam radical alteração no estado de fato contemporâneo à celebração do contrato, acarretando conseqüências imprevisíveis das quais decorrem excessiva onerosidade no cumprimento da obrigação, o vínculo contratual pode ser resolvido ou a requerimento do prejudicado, o juiz altera o conteúdo do contrato, restaurando o equilíbrio desfeito” – O. Gomes –

*** A alteração do estado de fato faz desaparecer a vontade contratual.

3. PRINCÍPIO DA BOA FÉ – O Código Civil Alemão expressa que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. É necessário colaboração entre credor e devedor na execução do contrato.

RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO CONTRATO

Diz respeito à eficácia. Seus efeitos se produzem exclusivamente entre as partes, não aproveitando nem prejudicando a terceiros.

Existência = Efeitos Internos = Direitos e Obrigações.

Eficácia Interna = Relativa.

Feitas estas considerações iniciais, indispensáveis para uma compreensão atual do tema, passemos a uma análise conceitual dos contratos.

            Os contratos, pactos ou convenções têm diversas raízes etimológicas. De "conventio" apreendemos o sentido de "vir com". De "contratus" apreendemos a noção de contrair, unir. São, de forma genérica, os sentidos atuais de uma relação obrigacional que surge dos contratos.

            No Direito Romano (ou numa fase dele, pois o Direito Romano foi formado por fases diferentes entre si), havia o "pacto" e o "contractus". Através dos "pacta", o vínculo criava apenas obrigações naturais. As obrigações jurídicas decorriam do "contratus". Assim também o é no nosso direito atual: há convenções e pactos que não geram obrigações jurídicas. Estas decorrem dos contratos, que são vínculos que merecem proteção jurídica, por sua importância social e por estarem atendidos os requisitos legais que lhe conferem validade.

            Portanto, no nosso direito, os contratos são acordos feitos com base na vontade das partes e na autorização jurídica, capazes de criar, regular, modificar ou extinguir relações jurídicas de conteúdo patrimonial. Esta é a definição de contrato.

            Se os contratos merecem proteção jurídica é porque são válidos. Não basta existir o pacto, o consenso ou a convenção para que o direito reconheça eficácia jurídica. Além dos elementos de existência do acordo, estes elementos devem apresenta certos predicados para que estejamos diante de um contrato.

            Assim, não basta que estejam presentes as partes, o objeto e o consenso, como exteriorização da vontade das partes. É preciso que os sujeitos sejam capazes e legitimados; que o objeto seja lícito, possível, determinável e econômico; e que a forma de exteriorização das vontades seja a prescrita ou alguma não proibida. São os requisitos de validade de todo negócio jurídico (art. 104 e seguintes).

            Dizer que as partes sejam capazes significa exigir que elas não se enquadrem nas hipóteses previstas nos arts. 3o. e 4o. do CC2002. Esta é a capacidade genérica. A capacidade específica, ou legitimação (importando-se a expressão do direito processual civil) decorrer da ausência de impedimento específico de realizar certo contrato com certa pessoa. Como exemplo, João é maior, capaz, mas não pode doar uma casa para sua concubina, se for casado. Embora João tenha capacidade genérica para praticar atos da vida civil em geral, ele não pode realizar aquele contrato com aquela mulher.

            Quanto ao objeto do contrato, este deve, inicialmente, ser lícito. Os requisitos da licitude é amplo, não se restringindo à idéia de legalidade. Não basta não contraria a lei, não deve contrariar moral, ordem pública e bons costumes. O objeto do contrato deve ser também possível, física e juridicamente. Se a impossibilidade for absoluta e inicial, o contrato é nulo, embora a impossibilidade relativa inicial e a absoluta superveniente não afetem sua validade. O objeto do contrato deve também ser determinado ou, no mínimo, determinável, se indicado pelo gênero, quantidade e qualidade. As partes precisam saber a respeito do quê estão se obrigando. Admite-se, porém, a validade de contrato cujo objeto ainda não exista, desde que haja potencialidade de vir a existir, como nos contratos sobre coisa futura, na forma condicional ou aleatória. E, por fim, como o contrato regulamenta relações jurídicas patrimoniais, seu objeto deve ser um bem ou uma prestação patrimonial. (Fala-se também de idoneidade do objeto, ou seja, sua adequação ao contrato escolhido, sendo inidôneo, por exemplo, um bem consumível ser objeto de comodato.)

            Vale ressaltar, antes de passar à análise da forma, que conteúdo do contrato e objeto do contrato podem ser vistos de forma distinta. O conteúdo diz respeito aos direitos e obrigações objeto de regulamentação pelas partes (e/ou pela lei), ou objeto imediato. Como objeto mediato ou objeto propriamente dito, falamos dos bens e das prestações.

            Quanto à forma, esta é a maneira pela qual a vontade se exterioriza. O princípio é o da liberdade da forma, ou princípio do consensualismo, em oposição ao princípio romano do formalismo. Sendo a forma prescrita por lei, se esta não for obedecida, o contrato padece de nulidade. Não havendo forma prescrita, o contrato pode ser feito por qualquer forma lícita. Na antiga distinção, se a forma for "ad solemnitatem", ela é requisito de validade. Se a forma for "ad probationem", as partes podem optar por

qualquer meio de exteriorização da vontade, devendo cuidar para garantir a prova de que o vínculo foi contraído.

4 – Princípios do direito dos contratos

            Feita a definição de contrato e tendo sido expostos seus elementos e requisitos de validade, passemos aos princípios do direito dos contratos.

            Segundo o princípio da relatividade, o contrato produz efeitos relativos, ou seja, apenas entre as partes que dele participaram. O "contrato faz lei entre as partes" e apenas entre as partes, não podendo atingir terceiros. Esse princípio é próprio do direito das obrigações (onde os contratos se inserem), em oposição aos direitos reais, que são oponíveis "erga omnes". Este princípio, contudo, encontra exceções e relativizações. Citemos duas exceções: a transmissão das obrigações (e créditos) pela sucessão e a estipulação em favor de terceiro. A relativização é fruto da função social dos contratos. Já escrevemos que as obrigações, desde que fungíveis e salvo estipulação em contrário, transferem-se aos herdeiros na abertura da sucessão. Quanto aos débitos, contudo, estes não obrigam os herdeiros no que ultrapassar as forças da herança.

            A estipulação em favor de terceiro vincula pessoa que não foi parte no momento da formação do contrato, mas apenas em seu benefício, ou seja, este terceiro pode adquirir vantagens, não obrigações. Este terceiro, a favor de quem se estipulou a obrigação, tem direito de exigir seu adimplemento. Exemplo desta estipulação em favor de terceiro é o seguro de vida, em que os efeitos ocorrem ultra-partes. Por outro lado, um terceiro não pode ser obrigado por contrato do qual não participou. Se alguém, ao contratar, promete fato de terceiro, este contrato não tem a eficácia de obrigar quem dele não participou. Se o terceiro não executar a promessa realizada por João num contrato com Maria, a responsabilidade é de João, não havendo nenhuma relação jurídica entre João e o terceiro ou entre Maria e o terceiro.

            Tanto a estipulação em favor de terceiro como a promessa de fato de terceiro estão disciplinadas na teoria geral dos contratos, nos artigos 436 e 438 a 440 do Código Civil.

Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.

Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438.

Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.

Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante.

Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

            O princípio da relatividade dos contratos vem sendo relativizado, atualmente, pelo princípio da função social dos contratos. Enquanto que, segundo o princípio da relatividade, o contrato só produz efeitos entre as partes, o princípio da função social do contrato realça os efeitos que o contrato produz além da esfera jurídica das partes.

            O princípio da função social dos contratos, previsto no Código Civil de 2002 no art. 421 (Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato).

, integra nova doutrina contratual, ou o novo direito dos contratos, marcando a superação do paradigma liberal clássico na teoria geral dos contratos. O princípio da função social dos contratos tem a mesma função que, no direito das coisas, tem a função social da propriedade. Quando se dá a passagem do paradigma liberal para o social (ou intervencionista), alguns institutos do direito privado, sobretudo a propriedade e o contrato, sofrem uma mudança no que se refere à sua relação com o contexto social. A propriedade deixa de ser vista como um direito que serve exclusivamente os interesses do titular e passa a ser considerada vinculada a certo contexto sócio-econômico. Do Código Civil napoleônico, onde a propriedade era o direito de usar, gozar e dispor da coisa da forma mais absoluta, passamos ao modelo alemão (e mexicano), no qual a propriedade obriga. Em tempos de Estado do Bem-Estar Social, a propriedade tem uma função que vai além da individual. Seu uso produz reflexos na sociedade. A titularidade do direito recebe proteção na medida em que o exercício do direito for útil à sociedade, não bastando atender aos interesses exclusivos do proprietário.

            O mesmo ocorre com os contratos. Na nossa sociedade atual, um contrato pode afetar um grupo de pessoas e toda uma cidade, ou até um país, com reflexos negativos na sociedade, o que se busca regulamentar, por exemplo, na esfera do Direito Econômico, para permitir a livre-concorrência. Sob este princípio, o contrato importa também para a sociedade, não apenas para as partes contratantes, e servirá como limite da atuação destas.

            Ausente do texto do Código Civil de 1916 (pois a inspiração na época era a liberal-individualista), muitos autores o inferem da Constituição Federal de 1988, seja do art. 1o, III - dignidade da pessoa humana, do art. 5o, XXIII – função social da propriedade, art. 182 e 186 - função social da propriedade urbana e rural e art. 170 – princípios da ordem econômica. Num levantamento de jurisprudência, encontramos julgados fundamentados na função social do contrato antes da publicação e da vigência do Código Civil de 2002, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

            Como estamos falando de "novos" princípios do Código Civil de 2002, passemos ao princípio da boa-fé, também chamado de princípio da probidade ou da eticidade dos contratos. É o princípio da boa-fé objetiva, art. 422 (Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé).

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            É necessário, de início, distinguir boa-fé subjetiva de boa-fé objetiva. A boa-fé subjetiva diz respeito a certo estado psicológico do sujeito, no qual desconhece vícios ou impedimentos de determinada situação jurídica na qual está inserido. A boa-fé subjetiva, prevista desde o Código de 1916, tem papel relevante, por exemplo, na posse

e na fraude contra credores. Diz respeito à intenção do sujeito, ao conhecimento ou desconhecimento de certos detalhes da relação ou situação jurídica.

            A boa-fé objetiva, contudo, não se liga à subjetividade do agente ou da parte, mas a um padrão genérico de conduta, num determinado lugar e em certo momento. Recorrer à boa-fé objetiva não é fazer uma investigação psicológica para concluir se o possuidor sabia ou não que poderia estar com aquele bem, ou se o adquirente conhecia ou não a insolvência do alienante. Recorrer ao princípio da boa-fé objetiva é buscar, em certo contexto social, qual é o padrão de conduta do homem probo, correto, honesto, leal.

            O princípio da boa-fé objetiva determina que este padrão médio de probidade, de ética, seja o padrão de conduta a reger o comportamento dos contratantes entre si.

            Apontam-se três funções para o princípio da boa-fé, na esteira da doutrina de Judith Martins-Costa. O princípio da boa-fé objetiva é fonte de deveres laterais ou anexos. Como ressalta Fernando Noronha, a relação jurídica obrigacional é uma relação jurídica complexa, sistêmica. Há mais deveres do que os criados expressamente nas cláusulas do contrato. Além da execução da prestação, além da entrega do bem, há inúmeros outros deveres implícitos ao contrato, que decorrem do que legitimamente se espera que sejam as condutas das partes. São inúmeros os deveres que devem ser observados pelas partes, tanto nas tratativas iniciais, como na formação, execução e pós-execução do contrato, embora o art. 422 mencione apenas as fases de conclusão e execução do contrato. São exemplos de deveres laterais ou anexos: dever de não obstruir a consecução e o gozo da finalidade do contrato; dever de informar; dever de informar com clareza; dever de não criar falsas expectativas; dever de garantir a idoneidade do bem e/ou serviço; dever de segredo; dever de guarda etc.

            Utilizando exemplos, podemos afirmar que age contrariamente à boa-fé a empresa montadora/fabricante de automóveis que deixa de oferecer peças de reposição. Esse caso deu origem a discussões jurisprudenciais e doutrinárias no direito europeu. Também viola a boa-fé a parte que divulga segredos ou publica documentos a que teve conhecimento através da relação contratual. Ou podemos questionar se age conforme a boa-fé quem vende empresa e fundo de comércio e instala novo negócio do mesmo ramo ao lado do estabelecimento vendido. Também no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, encontramos julgados que se fundamentam no princípio da boa-fé objetiva antes da vigência do CC/2002, como no caso da fabricante de molho de tomates que, anualmente, fornecia sementes de tomate aos agricultores e, posteriormente, adquiria toda a safra. Um ano a fabricante não comprou a safra. Em ação judicial, contestou afirmando que não havia contrato entre si e os agricultores.

            Outras funções do princípio da boa-fé: é limitadora da autonomia privada das partes contratantes e é regra de interpretação e de integração dos contratos. Podemos citar, além do art. 422, também os arts. 112 ( “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”)

e 133 (“Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes”)da Parte Geral do Código Civil.

            Passemos a outro princípio, o da força obrigatória dos contratos, ou princípio da obrigatoriedade. É revelado ela antiga expressão "pacta sunt servanda", de que já escrevemos na evolução histórica dos contratos.

            Ao lado do princípio da obrigatoriedade, devemos mencionar o princípio da intangibilidade dos contratos, segundo o qual o contrato, uma vez formado, não pode ser alterado unilateralmente.

            Tratemos de ambos os princípios sob o nome do primeiro, para analisarmos a teoria da imprevisão e a teoria da onerosidade excessiva, que o abrandam.

            A teoria da imprevisão não foi tratada no CC de 1916, como era de se esperar, dada sua inspiração liberal. Mas não é uma novidade trazida pelo art. 478 (Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação)do CC2002, pois surgiu e se desenvolveu no Brasil a partir da jurisprudência. É farto o número de julgados, anteriores ao CC de 2002 que decidem como prevê o art. 478.

            Algumas críticas precisam ser feitas a este artigo 478. Comecemos pelo título dado à Seção IV – Da resolução por onerosidade excessiva. O mais apropriado seria substituir "onerosidade excessiva" por imprevisão. E substituir "resolução" por "revisão". Não é a simples onerosidade excessiva que permite ao juiz revisar – e, não sendo possível, resolver – o contrato. Precisamos somar a isso outras circunstâncias. Esta onerosidade excessiva deve decorrer de fato extraordinário e imprevisível (tomando como base a cautela normal). A simples onerosidade excessiva autoriza a revisão judicial de um contrato de consumo, mas, para haver intervenção judicial num contrato paritário, é preciso que haja a imprevisão. Este fato imprevisível e extraordinário, por modificar a base objetiva do contrato, permite sua revisão, pois desequilibra as prestações das partes contratantes. Neste ponto, o art. 478 merece outra crítica, pois a jurisprudência e a doutrina já tinham entendido que à onerosidade excessiva da obrigação de uma parte, não era necessário, obrigatoriamente, demonstrar o injusto enriquecimento por parte da outra.

            A teoria da onerosidade excessiva, pura e simples, se aplica nas relações de consumo, onde são nulas as cláusulas que criarem excessiva onerosidade para o consumidor, independentemente de esta onerosidade excessiva estar presente desde a formação do contrato ou de surgir supervenientemente.

            Cabe esclarecer, ainda, que a teoria da imprevisão se aplica aos contratos de execução continuada ou diferida, bilaterais. Decorre da cláusula "rebus sic stantibus", imanente a todos os contratos.

            Passemos para outro princípio, o da autonomia privada. Dele decorrem a liberdade de contratar e a liberdade contratual. A primeira diz respeito à liberdade de estipular contratos e a segunda, sobre a liberdade de determinar o conteúdo deste. Com a intervenção pública nas relações contratuais, chamada por alguns de dirigismo contratual público, questionou-se a crise da autonomia privada. Vale ressaltar que autonomia da vontade e autonomia privada não têm conteúdo idêntico. A autonomia da vontade era o princípio do voluntarismo, segundo o qual o fundamento e a força

obrigatória dos contratos encontravam-se na livre vontade das partes. Com a mudança de foco para a autonomia privada, compreende-se que a lei é fundamento do contrato, a vontade conforme a lei gera o vínculo jurídico, não a vontade pura. Assim, a lei, a ordem pública, a moral e os bons costumes compõem a autonomia privada, determinam as fronteiras da liberdade contratual, como bem demonstrou Francisco Amaral.

            Há ainda outros princípios, como o do consensualismo, o da atipicidade, mas mudemos de assunto e avancemos na resposta.

5 – Relação entre contrato e responsabilidade civil, em especial: responsabilidade pré-contratual, responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual [06]

            e

6 – A interferência de terceiros na relação contratual [07]

            Vamos analisar alguns aspectos entre a teoria dos contratos e a responsabilidade civil. Sobre a responsabilidade por inadimplemento direto da obrigação estipulada no contrato, ou responsabilidade contratual, o direito das obrigações está avançado. Contudo, é necessário refletir sobre aspectos da relação contratual que podem estar vinculadas com a responsabilidade extracontratual ou aquiliana.

            Dois dispositivos fundamentam o sistema civil de responsabilidade por dano: o art. 186 (Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, que define ato ilícito), e o art. 187 (Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. que descreve o abuso de direito e o equipara a ato ilícito).

            Fala-se de responsabilidade pré-contratual por rompimento injustificado das tratativas. Ainda na fase pré-contratual, se uma das partes cria na outra fundadas e razoáveis expectativas de que o contrato era quase uma realidade consumada, e esta segunda parte realiza investimentos função [08] deste contrato em vias de formação, e a primeira parte, sem justo motivo, desiste do contrato, causando danos para a segunda parte, a primeira deve responder pelos danos causados à segunda, com fundamento no princípio da boa-fé objetiva e do abuso do direito.

            O mesmo pode ocorrer após a extinção do contrato se, cumprida a obrigação, a primeira parte age de forma a obstruir que a segunda goze dos benefícios do cumprimento do contrato.

            Convém, ainda sobre responsabilidade civil e contratos, mencionar a pouco estudada interferência indevida de terceiro na relação contratual. No direito americano, com base no "Restatement of torts", que prevê o "torts of induction", quando um terceiro interfere numa relação contratual impedindo seu cumprimento ou causando seu rompimento. É conduta ilícita, devendo o terceiro ser responsabilizado pelos danos decorrentes do rompimento ou violação. Um caso, na jurisprudência americana, ilustra o problema: Na década de 80, a Pennzoil e a Getty Oil, empresas americanas, negociavam a compra uma da outra. A Pennzoil compraria a Getty Oil por 110 dólares a ação, já

havendo um "memorando" (ou pré-contrato [09], adaptado ao nosso direito) com vários pontos decididos, faltando acertar detalhes secundários. A venda já havia sido divulgada em Bolsa de Valores. Paralelamente e secretamente, intrometeu-se a Texaco, negociou com a Getty Oil um valor de 128 dólares por ação e a Getty Oil desistiu do contrato com a Pennzoil. Em razão deste "tort of induction", a Texaco foi condenada a pagar 7,53 bilhões de dólares (sete) por indenização à Pennzoil e mais um bilhão por "punitive damages".

            Trazendo para a realidade brasileira, é a mesma racionalidade do triângulo estabelecido entre a Nova Schin, Zeca Pagodinho e a Brahma (ou entre as agências de publicidade).

7 – Formação dos contratos

          1. GENERALIDADES:

Para a formação de um contrato, são necessárias duas ou mais declarações de vontade que devem ser coincidentes.

2. PROPOSTA OU OFERTA:

A Proposta e a Aceitação são declarações receptícias de vontade. Seus efeitos somente se produzem a partir do documento que são conhecidos pela outra pessoa a quem se dirige. O vínculo contratual surge a partir que as duas declarações se intercruzam.

Existe a expedição de aceitação, que o espaço de tempo entre Proposta e Aceitação.

3. NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES:

É a proposta de entendimento destinada a sua melhor formulação. Debatem nelas as suas condições; elaboração do futuro contrato; a minuta que servirá de roteiro para a redação do contrato.

Não passam de mera tentativa para a realização de contratos, não se confundindo com as negociações contratuais.

Não tem força vinculante, pois é neste momento que as partes verificam se o negócio é vantajoso. Mas se um dos interessados cria expectativa de contratar, obrigando-o a fazer despesas para possibilitar a realização do contrato e depois sem motivo, põe a termo às negociações, é obrigado a ressarcir o outro pelos danos causados. Há na verdade, uma responsabilidade pré-contratual.

Culpa extra-contratual = conduta culposa no rompimento do pré-contrato.

4. PROPOSTA:

É a firme declaração receptícia de vontade dirigida à pessoa a qual se pretende alguém celebrar o contrato. Exige-se que o seu conteúdo seja completo de tal forma que para concluir basta se ter a aceitação.

5.PROPOSTA A AUSENTE:

A OFERTA poderá ser feita a quem não pode dar resposta imediata, estabelecendo assim em que momento o tornará eficaz. Mas, a pessoa que recebe a PROPOSTA, apesar de não poder dar a resposta imediata, deverá ao menos conhecer.

O momento que se firma é o da RECEPÇÂO que deverá ocorrer desde que corra tempo suficiente para que a proposta chegue até o destinatário.

Não há prazo fixo, uma vez que os meios de comunicação variam em rapidez. Destinguem-se as PROPOSTAS entre ausentes: sem prazo, com prazo, a que se segue retratação.

6. CADUCIDADE DA PROPOSTA:

Inoperante; por causa superveniente no exemplo morte do aceitante antes da aceitação; não pôde atingir sua finalidade.

Quando o contrato está perfeito e acabado, embora o proponente não tivesse tido o conhecimento da morte do aceitante, os herdeiros obrigam-se a dar-lhe execução.

7. PROPOSTA A PRESENTE:

Com Prazo: Caduca-se se nele não for declarada

Sem Prazo: Aceitação imediata; caso cintrário deixa de ser obrigatória

8. ACEITAÇÃO:

É a aquisciência da proposta; o aceitante integra a sua vontade com a do proponente, emitindo declaração expressa ou agindo de forma que a exteriorize ou até mesmo silenciando quando deveria falar.

Para ser eficaz, tem que chegar ao conhecimento do proponente.

9. DISSENSO:

Quando divergem ou não se ajustam perfeitamente as declarações de vontade; quando há dissenso em pontos essenciais = DISSENSO MANIFESTO, do contrário é DISSENSO OCULTO que é causa de nulidade, enquanto o MANIFESTO impede a formação do contrato. ( A aceitação é a adesão para a proposta)

10. CONTRAPROPOSTA:

Quando o oblato incluía alterações na proposta que impedem a adesão plena. Daí o oblato passa a ser proponente.

È a declaração com adições, restrições ou modificações, mas não é CONTRAPROPOSTA a solicitação do aceitante ao proponente para que faça oferta mais vantajosa.

11. RETRATAÇÃO

O aceitante deverá receber a RETRATAÇÃO antes que a proposta chegue ao seu conhecimento ou ao mesmo tempo.

Duas situações:

- pode chegar depois de conhecida a proposta, mas antes de expedir a resposta (aceitante)

- A retratação chegar depois de realizada e expedida a aceitação.

Quando não se formou não mais se formará; Se se formou o contrato, o aceitante receberá por danos negativos – RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL.

Na hipótese de já ter se formado o contrato, a RETRATAÇÂO é inválida; mesmo que recusa a cumprir o contrato, portanto responderá por danos positivos – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.

12. OBRIGAÇÃO DE ACEITAR:

Ninguém é obrigado a aceitar proposta de contrato, exceto:

- Quando da existência de CONTRATO PRELIMINAR ou PRÉ-CONTRATO;

- CONTRATOS OBRIGATÓRIOS quando a lei obrigar.

13. CONTRATOS MEDIANTE CORRESPONDÊNCIA:

- CONTRATO ENTRE PRESENTES – se formam instantaneamente

-CONTRATO ENTRE AUSENTES – quando há intervalo entr propsta e aceitação

* Possibilidade de resposta imediata por meio de telefone é contrato entre presentes.

14. SISTEMAS:

Pelo SISTEMA DE INFORMAÇÃO OU COGNIÇÃO, o contrato mediante correspondência epistolar ou telegráfica forma-se no momento em que o proponente toma conhecimento da aceitação do oblato

Pelo SISTEMA DA DECLARAÇÃO OU AGNIÇÃO, apresenta-se diversificado em trás teorias:

- DECLARAÇÃO PROPRIAMENTE DITA – (ou da simples aceitação) – considera-se formado o contrato no momento em que o oblato declara a vontade de aceitar a proposta, independentemente de que a resposta seja expedida ou chegue ao conhecimento do proponente. Momento que se firma não se verifica com exatidão. Além disso teria o poder arbitrário de concluir e desfazer o contrato ao escrever a aceitação ou rasgar.

- SISTEMA DE EXPEDIÇÃO – Considera-se formado o contrato quando a aceitação é enviada e torna-se perfeito quando o oblato expede resposta afirmativa. A vantagem é de retirar o poder do aceitante a possibilidade de desfazer como permite a DECLARAÇÃO PROPRIAMENTE DITA, exceto no caso autorizado de retratação. Considera-se insuficiente a EXPEDIÇÂO,pois a carta pode extraviar-se, e por esta circunstância, desfazer-se o contrato já perfeito e acabado.

- SISTEMA DE RECEPÇÃO – o contrato só se forma quando o proponente recebe a resposta do aceitante. Pode ser considerado uma variante do SISTEMA DA COGNIÇÃO, desde que a lei presuma o conhecimento no momento em que a declaração chega ao destinatário.

15. LUGAR DE FORMAÇÃO DO CONTRATO:

Vigora a regra de que se considera celebrado o contrato nolugar em que proposto.

Precisamos ainda dissertar sobre a formação do contrato no CC. A formação do contrato é regida pela teoria da expedição e, secundariamente, pela teoria da recepção da declaração de vontade, ambas teorias objetivistas, ficando de fora as teorias subjetivistas da agnição e da cognição, por causarem muita insegurança jurídica.

            Nem sempre a formação do contrato se dá instantaneamente. Na fase das tratativas ou negociações preliminares, as partes não se obrigam (devendo-se observar a boa-fé).

            A minuta é instrumento usado nesta fase, mas não tem efeito jurídico, pois não se formou o consenso. As partes ainda estão determinando o conteúdo da vontade negocial.

            O contrato preliminar é forma de se vincular juridicamente, pois ambas as partes se obrigam a formar o futuro contrato. É, pois, bem diferente da minuta. O contrato preliminar deve ter todas as informações e requisitos necessários essenciais ao contrato futuro. Gera obrigação de fazer: fazer o contrato, obrigação de declarar vontade.

            A disciplina do contrato preliminar, entre os arts. 462 e 466 do CC de 2002, faz com que, praticamente, o contrato preliminar tenha os efeitos de um contrato definitivo, cabendo, inclusive, suprimento judicial da declaração de vontade da parte inadimplente. (Não confundir contrato preliminar, ou promessa de contrato, com o

compromisso irretratável e irrevogável de compra e venda, previsto no - Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel - de CC2002.)

Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.

            Outras duas formas de pré-contratação com vinculação jurídica são o pacto de opção e o pacto de preferência, que deixaremos de explicar para poder avançar na resposta.

            A fase de formação do contrato, propriamente dita, dá-se com a oferta, ou proposta, ou policitação. A proposta obriga o policitante, embora possa ser objeto de retratação, conforme as hipóteses do art. 428 , que consideramos desnecessário transcrever. Se o policitante não cumpre a oferta, não havendo retratação válida, pode responder por perdas e danos ao oblato.

Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

            Com a aceitação, dá-se a conclusão ou formação do contrato. Formou-se o consenso. Permite-se, também, ao oblato, retratar-se da aceitação, conforme previsto no CC. Devemos esclarecer que aceitação é adesão integral à proposta feita pelo policitante. Se a aceitação ocorrer fora do prazo, ou vier com modificação da proposta, não tem o valor de aceitação, mas de nova proposta, invertendo-se os papéis entre policitante e oblato.

            Merece ser ressalvado o valor do silêncio na formação do contrato. Como contrato é ato bilateral na sua formação, ele só se forma se houver declaração de vontade de ambas as partes (pode ser multilateral também, como num contrato de sociedade). Se uma parte se cala, em regra, não formou o consenso, elemento propulsor do contrato. No direito, a regra não é "quem cala, consente". Se o silêncio dor qualificado, por lei, pela oferta ou pelos costumes, este silêncio qualificado é válido para gerar efeitos jurídicos, conforme o art. 11 do CC2002.

            O momento e o lugar de formação do contrato são relevantes para determinação de norma aplicável, foro competente, capacidade das partes etc. O lugar de formação do contrato é onde a proposta é feita. Na LICC, é o do domicílio do policitante. No CDC é o do domicílio do consumidor. O momento é o da expedição da aceitação, como regra, ou da recepção da aceitação, como exceção.

8 – Classificação dos contratos

            Passemos à classificação dos contratos. Vejamos as mais importantes.

1. CONTRATOS UNILATERAIS E BILATERAIS:

UNILATERAL – Formação: declaração de vontade de uma só pessoa

Efeito: obrigação para uma só parte

BILATERAL - Formação: concurso de vontades

Efeito: Obrigações para ambas as partes

***Por que o contrato é um negócio jurídico bilateral por excelência?

Devido às declarações coincidentes vontades. Assim, na formação todo negócio jurídico é bilateral, mas nos efeitos pode ser um ou outro.

***Não se deve confundir bilateralidade da obrigação contratual com a bilateralidade do consentimento: O segundo resulta do acordo de vontades; o primeiro diz respeito à eficácia do negócio jurídico quanto ao cumprimento por ambas as partes.

“A coisa perece com o credor” quando for unilateral e “a coisa perece com o devedor” quando for bilateral.

 Bilateral é o contrato que gera obrigações para ambas as partes. Unilateral é o que gera obrigações para apenas uma parte. Há normas que se aplicam aos contratos unilaterais [10], como a exceção do contrato não cumprido, prevista no 476 (Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro), que deixamos de transcrever. O direito de exigir garantia do cumprimento do contrato, previsto no 477 (Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la) também só cabe aos bilaterais. Da mesma forma, a teoria da imprevisão ou onerosidade excessiva e a lesão. A cláusula resolutiva tácita, imanente aos contratos, só pode ser invocada nos contratos bilaterais (vide art. 474 - A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial)

2. CONTRATOS GRATUITOS E ONEROSOS:

O primeiro, só uma das partes obtém proveito, a vantagem corresponde a um sacrifício de uma das partes, consistente na diminuição do patrimônio, exceto nos contratos desinteressados as exemplo do comodato e mútuo.

*** Todo contrato bilateral é oneroso!!!

Oneroso é o contrato que gera vantagem para ambos contratantes. Gratuito é o que gera vantagem para apenas uma parte, como o comodato, a doação pura. Há, também, conseqüências jurídicas decorrentes da distinção, como regras especiais de interpretação (restrita quanto a contrato gratuito) e riscos (nos gratuitos o devedor responde por dolo, não por simples culpa). É possível um contrato ser unilateral e oneroso: o mútuo com juros gera vantagem para ambos, mas obrigações só para o mutuário.

3. CONTRATOS COMUTATIVOS E ALEATÓRIOS:

Os contratos onerosos se subdividem em: comutativos e aleatórios.

A diferença entre os dois é a alternativa de ganho ou perda. Nos contratos ONEROSOS COMUTATIVOS apresentação corresponde a contraprestação, havendo certeza quanto as prestações.

Já nos CONTRATOS ONEROSOS ALEATÓRIOS uma das prestações poderá falhar.

Obs: Os CONTRATOS ALEATÓRIOS são necessariamente bilaterais.

CONTRATOS ALEATÓRIOS X CONDICICIONAIS:

O primeiro, a eficácia fica na dependência de um acontecimento incerto; e o segundo a incerteza ocorre em relação à extensão das vantagens procuradas entre as partes. O risco está na alternativa de ganho ou perda. Não se sabe qual das partes terá vantagem ou desvantagem.

CONTRATOS ALEATÓRIOS X COMUTATIVOS:

No que diz respeito à LESÃO. Somente o COMUTATIVO se submete à disciplina no que tange a LESÃO, uma vez que consiste na desproporção entra as prestações. Os Vícios Redibitórios e as ARRAS só justificam neste.

No contrato comutativo as prestações devem ser equivalentes, devendo haver equilíbrio entre as prestações. Nos aleatórios, as obrigações das partes podem se tornar desproporcionais, dependendo da álea, da sorte, do risco contratado. Este risco pode ser um risco absoluto ou um risco parcial. Na modalidade "emptio rei speratae", o risco contratado é parcial. Se houver desproporção, as partes continuam obrigadas, exceto se o objeto da obrigação de uma das partes não vier a existir. Na "emptio spei", o contrato aleatório é de risco total, uma parte se mantém obrigada mesmo se o objeto da contra-prestação não vier a existir.

            Admite-se, ainda, o contrato sobre coisa atual sujeita a risco, conforme art. 460 (“ Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato”)

     Há também institutos que não se aplicam aos aleatórios, como a lesão e a imprevisão, embora parte pequena da doutrina admita seu cabimento.

4. CONTRATOS CONSENSUAIS E REAIS:

Nos CONSENSUAIS, basta-se o consenso, o consentimento entre as partes, mas nos REAIS ainda se exige a entrega da coisa. Exemplo: do primeiro, compra e venda, locução e o mandato; no segundo, comodato, mútuo e depósito.

Nos REAIS, o simples consentimento, no mínimo, dá lugar a um pré-contrato e o contrato definitivo se dá com a entrega da coisa, por isso, ambos são unilaterais. Se a execução fosse considerada antes da entrega, seria bilateral.

Parte da doutrina diz que a entrega da coisa é simples pressuposto da exigibilidade da obrigação de restituição. Obrigação fundamental é a entrega sem o qual o contrato não se forma. JUSTIFICATIVA INCONSISTENTE.

            O contrato real perfaz-se com a tradição de seu objeto, como no depósito e no mútuo, não bastando o consenso. O contrato formal deve seguir a forma prevista em lei, sob pena de nulidade, podendo ser do tipo solene, se intervir obrigatoriamente autoridade pública. O contrato consensual perfaz-se com o simples consenso, acordo de vontades. É a regra.

5. CONTRATOS SOLENES E NÃO SOLENES:

Prevalece no direito moderno o Princípio da liberdade de forma e os contratos se concluem, via de regra, pelo simples consentimento das partes, seja qual for o modo de expressão da vontade – O. Gomes –

Mas para dar maior segurança ao comércio jurídico, a lei exige que certos contratos obedeçam a determinada forma, elevando-a à condição de requisito essencial à sua validade. Nesses casos, a vontade das partes, não basta à formação do contrato.

- SOLENES – consentimento expresso pela forma prescrita na lei. Também denominados de CONTRATOS FORMAIS. Solenidade exigida consiste em serem lavrados por tabelião. Têm como forma a escritura pública. Há CONTRATO SOLENE quando a forma é de sua substância.

- NÃO SOLENES – vontade declarada verbalmente ou por escrito particular

DIFERENÇA ENTRE SOLENES E NÃO SOLENES – Os primeiros são nulos se não obedecerem a forma, mas só se a solenidade se exigira na declaração de vontade.

6. CONTRATOS PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS:

ACESSÓRIOS – dependem de outros para existir. Também chamados de DEPENDENTES. Tem como função garantir o cumprimento de obrigações contraídas em CONTRATO PRINCIPAL.

PRINCIPAIS – Têm existência própria, independente, autônoma.

DIFERENÇA ENTRE ACESSÓRIOS E PRINCIPAIS – a primeira tem relação de subordinação e acompanha a sorte do principal. Essa relação de dependência é que vincula tais contratos.

7. CONTRATOS INSTANTÂNEOS E DE DURAÇÃO:

INSTANTÂNEO – execução única – consiste naqueles cujas prestações podem ser realizadas em só instante. Cumprida a obrigação, exaurem-se pouco importando ser imediato o vinculo ou se dê algum tempo depois.

DIFERENÇA ENTRE INSTANTÂNEO DE EXECUÇÃO IMEDIATA E DE EXECUAÇÃO DIFERIDA – O primeiro a execução pode dar-se, imediatamente após sua conclusão e no segundo, protrai-se para outro momento (impõe-se, às vezes, como conseqüência da prestação prometida, em virtude de uma cláusula que a subordine a um termo - CONTRATOS A PRAZO)

DIFERENÇA ENTRE CONTRATOS DE EXECUÇÃO DIFERIDA E DE DURAÇÃO – o primeiro é de execução instantânea e dependem do futuro, e subordinada às regras da Teoria da Imprevisão e de duração ou execução continuada ou de trato sucessivo as prestações se repetem, se dividem no tempo ou se executam continuamente.

Quanto à execução, o contrato pode ser de execução diferida, continuada ou instantânea. De execução instantânea é o contrato que deve ser cumprido à vista, no mesmo momento da formação. De execução diferida é o cujo adimplemento se situa no futuro, num único momento. De execução continuada é o que deve ser cumprido sucessivamente, em várias prestações, também chamados de contratos de trato sucessivo. A teoria da imprevisão só se aplica a estes dois, mas a da onerosidade excessiva, prevista no CDC, aplica-se a todos.

8. CONTRATOS TÍPICOS E ATÍPICOS:

O primeiro está esquematizado em lei e no segundo não se encontram Nominados ou típicos são contratos que têm "nome juris", previstos em lei. Inominados ou atípicos são contratos criados pelas partes, sem que sua estrutura básica esteja prevista em lei. A doutrina se refere também a atípicos mistos e atípicos propriamente ditos.

especificamente regulado.

9. CONTRATOS PESSOAIS OU “INTUITU PERSONAE” E CONTRATOS IMPESSOAIS:

O primeiro consiste na consideração da pessoa de um dos contraentes, para o outro, o elemento determinante de sua conclusão (objeto é um serviço infungível, ou seja, não pode ser executado por outra pessoa ou porque só aquela seja capaz de fazê-la ou porque à outra parte interesse que seja executada tão somente por ela.

Já nos IMPESSOAIS, são indiferentes a pessoa com que se contrata.

***A morte do devedor, os “intuitu personae” é causa de extinção do contrato; não pode ser cedido devido a relação de causalidade

***O erro torna o contrato anulável (erro “in persona”)

Os contratos impessoais são infungíveis, podem ser transferidos ou executados por pessoa diferente do obrigado. Os contratos pessoais têm como objeto obrigação infungível, não sendo válido o "pagamento" feito por pessoa diversa da obrigada

                        

            .

            O contrato paritário é o idealizado na teoria geral dos contratos civis, pressupondo a igualdade formal das partes. Contrato por adesão é o cujo conteúdo é preestabelecido rigidamente por uma das partes, com cláusulas padronizadas, fruto do processo de "standardização" dos contratos. Há regras próprias de interpretação e nulidade nos contratos por adesão que não se aplicam aos paritários, como os arts. 423e 424 e o CDC.

9 – Interpretação e integração dos contratos

            Quanto à interpretação e integração dos contratos, sejamos breves, pois muito já se falou sobre isso, esparçadamente [11], nos itens anteriores.

            Nos contratos paritários, as partes podem estipular regras próprias de interpretação, pois as previstas na teoria geral dos contratos são de natureza supletiva, podendo ser afastadas por convenção.

            Pothier sugeriu critérios de interpretação que se tornaram clássicos.

            Dentre os vários critérios de interpretação, podemos citar: - interpretação contra o predisponente no contrato de adesão [12], - de acordo com a boa-fé e os costumes, - restrita nos contratos gratuitos ou benéficos, - pela conservação do contrato etc.

10 – Vícios redibitórios

            Adiantemos e passemos para os vícios redibitórios. As regras sobre vícios redibitórios aplicam-se aos contratos comutativos.

            Vício redibitório é o defeito oculto que torna a coisa imprópria para o uso a que destina, ou que desvaloriza a coisa. Fala-se que é oculto porque passa despercebido pelas partes na formação do contrato. Se o alienante sabe do vício e se omite, trata-se de dolo, cuja diferença prática quanto aos efeitos é que, provado, o alienante responde também por perdas e danos.

            Nesta situação, o adquirente pode mover uma ação redibitória ou uma ação estimatória, conforme o seu interesse. Com a ação redibitória, ele rejeita a coisa e pede pela extinção do contrato. Mas se o adquirente optar por ficar com o bem, ele tem direito ao abatimento no preço, que pode ser conseguido através da ação estimatória.

            Vale mencionar a regra do art. 444 (A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição )sobre perecimento do bem e as regras com os prazos de decadência, no art. 445 (O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade)., distinguindo os vícios "ocultos-aparentes" ou de fácil constatação e os "ocultos-ocultos" ou de difícil constatação, pois seu conhecimento depende do uso da coisa, talvez de forma prolongada.

            É necessário ressaltar que os prazos são distintos no CDC, assim como as opções do consumidor diferem um pouco das do CC2002.

11 – Evicção

            A responsabilidade do alienante pela evicção cabe nos contratos onerosos.O tratamento legal é previsto entre os arts. 447 (Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.)e 457 (Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa)do Código Civil de 2002, não valendo a pena ocupar-se da sua transcrição, pois o tempo voa e ainda temos que tratar da extinção dos contratos.

12 – Extinção do contrato

            A forma natural de extinção do contrato é através de sua execução, ou seja, de seu cumprimento. Incluam-se aí a consignação em pagamento, o pagamento com sub-rogação, a dação, a compensação e outras formas, satisfativas ou não, de extinção das obrigações.

            Os contratos por tempo indeterminado podem se extinguir por denúncia, forma de resilição unilateral. A resilição bilateral se dá pelo distrato, que exige acordo de vontade das partes. A resilição unilateral também pode ocorrer por resgate, renúncia e revogação. Estes últimos têm exemplo no contrato de mandato.

            Como já mencionamos, extinguem-se os contratos também por cessação, ou morte de uma das partes, se a obrigação for personalíssima ou se o contrato o previr.

            Outras causas de extinção são o advento de condição e termo resolutivo, e por não ocorrência de condição suspensiva (frustração da condição suspensiva).

            Extinguem-se os contratos, ainda, por cláusula resolutiva (tácita ou expressa) e por onerosidade excessiva.

Conclusão

            Enfim, passamos por toda a teoria geral dos contratos prevista no Código Civil de 2002, contextualizando os principais institutos, com destaque para as características e fundamentos deste novo direito dos contratos. Alguns institutos são regulamentados em detalhes no texto legal, como os vícios redibitórios, a evicção, a oferta e proposta. Quanto a estes, optamos por não transcrever seu tratamento, posto que desnecessários,

já que sua transcrição não provaria conhecimento da candidata, já que as normas estão na lei e sua consulta é permitida.

Notas

            01 Ao iniciarmos a prova, antes de escrever o sumário, escrevemos: "Esta prova escrita se desenvolverá (ou desenvolver-se-á, na forma culta) em doze etapas principais:"

            02 Na verdade, quis-se referir, por último, à responsabilidade pós-contratual.

            03 Tendo sido uma prova manuscrita, com duração máxima de seis horas, nota-se o uso dos nomes dos ramos do direito ora com letras iniciais maiúsculas, ora com iniciais minúsculas, ao longo das páginas.

            04 Quisemos escrever "a igualdade e a liberdade", sem a fraternidade. Pelo que sabemos, a "fraternidade" não trouxe, para o Direito Civil, reflexos jurídicos relevantes.

            05 Onde se lê "com", leia-se "como".

            06 Na verdade, quis-se referir, por último, à responsabilidade pós-contratual.

            07 Tendo em vista a proximidade do final da duração da prova e a relação entre os temas, optamos por tratar os dois pontos de forma conjunta.

            08 Leia-se "investimentos em função".

            09 Na verdade, não equivaleria a um pré-contrato, mas a uma minuta.

            10 Na verdade, quis-se escrever "bilaterais", no lugar de "unilaterais", obviamente.

            11 O correto é "esparsamente".

            12 Melhor seria ter escrito "contrato por adesão".