ANA LUIZA NERY

TEORIA GERAL DO

TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

APRESENTAÇÃO PATR(CIA MIRANDA PIZZOL

PREFÁCIO ÉDIS MILARÉ

POSFÁCIO GEISA DE ASSIS RODRIGUES

3 a Revista, - atualizada

EDIÇÃO e ampliada

THOMSON REUTERS

REVISTADOS TRIBUNAISN

SUMÁRIO

AGRADECIMENTOS................. . ..... . ...... . ...... .... . . .... ..... ...... . ..... .. ......... ... ..... . ..... . ... .. ..... .. . l3

NOTA A 33 EDIÇÃO . . ............. . ..... . ................ . ...... . ... . ...... . ...... . ..... . .... .. ..... . ........ ..... ... .. . 15

NOTA A 23 EDIÇÃO . . . . ... . . ..... .. . . .... ...... ....... ... . . . ........ . ...... . ...... . . ......... . . .... .. . ........ . .. ..... . . 17

APRESENTAÇÃO.............. . ..... .... ... .. ........ . . ... ........ .. . ... ...... .............. .. ..... .... . ........ . . . ... . .... 19

PREFÁCIO............... ................... . ..... ... .... .. ......... . . . . . . . ........... . ................................... . . 21

INTRODUÇÃO....... .... .... ........... .... . ............................................................................... 27

C APÍTULO 1

PRINCIPIOLOGIA DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

NA TEORIA GERAL DO DIREITO PÚBLICO E DO DIREITO PRIVADO

1.1. O termo de ajustamento de conduta como meio alternativo de solução de controvérsia.. .. .... ... ...... .... ......... .. ... ... ...... .... .......................... ......................... 31

1.2. Princípios de direito privado e sua incidência na celebração do ajuste.. ...... 42

1.2.1. Solidariedade ........ ... ...... ......... .... ............ .................... ...... ....... ........ .. 42

1.2.2. Autonomia privada.. ......... ..... .. .... .. ..... ..... .. ...................................... .. 46

1.2.3. Livre-iniciativa. ... .... .... ... .... ... .... .... ....... ... .... ..... .. .. .... ..... ..... ... ... .... ..... . 51

1.2.4. Imputação civil dos danos. .. ....... ..... ... .... .. .... .. ..... ..... .. ................ ..... .. 55

1.2.5. Função social dos institutos de direito privado e do contrato... ....... 58

1.2.6. Lealdade... ............................................... ...... .... ... .............................. 64

1.3. Princípios de direito público e sua aplicação no ajustamento de conduta.... 70

1.3.1 . Legalidade...... ...... ... .. .... ............................................ ....... .... ........... .. 70

1.3.2. Impessoalidade .... .. .... ... .... ... .... ...... ...... .... ............ ...... ... ...... ...... ..... ... 74

1.3 .3. Moralidade.. ..... ........ .. ..... .. ...... .. ... .... ...... ... ..... ... ..... .... ....... ... ...... ..... ... 77

1.3.4. Publicidade .. ....................................... ... .... .... ... ..... .. .. .... ................. .. . 80

1.3.5 . Eficiência.. .... .............. ... ........... .. ....... .... ..... .. ..... ... .. ... ... .... ... ...... ..... ... 82

1.3.6. Proporcionalidade... ............. .... .... ............ ... ........ ........ ...................... 84

1.3.7. Acesso à justiça...... .. ... .... ..... ........ ....... ... ....... ... .... .. ...... ..... ...... .. ......... 87

1.4. Consequências da violação a princípios jurídicos .... ........................... .......... 90

2 4 I TEORIA GERAL DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

CAPÍTULO 2

EX!STIÕNCIA E VALIDADE DO

TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

2.1. A origem do instituto e sua conformação na Lei 7.34711985... ........... .......... 94

2.1.1. Do direito projetado: Projeto de Lei 5.139/2009 da Câmara dos

Deputados. ......... .. .. ..... ............ ... ....... ................................................. 97

2.2. As modalidades de ajustamento de conduta .............................. .. ... ..... .. .. ... .. 101

2.3. Natureza jurídica do instituto .. ..... .. ... ........................................................... llO

2.3.1. Os debates doutrinários acerca do tema .......................... .... .............. llO

2.3.2. O falso problema da indisponibilidade dos direitos transindividuais... 120

2.3 .3 . O ajustamento de conduta como negócio jurídico bilateral..... ......... 130

2.3.4. O termo de ajustamento de conduta como fonte do direito.... .......... 136

2.4. Capacidade para contratar .. ............ ...... .. ........................ .... .... ...................... . 143

2.4.1. Resolução 2, de 21.06.20ll: medida conjunta dos Conselhos Nacio-

nais de justiça e do Ministério Público para coordenar as atividades

relacionadas à tutela dos direitos transindividuais .............. ........ .. .... 156

2.5 . Caracterização das obrigações passíveis de celebração pelo ajustamento.... . 157

2.6. As cominações passíveis de previsão no ajustamento ...... ........ .. ................... 165

2.7. A concretização do ajustamento de conduta e sua forma negociai.. ............. 172

2.8. Conciliação e mediação na celebração de TAC ...... .. ...... .... .. .. .. .. .. .. .. .... ...... ... 177

2.8.1. Conciliação. ...... ...... .. .... ... ....... .... ... ... .. .. ............ ............. ..... ... .. .......... 177

2.8.2. Mediação . .. . . ..... .. . ... .. . . . .... . . .... . . . ..... . . .. ... ... .. .. .. ......... ... ... . . ..... ........ ... ... 178

2.8.3. Papel do mediador e do conciliador.. ................................................ 179

2.8.4. Tratamento legal das formas de solução consensual de conflitos...... 180

2.8.4.1. Resolução CNJ 125/2010 ................................................. .. . 180

2.8.4.2. O Novo CPC e a Lei de Mediação.. .... .......... .. .... ................. 181

2.8.5. Possibilidade de utilização de outras formas de solução consensual

para a celebração de TAC .. ...... .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ................ .... 184

2.9. Conceito do termo de ajustamento de conduta ......... .. .......... .. .. .. ....... .......... 186

2.10. A problemática teorização da passagem do exercício de poder público para

a tentativa de ajuste no âmbito privado.... .. .. .... .. ........ .. .... ... ........ .......... ........ 186

CAPÍTULO 3 EFICÁCIA E EFETIVIDADE DO

TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

SUMÁRIO I 25

3.1. Abrangência e alcance da eficácia do termo de ajustamento de conduta.... .. 193

3.2. A possibilidade de sujeição do ajuste a termo, condição ou encargo e limita-ção de sua eficácia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

3.3. Superveniência de lei que altere a regulamentação de questão tratada em TAC ........... ........ .. .... ..... ... .... ... .. ...... ........ ....... .... ........ .... .... ........... .......... .. .. ... 210

3.4. Eficácia do termo de ajustamento de conduta perante terceiros. .................. 215

3.4.1. Vinculação aos demais colegitimados ao TAC................ ..... .............. 215

3.4.2. Aproveitamento da solução negociada para hipóteses envolvendo outros interessados ............ .... .... ...... ......... ......... ........ ... ........... .......... 223

3.5. Inexecução do termo de ajustamento de conduta.................................... ..... 224

3.5.1. Título executivo extrajudicial ........................... .. ............................. 228

a) Conformação legal .. ... ... ..... .... ....... ....... ......... ................ .. ..... .. .... 228

b) Procedimento e defesas do executado....................................... 229

c) Legitimidade............... ............ .. ... ......... .............. ... ........ .. ......... . 231

d) Competência........................................................................ ... ... 233

e) Liquidação do termo de ajustamento extrajudicial................ .. . 234

O Efeitos do termo de ajustamento de conduta extrajudicial....... 234

g) Possibilidade de homologação judicial do compromisso de ajustamento extrajudicial .. . . . . .. . .. . ..... . . . . . . ... .. . . . . .... . . . . ..... . . . . . .... . . . . 235

3.5.2. Título executivo judicial ................................... .. ......... .. ..... ... .......... 236

a) Conformação legal. .......... ....... ....... ............................................ 236

b) Da sentença homologatória....................................................... 236

c) Procedimento e defesas do executado.. ........ ............................. 237

d) Legitimidade .. . . . . .. . . . . .. .. . . . . . .. .. . . . . .. . . . . . . .. . . . .. .. . . . . . . . . .. . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . . . 239

e) Competência............. ................................................................. 241

O Efeitos da sentença homologatória de termo de ajustamento de conduta e a incidência do art. 16 da Lei da Ação Civil Pública... 241

g) O transporte in utilibus da coisa julgada e a jluid recovery.. ... ... 2 44

h) Liquidação do compromisso de ajustamento de conduta judi-cial....................... ......................... .............................................. 245

3.6. Objeções oponíveis ao compromisso de ajustamento de conduta ............. .. . 246

2 6 I TEORIA GERAL DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

3.7. Compromissos de ajustamento de conduta celebrados e sua contribuição para a efetiva defesa dos direitos transindividuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

3.7.1. Caso Ministério Público Estadual de São Paulo vs. Pepsi-Cola ... ..... 251

3.7.2. Caso Ministério Público Federal de São Paulo vs. Google .......... ... ... 256

3.7.3. Caso Ministério Público Estadual do Paraná vs. Fiat e outros.... .... .. 262

3.7.4. Caso Ministério Público Estadual de São Paulo vs. Banco Itaú ........ 267

3.7.5. Caso Defensoria Pública do Estado de São Paulo vs. SPTrans e Muni-cipalidade de São Paulo. ... .. ..... .... ... .... ... .. ................ ....... ............ ..... .. 272

3.7.6. Caso Ministério Público Estadual de São Paulo vs . Mauricio de Sousa e Editora Panini.. ............... .. ...... ..... .... ... .... ....... ........ .... ... ..... .. .. .... .... . 275

3.7.7. Caso Ministério Público Estadual de São Paulo vs . Mercado Livre... 276

CAPÍTULO 4 CoNS!DERAÇOEs FINAIS

Posfácio ... .... ...... ............... ... ..... ... ... .... ... .. ...... ....... ..... ...... .. .... ... ..... ............. ..... ....... 287

Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

Índice alfabético-remissivo......... ...... .. ...... .. ......... ............................. ... ... .. .......... .... 309

ANEXOS

l. TAC Pepsi-Cola- Publicidade da Bebida H20H! .................. .. .. .. ...... .. ... 333

2. TAC Google- CPI da Pedofilia e Orkut .................................. .. ........ .. ... 337

3. TAC Fiat- Publicidade em mídia impressa, televisiva e internet........... 345

4. TAC Banco Itaú- Seguro Perda e Roubo de Cartão do Crédito............. 354

5. TAC SPTrans- Transporte de Pessoas com Deficiência.......................... 358

6. TAC Maurício de Souza- Publicidade Infantil.............. .. ............ .. .. ....... 361

7. TAC Mercado Livre- Responsabilidade Civil..... .. ................... .. .... .... ..... 363