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CURSO TEORIA GENERAL DEL PROCESO

PROFESOR: YONE PEDRO LI CORDOVA

IV CICLO SEMESTRE II 2014

CAPITULO I

NOCIONES GENERALES DEL DERECHO PROCESAL

I.1.- NOCIÓN DE DERECHO PROCESAL

El derecho en general se suele dividirse en dos grandes ramas, a saber: el objetivo y el

subjetivo.

El derecho objetivo: es el conjunto de normas emanadas del estado y que tienen por

objeto regular las relaciones entre los individuos que conforman la colectividad y de esta con

el Estado, así como entre los diferentes organismos que lo integran.

El derecho subjetivo: es la facultad que tiene un sujeto para obtener la satisfacción de

un interés, el cual se encuentra tutelado por una norma de derecho objetivo.

El derecho objetivo y subjetivo son modalidades o ramas del derecho sustancial o

material. Aunando los dos conceptos, podemos definir al derecho sustancial como el conjunto

de normas que regulan la conducta de los individuos en la sociedad y reglamentan los

intereses en orden a la distribución y goce de los bienes de la vida

Derecho material o sustancial: Derecho objetivo

Derecho subjetivo.

El derecho procesal es una rama nueva existe desde el siglo XX 1945, antes del siglo XIX

formaba parte del derecho sustantivo o material: cualquier norma que regula las relaciones

jurídicas; ejemplo: derecho civil, derecho comercial, derecho penal, se estudiaba como parte

de estos derechos.

La escuela que estudiaba estos derechos era la escuela histórica, para ella el derecho

sustantivo en su vertiente subjetiva tenía dos caras un lado pasivo: el derecho de todas las

personas, se basaba en el respeto del derecho y un lado activo cuando el derecho no era

respetado y se va a un proceso; para esta escuela no existía el derecho de acción.

Posteriormente surge un derecho distinto al derecho subjetivo, es el derecho de Acción, que

es el poder del ciudadano para solicitarle al estado tutela jurídica; se empezó a conseguir un

derecho distinto denominado derecho procesal.

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El derecho procesal se puede concebir desde dos puntos de vista:

A) Según la teoría pura es el conjunto de normas que regulan la actividad realizada por

las distintas ramas u órganos del Estado para crear o aplicar el ordenamiento positivo,

sea con carácter general, cuando cobija a toda la colectividad, o con carácter

individual, si solo atañe a una persona determinada.

B) En sentido estricto o derecho procesal propiamente dicho: es el conjunto de normas

que reglamentan la forma como la rama judicial debe actuar en el cumplimiento de la

función.

Este concepto, que consagra las reglas que debe observar la rama judicial en general,

es la Teoría general del proceso. Sin embargo dichas reglas registran modificaciones o

variantes, en razón del asunto controvertido, las cuales configuran los diferentes

derechos procesales, esto es el derecho procesal civil, derecho procesal penal, derecho

procesal laboral, etc. Por ejemplo la competencia es un criterio general en virtud del

cual se determina a qué funcionario le corresponde conocer un determinado proceso.

El criterio general referente a la competencia, su concepto, factores para determinarla,

modalidades, etc, pertenecen a la teoría general del proceso. La forma que como esas

variantes obran en cada campo o rama en particular, por ejemplo, el civil y el penal,

son diferentes, integrando el respectivo ordenamiento procesal.

CONCEPTOS DE DERECHO PROCESAL

Carnelutti Franceso define al derecho procesal como el conjunto de reglas que

establecen los requisitos y los efectos del proceso judicial.

Devis Echandía Hernando establece que el derecho procesal es el conjunto de normas

que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actividad del derecho

positivo y que determina las personas que deben someterse a esa jurisdicción y a los

funcionarios encargados de ejercerla.

Guasp Jaime el derecho procesal es el derecho referido al estudio del proceso.

I.2.- NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO PROCESAL

Teorías

I.2.1. La naturaleza de derecho procesal estriba en determinar si pertenece al derecho

público o al derecho privado.

Son varios los criterios que se tienen en consideración para establecer si un

ordenamiento positivo es de índole pública o privada. El día de hoy consideramos el criterio

expuesto por Ugo Rocco, quien estima que es necesario tomar conjuntamente dos aspectos

para poder determinar la condición de una norma, a saber: el subjetivo y el objetivo.

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A) El aspecto subjetivo mira a la calidad de los sujetos entre quienes se constituye

determinada relación jurídica. Se sienta como postulado general que si tales sujeto

son particulares, la norma que regula la relación jurídica entre ellos es de derecho

privado, mientras la que vincula a los particulares con el estado es de derecho

público.

La anterior aseveración, sin embargo, no es absoluta, por cuanto el estado no

siempre actúa en la misma condición. En efecto el estado puede obrar investido de

soberanía, como cuando sucede cuando dicta normas que reglamentan la

conducta de todos o parte de los miembros de la sociedad, en cuyo caso estas

disposiciones, incuestionablemente, son de derecho público, pero el estado puede

actuar desposeído de soberanía, asimilándose a un particular, como por ejemplo

toma en arrendamiento o compra un bien para atender a sus necesidades, caso en

el cual la norma que regula esta situación jurídica pertenece al derecho privado.

B) El aspecto objetivo atañe al contenido o materia sobre la cual recae la relación

jurídica formada entre sujetos. Entonces, si ese contenido o materia tiene un

interés de carácter general, en razón de satisfacer necesidades sociales, las normas

que lo regulan son de derecho público; en cambio, si el interés es de índole

individual, por cuanto sólo se refiere a las partes intervinientes, las disposiciones

correspondientes que la reglamentan son de derecho privado.

Aplicando los dos aspectos al derecho procesal, tenemos que, respecto al ámbito

subjetivo, los sujetos que intervienen están representados, de una parte, por el

estado, que lo hace por conducto de una de sus ramas, como es la judicial, e

investido de soberanía, y, por la otra, la colectividad o el conglomerado social,

sujeta a aquel; y, por lo referente al objetivo, el contenido está constituido por

intereses de carácter general, puesto que se dirige a preservar la paz y la armonía

de la sociedad, por lo cual tiene que concluirse que pertenece al derecho público,

como unánimemente lo sostiene la doctrina.

I.2.2. Concibe al derecho procesal como derecho de subordinación.

Se habla de derecho de coordinación y de derecho de subordinación.

Derecho de coordinación: son las normas jurídicas que no proveen una exigencia

inmediata para el individuo y si el individuo las asume es porque desea. Ejemplo: La

compraventa, cada persona decide que comprar.

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Derecho de subordinación: se proveen una exigencia para el ciudadano, surgen

obligaciones ajenas a su voluntad; el que provee esas obligaciones es el estado. En este

derecho se va encontrar el derecho procesal.

Cuando tratemos los principios veremos que el principio de iniciativa de parte o

principio de disposición consiste en que el proceso civil se inicia a instancia de parte, la parte

afectada ejerce su derecho de acción, pero una vez que se está dentro del proceso las partes

estarán sujetas a la decisión del juez.

I.2.3. Concibe al derecho procesal como un derecho formal, instrumental o adjetivo.

Formal: lo externo, se refiere a la celebración de un acto jurídico. En el derecho procesal la

celebración de los distintos actos procesales tienen una determinada forma, ejemplo la

presentación de la demanda tiene que cumplir los requisitos establecidos en el artículo 424

CPC.

Anteriormente el derecho procesal era un derecho formalista, esto quiere decir que la forma

es lo más importante, pero posteriormente esta visión se cambió y se estableció que si

determinado acto procesal no cumple con la forma pero si con la finalidad, el acto es válido.

Por lo tanto el derecho procesal es formal y no formalista.

Instrumental o adjetivo: se le denomina así para distinguirlo del derecho sustantivo

Derecho sustantivo se encontraría en un primer nivel

Derecho adjetivo en un segundo nivel.

Recalco no se habla de un segundo nivel porque se considere inferior sino sólo para

distinguirlo; esta situación ha sido provocada porque el derecho procesal es un instrumento

para lograr la eficacia del derecho sustantivo.

I.2.4 Derecho procesal autónomo

El derecho procesal es autónomo posee principios e instituciones que no son objeto de estudio

de ninguna rama del derecho.

I.3.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL

I.3.1. Autónomo: En los primeros tiempos, particularmente en la época clásica, la

doctrina prácticamente solo se ocupó del derecho sustancial. Al procesal se le consideró como

accesorio o secundario, por lo cual se le calificó de adjetivo. Se sentó el criterio de que solo

quien era titular del derecho material tenía la facultad de acudir al órgano jurisdiccional para

solicitar tutela o protección. De ahí que se afirmara que la acción era inherente al derecho

material. En otras palabras no había derecho sin acción, ni acción sin derecho.

A mediados del siglo IXI, la escuela alemana sentó las bases para deslindar totalmente el

derecho procesal del sustancial o material. Si bien no separaron el ejercicio de la acción del

derecho material, pues continuaron considerando como titular de ella a quien fuera titular de

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este, sí la ubicaron dentro del derecho público, por cuanto el ejercerla determinaba la

actuación de una rama del poder público, como lo es la judicial.

Posteriormente con Carnelutti, se fijó el criterio definitivo de lo que hoy constituye el actual

concepto de acción, al hacerse radicar en cualquier persona, sin tener presente que fuera o no

el titular del derecho material, el cual solo queda para ser considerado en la sentencia como

determinante de la clase de decisión.

En otros términos cualquier persona puede poner en actividad la rama judicial y esta actúa

haciendo caso omiso del asunto materia del debate o controversia, por cuanto es en la

sentencia en donde le corresponde al juzgador analizar si quien se dirigió a él es el titular del

derecho material y, además, si se dan los requisitos para que se le reconozca.

Por lo tanto al trazarse una perfecta delimitación entre el derecho material y la acción, el

derecho procesal adquirió la autonomía que hoy se reconoce.

I.3.2. Instrumental o de medio.

Carnelutti tomó la idea de Wach, quien dividió las normas en materiales e instrumentales o de

medio.

Para Wach existían bienes primarios y de medio. Los primeros los concibió como los necesarios

para obtener la satisfacción de una necesidad, mientas que los segundos son los elementos

indispensables para conseguir los primarios, ejemplo la vivienda es un bien primario; el ladrillo,

el cemento y demás elementos necesarios para construir la vivienda son bienes secundarios.

Carnelutti hace gravitar toda la estructura del derecho procesal en el litigio. Para llegar al

concepto de litigio parte del interés, que lo concibe como lo que mueve a una persona hacia

determinado bien, en virtud de que este le proporciona la satisfacción de una necesidad. El

interés presupone por tanto, un sujeto y un bien. Cuando dos sujetos persiguen el mismo bien

surge el conflicto de intereses entre ellos, que se transforma en litigio en el supuesto de que la

voluntad de uno quiera prevalecer sobre la del otro y este oponga resistencia.

Con base a estas premisas Carnelutti divide las normas en materiales, que son las que

componen inmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo una obligación y

atribuyendo- eventualmente- un derecho (subjetivo), y en instrumentales, que lo componen

mediatamente, atribuyendo un poder(de componerlo) e imponiendo correlativamente una

sujeción.

En otras palabras las normas materiales resuelven directamente el conflicto de intereses entre

las personas, reconociendo un derecho e imponiendo una obligación, en cambio las normas

instrumentales disciplinan los requisitos de un acto encaminado a solucionar el conflictos de

intereses, o sea, que regulan los medios para dictar la solución e imponerla, atribuyendo al

efecto un poder jurídico a determinado sujeto, correlativo a la sujeción de otro.

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Ejemplo: La norma material dice: si un fundo está rodeado por otros, deberá dejarle paso a la

vía pública el fundo colindante a través del que sea más corto el acceso. La norma instrumental

dice: si un fundo está rodeado por otros, el juez decidirá como haya de tener acceso a la vía

pública.

Para que la clasificación de Carnelutti tenga justificación es necesario vincularla a los conceptos

de derecho material y procesal, como modalidades de un ordenamiento jurídico, si bien obran

en planos diferentes y con distintas funciones.

La norma sustancial regula las relaciones entre individuos, por lo cual origina derechos y

obligaciones mientras que la instrumental genera situaciones más complejas, como es el de

atribuir a la rama judicial la potestad de declarar el derecho sustancial y otorgar a los

particulares los medios para concurrir ante el órgano correspondiente y obtener por conducto

de estos la solución del litigio.

El derecho procesal es instrumental, por tanto en razón de que el proceso no sólo en si es ya

un instrumento para la solución del conflicto, sino porque contiene reglas de conducta

encaminadas al mismo fin.

I.3.3. Formal:

Este distintivo obedece a la clasificación de las normas en sustanciales y formales.

Las normas sustanciales regulan las relación es jurídicas entre los individuos, en tanto las

formales rigen la actividad de la rama judicial para obtener la efectividad o el reconocimiento

de los derechos nacidos de aquellas. Como el derecho procesal está constituido por preceptos

que indican la forma como deben actuar los funcionarios judiciales en cumplimiento de su

función, tiene que concluirse que es de carácter formal. También es formal porque el derecho

procesal no tiene un fin en sí mismo, sino que sirve a otro, como es la aplicación del derecho

sustancial.

I.4.- RAZÓN DE SER DEL DERECHO PROCESAL

Como el derecho procesal, es el conjunto de normas que regulan la actividad de la rama

judicial, su razón de ser, por tanto, es la de servir de medio para la aplicación del derecho

material o sustancial y, consecuentemente, que es lo esencial o primordial, propender la

conservación de la paz, la armonía y la seguridad social, para evitar la justicia por propia mano

y el predominio del más fuerte.

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I.5.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

1. CONCEPTO.

Son las que originan o producen el derecho procesal y se clasifican en fuentes de producción

y conocimiento:

A) Las llamadas de producción son las que originan o producen el derecho procesal, considerado como una rama autónoma o independiente.

B) Las denominadas de conocimiento son aquellas de donde el funcionario judicial obtiene la información correspondiente para llevar a cabo su función.

2. FUENTES DE PRODUCCIÓN

Se dividen en dos grupos, las naturales, y las positivas.

A) Las fuentes naturales se encuentran en la intrínseca naturaleza humana. Es este derecho el que origina las normas o preceptos legales procesales.

B) Las fuentes positivas son las que informan el ordenamiento legal y se dividen en directas e indirectas.

a) Las fuentes directas o inmediatas son las que encierran en sí mismas la norma jurídica y están integradas por la ley -que tiene la calidad principal y la costumbre y jurisprudencia como accesorias, complementadas con los principios generales del derecho procesal.

b) Las fuentes indirectas o mediatas no encierran la norma jurídica, pero si la originan, como acontece con el derecho histórico y el derecho extranjero.

3. FUENTES DE CONOCIMIENTO

Las fuentes de conocimiento plasman o concretan las de producción. En otros términos,

podemos decir que las fuentes de producción adquieren vida o se materializan en las de

conocimiento, las cuales, por su parte, le suministran al funcionario judicial a información

necesaria para actuar en el cumplimiento de su función.

De acuerdo con el orden en que corresponda aplicarlas, pueden clasificarse en dos grupos:

A) La ley -como dijimos- tiene la condición de fundamental o principal.

B) La costumbre, la jurisprudencia, los principios generales de derecho procesal y la doctrina asumen la calidad de subsidiarias, por cuanto solo tienen aplicación en ausencia de a principal.Ahora vamos a estudiar propiamente las fuentes:

I.5.1. LEY PROCESAL

La ley es el conjunto de normas emanadas del órgano o rama del Estado a que se le ha

atribuido esa función, siempre que regulen una conducta de carácter general.

La ley puede considerarse desde dos puntos de vista: material y formal .

A) El formal considera la rama u órgano del Estado la cual se le atribuye específicamente la función de dictar la ley.

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B) El material atañe al contenido de la ley y le otorga esa calidad a la que contiene una regla general de conducta, corno acontece con un código. Este punto de vista es de carácter objetivo y hace caso omiso del órgano del cual emana la ley.

Se toma entonces el término ley como sinónimo de norma o precepto y con referencia

a lo que significa desde el punto de vista de teoría del proceso esto es, como a que

regula la rama judicial y la forma como ella actúa para cumplir su función, sin

considerar el ordenamiento jurídico donde se encuentre o el órgano del cual

provenga.

CLASES

La ley procesal, suele clasificarse de la siguiente manera:

A) Conforme a la estructura, se distingue en orgánica y procesal propiamente dicha. a) La orgánica que regula lo relativo a la organización y estructura o composición de la

rama judicial.

b) La procesal propiamente dicha, que reglamenta lo concerniente a los actos

procesales y al procedimiento en general. Por ejemplo, la norma que fija el período

probatorio o el de alegar o la que regula la forma de tramitar los recursos, etc

B) En relación con los actos procesales, puede ser material y formal.

a) La ley procesal material, reglamenta lo relativo a la calidad de los sujetos o personas

que producen los actos procesales y al contenido de estos. Pueden citarse como tales

las que consagran la forma como las partes deben actuar en el proceso, esto es que

si son incapaces, deben hacerlo por conducto de su respectivo representante.

b) La ley procesal formal es la atinente a las circunstancias de lugar, tiempo y modo en

que corresponde llevar a cabo los actos procesales.

Ejemplo la ley procesal que establece que determinadas actuaciones se lleven a cabo

oralmente, mediante audiencia, como sucede con la recepción de testimonios.

C) Respecto de la fuerza obligatoria, ley procesal es absoluta o imperativa y dispositiva.

a) La absoluta o imperativa es la de forzoso cumplimiento o acatamiento, siempre que

se den los presupuestos indispensables que ella misma prevé para su aplicación.

La mayoría de las normas procesales, tienen el carácter de absolutas se caracteriza, por

su irrenunciabilidad. Son ejemplos de esta clase de disposiciones las reglas que se

establecen en la competencia, como el caso en el que se distribuyen el conocimiento de

los negocios o procesos entre los diferentes despachos judiciales, sea en consideración a

la naturaleza del asunto que se ventila, o bien en cuanto a otros factores o

circunstancias, como la calidad del demandado, el lugar donde se encuentre, etc.

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b) La dispositiva es la que puede aplicarse o dejarse de aplicar de acuerdo con la actitud

que frente a determinado acto procesal asuman las partes, siempre, que la norma

faculte lo uno o lo otro

Este tipo de norma es factible considerarla desde dos puntos de vista:

a) La de carácter positivo solo se aplica cuando alguno o todos los sujetos del

proceso realicen determinado acto. La realización de un acto por cualquiera de los

sujetos la condición indispensable para aplicar la ley procesal que rige determinado

aspecto. Es el caso de los recursos en general, puesto que si se interponen deben

aplicarse las normas que regulan el correspondiente trámite.

b) La de índole negativa hace referencia a la noma de cuya aplicación puede

prescindirse en virtud de acuerdo entre las partes. Ese acuerdo puede ser expreso o

tácito.

1. El acuerdo es expreso cuando se manifiesta por el mutuo

consentimiento de las partes, sea que lo exterioricen individual o conjuntamente.

2. El acuerdo es tácito cuando se infiere de la conducta

adoptada por una de las partes y que consiste en abstenerse de infirmar lo realizado por su

contraparte y de lo cual depende la aplicación de la norma. Sucede cuando se demanda a una

persona en el lugar que no corresponde y, por tanto, ante el juez que no es competente para

conocer del proceso, pero queda facultado para tramitarlo si el demandado no alega esa

circunstancia dentro del término del traslado de la demanda, que es la oportunidad señalada

para ello.

D) De acuerdo con la rama del derecho sustancial o material para cuya efectividad sirva de

medio, puede distinguirse en procesal civil, penal, laboral, contencioso administrativa, etc.

I.5.2. LA COSTUMBRE

CONCEPTO

Es el conjunto de actos espontáneos y repetidos que realiza la comunidad en un

espacio y tiempo determinados, con la creencia de observar una norma de derecho.

MODALIDADES

La costumbre tiene varias modalidades, a saber: secundum legem, extra legem y contra

legem.

A) La secundum legem se presenta cuando la misma norma se ha referido a ella permitiendo su adopción. En este caso, en forma tácita, la costumbre se eleva a la calidad de precepto legal.

B) Extra legem, cuando la costumbre se emplea para suplir aspectos secundarios o accesorios en relación con la actuación que corresponde imprimirle al proceso y ante la ausencia de precepto positivo expreso que lo reglamente.

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C) Contra legem, ocurre cuando la norma es remplazada en la práctica por la costumbre. Decimos que en la práctica, porque la disposición conserva teóricamente su vigencia pues no se deroga, pero deja de aplicarse para ser sustituida por la costumbre.

Algún sector de la doctrina considera que la costumbre en general no constituye fuente del

derecho procesal, por cuanto esta queda limitada a la ley particularmente en relación con la

modalidad contra legem estiman que no es eficaz, puesto que a ley procesal es de forzoso

acatamiento u observancia, ya que ella es de derecho público, como lo explicarnos en su

lugar y lo reconocen los ordenamientos positivos.

Ciertamente el argumento anterior es incuestionable desde el punto de vista jurídico pero

en la práctica no siempre tiene aplicación por ejemplo el código procesal civil dispone que la

recepción del testimonio debe hacerla directamente el juez, como requisito esencial de la

prueba; sin embargo, por el recargo de trabajo y la necesidad de evacuar los proceso procesos

rápidamente, muchas veces esa labor la cumple el secretario u otro empleado del órgano

judicial.

a) Requisitos para que la costumbre contra legem tenga eficacia, a saber:

a) Que sea introducida por el funcionario judicial, por ser el director del proceso, se

descartan las partes

b) Que sea tácitamente aceptada por las partes realiza un acto contra expreso precepto

legal, las partes pueden impugnarlo, sea para quitarle validez o eficacia. Entonces, si ellas

no ejercen este derecho tácitamente están aceptándolo.

I.5.3. JURISPRUDENCIA

CONCEPTO

En su acepción más amplia la jurisprudencia puede concebirse como la manera en que los

funcionarios judiciales entienden la norma o el criterio que sientan al crearla y exponen en las

providencias que profieren. Utilizamos dos vocablos crear e interpretar para referirnos a esas

dos operaciones previas a la actuación de la ley, pues cuando estas se imponen es que

realmente se sienta jurisprudencia.

MODALIDADES

A) Respecto del sentido o criterio que se afirme, puede ser uniforme o contradictorio.

a) Es uniforme cuando el sentido de varias providencias que se pronuncian por el mismo o

diferente funcionario judicial, en distintas oportunidades y sobre un mismo tópico, son

idénticas.

b) Es contradictoria cuando el sentido de varias providencias que se profieren en diversas

ocasiones por el mismo o distinto funcionario judicial, resuelven de manera diferente un

mismo punto.

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B) En cuanto al acatamiento u observancia, es voluntaria u obligatoria

a) La voluntaria es aquella en la cual los funcionarios judiciales, incluso el que la produjo,

quedan en libertad de acogerla en casos o situaciones idénticas.

b) La obligatoria se presenta cuando el criterio sentado o la interpretación otorga a la norma

en un pronunciamiento judicial no solo cobijo a las partes en relación con las cuales se profirió,

sino que adquiere un poder coercitivo similar al de la ley.

En esta modalidad el juez, realiza una doble labor: de una parte, fija la solución al caso

concreto que está a su consideración; y, de otra, prácticamente legisla, pues el criterio que

adopta es obligatorio acogerlo en el futuro tanto para él corno para los demás funcionarios de

la rama judicial.

C) En relación con el órgano judicial al que se le encomienda la función de sentar

jurisprudencia, puede ser exclusiva o generalizada.

a) Ex exclusiva cuando solo se le otorga esa facultad a determinado órgano, generalmente

el de mayor jerarquía dentro de la rama judicial.

b) Es generalizada cuando cualquier órgano judicial puede sentar jurisprudencia, sin

consideración a la posición que jerárquicamente ocupe dentro de la respectiva rama.

En el código Procesal Civil encontramos la doctrina Jurisprudencial en el artículo 400.

I.5.4. Principios generales del derecho procesal.

CONCEPTO

Los principios generales del derecho procesal, de acuerdo con lo expuesto por Hernando

Morales, son los criterios u orientaciones generales que inspiran el ordenamiento procesal.

Artículo III del Título Preliminar y el artículo 50, inciso 4 del Código Procesal Civil recogen la

aplicación de los Principios generales de derecho procesal.

CLASIFICACION

No es uniforme la doctrina acerca de cuáles son los principios del derecho procesal.

Consideramos, con fundamento los siguientes principios: interés público, carácter exclusivo y

obligatorio de la función jurisdiccional, independencia del juez, igualdad de las partes ante la

ley procesal, principio de publicidad del proceso, principio de cosa juzgada.

I.5.5 La doctrina

CONCEPTO

La doctrina está constituida por lo que exponen los estudiosos del derecho procesal en libros,

artículos, conferencias, etc.

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La doctrina no solo es rica en el derecho procesal, sino que, gracias a ella, este

ordenamiento ha llegado a constituirse en una rama independiente y autónoma del derecho,

particularmente del sustancial o material, con el cual, estuvo ligado por mucho tiempo.

La doctrina es fuente del derecho procesal y útil sobre todo en lo relativo a la

interpretación de la ley. Reviste importancia en lo referente a los criterios

expuestos por los redactores de los respectivos códigos, por constituir elemento primordial

para desentrañar el espíritu, sentido y alcance de los preceptos.

EVOLUCIÓN

Suele distinguirse en dos grupos, a saber:

A) La mayoría de los doctrinantes agrupa la evolución de la doctrina en cuatro tendencias o

etapas, que se concretan a las siguientes:

a) La exegética, que se distingue por el simple comentario de la norma.

b) La de las teorías particulares, que analiza los diferentes aspectos legales que existen en

relación a determinadas instituciones.

c) Teoría general del proceso de conocimiento, en la cual el estudio se centraliza en el

proceso de conocimiento, esto es, de aquellos en donde la controversia planteada entre las

partes recae sobre la existencia o reconocimiento de un derecho.

d) La teoría general del proceso, que ya no se limita al proceso de conocimiento, sino que

incluye las otras modalidades que existen y, además, considera los aspectos comunes a todas

las ramas en que suele dividirse el derecho procesal.

B ) El segundo grupo, cuyos exponentes más representativos son LINO E. PALACIO Y

HERNANDO DEVIS ECHEANDIA, las concreta a tres: la exegética, la sistemática y la científica.

a) La exegética: consiste en efectuar el comentario de cada norma en particular,

generalmente poniéndolo a continuación del artículo del respectivo código

b) La sistemática se caracteriza por sentar los principios que regulan las diferentes

instituciones del derecho procesal mediante un conjunto de reglas básicas, que se

concretan principalmente a la acción y el proceso.

c) La científica se distingue por el análisis de los principios que informan las

instituciones del derecho procesal en su acepción más amplia, esto es, sin referirla

a una rama en particular, puesto que constituyen los fundamentos esenciales de

todas ellas, integrando lo que se denomina teoría general del proceso.

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CAPITULO II

EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO

II.1. El proceso Romano

Los estudios recientes sobre la evolución histórica del proceso en Roma, señalan en su génesis

dos épocas diferentes:

1) Desde los orígenes hasta el tiempo de Dioclesiano (siglo III a. de J.C.)

2) Dioclesiano hasta el fin de la evolución legislativa propiamente romana.

1) Desde los orígenes hasta el tiempo de Dioclesiano (siglo III a. de J.C.)

Dentro de la primera época cabe distinguir dos etapas

1) Acciones de la ley (legis actiones)

2) Procedimiento formularlo (performulam).

1) Acciones de la ley (legis actiones)

Se proceso se dividía en dos fases:

1) Se desarrollaba ante el magistrado y tenía por objeto precisar los límites de la

cuestión controvertida (in jure)

2) Actuar la prueba, y obtener la resolución, que en los primeros tiempos tuvo

carácter arbitral, de un juez (judex arbiter) de jurados designados para el caso

(recuperatores) o de tribunales permanentes (cetumviri,decemviri). Esta fase se

denomina in judicem o apud Judicem.

Acciones de la ley "legis actionens'.

Actio sacramenti,

Judex arbitrive postulationem

Per conditionem.

La forma que más se conoce de las acciones de la ley es la denominada sacramenti.

Consistía en una apuesta procesal de las partes ante el magistrado, mediante el

sacramentum. Después de tocar las partes, alternativamente el objeto litigioso,

pronunciando frases de rito, el pretor concedía la posesión provisional del bien a uno

de los interesados, que debía prestar caución para asegurar la entrega de aquél en

caso de ser vencido. Después de este acto se procedía a designar juez.

2) Procedimiento formularlo (performulam) reemplazó las fórmula sacramental por la

fórmula escrita elaborada por el pretor mediante la cooperación de las partes, con el

objeto de precisar los límites de la controversia.

La fórmula estaba constituída por varias partes:

La intentio: resumía los fundamentos de la demanda.

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La demostratio: explicación previa de los hechos en caso de incertidumbre de la

intentatio.

La adjudicatio: facultaba al juez para constituir nuevos derechos en las acciones

divisorias.

La condemnatio: advertencia al juez de su obligación de condenar de conformidad con

los supuestos realizados de la Intentio.

El procedimiento formulado, tiene la singularidad de hacer aparecer las excepciones

que el pretor agregaba a la fórmula por razones de equidad.

El proceso empezaba con la citación del demandado (in Jus vocatio) que fue en los

primeros tiempos una intimidación privada, que sin ceremonia alguna se dirigía a

quien se trataba de demandar para que acuda ante el magistrado, y que más tarde se

hizo por escrito (litis denuncitio) o por medio de un oficial público.

Si el demandado no concurría voluntariamente, era conducido por la fuerza, mediante

la invocación de un testigo por el actor.

En el procedimiento formulario, el actor expresaba sus pretensiones (editio actionis),

después se realizaba el interrogatorio del demandado en algunos casos; en seguida, el

pretor redactaba la fórmula. Las partes quedaban vinculadas mediante una convención

que era la litis contestatio, en virtud de la cual el derecho material originario se

transformaba en un derecho procesal de obtener sentencia, produciéndose una verda-

dera novación.

Si el demandado no concurría a la celebración de la litis contestatio o se negaba a su

cumplimiento, el actor adquiría la posesión del patrimonio de aquel.

El proceso podía terminar en la primera etapa in jus, sin llegar a la segunda in judicium

si la acción era denegada por el pretor, si el demandado renunciaba a defenderse, se

allanaba a la demanda o si se realizaba el juramento decisorio.

En el período apud judicem,(actio legis) después de actuada la prueba por el Juez, la

sentencia dependía de los términos de la controversia precisados en la litis contestatio,

y podía ser meramente declarativa o de condena. Al principio, su eficacia estaba

constituida por la prohibición de utilizar otra acción sobre el mismo litigio;

posteriormente se reconoció el verdadero sentido de la cosa juzgada.

La ejecución de la sentencia se llevaba a efecto en la época de las acciones de la ley

mediante la "manus injectionen" y en el procedimiento formulario por una "actio

judicati" que daba lugar a un decreto ejecutivo del magistrado.

Al comienzo, la ejecución se dirigía contra la persona del deudor, mediante prisión con

los derechos de venderlo o darle muerte, hasta la lex potelia (326 a. de J.C.). La

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ejecución sobre bienes tuvo al comienzo un carácter universal, y sólo en el

procedimiento extraordinario, un sentido particular.

El litigante malicioso era condenado al pago del doble de lo indebidamente reclamado.

Contra el que faltaba a la verdad procedía la protección a la parte afectada mediante

un juramento de aventura.

Posteriormente se suprimió la primera fase-in jus- se dio origen al procedimiento

extraordinario, que corresponde a la segunda época de la evolución procesal romana, y el juez

conocía y tramitaba la cuestión íntegramente.

En la época de Justiniano, la demanda tenía que presentarse por escrito; el demandado era

citado por un oficial público y estaba obligado a apersonarse. El reo contumaz tenía que ser

condenado. La litis contestatio era un mero trámite que fijaba la posición del actor y del

demandado en el proceso. En la apreciación de la prueba estuvieron limitadas las facultades

de juzgador pero éste podía aportar pruebas de oficio. La sentencia dejó de ser una opinión,

para convertirse en un mandato que adoptaba forma escrita. Procedía a apelación (appellatio)

y recursos extraordinarios (supplicatio). La ejecución dejó de ser personal para convertirse en

patrimonial, limitándose a los bienes señalados en la sentencia.

II.2. El proceso Germánico

A partir de la caída del Imperio Romano de Occidente por influencia de los pueblos

bárbaros, se originaron nuevas formas procesales que abarcaron tres períodos:

A) El germánico (hasta el siglo V)

B) El franco (hasta el siglo XII)

C) El feudal(después del siglo XII)

A) El periodo germánico

En el periodo germánico la justicia civil y penal era administrada por una Asamblea

(Ding o Mallus), cuyos debates dirigía el Juez quien proclamaba el resultado. La sentencia era

propuesta por el demandante y redactada por una comisión permanente (ésago).

El proceso se iniciaba con la citación del demandado por el demandante (la

incomparecencia era castigada), después se constituía el Tribunal ante el cual el actor exponía

su pretensión que era contestada por el reo. El Tribunal expedía una sentencia de pruebas que

podía ser aceptada o rechazada, lo que obligaba al demandado a probar que el demandante

carecía de razón. La prueba se dirigía al adversario. Los medios probatorios más comunes

fueron: el juramento prestado por miembros de la misma tribu (conjuradores) y

subsidiariamente los juicios de Dios (duelo, hierro candente, agua caliente, agua fría).

La ejecución de la sentencia correspondía al vencedor.

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B) El periodo franco

En el período franco, ejercieron jurisdicción los Dings, que bajo la presidencia del

Conde conocían de las causas mayores, y otros dirigidos por un delegado de aquél, que se

constituían para los asuntos de menor cuantía. Prevalece el juramento, aunque lo pueden

prestar extraños a la tribu; podían declarar testigos comunes y adversos (duelo entre testigos),

y se actuaba prueba instrumental. Junto a estos tribunales funcionaba el tribunal del Rey que

siguió un procedimiento inquisitivo.

C) El periodo feudal

En el periodo feudal los procesos se desenvuelven ante los tribunales populares y ante

los tribunales del Rey. En esta época siguen primando el formalismo, el sistema de pruebas

legales, la injerencia de las partes en el proceso y la limitación de los poderes del Juez que

debía interrogar sobre la sentencia a los escabinos.

El proceso germánico, que significó una evidente regresión, si se le compara con el

proceso romano, se caracterizó: por su excesivo privadismo y por su sentido de combate o

lucha entre las partes y la reducida intervención de la autoridad judicial.

Este proceso fue también exageradamente formalista; predominaron en él las pruebas

legaIes dirigidas al adversario y no a crear una convicción en el juzgador y la obligatoriedad de

la sentencia, no como mandato del Estado, sino en base a un convenio entre las intervinientes

para acatarla.

II.3. El proceso Romano- Canónico

La coexistencia de la legislación romana y de la germana, originó la fusión de ambas a

través de un largo periodo histórico en el que influyeron razones de orden social y político.

Desde el siglo XII se desarrolla el llamado proceso común (romano-canónico, italo-canónico)

en el que influyen además la legislación estatutaria, las costumbres, y la obra de legistas

(Bulgaro, Otto Papiensis) y canonismas (Dámaso, Roffredo) hasta el “Speculurn Judiciale" de

Guillermo Durante en el siglo XIII.

En dicho período la función jurisdiccional se transfiere paulatinamente de los condes y

obispos a magistrados de tipo municipal.

El proceso se tramita de modo solemne bajo la forma escrita a través de etapas

cerradas y preclusivas. Dichas etapas se realizan a partir de la presentación de la demanda,

previo emplazamiento del demandado a quien se le señalaba un término especial. Contra la

demanda podían dirigirse las excepciones y, si éstas no se presentaban o eran desestimadas

nacía la “litis contestatio" que fijaba los términos de la controversia e Impedía cualquier

variación de ésta. En seguida, las partes promovían el lus iurandum de calumnia y sus

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alegaciones, en caso de no ser contestadas, las tenían por admitidas. Después se actuaba la

prueba, que era esencialmente formal y legal. Los litigantes debían presentar sus conclusiones

antes de la sentencia. Contra ésta procedía la apellatio (caso de la sentencia iniqus) o la

querella nullitatis. La ejecución debía solicitarse ante el juez mediante embargo, confiscación o

prisión por deudas.

Por su parte, la Iglesia iba extendiendo su jurisdicción sobre un mayor número de

litigios, que eran ventilados con las normas del derecho romano dado el carácter universal de

estas, sin prescindir de costumbres locales, provenientes en su mayoría del derecho germano.

La bula Saepe del Papa Clemente V dividió los procesos en ordinarios, sumarios y

sumarios indeterminados, los cuales comprendían casos especiales.

El procedimiento sumario tuvo por objeto aligerar la controversia bajo las formas de

juicio ejecutivo, embargos y mandatos condicionados o no condicionados.

Un procedimiento más rápido, el sumario indeterminado sancionado por la referida

bula clementina, autorizaba al juez a eliminar la demanda escrita, la litis contestatio, a reducir

el número de excepciones, modificar los términos y prescindir de la conclusión.

El proceso común estuvo caracterizado por su privadismo, por su numerosos

Incidentes de los que derivó su excesiva dilatación, y por el valor de presunción que se

atribuyó a la cosa juzgada.

II.4. El proceso Moderno

En los países del continente europeo -nos referimos concretamente a Francia,

Alemania e Italia-, influencias consistentes en el auge de los estudios de derecho público, la

investigación sobre el verdadero sentido de las instituciones romanas, el primado del

monopolio jurisdiccional del Estado, a la vez que transformaciones políticas, sociales y

económicas, dieron lugar a una nueva concepción del proceso.

II.4.1.El proceso FrancésLa evolución del proceso en Francia es obra del Poder Judicial (Parlamentos) con la

colaboración destacada del Parlamento de Paris; y del Poder Real que dictó numerosas

ordenanzas: Villers Cotteréts (1539), Orleans (1560), Mounlins (1566), Blois (1579) la

Ordonannee Civile de Luis XIV (1667), de Luis XV (1737-38).

La Revolución francesa, después de algunos intentos dictó la Ordenanza de 1797 hasta

llegar al Código de Procédure Civile de 1806 vigente desde el 1 de enero de 1807.

El Code de Procédure Civile consta de dos partes:

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La primera “Procedimiento ante los Tribunales", comprende cinco libros referentes al

proceso en el tribunal de instancia, de gran instancia, de apelación, las vías extraordinarias

de oposición; y a la ejecución de los juicios.

La segunda: “Procedimientos diversos” abarca tres libros que se refiere a la apertura de

sucesiones y al arbitraje. El Código ha sufrido muchas modificaciones.

El procedimiento ordinario se inicia con un acto conciliatorio, después del cual se

formula un requerimiento por medio del oficial del tribunal al demandado a fin de que designe

abogado, luego de un traslado de escritos entre abogados se realiza una audiencia en la que se

verifica el cambio de conclusiones motivadas; posteriormente se produce la mise en état (litis

contestatio) informan los abogados, se abre la causa a prueba.

La reforma de octubre de 1935 otorgó al Juez mayores facultades consagrando el

principio de eventualidad procesal. Después de esta reforma se han realizado otras

importantes: el 9 de setiembre de 1971, el 20julio, el 28 agosto de 1972 y el 17 de diciembre

de 1973 integradas según decreto de 5 de diciembre de 1975.

II.4.2.El proceso Alemán Con anterioridad a la unidad del país se aplicaban dos tipos de procesos: el Comunal y

el Sajón. En algunas regiones se hallaba vigente la legislación común romano-canónica que

consagró un procedimiento civil secreto, sumamente largo y dividido en varios períodos. En

otras zonas regía la Ordenanza General de los Estados Prusianos de 6 de julio de 1793, que

introdujo la comunicación entre el juez y las partes; en otras, el Código procesal francés de

1806; y en Hannover, desde el 8 de noviembre de 1850, una ordenanza procesal civil, obra de

Leonhardt que fue origen del Código Procesal Civil de Reich de 1879.

La ley de 27 de octubre de 1933 puso en vigencia algunas normas del proyecto del

Código publicado en 1931, tales como la que prescribe el deber de decir verdad a los litigantes,

la que tiende a la mayor inmediación en el procedimiento, la que Introduce el interrogatorio

de las partes por el juez. Con posterioridad durante la guerra y después de ella, se han

Introducido otras modificaciones (texto del C. Procesal de 7 de mayo de 1945).

II.4.3.El proceso Italiano

En Italia siguieron del siglo XV al XVIII legislaciones particulares: las pragmáticas

napolitanas (1477), las constituciones milanesas (1541) las piomontesas (1561, 1723, 1770), las

modenesas (1771), el reglamento toscano (1771 y el Código Judicial de Trento (1786).

Después de la unificación se dictó el Código de procedimiento civil de 25 de Julio de 1865, que

recogió la influencia del Código de Napoleón, pero que, a decir del Ministro Grandi, no sólo no

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se inspiraba en el auténtico espíritu nacional italiano ni se adaptaba ya a la evolución social y

económica del país, ni a los adelantos de la nueva ciencia procesal.

Entre los dieciséis proyectos de reforma del citado Código, merecen citarse el de

Emanuelle Orlando (1909), el de reforma del procedimiento de cognición debido a Chiovenda

(1919) caracterizado por la oralidad (inmediación y concentración) y el restablecimiento de la

autoridad del Juez; el de Ludovico Mortara (1926), inspirado en la escuela exegética; el de

Carnelutti, dividido en dos partes dedicadas al proceso de cognición y al de ejecución (1926); el

de Francisco Redenti (1934), limitado al libro primero; y de Solmi, que cuidadosamente

reelaborado sobre las bases del formulado Chiovenda, fue aprobado el 28 de octubre de 1940

para regir desde el 21 de abril de 1942.

Este estatuto se caracteriza, según Calamandrei por la adaptabilidad del

procedimiento a las exigencias de la causa que significa no tanto "la libertad de la forma como

regla y el vínculo corno excepción, sino una mejor regulación de tales actos por la

adaptabilidad del órgano, constituido por un juez único para la instrucción o la ejecución y un

tribunal colegiado para la decisión; por la funcionabilidad del procedimiento (inmediación y

concentración), por el mayor impulso oficial para el desarrollo del proceso mismo, reconocidos

los derechos de las partes para interponer la demanda y apartarse de ella; por la atenuación

del principio dispositivo y la consagración del inquisitorio sobre las relaciones indisponibles;

por el sentido de deber cívico de colaboración con la justicia que representa la intervención de

las partes, sus procuradores y abogados; por la acentuación del principio de la igualdad entre

los litigantes y por la mayor humanización del proceso mismo.

II.4.4.El proceso en España En España encontramos el Código de Eurico; este código contenía un libro titulado “

De negatiis causarum" contiene disposiciones de orden procesal. EJ juez era un funcionario

real, esto es, dependiente del Estado, responsable, que no tenía otra misión que aplicar la

ley; el juicio era público y verbal, las partes estaban obligadas a comparecer, excepto los casos

del pobre frente al poderoso; las pruebas eran la testifical y la documental, las sentencias

revisables por el superior o por el Rey.

La legislación foral (fueros municipales y fueros nobiliarios) consagra la regresión a las

pruebas del agua y del hierro y al juicio de Dios (Fueros de Sepúlveda y Nájera) y atribuye a los

nobles el poder de administrar justicia (Fuero de los Fijosdalgo y Fuero de Castilla).

A partir de la fusión de los reinos de Castilla y de León, se inicia una verdadera

tendencia unificadora. La obra de Alfonso X fue precedida por dos cuerpos legislativos: el

Fuero Real, llamado también Fuero de las Leyes, Fuero del Libro de Castilla o Flores de las

Leyes (1254) y el Espéculo. El primero de estos códigos, que fue el único que tuvo vigencia,

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señala la confesión como Inicio del procedimiento, que se realiza ante el alcalde asistido por

un escribano y fija por primera vez las consecuencias de la incomparecencia.

El Código de las Partidas, que comenzó a redactarse en 1258 y que inició su vigencia en

el reinado de Alfonso X, precisa en la Partida III las normas de la organización judicial y del

proceso.

En el citado libro (partida III) se prescriben reglas para la administración de justicia, las

que señalan la capacidad del “demandador”, las que fijan los principios de la competencia

domiciliaria, los deberes de los jueces ("omes que son puestos ordinariamente para hacer sus

oficios sobre aquellos que han de juzgar cada uno de los lugares que tienen"), sus clases, sus

facultades, la comparencia ante el Juez, la rebeldía y su sanción, la seguridad de los bienes, el

juramento, la confesión judicial y las demás pruebas, las sentencias, las apelaciones (alzadas o

enmiendas a mayor juez), revocatorias, ejecución de sentencia, etc.

La orientación romano-canónica de las partidas, no concordante con el carácter

nacional, la oposición de los nobles y aun de los municipios, dio lugar a que en 1348 se

promulgara el Ordenamiento Real u Ordenamiento de Alcalá, sin mayores innovaciones

procesales dignas de señalarse. Posteriormente se crearon las Audiencias [1371), el Consejo

Real de Castilla (1385)

Siguieron después las Ordenanzas de Montalvo (1484), la Ordenanza de Madrid

(1489), las leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación

(1805), cuyo libro 11 se ocupa en el procedimiento civil.

Después de la dación de varias disposiciones, el 5 de octubre de 1855 fue promulgada

la ley de enjuiciamiento civil, a la que siguió la de 3 de febrero de 1881 que aún rige, con

Importantes modificaciones.

II.4.5.El proceso en Perú En lo que respecta al proceso civil, el primer logro en el Perú debe adjudicarse al

general Andrés de Santacruz. El Congreso Constitucional de Bolivia sancionó en 1833 un

ordenamiento procesal de 1534 artículos.

Con la vigencia de la Confederación Perú-Bolivia, este código así como otro de

procedimientos en sede penal pasaron a regir en el Perú, por decretos de 28 de octubre y de

noviembre de 1836, respectivamente.

Poco tiempo después, en 1838, estos códigos fueron declarados insubsistentes por el

General Orbegoso, que también ordenó que se aplicara la legislación española vigente antes

de 1836, el retorno de las leyes españolas significó un caos en su aplicación.

Lamentablemente, el Perú de aquellos años era también un país convulsionado, por lo que la

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regularización del sistema jurídico tomó más tiempo del debido. Así, solo por ley de 9 de

octubre de 1845 se nombró una Comisión codificadora, la que cumplió con su misión. Otra vez

una serie de desencuentros postergaron la dación tanto del ordenamiento civil como del

procesal civil. Finalmente, por ley del 5 de junio de 1851 se nombró una comisión especial

compuesta por dos senadores y cinco diputados para que examinen, reformulen y corrijan los

proyectos de los códigos civil y de procedimientos. Concluida esta revisión, se expidió la ley

respectiva y entró en vigencia el 28 de julio de 1852, tanto el Código Civil como el de

enjuiciamiento en materia civil.

La Ley de Enjuiciamiento en Materia Civil constituyo un hito en la institucionalización

del país, en tanto no solo acabó con el uso en territorio peruano de la legislación procesal

española, sino también porque puso fin al caos existente en la materia.

Sin embargo, a comienzos del siglo XX era imprescindible una reforma en el

procedimiento civil. Esta fue la razón por la que el 15 de abril de 1904 se empezó a reunir un

Comité de Reforma Procesal.

En 1908 el Comité concluyó sus funciones y puso a disposición del Congreso los

proyectos de Código de Enjuiciamiento Civil, de Ley Orgánica del Poder judicial y de Ley del

Notariado. Por ley del 15 de diciembre de 1911, se aprobaron los proyectos y se precisó la

fecha de inicio de su vigencia para el 28 de julio de 1912. El proyecto referido a nuestro tema

pasó a ser el Código de Procedimientos Civiles.

La poderosa influencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1881 determinó

que el Código de Procedimientos Civiles, no trajera ninguna innovación, tal es así que en la

Memoria por la apertura del año judicial de 1942 -treinta años después de su entrada en

vigencia-, el Presidente de la Corte Suprema, doctor Carlos Zavala Loayza, decía del Código

que: “ (...) no ha conseguido desterrar los males y corruptelas que hacen interminables sus

procesos, no siendo extraño ver en trámite algunos de mayor antigüedad que el Código

mismo".

A pesar de la urgencia social de una reforma integral del proceso civil peruano,

transcurrieron muchos años sin que nada trascendente ocurriera, a tal extremo que el Código

del 912, a pesar de haber nacido envejecido, se mantuvo vigente durante 81 años.

Lo cierto es que el Código de 1912 fue recién derogado por el Decreto Legislativo Nº.

768, habiendo entrado en vigencia el actual Código Procesal Civil el 28 de julio 1993.

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