TEORIA DA EXCEÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL: INCONSTITUCIONALIDADE

WALISSON DE ARAÚJO SILVA

1-INTRODUÇÃO

Neste artigo será tratado a admissão da Teoria da Descoberta Inevitável no processo

penal, vale ressaltar inicialmente o surgimento desta teoria, ocorreu em 1984 na cidade de Des

Moines, Estado de Iowa nos Estado Unidos da América, quando uma menina de 10 anos

havia desaparecido, e o suspeito fora encontrado em Davenport, e conduzido pela polícia até

Des Moines. No entatanto, no curso da escolta um dos oficiais interrogou o suspeito, o qual

confessou o crime, e levou os policiais ao local do corpo, onde já existia uma busca

sistemática de um grupo de 200 voluntários antes mesmo da existência da confissão. O

suspeito alegou que a prova seria ilícita, já que tinha ido de encontro com a Sexta Emenda

Constitucional. Todavia, ficou claro que em um curto tempo o corpo seria encontrado da

mesma forma, já que o mesmo estava em um local de busca anteriormente delimitado pelas

autoridades, onde a descoberta da prova seria inevitável.

Conforme Art. 157, p. 2º do Código de Processo Penal, regula que há possibilidades

da aceitação de provas pronvindas de atos ilícitos, onde sua regra é a não recepção de provas

desta natureza, vinde Art. 5º, LVI CF/88 e no próprio CPP no mesmo Artigo 157, caput.

Neste mesmo sentido, esta Teoria surge para mitigar a Teoria dos Frutos da Árvore

Envenenada onde está entranhada no caput do Artigo 157 do CPP, artigo já mencionado. No

entanto, de muita polêmica no tocante a sua interpretação, o que, por conseguinte, gera muitos

estudos. Vejamos, o pensamento do doutrinador Fernando Capez:

O artigo 157 do CPP albergou a teoria dos frutos da árvore envenenada e touxe limites a ela, inspirando-se na legislação norte-americana, de forma a se saber quando uma prova é ou não derivada da ilícita, isto é, a lei procurou trazer contornos para o estabelecimento do nexo causal entre uma prova e outra. [...] O legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável, mas tal previsão legal é por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita. (CAPEZ, FERNANDO, 2013 CURSO DE PROCESSO PENAL 20º EDIÇÃO pág 384 e 385).

Para a doutrina, as provas, ainda que provenientes de fontes ilícitas são admissíveis no

processo, caso seja observado que na utilização dos expedientes investigatórios normais, a

descoberta dessas provas acabaria ocorrendo da mesma forma, no mesmo sentido, era

absolutamente inevitável a descoberta dessas provas. Nos tribunais, apesar de existir certa

convergência, ainda persistem debates acirrados no tocante de sua constitucionalidade.

O presente artigo surge como escopo principal de apontar que tal teoria pode lesar

direitos constitucionais ou levianamente ser ferida, por haver uma interpretação errônea. A

extensão do parágrafo 2º do artigo 157 do CPP é ampla, neste sentido, poderá ser extendida

mais que seu alcance na interpretação, e, ferindo direitos constitucionais. Por conta de sua

extensão, torna-se dificil a aplicabilidade, mesmo estando em sua legal aplicação poderá não

ser utilizado por falta de uma interpretação, diante do caso concreto. O objetivo primordial

deste artigo é a apresentar a inconstitucionalidade desta teoria, onde a mesma em sua

aplicação fere princípios constitucionais e processuais. Ao decorrer deste artigo veremos o

quanto é importante o estudo minuncioso desta teoria. Dentro desta premissa surgem

objetivos pertinentes, dificuldade na aplicação no caso concreto, verificando-se diferentes

decisões judiciais em casos semelhantes, e a lesão de direitos constitucionais.

2-ORIGEM DA TEORIA DA EXCEÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL

O Surgimento desta teoria norte-americana deu inicio em 24 de dezembro de 1968,

Pamela Powers havia desaparecido de um edifício YMCA em Des Moines Estado de Iowa,

onde ela tinha acompanhado seus pais para assistir a uma competição atlética. Pouco depois

ela desapareceu, um suspeito com nome de Williams foi visto deixando o YMCA carregando

um grande pacote embrulhado em um cobertor, um jovem de 14 anos, que tinha ajudado a

Williams abrir a porta do carro relatou que ele tinha visto "duas pernas nele e eles foram

magro e branco."

Carro do suspeito foi encontrado no dia seguinte a aproximadamente 260 quilômetros

a leste de Des Moines, em Davenport ainda no Estado de Iowa. Posteriormente, várias peças

de roupas pertencentes à criança, e algumas das roupas sendo de Williams, e um cobertor do

exército como o usado para embrulhar o pacote que Williams realizado em YMCA foram

encontrados em uma parada de descanso em Interstate 80 perto de Grinnell, entre Des Moines

e Davenport.

A polícia suspeitou que Williams havia deixado Pamela Powers ou o corpo dela em

algum lugar entre Des Moines e Grinnell. Em 26 de dezembro, foi iniciada uma busca em

grande escala. Duzentos voluntários divididos em equipes começaram a busca 33 quilômetros

a leste de Grinnell, cobrindo uma área de vários quilômetros ao norte e ao sul da Interstate 80.

Então o suspeito Williams entregou-se à polícia local, em Davenport. A polícia de Des

Moines informou a assessoria de que iria transportar Williams de Davenport a Des Moines,

sem questioná-lo.

Durante a viagem de regresso, um dos policiais, o detetive Leaming, começou uma

conversa, quando eles se aproximaram de Mitchellville, Williams, concordou em dirigir os

oficiais para o corpo da criança.

Os oficiais que dirigem a pesquisa tinha chamado ao largo da busca em três

horas. Naquela época, uma equipe de busca perto da linha de Jasper County-Polk County

tinha apenas dois e meio quilômetros de onde Williams chegou a guiar para o corpo, onde a

criança foi encontrada próxima a um bueiro em uma vala ao lado de uma estrada de cascalho

no condado de Polk, a cerca de dois quilômetros ao sul da Interstate 80, e, essencialmente,

dentro da área a ser pesquisada.

3-ORIGEM DA TEORIA NOS TRIBUNAIS NORTE-AMERICANOS

Foram dois julgamentos até chegadar à Corte Suprema Americana. Na primeira

decisão o réu foi culpado de assassinato em primeiro grau, com está decisão o réu buscou

rémedios, já que as provas utilizadas em seu julgamento eram ilícitas, onde as mesmas foram

de encontro a Sexta Emenda da Carta de Direito dos Estados Unidos:

Sexta Emenda - julgamento por júri e os direitos do arguido; Cláusula de Confrontação, julgamento rápido e público julgamento, direito a um advogado. Em todos os processos criminais, o acusado goza do direito a um julgamento rápido e público, por um júri imparcial do Estado e distrito onde o crime de ter sido cometido, distrito que deve ter sido previamente determinado por lei, e de ser informado da natureza e da causa da acusação, a ser confrontados com as testemunhas de acusação; ter obrigatória processo de obtenção de testemunhas em seu favor, e para ter a assistência de advogado para sua defesa. Carta de Direito dos Estados Unidos.

Em seu segundo julgamento foi afastada o colhimento das provas, eram consideradas

ilegais, no entando não poderia ser juntada ao processo, nem usada para decidir a sentença do

réu. Em contrapartida as autoridades tinha outros meios cabíveis e legais para atacar o réu,

podendo assim, utilizar como prova a condição de seu corpo como ele foi encontrado, artigos

e fotografias de sua roupa, e os resultados de pós morte, exames médicos e químicos sobre o

corpo foram admitidos. Nestas condições o tribunal concluiu que o Estado tinha provado por

uma preponderância da evidência de que, se a pesquisa não tinha sido suspensa e Williams

não levado a polícia a vítima, seu corpo teria sido  descoberto "dentro um curto período de

tempo"essencialmente na mesma condição que ela foi realmente encontrado.

Quanto a aplicação desta teoria, a Corte Suprema entendeu que a ônus de corroborar

quanto a descoberta era inevitável é integralmente da acusação.

4-RECEPÇÃO DA TEORIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Surgiu através da lei 11.690/2008, no entando de forma equivocada, o legislador no

momento da elaboração do parágrafo 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal, o qual

fala da teoria em questão, mencionou erroneamente do conceito da Teoria da Exceção da

Descoberta Inevitável, instituto esse não seria inserido em nosso ordenamento. A pretensão do

legislador seria tratar da Teoria da Fonte Independente, no entanto, fora utilizado diferentes

mecanismos com fundamentos diversos, para definir uma mesma teoria assim afastando a

inadmissibilidade da prova ilícita por derivação, o legislador apenas buscou mais de um

instrumento para adquirir maior eficácia, e melhor aplicabilidade desta. Para melhor

entendimento veja os diferentes conceitos de ambas teorias e a confusão causada. Nas

palavras de Pacelli (2014) preconiza que:

Note-se que a Lei 11.690/08 comete um equívoco técnico. No art. 157, § 2º, ao pretender definir o significado de ‘fonte independente’, afirmou tratar-se daquela que ‘por si só seguindo os tramites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto de prova’. (...).

A nosso aviso, essa é definição de outra hipótese de aproveitamento de prova na qual seja, a teoria da descoberta inevitável (...) Na descoberta inevitável admite-se a prova ainda que presente eventual relação de causalidade ou de dependência entre as provas (a ilícita e a descoberta), exatamente em razão de se tratar de meios de prova rotineiramente adotados em determinadas investigações. (p. 319)

A Teoria da Fonte Independente entende que quando existem efetivamente duas fontes

de prova, uma lícita e outra ilícita, a prova derivada deverá ser admitida e considerada, onde é

exclusa a prova vinda da fonte ilegal, subsistindo o elemento por ter associação de

causalidade com a fonte lícita.

A Teoria da Exceção da Descoberta Inevitável se adota em casos em que,

hipoteticamente a prova seria encontrada independente da prova obtida de maneira ilícita, não

ocorre contaminação, a oportunidade do caso concreto, pode-se presumir que inevitavelmente

haveria a descoberta por algum método lícito.

Para melhor esclarecimento na distinção, basta apenas verificar os meios necessários

para aplicação de cada uma, na primeira exige-se uma prova e duas fontes, uma ilícita e outra

lícita, desentranhando do processo a fonte ilícita e aplicando a prova provinda de atos lícitos,

já na segunda hipótese é analisada o caso concreto e se haveria possibilidade da descoberta

das provas por meio lícito, bastando apenas a presunção do juízo.

Diante do apresentado, fica entendido que o parágrafo segundo do

artigo 157 do Código de processo Penal, delineia, por um descuido do legislador brasileiro, da

Exceção da Descoberta Inevitável, quando deveria trazer o conceito de Teoria da Fonte

Independente, que era a real intenção da Lei nº11.690/08.

5-INCONSTITUCIONALIDADE DA TEORIA DA EXCEÇÃO DA DESCOBERTA

INEVITÁVEL

Ao tratar do alcance da vedação, verifica-se que a tensão de princípios que

possibilitaria sua relativização surge, em específico, diante de casos concretos, motivo pelo

qual é preciso investigar, separadamente, as três principais hipóteses de exceção apontadas

pela doutrina: as provas derivadas das ilícitas, as provas ilícitas em favor do réu e as provas

ilícitas em favor da sociedade. Assim, serão agora vislumbrados os requisitos, o contexto e as

peculiaridades de cada uma das três situações.

A Lei 11.690/2008 deu a seguinte redação ao artigo 157, §§ 1º e 2º, do CPP:

Art. 157.

[...]

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado

o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por

uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de

praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto

da prova.

Diante de tal texto legal, situa-se a temática desta forma: “A prova primeira é ilícita.

Dela derivaram outras provas (prisão, apreensão etc.). Essas, as derivadas, são também

ilícitas?”

Segundo doutrinador Eugenio Pacelli a teoria da descoberta inevitável conceitua-se da

seguinte forma, a prova é admitida ainda que exista eventual relação de causalidade ou de

dependência da prova ilícita com a descoberta, onde as provas adotadas são corriqueiramente

aderidas em determinadas investigações. Desta forma podendo evitar a contaminação de todas

as provas que sejam posterior à ilícita.

O panorama jurídico nacional, em princípio, abraça a teoria dos frutos da árvore

envenenada, conhecida como “fruits of the poisonous tree”, originada nos Estados Unidos “a

partir de uma decisão proferida no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States, em 1920”.

Comprovando o acolhimento no direito brasileiro da aludida teoria, assim decidiu o

Superior Tribunal de Justiça:

[...] A prova ilícita obtida por meio de interceptação telefônica ilegal

igualmente corrompe as demais provas dela decorrentes, sendo inadmissíveis

para embasar eventual juízo de condenação (art. 5º, inciso LVI, da

Constituição Federal). Aplicação da “teoria dos frutos da árvore

envenenada”.

[...]

Ordem parcialmente concedida para anular a decisão que deferiu a quebra do

sigilo telefônico [...] e, por conseguinte, declarar ilícitas as provas em razão

dela produzidas, sem prejuízo, no entanto, da tramitação do inquérito

policial, cuja conclusão dependerá da produção de novas provas

independentes, desvinculadas das gravações decorrentes da interceptação

telefônica ora anulada.

Dessa forma, como se extrai da lei e da aludida decisão, não existe uma restrição

absoluta para a admissão processual da prova que deriva da ilícita, e sim requisitos de

admissibilidade.

Basicamente, haverá ilicitude se houver “patente nexo de causalidade entre a prova

original (ilícita) e a derivada. De outro lado, é preciso que as derivadas não pudessem ser

obtidas senão por meio das primeiras”. Em outras palavras, existe uma prova ilícita da qual

decorre uma prova lícita, motivo pelo qual a lei a esta atribui o caráter de ilicitude por

derivação.

Exemplos de provas consideradas ilícitas por derivação não faltam na doutrina.

Mencione-se uma interceptação telefônica clandestina que permite à autoridade policial tomar

conhecimento da existência de uma testemunha que possa incriminar o acusado ou, ainda, a

confissão mediante tortura que forneça dados verdadeiros acerca da localização do produto do

crime.

Por outro lado, nem todas as provas derivadas das ilícitas são inadmissíveis. Conforme

o artigo 157, § 1º, do CPP, são admitidas, ainda que derivadas das ilícitas, as provas em

relação às quais não haja nexo de causalidade com a prova ilícita, bem como aquelas que

sejam oriundas de fonte independente.

Acerca disso, Capez critica a definição legal de fonte independente e expõe seu

entendimento, defendendo que as exceções que permitem a admissibilidade da prova derivada

da ilícita são as seguintes:

(b) Limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation): [...] tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, [...] a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. [...] O legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável.

Neste ponto, cabe mencionar a crítica feita a essas exceções legais, pois sua

abrangência poderia “esvaziar uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da

prova ilícita”. Com efeito, é difícil imaginar situação em que se possa descartar até as mais

remotas possibilidades de, hipoteticamente, a autoridade policial descobrir a prova por meio

de suas atividades investigativas. Dessa forma, corre-se o risco de que praticamente toda

prova possa ser considerada descoberta inevitável e excepcione a vedação.

Enfim, apesar da polêmica, a admissão da prova derivada da ilícita ocorre sem

ponderação de princípios, pois, ainda que fosse excluída a ilicitude que originou a prova, esta

seria obtida de qualquer maneira, seja por meio da fonte independente ou da descoberta

inevitável. Baseia-se tal raciocínio na seguinte explanação:

É dizer, se uma determinada prova viria aos autos de qualquer maneira, mesmo que a ilicitude não tivesse acontecido, esta deve ser

encarada como uma fatalidade, e o vínculo entre a prova originária e a derivada não deve levar a mácula desta última.

Outrossim, tem-se esta decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar admissível uma prova que deriva de ilícita:

1. Hipótese em que Juiz Federal, potencial vítima do “grampo telefônico”, deferiu diligências investigatórias requeridas pela Força-Tarefa composta por membros do Ministério Público e da Polícia Federal. Posteriormente, depois de ter-se deparado com provas contundentes da existência do crime, quando o próprio autor material do “grampo” confessou o delito, acolhendo a exceção oposta pelo Ministério Público Federal, deu-se por impedido/suspeito, remetendo os autos da investigação emandamento para o substituto.2. É mister observar que a atuação do Magistrado impedido, até aquele momento, se restringiu a deferir diligências as quais se mostravam absolutamente pertinentes e necessárias à continuidade do trabalho inquisitivo-investigatório em andamento. Também não se pode olvidar que o foco central das investigações estava em outros episódios que caracterizariam, em tese, exploração de prestígio ou tráfico de influência, e lavagem de dinheiro.3. As providências investigatórias determinadas pelo Juízo Federal – que não agiu de ofício, mas sim acolheu requerimento da Força-Tarefa – eram mais do que razoáveis e pertinentes naquelas circunstâncias, razão pela qual se evidenciaram proporcionais e adequadas, sem malferimento a direito fundamental do investigado. E, mesmo que o Juízo quisesse proceder de modo tendencioso, pretendendo interferir no resultado da prova a ser colhida, nem assim poderia fazê-lo, simplesmente porque não detinha o domínio das diligências em questão, que, é claro, foram realizadas pelo aparato policial.4. O juiz, ainda que formalmente impedido para a futura ação penal, não teve interferência direta na produção dos elementos de prova na fase pré-processual, porque sobre estes não teve ingerência, razão pela qual não se pode tê-los como de origem ilícita.5. Ainda que assim não fosse, as instâncias ordinárias, soberanas na aferição do quadro fático-probatório, consideraram os elementos de prova, ora impugnados, coligidos na fase pré-processual, prescindíveis, na medida que, mesmo os desconsiderando, sobejariam provas de autoria e materialidade do crime, provenientes de fontes independentes, obstando o pretendido reconhecimento de nulidade por derivação.6. Não se mostra pertinente a discussão em torno de delação premiada oferecida a Réus pelo Ministério Público, e homologada pelo respectivo Juízo, em outros autos. O que interessa para a ação penal em tela são seus efetivos depoimentos prestados, os quais foram cotejados com as demais provas pelo juiz da causa para formar sua convicção, sendo garantido ao ora Paciente o livre exercício do contraditório e da ampla defesa. Eventual nulidade desses acordos efetivados em outras ações penais– cuja discussão refoge aos limites de cognição deste writ – não tem o condão de atingir os depoimentos tomados na presente ação penal [...].

Em síntese, a prova derivada da ilícita, nos casos da descoberta inevitável ou da fonte independente, é aceita no processo não por ser propriamente uma exceção à vedação

constitucional, e sim porque seria produzida de qualquer modo e, portanto, é plenamente lícita.

6-CONSIDERAÇÕES FINAIS

A inadmissibilidade das provas é uma norma assecuratória que se presta a tutelar

direitos e garantias individuais previstos na Constituição, bem como a qualidade do material

probatório a ser introduzido e valorado no processo. Contudo, a própria Constituição de 1988

não abarcou o conceito de prova ilícita. É nesse diapasão que o legislador infraconstitucional

reformulou o artigo 157 do Código de Processo Penal, ao incluir no conceito de prova ilícita

como sendo aquela que viola regra de direito material, inserida na Constituição ou em lei.

Ademais, regulamentou-se que a prova ilícita deve ser desentranhada do processo, de modo

que a decisão não pode dela se valer.

Positivou-se, outrossim, a teoria dos frutos da árvore envenenada, confirmando o

entendimento do Supremo Tribunal Federal, que há tempos defendia que a prova ilícita por

derivação é também prova inadmissível.

A prova ilícita por derivação, tratada diretamente pela Lei 11.690/2008, pode ser

aceita no processo se enquadrada nas hipóteses descritas pelo legislador (fonte independente

ou descoberta inevitável). Porém, ao se amoldar a esses casos, deixa de ser considerada ilícita

e, consequentemente, não é mais exceção à vedação. Passa, de modo automático, para o rol de

provas despidas de ilicitude.

REFERÊNCIA

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> acesso em: 08 mar. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus. Matéria Penal. HC 70.878/PR. Rel. Ministra LAURITAVAZ, QUINTA TURMA. Julgado em 22/04/2008, disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=70878&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>, acesso em 07 abril 2009.

______. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br acesso em: 08 mar. 2015.

CAPEZ, FERNANDO. Curso de processo penal. 20º ed. São Paulo. 2013. 284 à 286.

CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS. Sexta Emenda. Disponível em: <http://www.gespublica.gov.br/Tecnologias/copy_of_pasta.2010-04-26.8934490474/carta%20de%20direitos%20dos%20eua.pdf > Acesso em: 25 mar. 2015

CARTA DE DIREITOS EUA Disponível em: <http://www.gespublica.gov.br/Tecnologias/copy_of_pasta.2010-04 26.8934490474/carta%20de%20direitos%20dos%20eua.pdf > acesso em25/03/2015> Acesso em 25 mar. 2015.

LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 11º ed. São Paulo. Editora Saraiva 2014

PACELLI, Eugenio. Curso de Processo Penal. 17º ed. 2014: Atlas

NUCCI, Guilherme. Leis Penais e Leis Processuais Penais. 5º ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010

SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS. Nix v. Williams 467 US 431. Iowa. 1984. Disponivel em: <http://translate.googleusercontent.com/translate_c?depth=1&hl=pt-BR&prev=search&rurl=translate.google.com.br&sl=en&u=http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl%3Fcourt%3Dus%26vol%3D467%26invol%3D431&usg=ALkJrhjX1ardgZ7dF3bD3YWvR452dVwR7w> Aceso em: 04 mar.2015.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3. 27. ed. São Paulo:Saraiva, 2005.

VADE MECUM SARAIVA OAB E CONCURSOS. 6º ed. São Paulo: Saraiva, 2015.