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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO - BIGUAÇU
A REVISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA ESFERA ESTADUAL: UMA ANÁLISE NA LEGISLAÇÃO QUE ATRIBUI A COMPETÊNCIA À PROCURADORIA GERAL DO
ESTADO PARA MANIFESTAÇÃO ANTES DA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DISCIPLINARES DOS POLCIAIS CIVIS E SERVIDORES
CIVIS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RODRIGO STROBEL
Biguaçu, Junho de 2008
1
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO - BIGUAÇU
A REVISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA ESFERA ESTADUAL: UMA ANÁLISE NA LEGISLAÇÃO QUE ATRIBUI A COMPETÊNCIA À PROCURADORIA GERAL DO
ESTADO PARA MANIFESTAÇÃO ANTES DA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DISCIPLINARES DOS POLCIAIS CIVIS E SERVIDORES
CIVIS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RODRIGO STROBEL
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Dr. Rafael Burlani Neves
Biguaçu, Junho de 2008
2
AGRADECIMENTOS
Preliminarmente, agradeço a Deus, pela força, luz, saúde, paciência, e por todas as oportunidades que propiciou na minha vida.
Agradeço, também, aos meus pais, Waldir Strobel e Maria Bernadete Strobel, esteios principais e incentivadores de toda a minha vida acadêmica.
Agradeço aos meus irmãos, Raphael e César Ricardo, por toda amizade, lealdade e companheirismo, incentivando-me, vibrando e torcendo pelo meu sucesso, o que muito me gratifica, por tê-los ao meu lado.
Agradeço ao Professor Rafael Burlani Neves, pelo incentivo e presteza no auxílio às atividades e discussões sobre o desenvolvimento desta Monografia de Conclusão de Curso.
Agradeço aos grandes e valorosos amigos conquistados no decorrer destes 5 anos, os quais estarão sempre dentro de meu coração.
Agradeço, ainda, a todos os professores, pelo carinho, dedicação e entusiasmo demonstrados ao longo do Curso.
3
DEDICATÓRIA
A Deus, minha fonte de vida e de inspiração. Aos meus pais, que me ensinaram, através
do exemplo, o poder dos princípios.
Aos meus irmãos e amigos, cuja dedicação
e paciência são meu estímulo constante,
sempre me incentivando a seguir em frente.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, junho de 2008.
Rodrigo Strobel Graduando
5
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rodrigo Strobel, sob o título “A
Revisão do Processo Administrativo Disciplinar na Esfera Estadual: Uma análise
na Legislação que atribui a competência à Procuradoria Geral do Estado para
manifestação antes da aplicação das sanções disciplinares dos Policiais Civis e
Servidores do Estado de Santa Catarina”, foi submetida em
_____________________ à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: ________________________ e _________________, aprovada com
a nota _______________________________________________.
Biguaçu, junho de 2008.
Professor Msc. Rafael Burlani Neves Orientador e Presidente da Banca
Helena Paschoal Nastassya Pítsica Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
6
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Administração Pública – “Indica o sujeito personificado ou não personificado, integrante da estrutura estatal, exercente de função administrativa”.1
Legislação – “é ato de produção jurídica primário, porque fundado única e diretamente no poder soberano, do qual constitui exercício direto e primário”.2
Jurisdição – “é a emanação de atos de produção jurídica subsidiários dos atos primários; nela também o órgão estatal permanece acima e à margem das relações a que os próprios atos se referem.”3
Princípios – “é a proposição básica, fundamental, típico que condiciona todas as estruturações subjacentes. Princípios nesse sentido, são os alicerces da ciência.”4
Ato administrativo – “constitui declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes”.5
Servidores Públicos – “pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração para pelos cofres públicos”.6
Disponibilidade – “é a garantia de inatividade remunerada, assegurada ao servidor estável, em caso de ser extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade”.7
1 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 28. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 55. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 55. 4 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 87. 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. 2003. p. 433. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 189. 7 Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 125.
7
Processo Administrativo – “conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta e referentes a um dado assunto de interesse do funcionário ou da administração”.8
Processo Administrativo Disciplinar – “meio pelo qual se apuram as infrações administrativas e se punem os infratores”.9
Competência – “Atribuição, jurídica ou consuetudinária, de desempenhar certos encargos ou de apreciar ou julgar determinados assuntos: competência de um tribunal.”10
Revisão – “é o meio previsto para o reexame da punição imposta ao servidor ou ao administrador, a pedido ou de ofício, quando se aduzir fato novo ou circunstância suscetível de justificar sua inocência ou a inadequação da penalidade aplicada”.11
Pedido de Reconsideração – “é o meio utilizado pelo servidor público para que seja reexaminado o processo administrativo que lhe imputou penalização”.12
Penas disciplinares - “não são “castigos”, no sentido do direito penal, mas meios de que dispõe o Estado para assegurar a boa ordem no serviço e a observância dos deveres prescritos”.13
Responsabilidade administrativa – “é a que resulta da violação de normas internas da Administração pelo servidor sujeito ao estatuto e disposições complementares estabelecido em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública”.14
SUMÁRIO 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. 2003. p. 505. 9 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2006, p. 458. 10 Cf. COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. 2004, p. 491. 11 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 587. 12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. 2003. p. 657. 13 Cf. COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. 2004, p. 491. 14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. 2003. p. 421.
8
RESUMO .......................................................................................... 10
ABSTRACT ...................................................................................... 11
INTRODUÇÃO ................................................................................. 12
CAPÍTULO 1 ATOS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS .... 17
1.1 ATOS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS ........................................ 17
1.2 CONCEITO ..................................................................................................... 19
1.3 ASPECTO FORMAL DO ATO ADMINISTRATIVO ........................................ 22
1.4 ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................... 24
1.5 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ..................................................... 31
1.5.1 Presunção de Legitimidade ....................................................................... 31
1.5.2 Imperatividade ............................................................................................ 32
1.5.3 Exigibilidade ............................................................................................... 33
1.5.4 Auto-Executoriedade ................................................................................. 33
1.6 ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS ................................................. 34
1.6.1 Dos Atos Vinculados ................................................................................. 34
1.6.2 Dos Atos Discricionários ........................................................................... 36
CAPÍTULO 2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ........ 39
2.1 CONCEITO ..................................................................................................... 39
2.2 PROCESSO E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO .................................. 45
2.3 RELAÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL ADMINISTRATIVA ........................... 47
2.4 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................................. 49
2.5 O PROCESSO ADMINISTRATIVO E SUAS ESPÉCIES ............................... 53
2.6 PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ........................................ 55
2.6.1 Princípio da Contraditório ......................................................................... 58
2.6.2 Princípio da Legalidade ............................................................................. 58
2.6.3 Princípio da Oficialidade ........................................................................... 60
2.6.4 Princípio do Formalismo ........................................................................... 61
2.6.5 Princípio da Verdade Material ................................................................... 62
9
CAPÍTULO 3 DA COMPETÊNCIA E OS RECURSOS CABÍVEIS NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DE SERVIDORES
CIVIS E POLICIAIS CIVIS NO ESTADO DE SANTA CATARINA ... 65
3.1 CONCEITO ..................................................................................................... 65
3.2 PODER DE DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PODER
PUNITIVO DO ESTADO ....................................................................................... 70
3.3 DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR .... 71
3.4 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ......................... 73
3.5 DAS PENAS E DAS INFRAÇÕES ................................................................. 78
3.6 DOS RECURSOS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
.............................................................................................................................. 82
3.7 DA INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS .......................................... 89
3.8 DA COMPETÊNCIA ....................................................................................... 92
CONCLUSÃO ................................................................................. 988
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 103
ANEXOS......................................................................................... 107
10
RESUMO
STROBEL, Rodrigo. : Uma análise na Legislação que atribui a competência à Procuradoria Geral do Estado para manifestação antes da aplicação das sanções disciplinares dos Policiais Civis e Servidores do Estado de Santa Catarina. 2008. 107 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI), Florianópolis, 2008.
O objetivo geral deste trabalho é demonstrar os recursos cabíveis em última
instância antes da aplicação das penalidades de demissão simples, demissão
qualificada, cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Além do que, é de
competência da Procuradoria Geral do Estado se manifestar em última instância
nos termos da Lei Complementar n. 317/2005, e a Portaria 007/2007, publicada
em 06 de fevereiro de 2007. Com este propósito, fez-se uso do método de
investigação dedutivo. Partiu-se da hipótese de que, a partir da até então
competência atribuída à Secretaria de Estado da Casa Civil, que
equivocadamente manifestava-se em emitir tal juízo de valor. Concluiu-se que o
procedimento é entendido como uma série concatenada de fases que percorrem
para atingir suas finalidades até o ato final. O processo pode ser entendido num
sentido amplo, de forma que possa abranger os instrumentos de que se utilizam
os Três Poderes do Estado – Judiciário, Legislativo e Executivo. Ficou
evidenciado que o Pedido de Reconsideração não suspende nem interrompe a
prescrição e também não altera os prazos para a interposição de recursos
hierárquicos. Significa que a ausência de solução pelos órgãos administrativos
não valerá como escusa para o interessado livrar-se da ocorrência da prescrição.
Quanto ao Pedido de Revisão, é o recurso administrativo pelo qual o interessado
postula a reapreciação de determinada decisão, já proferida em processo
administrativo.
Palavras-chave: Competência. Processo Administrativo Disciplinar. Policiais
Civis, Recursos, Pedido de Reconsideração e Revisão.
11
ABSTRACT
STROBEL, Rodrigo. The revision of the I sue administrative chastise on globe state. 2008. 107 f. I work of Completion of Course. (Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI), Florianópolis, 2008.
The purpose across the board you gave I work is demonstrate the resources
appropriate more concluded instance ago from application from the penalties of
demission simple demission skilled , revoke of pension or availability. Beyond
whereby , is of competency from Attorney Across the board of the State if express
more concluded instance on the terms from Law Complementary n. 317/2005, &
the lobby published more 06 of February of 2007. With this purpose, did - if I use
of the method of investigation deductive. She breaked - if from hypothesis of what,
the part from by that time ability allocated on the Secretariat of State from She
weds Citizen, what equivocadamente manifestava - if me give out as judgment
valuable. Completes - if what the procedure is expert like a series linker of phases
what percorrem about to arrive his finalities but also the move end. The suit may
be expert on a grieved ample, of she forms what possa contain the instruments of
what if uses the three Powers of the State – Judiciary , Legislative & Executive. It
was make evident what the request of Reconsideration no suspend or pausing the
prescription and also does not change the deadlines for interposition of resources
hierarchic. Means that the dearth of solution bristles organs administrative no
value I eat excuse about to the interested set free - if from occurrence from
prescription. Regarding Asked of Review, is the resource administrative for which
the interested postulate the review of she determines decision, already speak
more I sue administrative.
key words: ability I sue Administrative Chastise. Policeman Citizens , Resources , Asked of Reconsideration & Review.
12
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tese nuclear, a busca do
conhecimento sobre os recursos cabíveis em última instância, bem como um
análise na legislação pertinente em razão de como vinha sendo emitido juízo de
valor em última instância no caso de sanções disciplinares instituídas na Lei n.
6745/85 e 6.843/86.
A escolha do tema deve-se à vontade e à admiração do
autor deste trabalho pelo ramo do direito administrativo, tendo que,
necessariamente, compreender os requisitos, para avaliar a eficácia e a validade
dos atos realizados no âmbito do direito administrativo, bem como, do processo
administrativo como um todo, precisamente no aspecto referente ao pedido de
reconsideração da pena aplicada, bem como o recurso de revisão do processo
administrativo disciplinar.
A justificativa que se apresenta é que a sociedade está sob
o “comando” de um ente centralizador, o Estado, que, através de representantes
do povo, se propõe a administrar com fim de alcançar o bem coletivo.
Tem-se, porém, que a Constituição Federal traça um modelo
geral processual, tendo como objetivo a prestação de uma tutela jurídica eficaz,
que dê a necessária segurança jurídica ao ordenamento jurídico existente. Diante
disto, o sistema jurídico é formado, no direito processual, por um conjunto de
regras e princípios que deverão ser observados, aplicados e interpretados pelo
critério da prevalência, da proporcionalidade e da razoabilidade, visando, assim,
alcançar a finalidade específica do procedimento.
No âmbito do direito administrativo brasileiro, observa-se
que a efetivação das garantias constitucionais processuais tem se apresentado
como uma grande preocupação dos doutrinadores, quanto aos instrumentos de
implementação da legislação pertinente ao caso concreto, bem como a
concretização dos princípios constitucionais.
13
Contudo, deve-se ter em conta a instrumentalidade do
processo e a necessidade de se proferir uma prestação jurisdicional adequada às
circunstâncias reais enfrentadas, o que, por sua vez, poderá gerar um conflito na
aplicação de sanções aos servidores, por autoridades, muitas vezes, destituídas
de certa competência, restando por nulo o ato administrativo, tornando o
procedimento sem eficácia.
A Administração Pública é o instrumento que se vale o
Estado na busca do cumprimento de sua função básica, de promover o bem
comum da população. É por meio do processo administrativo disciplinar, que o
Estado garantirá os níveis de moralidade e eficiência nos seios da Administração
sem, contudo, mitigar o rol de formalidades legais, desde a instauração do
procedimento administrativo disciplinar, até a manifestação em última instância,
antes da aplicação das penalidades investidas pelo competente órgão.
A administração Pública encontra-se sob uma disciplina
peculiar que lhe impõe certos ônus, restrições e prerrogativas não conferidas aos
particulares. A estes é permitido fazer tudo o que a lei não proíba, segundo o
artigo 5°, II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a
Administração só pode realizar o que está expressamente previsto e autorizado
por lei que lhe reconheça a possibilidade de ação. Assim, todos os atos realizados
devem estar em perfeita sintonia com a legislação, para a sua validade.
Diante desse contexto, a pesquisa tem como reflexão a
seguinte indagação: “De que forma a administração Pública estadual deve
determinar que todos os procedimentos administrativos disciplinares após o
respectivo julgamento da autoridade instauradora do procedimento sejam
encaminhados ao Procurador geral do Estado para o despacho junto ao
Governador do Estado, quando se tratar de sanções disciplinares?”
Em busca de resposta à pergunta de pesquisa acima, foi
levantada a seguinte hipótese:
- A partir da até então vigência atribuída à Secretaria de
Estado da Casa Civil, que tinha como competência a análise em última instância
14
para manifestação em recursos provenientes dos policiais civis em matéria que
se recorre ao Governador do Estado, que a partir da Portaria n. 007/2007, de 06
de fevereiro de 2007, cabe a Procuradora Geral do Estado se manifestar em
ultima instancia antes da aplicação das penalidades.
Assim sendo, a pesquisa tem como objetivo primordial
demonstrar qual a competência e que a Procuradoria Geral do Estado detém para
deferir ou indeferir os recursos de revisão e o pedido de reconsideração dos
processos administrativos disciplinares, nos termos da legislação estadual
pertinente.
Com o fim de atingir o objetivo geral acima, foram
elaborados os objetivos específicos, quais sejam:
- Discorrer sobre os atos administrativos, provenientes da
administração pública estadual;
- Esclarecer que, desde a sua instauração, até o ato final, ou
seja, a decisão, o processo administrativo disciplinar deverá percorrer os trâmites
legais, podendo culminar tanto na aprovação, quanto na invalidação ou na
revogação do procedimento;
- Demonstrar que o pedido de reconsideração e o recurso de
revisão cabem especificadamente ao Órgão Central do Sistema de Serviços
Jurídicos apoio ao Governo do Estado, ou seja, a Procuradoria Geral do Estado.
O método empregado na monografia foi o dedutivo, ou seja,
aquele que procede do geral para o particular, do princípio para a conseqüência,
cujo objetivo é “estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as
partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”.15
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica, mantendo-se a originalidade dos textos e a adaptação de idéias.
15 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. OAB/SC, 2001, p. 87.
15
Para o desenvolvimento da pesquisa, o trabalho foi
estruturado em três capítulos, de tal modo que:
No primeiro capítulo, destinado ao estudo dos atos e
procedimentos administrativos, dá-se ênfase aos atos praticados pela
Administração, ou seja, o modo de exteriorização da vontade da mesma. Estes
atos administrativos vêm revestidos de certos atributos: presunção de
legitimidade, imperatividade, executoriedade e a auto-executoriedade16. Todos
eles derivam do fato de que a Administração, por ser a “tutora” do interesse e
observar os princípios impostos a ela, coloca-se em posição de prevalência em
relação aos administrados17.
Estes atos devem preencher os requisitos necessários à
produção de efeitos jurídicos. Estes pressupostos da eficácia e validade estão
insculpidos ainda no primeiro capítulo.
No segundo capítulo, tratou-se em analisar o processo
administrativo, no qual é gênero, sendo espécie o processo administrativo
disciplinar. Para tanto, partiu-se, primeiramente, em conhecer a conceituação
deste instituto, evoluindo para o estudo do processo e procedimento
administrativo, bem como da relação jurídico-processual administrativa e sua
competência legislativa.
Buscou-se, ainda, em tal capítulo, apresentar as fases do
processo administrativo, assim como o processo administrativo e suas espécies,
culminando com o estudo dos princípios do processo administrativo, expressos
em diferentes partes do texto constitucional, como é o caso dos princípios
contidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, especificamente
direcionados ao processo Administrativo Disciplinar em todas as suas formas e
ações.
16 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 182. 17 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 29.
16
No terceiro e último capítulo da presente pesquisa, limitou-
se, exclusivamente, a apresentar os tipos de recursos cabíveis na jurisdição
estadual, especialmente, ao pedido de reconsideração e a revisão, institutos estes
previstos tanto na Lei Federal n. 9.784/99 quanto na Lei 6.843/86, bem como a
atual competência da Procuradoria Geral do Estado, segundo a Lei
Complementar n. 317, de 30 de dezembro de 2005, que dispõe sobre a
organização, competência e o funcionamento daquele órgão, após Parecer de
lavra do Procurador Geral do Estado, e o Despacho do então Procurador Geral do
Estado, Dr. Adriano Zantto.
Encerra-se o trabalho com as Conclusões, nas quais foram
apresentados pontos destacados no decorrer do estudo, seguidos da estimulação
à continuidade da análise deste tema, com reflexões sobre a questão da
competência e dos recursos cabíveis no processo administrativo disciplinar de
policiais civis no Estado de Santa Catarina, como já mencionado.
17
CAPÍTULO 1
ATOS ADMINISTRATIVOS
1.1 ATOS ADMINISTRATIVOS
Com efeito, se a comunicação do Poder Legislativo com o
mundo jurídico se faz mediante a lei, se o Poder Judiciário se expressa mediante
a sentença, o Poder Executivo, ou melhor, a Administração, nos três Poderes, faz
sentir sua presença no mundo jurídico por meio de ato administrativo.18
A atividade administrativa consiste no desempenho de
função. Quando a Administração Pública age, realizando a função executiva ou
administrativa, ela o faz por meio de atos jurídicos, que recebem a denominação
de atos administrativos.19
A edição de atos administrativos cabe, em princípio e
comumente, aos órgãos do Executivo. Mas autoridades do Poder Legislativo e do
Poder Judiciário também têm competência para editá-los quando exercem
atividades administrativas, para ordenar os serviços respectivos.20
Na mesma linha, Hely Lopes Meirelles, ao debater a respeito
do tema, nos esclarece:
A administração Pública realiza sua função executiva por meio de atos jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), quando desempenham suas
18 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 221. 19 Cf. COELHO, Paulo Coelho Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 137. 20 Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 135.
18
atribuições específicas de legislação e de jurisdição.21 (manteve-se a grafia original).
Tem-se, assim, na atividade pública em geral, três
categorias de atos inconfundíveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos
administrativos.22 Porém, dos atos citados, apenas importa, na presente pesquisa,
os administrativos.
A prática de atos administrativos cabe, em princípio e
normalmente, aos órgãos executivos, mas as autoridades judiciárias e as Mesas
Legislativas também os praticam restritamente, quando ordenam seus próprios
serviços, dispõem sobre seus servidores ou expedem instruções sobre matéria de
sua privativa competência.23
Contudo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sentido amplo,
afirma que todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da
Administração.24
E ainda ressalta que a expressão ato da administração tem
sentido mais amplo do que a expressão ato administrativo, que abrange apenas
determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa.25
Desse modo, são atos administrativos as prescrições
unilaterais, concretas ou abstratas, enunciadas pelas autoridades legislativas,
judiciárias, as emanadas das cortes de conta e as proferidas pelos
concessionários e permissionários de serviços públicos, sempre que observarem
o regime jurídico aplicável a essa tipologia de atos da Administração Pública,
21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 149. 22 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 150. 23 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 150. 24 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p.175. 25 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2000, p. 175.
19
além, obviamente, dos provimentos editados pela própria Administração Pública
que observarem idêntico regime jurídico.26
1.2 CONCEITO
Na doutrina e legislação, não há como certa a definição de
ato administrativo, portanto, não há uma uniformização adotada pelos
especialistas; dessa forma, fez-se necessário citar os doutrinadores relevantes
que trataram do tema, para uma melhor compreensão e elucidação do assunto.
Noção incerta, reclamando, por esse motivo, ampla
indagação, que lhe delimite o campo exato, a conceituação de ato administrativo
tem sido motivo de maiores desencontros por parte dos doutrinadores, a tal ponto
que não é exagero afirmar serem as definições propostas em número quase igual
ao dos autores que as formularam.27
Para atingir os fins a que se propõe e em virtude dos quais
existe, o Estado desenvolve atividades múltiplas e ininterruptas, atuando por meio
de seus agentes, os quais, por sua vez, expressam suas decisões por meio de
atos produtores de efeitos jurídicos, os chamados “atos administrativos”.28
Logo, tendo em vista a importância fundamental do ato
administrativo, para o Direito Público – notadamente para o Direito Administrativo
– diversos juristas29 preocuparam-se em estabelecer um conceito para essa
relevante figura júris, o que deu origem a uma grande diversidade de definições
doutrinárias, divergentes não só quanto aos traços de afinidade que devam ser
26 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 62. 27 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 222. 28 Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 125. 29 Ocuparam-se em estabelecer uma definição para “ato administrativo”, entre outros, Helly Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello, Odete Medauar, Lúcia Valle Figueiredo e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
20
compartilhados pelos atos administrativos como também pelo critério de seleção
dessas características afins.30
Com referência à conceituação do tema, vale destacar a
lição de José Cretella Júnior, senão veja-se:
Ato administrativo é a manifestação da vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa. 31
O ilustre professor Diógenes Gasparini assim se manifesta:
Toda prescrição, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo Judiciário.32
Nesse diapasão, é lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
[...] pode-se definir ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.33
Hely Lopes Meirelles se posiciona, afirmando que:
Ato administrativo é toda manifestação de vontade unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim
30 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 355. 31 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 11. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 112. 32 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 4. ed. ver. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 62. 33 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 203.
21
imediato adquirir, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.34
Sob os argumentos acima expostos, Celso Antonio Bandeira
de Mello, por sua vez, esclarece que se pode conceituar ato administrativo com
os mesmos termos utilizados, acrescendo as características: concreção e
unilateralidade. Daí, a seguinte noção: declaração unilateral do Estado no
exercício de prerrogativas públicas, manifesta mediante providências jurídicas
complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de
modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento, e sujeitos
a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.35
De todo exposto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, comentando
sobre o tema, estabelece alguns aspectos fundamentais da noção de ato
administrativo, no qual tem égide ao presente estudo, senão veja-se:
a) ele constitui declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes [...];
b) sujeita-se ao regime jurídico administrativo, pois a Administração aparece em todas as prerrogativas e restrições próprias do poder público, com isto afastam-se os atos de direito privado praticados pelo Estado;
c) produz efeitos jurídicos imediatos, com isto distingue-se, o ato administrativo da lei e afasta-se de seu conceito o regulamento que, quanto ao conteúdo, é ato normativo, mais semelhante à lei, e afastam-se também os atos não produtores de efeitos jurídicos diretos, como os atos materiais e os atos enunciativos;
d) é sempre passível de controle judicial.36
O ato administrativo constitui, assim, um dos modos de
expressão das decisões tomadas por órgãos e autoridades da Administração
34 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 141. 35 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 368. 36
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2000, p. 181.
22
Pública que produz efeitos jurídicos, em especial, no sentido de reconhecer,
modificar, extinguir direitos e impor restrições e obrigações, com observância da
legalidade.37
Pode-se concluir, desse modo, que ato administrativo é toda
declaração unilateral do Estado, no exercício de sua atividade administrativa e,
também, de suas prerrogativas públicas, que visa o interesse público, produz
efeitos jurídicos, sujeita, portanto, ao controle do Poder Judiciário.
1.3 ASPECTO FORMAL DO ATO ADMINISTRATIVO
Aspecto formal ou forma é o instrumento ou meio de algum
conteúdo. Assim, mediante o ato formal - decreto, por exemplo -, pode haver
vários tipos de manifestações, cada uma das quais de conteúdo diferente: ato de
nomeação, ato de demissão, ato de exoneração, ato de declaração de utilidade
pública.38
José Cretella Junior classifica os atos administrativos sob o
aspecto formal em lei, dentre eles, estão a resolução, regulamento, aviso, circular,
instrução, portaria, ofício, despacho, decreto e decreto-lei.39
Delimitar-se-á, apenas, a respeito das portarias, despachos
e decretos, dessa forma, é oportuno reportar-se à Portaria n. 007/2007, de 06 de
fevereiro de 2007, do Exmo. Procurador Geral do Estado de Santa Catarina, em
que determina que todos os procedimentos administrativos disciplinares, após o
respectivo julgamento da autoridade instauradora do procedimento, sejam
encaminhados ao Procurador Geral do Estado, para despacho junto ao
Governador do Estado, quando se tratar de demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade.
37 Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 135. 38 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 1992, p. 263. 39 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 1992, p. 263.
23
Portarias são atos administrativos internos pelos quais os
chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais e
especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos
secundários. Por portarias também se iniciam sindicâncias ou processos
administrativos.40
O raio de ação das portarias é variado, porque, ao mesmo
tempo em que produzem efeitos dentro das repartições, regulando o
funcionamento dos serviços, dirigindo-se, pois, neste caso, aos funcionários
(portarias internas, “baixadas”), também ultrapassam aqueles limites, impondo
normas de conduta ao público (portarias externas “expedidas”).41
Destarte, pode-se aqui citar outro exemplo, ou seja, a
Portaria n. 153/1999/SSP/SC, proveniente da Secretaria de Estado da Segurança
Pública e Defesa do Cidadão, que trata de Pedido de Reconsideração, interposto
pelo ex-servidor ALTEVIR SCHMIDT, condenado à pena de demissão qualificada, em
razão da infração ao art. 211, III, da Lei n. 6.843/86 (Anexo 1), senão veja-se:
Portaria nº 153/SSP/DGPC/CGPC/99, de 07 de outubro de 1999, foi instaurado o devido Processo Administrativo Disciplinar para apurar os atos praticados pelo servidor, capitulados como infrações disciplinares nos art. 210, XIV e 211, III, do Estatuto da Polícia Civil do Estado de Santa Catarina, Lei nº 6.843/86.42
Despacho é o ato administrativo que expressa decisão
tomada por autoridade do Executivo. Quando a legislação não determina outro
modo das decisões, a autoridade emite despacho em pedidos, requerimentos,
recursos, tanto provenientes de particulares quanto de servidores e chefias
subordinadas.43
40 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 185. 41 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 1992, p. 271. 42 SANTA CATARINA. SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA DO CIDADÃO. Portaria n. 153/1999/SSP/SC, de 07 de outubro de 1999. Diário Oficial do Estado de Santa Catarina. n. 256. 43 Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 146.
24
Por meio do despacho PPGE 8448/060, o Exmo. Procurador
Geral do Estado, Dr. Adriano Zanotto, acolheu a competência atribuída à
Procuradoria Geral do Estado, que, até então, era da Secretaria de Estado de
Coordenação e Articulação o veredicto aos procedimentos que envolva matéria
disciplinar, requeridas por servidores públicos civis e militares, por determinação
do Exmo. Senhor Governador do Estado.
Ato contínuo, passar-se-á à análise de Decreto44. É fórmula
pela qual o Chefe do Poder Executivo (federal, estadual, distrital e municipal)
expede atos de sua competência privativa (art. 84 da Constituição). Assim, os
decretos, quer por normas gerais, como os regulamentos, quer por normas
individuais, isto é, atos concretos, são da alçada dos Chefes de Executivo.45
1.4 ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Quanto aos elementos do ato administrativo, antes de
adentrar ao tema, cumpre observar que, mais uma vez, na doutrina, não há
consenso quanto ao emprego dessa nomenclatura, sendo que alguns
doutrinadores preferem a expressão “requisitos”, como é o caso de Helly Lopes
Meirelles. Já Celso Antônio Bandeira de Mello, seguido em linhas gerais por Lúcia
Valle Figueiredo, admite como elementos do ato administrativo somente forma e
objeto, considerando a competência, o motivo, as formalidades procedimentais, a
finalidade mediata e imediata e a causa, requisitos extrínsecos do ato.
Nos dizeres de Cretella Júnior a respeito da diferença entre
os dois elementos, o mesmo assim discorre:
[...] poder-se-ia dizer que os elementos contribuem para a própria existência de ato, mas apenas de modo estatístico, na parte estrutural ou anatômica, ao passo que os requisitos implicariam
44
Dos decretos utilizados para elaboração do Parecer de lavra da ex-Consultora Jurídica da Secretaria de Estado de Coordenação e Articulação, estão os Decretos n° 12.112, de 1980; Decreto n° 1.116, de 1996 e o Decreto n° 2.467, de 1992. 45 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 419.
25
preparação e aperfeiçoamento indispensáveis para que o mesmo ato esteja apto a operar, no mundo jurídico, de maneira dinâmica – filosofia do ato – com validade.46
Por via de dúvidas, uma vez que são inúmeras as
divergências doutrinárias existentes que venham a fornecer a terminologia
adequada, passar-se-á a adotar, no presente trabalho, o entendimento
preconizado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no qual faz menção aos cinco
elementos dos atos administrativos, quais sejam: competência; finalidade; forma;
motivo e objeto. Desta forma, apenas com relação à competência, segundo a
autora, é preferível fazer referência a sujeito, vez que competência é apenas um
dos atributos que ele deve ter, pois, além de competente, deve ser também
capaz, nos termos do Código Civil.47
A competência decorre sempre da lei, é inderrogável e
somente pode ser delegada ou avocada quando não se tratar de competência
exclusiva de determinado órgão ou agente público.
Seguindo a leitura de determinadas obras, nos deparamos
com a equiparação do conteúdo com o objeto, mas o melhor ensinamento fixa a
exata diferença entre os dois institutos: “preferimos a expressão ‘conteúdo’ à
expressão ‘objeto’, acolhendo o ensinamento de Zanobini, segundo quem o
conteúdo dispõe sobre alguma coisa, que é, esta sim, o objeto do ato”48.
Agora, dando progresso ao estudo, posicionaremos a
respeito de finalidade, no qual podemos conceituar como sendo o resultado que a
administração quer alcançar com a prática do ato. Enquanto o objeto é o efeito
jurídico imediato que o ato produz, a finalidade é o direito imediato. 49
Segundo a autora que conceituou o tema acima, ao tratar de
finalidade, dois sentidos serão indagados, senão vejamos: 1) sentido amplo, a
46 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 1992, p. 277. 47 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2006, p. 210. 48 Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006. p. 350. 49 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2006. p. 219.
26
finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse
público, dizendo-se, nesse sentido, que o ato administrativo sempre tem uma
finalidade pública; 2) em sentido restrito, finalidade é o resultado especifico,
definido na lei, que cada ato deve produzir, nesse sentido, diz-se que a finalidade
do ato administrativo é sempre a que decorre explicita ou implicitamente da lei.50
Não se pode buscar através de um dado ato a proteção de
bem jurídico cuja satisfação deveria ser, em face da lei, obtida por outro tipo de
categoria de ato. Ou seja: cada ato de a finalidade em vista da qual a lei o
concebeu. Por isso, por via dele só se pode buscar a finalidade que lhe é
correspondente, segundo o modelo legal. 51
Com efeito, com a habitual proficiência, que os poderes
administrativos não são abstratos, utilizáveis para qualquer finalidade; são
poderes funcionais, outorgados pelo ordenamento em vista de um fim específico,
com o quê apartar-se do mesmo obscurece sua fonte de legitimidade.
Prosseguindo, no que concerne a forma há duas
concepções na doutrina acerca deste elemento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro
assim os divide:
[...] concepção restrita, que considera forma como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução etc.;52
[...] concepção ampla, que incluiu no conceito de forma, não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato. 53
50 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2006. p. 219. 51 Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2004. p. 386. 52 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2006, p. 216. 53 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2006, p. 216.
27
Registre-se, todavia, que alguns doutrinadores, dentre os
quais Celso Antônio Bandeira de Mello, defendem que não se deve confundir
forma (elemento ato) com formalidade (pressuposto formalístico), sendo esta
última um modo específico de apresentação da forma, ou seja, uma dada
solenidade requerida para o ato. Entretanto, conforme Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, deve-se compreender a forma em uma concepção ampla, portanto, incluir,
em seu conceito, não apenas a exteriorização do ato, mas também todas as
formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da
vontade da Administração, e até mesmo os requisitos concernentes à publicidade
do ato. É a sua lição:
Ocorre que tanto na inobservância da forma como a do procedimento produzem o mesmo resultado, ou seja, a licitude do ato. Por exemplo, se a lei exige a forma escrita e o ato é praticado verbalmente, ele será nulo; se a lei exige processo disciplinar para demissão de um funcionário, a falta ou o vício naquele procedimento invalida a demissão, ainda que esta estivesse correta, quando isoladamente considerada. 54
A mesma autora ainda elucida que:
[...] no direito administrativo, o aspecto formal do ato é de muito maior relevância do que no direito privado, já que a obediência à forma (no sentido estrito) e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado.55
Registre-se, todavia, que são requisitos indispensáveis para
a validade do ato administrativo sua exteriorização de forma expressa, bem como
esteja este revertida sob o manto do princípio da publicidade.56
54 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2006, p. 218. 55 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2006, p. 218. 56 Cf. BRAZ, Petrônio. Atos Administrativos. São Paulo: Editora de Direito, 1997. p. 81.
28
Por derradeiro, merece análise o motivo do ato
administrativo. Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de
fundamento ao ato administrativo. 57
Entrementes, há dois pressupostos que o norteiam, sejam
eles o de direito e o de fato, sendo aquele o dispositivo legal em que se baseia o
ato, e este, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de
circunstancias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a
praticar o ato.
Não se confunde o motivo do ato administrativo com a
motivação feita pela autoridade administrativa. A motivação consiste na exposição
administrativa58 das razões que levaram à prática do ato, constituindo elemento
essencial para o controle, sobretudo para o controle judicial. 59
Questão que suscita grande polemica na doutrina é saber-se
se a motivação é ou não obrigatória, e, consequentemente, quando a sua
ausência ensejaria a invalidação do ato.60 Em que pese ainda haver na doutrina
quem considere obrigatória a motivação apenas em determinadas situações, o
entendimento predominante, atualmente, é o de que a motivação é sempre
obrigatória, seja o ato discricionário ou vinculado.
Na lição de Hely Lopes Meirelles, motivo e motivação
expressam conteúdos jurídicos diferentes. Hoje em face da ampliação do princípio
57 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2006. p. 220. 58 Atente-se para o fato que a motivação dos atos administrativos não se confunde com a exposição de motivos realizada pelo legislador quando da edição de uma lei. 59 Cf. FIGUEIREDO, Lima Valle. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. São Paulo : Atlas, 1999. p. 177. 60 A Lei nº 9.784/1999 regula o processo administrativo disciplinar no âmbito da Administração pública Federal), em seu art. 50, prevê a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos, verbis;
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
29
do acesso ao Judiciário (CF, art. 5, XXXV), conjugado com o da moralidade
administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória.61
O Egrégio Tribunal de Justiça ao decidir a respeito da
motivação do ato administrativo, assim tem decidido, vejamos:
EMENTTA: ADMINISTRATIVO - DELEGADO DE POLÍCIA - REMOÇÃO DE OFÍCIO - AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO – NULIDADE. "É nulo o ato administrativo de remoção de servidor público que não contenha motivação" (ACMS n.º 3.765). Mandado de Segurança n. 2001.017650-5, da Capital. Relator: Desembargador Newton Trisotto. Data da decisão 12/12/2001.
No caso sub judice, no ato administrativo de remoção o impetrado limitou-se a apontar o dispositivo legal que autorizava a remoção. Data venia, não é suficiente. Penso que a remoção deve ser precedida de consulta a todos os delegados do mesmo nível funcional para que manifestem interesse na remoção. Não havendo interessados, há que se estabelecer critérios relativamente objetivos para que seja assegurado ao delegado o direito à defesa contra abusos e arbitrariedades.
Pelas razões expostas, concedo a segurança, sem prejuízo da renovação do ato, desde que expungido do vício da ausência de motivação.62
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DE ALCAIDE MUNICIPAL - REMOÇÃO DE PROFESSORA - ILEGALIDADE QUANDO EM CONFRONTO COM A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL PERTINENTE - FALTA DE MOTIVAÇÃO - MANUTENÇÃO DO DECISUM - REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. Apelação cível em mandado de segurança n. 2001.009116-0. Relator: Des. Francisco Oliveira Filho.63
61 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006. p. 153. 62 SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ACMS n.º 3.765. Mandado de Segurança n. 2001.017650-5, da Capital. Rel. Desembargador Newton Trisotto. Data da decisão 12/12/2001. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 14 mar. 2008. 63 SANTA CATARINA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Apelação cível em mandado de segurança n. 2001.009116-0. Relator: Des. Francisco Oliveira Filho. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 14 mar. 2008.
30
Ainda a respeito do tema, Hely Lopes Meirelles esclarece
que a motivação do ato administrativo só não será obrigatória quando a lei a
dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível.64
Objeto ou conteúdo conforme algumas obras65: é o efeito
jurídico imediato que o ato produz.
Nesse contexto, são as palavras de Celso Antônio Bandeira
de Mello:
Conteúdo: normalmente designado objeto, por muitos doutrinadores – é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina, ou modifica, na ordem jurídica. É, em suma, a própria medida, que produz a alteração na ordem jurídica. Em ultima instancia, é o próprio ato, em sua essência.
Ato cujo conteúdo seja ilícito evidentemente é inválido, ensejando a decretação de nulidade. Registre-se que, para a lisura do ato no que concerne a este aspecto, não basta a verificação de que o ato, por seu conteúdo, não contraria a lei. É preciso mais: cumpre que seja permitido (ou imposto, conforme o caso) pela lei. 66
Nesse diapasão, esclarece Diógenes Gasparini:
Nesse norte, o conteúdo pode ser a aquisição, o resguardo, a transferência, a modificação, a extinção, a declaração de direitos, ou a imposição de obrigações aos administrados ou ao próprio Estado. O conteúdo do ato administrativo, vê-se, é aquilo para que o ato se preordena ou a que se destina. Em ultima análise, é a modificação do ordenamento jurídico.67
64 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 153. 65 Régis Fernandes de Oliveira, Celso Antônio Bandeira de Mello e Lúcia Valle Figueiredo, fazem distinção entre conteúdo e objeto, considerando aquilo que o ato dispõe como sendo seu conteúdo, e aquilo sobre o que o ato dispõe como seu objeto. Para ilustrar essa concepção, torna-se como exemplo a desapropriação de um imóvel. Neste caso, o conteúdo do ato é a desapropriação; seu objeto, o imóvel expropriado. 66 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2006, p. 374. 67 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 1995, p. 67.
31
1.5 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Tendo em vista que o ato administrativo é um ato jurídico,
cumpre apresentar os atributos que os distinguem dos atos jurídicos de direito
privado; todavia, há que se salientar, no entanto, a não uniformidade de
pensamentos entre doutrinadores, sendo que alguns citam apenas a
executoriedade, outros acrescentam a presunção de legitimidade, outros, ainda,
desdobram em inúmeros atributos, tais como: a imperatividade, a revogabilidade,
a tipicidade, a estabilidade, a impugnabilidade, a executoriedade.68
Embora a doutrina brasileira se atenha a diversos
pensamentos a respeito do tema, restringir-se-á apenas à presunção de
legitimidade, imperatividade, exigibilidade e auto-executoriedade, segundo Celso
Antonio Bandeira de Mello, conforme a seguir.
1.5.1 Presunção de Legitimidade
No que se refere à presunção de legitimidade:
[...] é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem e conforme o Direito, até prova em contrário. Isto é, milita em favor deles uma presunção júris tantum de legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita presunção só existe até serem questionados em juízo. Esta, sim, é uma característica comum dos atos administrativos em geral; as subseqüentemente referidas não se aplicam aos atos ampliativos da esfera jurídica dos administrados.69
Embora se fale em presunção de legitimidade ou de
veracidade como se fossem expressões sinônimas, cumpre salientar as distintas
percepções compreendidas:
A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova
68 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.190. 69 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 399.
32
em contrario, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.
A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim decorre em relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública.70 (manteve-se a grafia original)
Portanto, a administração não necessita comprovar a
veracidade, a legalidade desse ato. Porém, a presunção de legitimidade comporta
prova em contrário.
1.5.2 Imperatividade
É a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a
terceiros, independentemente de sua concordância. Decorre do que Renato
Alessi chama de “poder extroverso”, que permite, ao Poder Público, editar
provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que
interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente
em obrigações.71
A imperatividade é o atributo do ato administrativo que
impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução.72
Tem-se por uma prerrogativa inerente ao Poder Público,
atinente a determinados atos para fazer cumpri-los, ou segundo a lição de
Diogenes Gasparini: “É um atributo associado a determinados atos
administrativos que detém a qualidade imponente sobre seus administrados,
independentemente de sua concordância ou aquiescência”.73
70 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2004, p.191. 71 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 399. 72 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 160. 73 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2004, p. 73.
33
A imperatividade decorre da só existência do ato
administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade.
Assim sendo, todo ato dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido
enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação, mesmo
porque as manifestações de vontade do Poder Público trazem em si presunção
de legitimidade.74
1.5.3 Exigibilidade
À exigibilidade é dado atributo ao Estado para que o mesmo
implique certa obrigação já imposta, sem a necessidade de recorrer ao Judiciário,
ou seja, como orienta Celso Ribeiro Bastos, “são chamados meios indiretos de
coerção e vêm sempre definidos em lei”.75
Apresenta-se como uma qualidade do ato administrativo que
tem como característica impedir o cumprimento de obrigações provenientes, sem
que haja necessidade de socorrer-se ao Poder Judiciário.76
É a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da
função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das
obrigações que impôs. Não se confunde com a simples imperatividade, pois
através dela, apenas se constitui uma delas dada situação, se impõe uma
obrigação.77
1.5.4 Auto-Executoriedade
A auto-executoriedade, ou simplesmente executoriedade,
não é prerrogativa instituída em todo e qualquer ato administrativo; decorre de
previsão legal ou, ainda, em casos em que é indispensável e imediata a
74 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 160-161. 75 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 103. 76 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2004, p. 74. 77 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 399.
34
necessidade de salvaguarda do interesse público confiado pela lei à
Administração Pública.78
Segundo Lúcia do Valle Figueiredo, “consiste na auto-
execução dos atos administrativos, pela própria Administração, através de
medidas diretas de coerção, sem que haja a ingerência do Poder Judiciário”.79
Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello: “não
devemos confundir este estatuto com o da exigibilidade, pois esta não garante, só
por si, a possibilidade de coação material, de execução do ato. [...] há atos
dotados de exigibilidade, mas que não possuem executoriedade”.80 (manteve-se a
grafia original). Ainda complementa o raciocínio, afirmando que: “pela
exigibilidade pode-se induzir à obediência, pela executoriedade pode-se compelir,
constranger fisicamente”.81
1.6 ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS
1.6.1 Dos Atos Vinculados
No Estado de Direito, que tem como um de seus alicerces o
princípio da legalidade, todos os poderes que a Administração Pública exerce são
limitados pela lei, de forma a impedir abusos e arbitrariedades a que as
autoridades poderiam ser levadas. Por esse motivo, diz-se que todos os poderes
que a Administração exerce são regrados pela lei. No entanto, esse regramento
pode atingir ou não todos os aspectos da atividade administrativa. No primeiro
caso, diz-se que o poder da Administração é vinculado, porquanto, a lei não
deixou opção de escolha ao administrador, estabelecendo a única solução
possível diante de determinada situação de fato; no segundo caso, por sua vez,
tem-se que o poder da Administração é discricionário, uma vez que a lei deixou 78 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2004, p. 74-75. 79 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 179. 80 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 399. 81 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 400.
35
certa margem de liberdade para que o administrador escolha, segundo critérios
de conveniência e oportunidade, entre duas ou mais soluções, todas válidas
perante o direito.82
Dessa forma, ensina Helly Lopes Meirelles, atos vinculados
ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições
de sua realização. Nesta categoria de atos, as imposições legais absorvem quase
que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica
adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da
atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a
eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria
Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado.83
Nesse aspecto, fica a administração sujeita a apreciar tal ato
somente à sua competência, uma vez que não é dado ao administrador opção
perante determinados fatos, devendo agir apenas de uma forma, ou seja,
conforme a lei. Sob este argumento, não significa que nesta categoria de atos, o
administrador se converta em cego e automático executor da lei. Portanto, se diz
que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir
da autoridade a edição de determinado ato, sob a pena de, não o fazendo,
sujeitar-se à correção judicial.
Sobre o tema, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Atos vinculados são aqueles que a Administração pratica sob a égide de disposição legal que predetermina antecipadamente e de modo completo o comportamento único a ser obrigatoriamente adotado perante situação descrita em termos de objetividade absoluta. Destarte, o administrador não dispõe de margem de liberdade alguma para interferir com qualquer espécie de subjetivismo quando da pratica do ato. 84
82 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição Federal de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.66. 83 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 162-163. 84 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2004, p. 227.
36
Em suma, atos vinculados são aqueles em que a lei prevê um único comportamento possível para o administrador diante de determinada situação.
1.6.2 Dos Atos Discricionários
Poder Discricionário é aquele que a lei concede, à
Administração Pública para a prática de atos administrativos, certa margem de
liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo, dando
ênfase ao interesse público, nos termos da disposição legal, sob pena de viciar o
ato administrativo por ilegalidade.
Para Maria Sylvia Zanello Di Pietro, seria a faculdade que a
lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de
oportunidade e conveniência, e escolher dentre duas ou mais soluções, todas
válidas perante o direito.85
Posiciona-se sobre a matéria Marçal Justen Filho:
A discricionariedade é o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto.86
Distingue-se do Poder Vinculado pela maior liberdade de
ação que é conferida ao administrador. Se, para a prática de um ato vinculado, a
autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores,
para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede
essa faculdade.
Um primeiro aspecto ao qual concerne a discricionariedade
é o concernente ao momento da prática do ato. Se a lei nada estabelece a
respeito, a Administração escolhe o momento que lhe pareça mais adequado para
85 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição Federal de 1988. 2001, p.67. 86 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 154.
37
atingir a consecução de determinado fim. Dificilmente, o legislador tem condições
de fixar um momento preciso para a prática do ato. O que ele normalmente faz é
estabelecer um prazo para que a Administração adote determinadas decisões,
com ou sem sanções para o caso de seu descumprimento; às vezes, a lei
estabelece que o vencimento do prazo implica conseqüência determinada, como
ocorre com o prazo de 15 dias para que o Executivo vete ou sancione projeto de
lei aprovado pelo Legislativo: vencido o prazo, o silêncio do Executivo implica
sanção do projeto (art. 66, § 3º, da Constituição). Nestas hipóteses, há uma
limitação quanto ao momento da prática do ato, mas ainda assim persiste a
discricionariedade, porque, dentro do tempo delimitado, a autoridade escolhe o
que lhe parece mais conveniente.87
Como exemplo do exercício do Poder Discricionário, tem-se
a nomeação para cargo em comissão, ato em que o administrador público possui
uma liberdade de escolha, ou seja, pode nomear aquele que for de sua total
confiança, não se exigindo nenhuma seleção prévia.
O ato administrativo possui cinco elementos: competência,
objeto, forma, motivo e finalidade. Nenhum ato será discricionário em relação a
todos os elementos, pois, no que se refere à competência, à forma e à finalidade,
o ato será sempre vinculado. Já os elementos objeto e motivo podem ser
vinculados ou discricionários, dependendo do ato analisado.
Dessa forma, a discricionariedade não alcança todos os
elementos do ato administrativo, pois, com relação à competência, à forma e à
finalidade do ato a autoridade está subordinada ao que a lei impõe.
Dentre as fontes de pesquisa aqui utilizadas, tais como
doutrinas e legislação, buscou-se também um site jurídico especializado em
Direito Administrativo, no qual traça algumas características a respeito do tema
em questão, senão veja-se:
Destaca-se que a discricionariedade é gerada da própria norma jurídica, na qual indica certa existência ou não justamente dessa
87 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2006, p.224.
38
margem de liberdade no atuar da Administração. O poder-dever discricionário é imposto ao Legislador quando, dentre outras situações, é impossível se prever antecipadamente a melhor solução para cada situação concreta.
Essa outorga implica na obrigatória observância dos motivos legítimos pelos quais o Legislador optou quando da elaboração da lei, devendo respeito, ainda, à moralidade pública e principalmente à finalidade específica de cada ato administrativo. Será permitida, portanto, a discricionariedade diante da impossibilidade de reconhecimento da melhor alternativa para atender a vontade da lei em um determinado momento, situação que não acontece nos atos vinculados.
Outro fator que permite a existência da discricionariedade relaciona-se aos conceitos indeterminados e genéricos utilizados para resolver as mais diversas situações, atingindo um fim legal, e pautando sua conduta de acordo com as finalidades públicas em geral, específicas para cada ato a ser praticado, sempre considerando que existe uma necessidade a tutelar.88
A diferença nuclear entre ambos residiria no fato de que, no
ato vinculado, a Administração não dispõe de liberdade alguma, posto que a lei já
regulou antecipadamente em todos os aspectos o comportamento a ser adotado,
enquanto no ato discricionário a disciplina legal deixa ao administrador certa
liberdade para decidir-se em face das circunstâncias concretas do caso, impondo-
lhe e, simultaneamente, facultando-lhe a utilização de critérios próprios para
avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o
interesse público que a norma legal visa a realizar.89
88 LYRA, Leandro J. Poderes interligados: administração pode ser controlada pelo Poder Judiciário. Disponível em: <http://conjur.estadão.com.br/static/text/58454,1>. Acesso em: 14 abr. 2008. 89 Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 440.
39
CAPÍTULO 2
PROCESSO ADMINISTRATIVO
O processo é instituto típico da função jurisdicional, ou seja,
é o instrumento da jurisdição. Por meio do processo, é que os juízes exercem seu
poder jurisdicional e decidem os litígios entre os interessados. Tem-se, portanto,
que conhecido é o processo judicial.90
Tradicionalmente o processo é descrito como instrumento
autônomo no mundo do Direito, concebido para regular interações entre pessoas
postas em especial relação jurídica: aquela que existe para solucionar conflitos de
interesses, mediante participação dos sujeitos envolvidos e intervenção decisória
de órgão estatal especifico.91
A expressão processo administrativo (que alguns preferem
denominar de inquérito administrativo), além de vários sentidos, com que é
empregada em nosso direito, serve para indicar o “conjunto de providências
tomadas pela Administração, quando se trata de aplicar ao agente público
penalidade grave e, em especial, a pena de demissão, conteúdo do ato
administrativo final, conclusivo”92
2.1 CONCEITO
José dos Santos Carvalho Filho preleciona que processo é
“instrumento, de maior ou menor formalismo, constituído de atos, fatos e
90 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 5. ed. ver., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 681. 91 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo: Princípios Constitucionais e a Lei 9.784/99. 3. ed. rev., e aum. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 34. 92 Cf. CRETELLA Júnior, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 727.
40
atividades e gerador de vínculos entre as pessoas envolvidas, com vista a
alcançar determinado objetivo”.93
Destarte, Celso Antônio Bandeira de Mello, ao tratar do
tema, utiliza-se das expressões processo e procedimento administrativo, dando
um mesmo conceito, tratando, deste modo, as duas locuções da mesma forma,
que assim as define:
[...] sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo. Isto significa que para existir o procedimento ou processo cumpre que haja uma seqüência de atos conectados entre si, isto é, armados em uma ordenada sucessão visando a um ato derradeiro, em vista do qual se compôs esta cadeia, sem prejuízo, entretanto, de que cada um dos atos integrados neste todo conserve sua identidade funcional própria [...].94
Nesse aspecto, cita-se a obra de Égon Bockmann Moreira:
Assim, o processo administrativo é relação jurídica dinâmica, coordenada por normas que estabelecem vinculo de segundo grau entre os sujeitos que dele participem. Em uma relação processual os direitos e deveres das pessoas participantes são de Direito Público – independentemente da natureza jurídica das partes e dos interesses em jogo. Um dos sujeitos exerce pode (dever-poder), oriundo de mandamentos normativos: seja ele membro do Poder Judiciário, seja ele agente da administração Publica. Caso contrário não haverá imediato dever de obediência à seqüência predefinida de atos, nem tampouco aos ditames de um Estado Democrático de Direito.95
A locução “processo administrativo” é formada pelo
substantivo “processo” e pelo adjetivo “administrativo”. Enquanto processo
designa o conjunto de atos ordenados, cronologicamente praticados, e necessário
a alcançar uma decisão sobre certa controvérsia, administrativo indica, além da
93 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 682. 94 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 464. 95 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2007, p. 39.
41
sede em que se desenvolve o processo, a natureza do litígio. Assim,
tecnicamente, pode-se definir o processo administrativo como “conjunto de atos
ordenados, cronologicamente praticados e necessários a produzir uma decisão
sobre certa controvérsia de natureza administrativa”.96
Em sua obra de Direito Administrativo Brasileiro, José
Cretella Júnior, após apresentar a definição de processo encontrada em vários
autores, conclui que o vocábulo processo, no âmbito do direito administrativo,
apresenta vários sentidos, embora totalmente dissociados. Assim, de forma
coerente, sua definição de processo administrativo é múltipla:
Processo é o conjunto de documentos que formam a peça administrativa; processo é, em sentido amplo, a série ordenada de atividades da administração que prepara a edição do ato administrativo; processo administrativo é o conjunto de atos praticados na esfera administrativa quer apenas pela administração, quer pela administração e pelos administrados ate a decisão final da autoridade competente, nessa esfera.97
Helly Lopes Meirelles, ao tratar do assunto, traduz processo
como sendo “o conjunto de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre
uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo; [...]”98 – desta forma,
entende o autor que nem todos os procedimentos constituem processo, como por
exemplo, as licitações e os concursos. Ainda conclui o mesmo autor:
Entretanto, como, na pratica administrativa, toda a atuação interna recebe a denominação de ‘processo’, tenha ou não natureza jurisdicional, impõe-se distinguir os processos administrativos propriamente ditos, ou seja, aqueles que encerram um litígio entre a Administração e o administrado ou o servidor, dos impropriamente ditos, isto é, dos simples expedientes que tramitam pelos órgãos administrativos, sem qualquer controvérsia entre os interessados. Com esta ressalva, e para evitar divergência terminológica entre a teoria e a prática, continuaremos
96 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 926. 97 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 732. 98 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 685.
42
a chamar de processo administrativo, o que, no rigor da doutrina, seria procedimento administrativo.99 (manteve-se a grafia original)
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pode-se falar em
processo num sentido muito amplo, de modo a abranger os instrumentos de que
se utilizam os Três Poderes do Estado – Judiciário, Legislativo e Executivo – para
a consecução de seus fins. Cada qual desempenhando funções diversas, utilizam
o processo próprio, cuja fonte criadora é a própria Constituição; ela estabelece
regras fundamentais de competência e de forma, institui os órgãos, define suas
atribuições, confere-lhes prerrogativas, impõe-lhes obrigações, tudo com o
objetivo de assegurar a independência e o equilíbrio no exercício das suas
funções institucionais e, ao mesmo tempo, garantir que esse exercício se faça a
respeito aos direitos individuais, também assegurados pela Constituição.100
Vale destacar as palavras de Odete Medauar, no sentido
comum da processualidade, a qual abrangeria o desempenho das funções
legislativa, executiva e jurisdicional, senão veja-se:
A partir da década de 50, processualistas e administrativistas foram convergindo para a idéia de processo ligado ao exercício do poder estatal. O processo, nesse entendimento, expressa o aspecto dinâmico de um fenômeno que se vai concretizando em muitos pontos no tempo, refletindo a passagem do poder em atos ou decisões. Assim, o processo existe tanto no exercício da função jurisdicional, como na função legislativa e na função executiva.101
Sendo várias as funções do Estado, e, em todas, presente o
fenômeno processual, vários são os tipos de processo: a cada uma das funções
do Estado corresponde a um processo para o seu exercício. Sobre o assunto,
99 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 685. Na mesma página, em nota de rodapé, o autor adverte para o erro de considerar-se que decisão jurisdicional ou ato de jurisdição seja privativo do Poder Judiciário, já que, nos limites de sua competência, todos os órgãos e Poderes têm e exercem jurisdição. Privativa do Judiciário são apenas as decisões judiciais, que são uma espécie do gênero jurisdicional. 100 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2001, p. 492. 101 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 162.
43
sistematizando o pensamento de Feliciano Benvennuti, assim se manifesta
Alberto Xavier:
Como função que desenvolve no tempo, ela implica uma série de atos e fatos sucessivos que representam, na expressão do autor, ‘a estrada através da qual se passa o poder para concretizar-se num ato’, e que é precisamente o processo. Desempenha este, relativamente à função, o papel de forma externa, no sentido de sua manifestação sensível. Processo e função são, pois, duas realidades inseparáveis, correspondendo respectivamente ao aspecto formal e substancial de um fenômeno único – o exercício no tempo de um poder.102
Partindo-se do processo, nesse sentido amplo, em que
apresenta como uma série de atos coordenados para a realização dos fins
estatais, pode-se fazer uma primeira classificação, separando-se, de um lado, o
processo legislativo, pelo qual o Estado elabora a lei, e, de outro, os processos
judicial e administrativo, pelos quais o Estado aplica a lei.103
Para o doutrinador Carlos Ari Sundfeld, os processos
administrativo e judicial diferenciam-se por três fatores essenciais, senão veja-se:
O primeiro é a eficácia das decisões judiciais definitivas, que são imutáveis, em contraposição à revisibilidade dos atos administrativos. Disso decorre o maior formalismo do processo judicial e a possibilidade de um certo informalismo no processo administrativo. O segundo fator é a ausência de hierarquia na organização judiciária, onde seus membros são autônomos e dirigem o processo com independência, em contraste com a rígida hierarquia existente na organização da atividade administrativa, onde o agente administrativo não tem autonomia e dirige o processo sem independência, submetido às peias dos atos por seu superior. Por fim, o terceiro fator que separa o processo jurisdicional do administrativo é a provocação da atividade: no primeiro, a jurisdição é inerte, só atuando mediante provocação
102 XAVIER, Alberto. Do Procedimento administrativo. José Buschatsky Editora, 1976, p. 27-28. A referência a Benvennuti decorre do artigo Funzione administrativa, procedimento, processo, in “Rivista Trimestrale di Diretto pubblico”, ano II, 1952, págs. 118 a 145. 103 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2001, p. 492.
44
externa, surgindo uma lide104; já o processo administrativo pode iniciar-se tanto por provocação externa como de ofício, afastando-
se, em muitos casos, a idéia de partes processuais. 105
José dos Santos Carvalho Filho, tratando do tema, distingue
os dois institutos, citando alguns pontos fundamentais:
O processo judicial encerra o exercício de função jurisdicional e sempre há conflito de interesses, ao passo que o processo administrativo implica o desempenho de atividade administrativa, nem sempre se verificando qualquer tipo de conflito. [...] processo judicial, a relação é trilateral, porque além do Estado-Juiz, a quem as partes solicitam a tutela jurisdicional, nela figuram também a parte autora e a parte ré. [...] no administrativo, a relação é bilateral, porque quando há conflito, de um lado está o particular e de outro o Estado, a este incumbindo decidir a questão; o Estado é parte e juiz.106
Tendo em vista inúmeros conceitos adotados pelos
doutrinadores, frisa-se que o importante é saber quais as garantias e direitos
envolvidos na relação jurídica de cunho administrativo, entre órgãos da
Administração ou entre Administração e administrados. Não se deve deduzir
direitos e garantias simplesmente pelo nome atribuído a um dado instituto. Assim,
por exemplo, se for utilizado o conceito mais amplo de processo, não se pode
imaginar que os simples despachos de expediente estarão sujeitos ao
contraditório e à ampla defesa; de modo contrário, se for adotado o conceito mais
estrito de processo, entendendo não ser aplicável ao Direito Administrativo, isso
não deve servir de base para tolher direitos e garantias dos administrados.
104 Para os puristas, a jurisdição voluntária não é verdadeiramente jurisdição, por faltar uma pretensão resistida (lide) (SUNFELD, Carlos Ari. A importância do procedimento administrativo. RDP 84/64-74. São Paulo: RT, 1987, p. 71-72). 105 SUNDFELD, Carlos Ari. A importância do procedimento administrativo. RDP 84/64-74. São Paulo: RT, 1987, p. 71-72. 106 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 681.
45
2.2 PROCESSO E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
É grande a controvérsia doutrinária sobre a terminologia
adequada com relação aos institutos de processo ou procedimento administrativo,
já que estes dois institutos possuem a mesma origem latina, pois ambos advêm
do mesmo vocábulo procedere (adiantar-se, caminhar, avançar). A professora
Odete Medauar, ao tratar do tema, esclarece que:
No aspecto substancial, procedimento distingue-se de processo porque, basicamente, significa a sucessão encadeada de atos. Processo, por seu lado, implica, além do vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre os sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual. Processo implica, sobretudo, atuação dos sujeitos do prisma contraditório.107
Com isso, pretende mostrar o empenho científico de
administrativistas e processualistas na caracterização de cada uma das figuras e,
também, a própria evolução da matéria, que conduz a uma valorização do
procedimento, a uma definição mais precisa de processo e a idéia da existência
de uma processualidade no exercício dos poderes estatais.108
Sobre o assunto, assim discorre Paulo Magalhães da Costa
Coelho:
Mesmo na doutrina estrangeira, onde o processo tem sido mais estudado, os administrativistas temem invadir a zona da ciência processual e pretendem criar a par do processo propriamente dito, que seria o contencioso, o termo procedimento reservado para designar a simples técnica de funcionamento da maquina administrativa. Não vemos porem qualquer vantagem em criar um termo procedimento ou processamento quando na própria ordem judicial existem os processos de jurisdição voluntária que são processos graciosos [...] e pouco se afastam de seus congêneres administrativos.109
107 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 164. 108 Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2005, p. 289. 109 COELHO, Paulo Coelho Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva. 2004, p. 1182.
46
Embora o termo procedimento administrativo seja mais
difundido, a verdade é que aos poucos vem se firmando o uso do termo processo
administrativo, notadamente no direito positivo. Assim é que a Constituição de
1988, em seus artigos 5º, incisos LV e LXXII, 37, inciso XXI, e 41, § 1º, o utiliza;
do mesmo modo, a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Publicada no Diário da
União de 1º de fevereiro de 1999), cuja ementa dispõe: “Regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”.110
Uma vez que se utilize o termo processo administrativo, é
necessário verificar se há distinção, no campo administrativo, entre processo e
procedimento. Sobre o assunto Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim se manifesta:
Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre procedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiência, enfim, tudo o que for necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração.
O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.111
No entanto, Cretella Júnior não vê grande necessidade
dessa diferenciação, aceitando-a apenas como artifício didático:
Para nós processo designa entidade que, em natureza, nada difere da que se designa por procedimento, podendo-se, quando muito, quantitativamente, empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada
110 BRASIL. Lei n. 9.784/1999. Disponível em: <www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/L9784.htm>. Acesso em: 14 abr. 2008). 111 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2001, p. 494.
47
um desses atos: processo é o todo, procedimento as diferentes operações que integram esse todo.112
O uso do termo processo, onde no rigor da doutrina, seria
procedimento, também é adotado por Helly Lopes Meirelles, que, embora
reconheça que existem diferenças conceituais, prefere o primeiro em virtude de
seu uso disseminado na prática administrativa.113
É evidente, contudo, que todos os processos que envolvem
solução de controvérsia ou resultem em alguma decisão por parte da
Administração compreendem, pelo menos, três fases: instauração, instrução e
decisão.114
Já o ilustre autor Nelson Nery Costa destaca a dificuldade
de distinguir seguramente o processo do procedimento no campo do Direito
Administrativo. Desta forma, tal diferenciação é irrelevante para o Direito
Administrativo.115
Não se deve, ainda, confundir processo (ou procedimento)
administrativo com ato complexo. Este se forma pela conjugação de vontades de
mais de um órgão administrativo116, enquanto aquele, como visto, é uma
sucessão encadeada de atos administrativos que tendem a um resultado final. No
ato complexo, as vontades dos diversos órgãos envolvidos fundem-se numa só,
formando um ato único.
2.3 RELAÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL ADMINISTRATIVA
No direito processual comum, para que se estabeleça a
relação processual, é necessário que haja provocação de uma das partes: o 112 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 728. 113 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 685. 114 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2001, p. 494. 115 Cf. COSTA, Nelson Nery. Processo Administrativo e suas espécies. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 11-12. 116 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 686.
48
autor, que persegue um interesse oposto ao de outra parte, o réu, para que o
Estado solucione a controvérsia, por meio de uma sentença proferida por um juiz
ou colegiado. Pode-se depreender, então, que estão presentes três elementos:
autor, réu e juiz, os quais formam uma relação triangular, onde as partes
comunicam-se mediatamente, sempre por intermédio do juiz. Já no processo
administrativo, como regra geral, há apenas dois elementos: Administração e
administrado, sendo que a primeira é, de certo modo, parte e juiz ao mesmo
tempo, ou seja, acusa e decide, podendo ser atingida pela decisão que profere.117
Há uma assimetria na relação jurídica, pois não há
igualdade entre as partes.
José Cretella Júnior ainda esclarece que:
No processo administrativo, comparece de um lado a Administração, não como Poder, que corresponde ao Estado, mas como gestora de interesses públicos, ‘de oficio’ ou ‘a pedido da parte’, para solicitar ou reclamar algo dos administrados, particulares ou funcionários, impor-lhes medidas ou resolver-lhes as solicitações, reclamações ou recursos, ou prestar um serviço público.118
De outro lado, comparece o particular, ou um servidor, ou
ainda, um outro órgão,119 para solicitar a realização de um dado ato, reclamar de
outro, recorrer, denunciar, competir. Como se vê, tanto a Administração como o
administrado podem provocar o início do processo, nele atuando como sujeito
ativo ou passivo.
O fato de a administração atuar no processo em interesse
próprio torna, para alguns doutrinadores, inadequado o uso do termo “partes” para
designar os sujeitos do processo administrativo, preferindo o termo
“interessados”. O já mencionado autor não vê inconvenientes em utilizar o termo 117 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p.728. 118 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p.729. 119 Situação comum em relação aos recursos impetrados na SSC/SC em face dos Pareceres com ato de demissão ou suspensão pelos servidores públicos e estaduais, anterior a Portaria que estabeleceu ser de competência da Procuradoria Geral do Estado órgão competente para aqueles recursos.
49
“partes”, já que “se parte é quem propõe uma demanda e aquele contra quem a
demanda é proposta, sendo as partes da demanda as partes do processo, não há
motivo algum para não continuar o uso de tão simples, quão tradicional
terminologia”.120
A assimetria existente na relação jurídico-processual
administrativa implica a gratuidade do processo administrativo, ao contrário do
que ocorre com o processo judicial, que é oneroso. Não há, no processo
administrativo, o ônus da sucumbência.
Ainda em razão da citada assimetria, as decisões
administrativas não possuem força de coisa julgada. Assim, explica a professora
Maria Sylvia Zanella DI Pietro:
Pela mesma razão, não pode a Administração proferir decisões com força de coisa julgada, pois ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo ou ninguém pode ser juiz em causa própria. Aliás, é essa precisamente a distinção fundamental entre a função administrativa e a função jurisdicional.121
2.4 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Os atos ordenados e cronologicamente praticados no
desenrolar do processo administrativo são, em razão da finalidade que têm,
agrupados em fases. Estes não indicam um espaço de tempo previamente
determinado nem têm momento certo de início e término. Algumas destas fases,
como a instauração e a de decisão, na verdade, são atos que se aperfeiçoam no
instante da decisão.122
Cada fase do processo administrativo representa um
conjunto de atos e fatos que desempenham, quanto ao ato final, um papel
120 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p.729. 121 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2001, p. 495. 122 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 932.
50
relativamente homogêneo. O rol e a denominação das fases variam na
doutrina.123
Para Hely Lopes Meirelles, as fases do processo
administrativo subdividem-se em cinco, as quais se desenvolvem na seguinte
ordem: instauração, instrução, defesa, relatório e julgamento.124
Seguindo o mesmo raciocínio, Celso Antonio Bandeira de
Mello adota cinco fases, e faz menção aos ensinamentos de Pietro Virga, cuja
sistematização pode ser distinguida segundo a fase de iniciativa ou propulsória,
fase instrutória, fase dispositiva, fase controladora ou integrativa e a fase de
comunicação.125
A fase de instauração do processo consiste mediante
provocação ou de ofício. Cuida-se de fase absolutamente fundamental na medida
em que irá delimitar claramente qual o seu objetivo e possibilitar o exercício da
ampla defesa.126
Tanto pode provir do administrado, ao requerer uma
autorização, uma licença, uma permissão ou eventualmente uma consulta –
porque há casos em que a autoridade é obrigada a responder a consultas -,
quanto ser produto de uma decisão ex officio da Administração.127
A instrução é a fase de elucidação dos fatos, com a
produção das provas da acusação no processo punitivo, ou de complementação
das iniciais no processo de controle ou outorga, provas estas que vão desde o
depoimento da parte, as inquirições de testemunhas, as inspeções pessoais, as
perícias técnicas, até a juntada de documentos pertinentes.128
123 Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 173. 124 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 691. 125 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 477. 126 Cf. COELHO, Paulo Coelho Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. 2004, p.409. 127 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p.478. 128 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 691.
51
Odete Medauar se refere à fase preparatória, que assim
esclarece:
[...] se colhem todos os elementos de fato e de direito que possibilitem a tomada de decisão justa e aderente à realidade; aí se incluem os atos e fatos relativos às provas. A formulação de pareceres jurídicos e técnicos, as audiências públicas, relatórios, alegações escritas com caráter de defesa ou não, enfim, todos os elementos que levam a um conhecimento naus acurado da questão tratada no processo, com o objetivo de conduzir a uma decisão correta quanto aos fatos e ao direito.129
Com relação à defesa, José Cretella Júnior a define como o
conjunto de argumentos que o indiciado reúne a seu favor, complementados por
documentos e testemunhas. Tem para isso o prazo130 fixado no estatuto.
Havendo dois ou mais indiciados, esse prazo será comum e aumentado para o
dobro.131
Na tradução de Hely Lopes Meirelles, a defesa é garantia
constitucional de todo acusado, em processo judicial ou administrativo (art. 5º, LV,
da CF/88), e compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição,
a oportunidade de oferecimento de contestação e provas, a inquirição de
reperguntas de testemunhas e a observância do devido processo legal (due
processo of law).132 E ainda complementa que o processo administrativo sem
oportunidade de ampla defesa ou com defesa cerceada é nulo.
129 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 174. 130
A Lei 6.843/86, em seu artigo 235 e parágrafos, estipula o prazo de 10 (dez) dias para o defensor do acusado apresentar defesa, in verbis:
“Art. 235 - Terminada a instrução, a comissão de processo disciplinar deve lavrar resumo sucinto dos fatos apurados e promover a citação do acusado e a intimação de seu defensor para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar defesa escrita (VETADO).
§ 1º - Havendo mais de um acusado, o prazo e comum e de 20 (vinte) dias.
§ 2º - Concluída a defesa, cabe ao presidente da comissão fazer relatório de tudo que foi apurado nos autos, indicando o dispositivo transgredido, bem com a pena a ser imposta ao infrator e encaminhando-os à consideração do Superintendente da Polícia Civil” (SANTA CATARINA. Lei n. 6.843/86. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008). 131 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 737. 132 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 691.
52
Ato contínuo, dá-se prosseguimento ao estudo, com relação
ao relatório, o qual, segundo Cretella Júnior, é a peça elaborada pela Comissão
Processante e que, juntamente com o processo administrativo, é remetida à
autoridade competente. A importante peça em questão constará da exposição
pormenorizada dos fatos desde o início e concluirá pela inocência ou
responsabilidade do acusado, indicando, se a hipótese for esta última, a
disposição legal transgredida.133
Para complementar o transcrito acima, Diógenes Gasparini,
assim se manifesta:
O relatório é peça informativo-opinitiva, que salvo previsão legal, não é vinculante para a Administração Pública ou para os demais interessados no processo administrativo. Por esse motivo, a autoridade competente rente, bastando que fundamente sua decisão.134 (grifos do autor)
Por fim, passa-se a demonstrar a última fase do processo
administrativo, qual seja, da decisão. Sobre o tema, se posiciona Odete Medauar:
A fase decisória, que é o momento em que a autoridade competente (unipessoal ou colegiado) fixa o teor do ato que emite a decisão e o formaliza; nessa fase se incluem os elementos necessários à eficácia da decisão, tais como notificação, publicação e eventualmente homologação ou aprovação, pois todos os atos são ínsitos à própria decisão.135
Sobredita fase é vinculativa, devendo se basear em
elementos probatórios existentes. A respeito do tema, Diógenes Gasparini
manifesta-se alegando que, para essa ação, não há qualquer faculdade para a
Administração Pública, pois se trata de dever-poder de proferir a decisão, que
comumente está baseada na conclusão do relatório.
133 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 738. 134 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 935. 135 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 175.
53
2.5 O PROCESSO ADMINISTRATIVO E SUAS ESPÉCIES
Dos materiais que serviram de referência para a presente
pesquisa, não há uniformização entre os doutrinadores com relação às espécies
do processo administrativo. Desta forma, não há uma classificação boa ou má,
mas, sim, útil e inútil aos fins propostos pelo classificador. Daí a existência de
diversos critérios de classificação, cada qual atendendo a um dado objetivo. A
seguir, limitam-se algumas classificações apresentadas pela doutrina para, ao
final, desenvolver-se aquela que se entende mais adequada aos propósitos deste
trabalho.
Hely Lopes Meirelles afirma que o processo administrativo é
o gênero, que se reparte em várias espécies, dentre as quais as mais freqüentes
apresentam-se no processo disciplinar e processo tributário ou fiscal. Entretanto,
vem se escrevendo e legislando sobre estas espécies como se elas constituíssem
categorias autônomas, desvinculadas dos princípios gerais que regem todo o
gênero administrativo.136
Marcelo Caetano, inicialmente, divide o processo
administrativo em duas grandes categorias: o contencioso e o gracioso. O
processo administrativo gracioso pode ter como fim a realização de um interesse
público, de um interesse particular ou, simultaneamente, de interesses públicos e
particulares. Assim, segundo estes interesses, pode-se ter um processo de
interesse público (também chamado de processo interno), como, por exemplo, o
de realização de obras públicas; um processo de interesse particular (também
chamado de petição), como, por exemplo, o de uma reclamação de um particular
que solicita da Administração uma providência; ou um processo misto, como, por
exemplo, o de concurso público.137
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, há países
que admitem a dualidade de jurisdição, ou seja, a existência de um contencioso
136 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 687. 137 Cf. CAETANO, Marcelo. Princípios fundamentais do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 233.
54
administrativo ao lado da jurisdição comum é possível falar em dois tipos de
processo administrativo: o gracioso e o contencioso:138
No processo gracioso, os próprios órgãos da Administração são encarregados de fazer atuar a vontade concreta da lei, com vistas à consecução dos fins estatais que lhe estão confiados e quem nem sempre envolvem decisão sobre pretensão do particular. O processo administrativo é o que se desenvolve perante um órgão cercado de garantias que asseguram a sua independência e imparcialidade, com competência para proferir decisões com força de coisa julgada sobre as lides surgidas entre Administração e administrado.139
Para Alberto Xavier, os processos administrativos têm sido
classificados por critérios diretos e indiretos.
Os critérios indiretos agrupam os processos tendo em atenção às características do ato que visam preparar. Assim, haverá tantas classificações de processo quantas as classificações de atos ou contratos administrativos: processos destinados a obter autorizações, licenças, processos de provimento, fornecimento e etc.140
José Cretella Júnior, ao tratar do tema, desenvolve a
classificação estipulando 5 tipos de processo administrativo: 1) quanto ao raio de
ação, externo ou interno; 2) quanto ao objeto, disciplinar ou criminal; 3) quanto à
juridicidade, contencioso ou gracioso; 4) quanto ao desfecho, condenatório ou
absolutório; e 5) quanto à forma, sumário ou integral.141
Dos autores acima citados, para a presente pesquisa,
adotar-se-á apenas a classificação do professor José Cretella Júnior, pois visa
esclarecer quanto ao processo administrativo disciplinar.
138 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.507. 139 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2003, p. 507-508. 140 XAVIER, Alberto. Do procedimento administrativo. José Buschatsky Editora, 1976, p.137. 141 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 739.
55
Processo administrativo disciplinar, também chamado
impropriamente de inquérito administrativo, é o meio de apuração e punição de
faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas jurídicas ao regime
funcional de determinados estabelecimentos da Administração.142
Paulo Magalhães da Costa Coelho, em minucioso estudo ao
tema, esclarece que este se assenta no poder concedido à Administração Pública
de sancionar conduta de servidores, sejam ilegais, ímprobas ou incompatíveis
com a moralidade administrativa.143
Tão grande desenvolvimento atingiu o campo referente à
hierarquia, à disciplina e às sanções correspondentes, quando o poder disciplinar
sofre qualquer atentado por parte do funcionário que, em nossos dias, se fala em
novo ramo da ciência administrativa – o direito disciplinar – “intimamente ligado à
idéia de poder disciplinar, de autoridade disciplinar e, portanto, de hierarquia”.144
Ora, não há direito sem sanção.
2.6 PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo incidem
diversos princípios expressamente previstos em diferentes partes do texto
constitucional, como é o caso dos princípios contidos no art. 5º e, mais
diretamente, dos princípios contidos no art. 37145, especificamente direcionados
para a Administração Pública em todas as suas formas e ações. Porém, além dos
princípios expressos, existem também no contexto constitucional princípios
142 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 696. 143 Cf. COELHO, Paulo Coelho Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. 2004, p.410. 144 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 750. 145 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 21 mar. 2008).
56
implícitos ou decorrentes daqueles, sem falar dos princípios consagrados pela
teoria geral do Direito, como é o caso do princípio da segurança jurídica.146
Na doutrina, o rol dos princípios do processo administrativo
varia de autor para autor, segundo as concepções de cada um e o teor do direito
legislado do respectivo país. Especificamente para o processo administrativo, a
Constituição Federal prevê o princípio do contraditório e da ampla defesa. Os
demais decorrem de formulação doutrinária, jurisprudencial e legal.147
Dessa forma, Celso Antonio Bandeira de Mello formaliza
corrente, no sentido de haver, no ordenamento jurídico administrativo, 11
princípios. Veja-se:
No ordenamento jurídico-positivo brasileiro, podem ser identificados 11 princípios obrigatórios, com fundamento explicito ou implícito na Constituição, oito destes princípios são aplicáveis a todo e qualquer tipo de procedimento e apenas três deles deixam de ser aplicados a certas espécies de procedimento.
São os seguintes: (I) princípio da audiência do interessado; (II) princípio da acessibilidade aos elementos expedientes; (III) princípio da ampla instrução probatória; (IV) princípio da motivação; (V) princípio da revisibilidade; (VI) princípio da representação e assessoramento; (VII) princípio da oficialidade; (VIII) princípio da verdade material; (IX) princípio da oficialidade; (X) princípio da gratuidade e (XI) princípio do informalismo. 148
No dizer de Odete Medauar, o processo administrativo é
regido por princípios que orientam a sua compreensão como instituto jurídico,
informam sua disciplina legal, quando editada, e canalizam sua realização ao
cumprimento das finalidades que lhe são próprias.149
146 Cf. LIMA, Elisângela Gonçalves de. Processo administrativo disciplinar na administração pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 214, 5 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4793>. Acesso em: 19 mai. 2008. 147 Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 168. 148 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 477. 149 Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 189.
57
Dessa feita, o processo administrativo, enquanto veículo de
atuação da função administrativa, é informado por inúmeros princípios, não
apenas pelos chamados princípios gerais do direito administrativo, mas também
por princípios que lhe são assegurados, quer expressa, quer implicitamente, na
Carta Constitucional de 1988.150
Nota-se de passagem, que a devida observância dos
princípios informadores do processo Administrativo aproveita tanto aos
administrados quanto à própria administração, na medida em que, com isso,
tanto se protege o particular contra a Administração quanto a Administração
quanto os particulares e também contra seus agentes, propiciando, destarte, o
funcionamento mais eficiente da máquina administrativa e o alcance das
finalidades públicas.151
O que se busca, neste momento, não é a análise exaustiva
dos princípios do processo administrativo disciplinar, o que ensejaria a realização
de um estudo com esse exclusivo intuito, mas sim, referir noções gerais acerca
dos princípios genéricos e específicos, responsáveis pela essência do processo
administrativo disciplinar no Estado Democrático de Direito.
Antes, porém, deve-se registrar o seguinte: alguns
processos administrativos a seguir abordados dizem respeito aos processos
administrativos em geral, outros não tem aplicabilidade em determinadas
espécies de processo administrativo.
Hely Lopes Meirelles, afirma que o processo administrativo,
nos Estados de Direito, está sujeito a cinco princípios de observância constante, a
saber: o da legalidade objetiva, o da oficialidade, o do informalismo, o da verdade
material e o da garantia da defesa.152
150 Cf. SIMÕES, Mônica Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidação de Atos Viciados. São Paulo: Malheiros Editora, 2004. p. 62 151 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2007, p. 85. 152 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 696.
58
Na presente pesquisa, será apenas abordado os princípios
categorizados pelo ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles. Apenas abordar-se-á
dentre estes o do contraditório em especial.
2.6.1 Princípio do Contraditório
José dos Santos Carvalho Filho, afirma que “costuma-se
fazer referência ao princípio do contraditório e da ampla defesa como está
mencionado na Constituição. Contudo, o contraditório é natural corolário da ampla
defesa. Está, sim, é que constitui o princípio fundamental e inarredável. Na
verdade, dentro da ampla defesa já se incluiu, em seu sentido, o direito ao
contraditório, que é o direito de contestação, de redargüição e acusações, de
impugnação de atos e atividades”.153
Cumpre alterar a antiga visão puramente burocrática do
processo administrativo e vislumbrar o contraditório como instrumento
democrático, pelo qual o particular participa e colabora na excelência da atuação
do Estado. E o Estado aguarda, valoriza e analisa as manifestações processuais
(seja para acolher, seja para se reajeitar).154
Assim, o princípio do contraditório é, antes do que dever
despido de efeitos processuais concretos, a configuração da possibilidade de
influencia positiva do administrado na constituição da vontade estatal.155
2.6.2 Princípio da Legalidade
A legalidade exige que o processo administrativo seja
instaurado com base e para a preservação da lei. O processo, como o recurso
administrativo, ao mesmo tempo em que ampara o particular, serve também ao
153 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 688. 154 Cf. COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. 2004, p. 478. 155 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2001, p. 604.
59
interesse público na defesa da norma jurídica objetiva, visando manter o império
da legalidade e da justiça no funcionamento da administração.156
Seus fundamentos constitucionais residem expressamente
no art. 5º, II – figurando no elenco dos direitos e garantias fundamentais, bem
como no caput do art. 37, ambos da Constituição Federal de 1988, o qual
inaugura o capítulo da Administração Pública no Estatuto Supremo.157
Segundo Diógenes Gasparini, significa que a Administração
está orientada a cumprir, com exatidão a excelência, os preceitos normativos do
direito positivo. A norma legal outorga competência específica ao agente público e
define os parâmetros de sua conduta. Todo o plexo de competências
administrativas do Estado deve vir preestabelecido em lei – sendo que os
diplomatas legais devem ser lidos à luz da Constituição da República e dirigidos
à sua efetiva aplicação.158
Egon Bockmann Moreira, contudo, afirma que é através da
legalidade que se dá exercício concreto do Estado Democrático de Direito.
Mediante aplicação formal e substancial da lei, a Administração cumpre a vontade
popular e confere vitalidade aos demais preceitos constitucionais.159
Dessa forma, a visão da legalidade no direito administrativo
está contida nesse conceito e espelha que a Administração, na sua atividade,
está subordinada à lei, quer essa atividade redundante em encargos ou em
restrições aos direitos fundamentais dos administrados, quer se traduza ou
exprima na prestação de serviços aos cidadãos.160
156 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 688. 157 Cf. SIMÕES, Mônica Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidação de Atos Viciados. 2004. p. 71. 158 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 921. 159 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2007, p. 83. 160 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2003, p. 512.
60
2.6.3 Princípio da Oficialidade
O princípio da oficialidade atribui à Administração Pública a
movimentação do processo, seja este instaurado de ofício ou por provocação da
parte interessada. Ou seja, uma vez instaurado o processo, a Administração
deverá adotar todas as providências necessárias à obtenção de um resultado
final, não podendo desinteressar-se do mesmo. Para tanto, não dependerá de
provocação ou autorização da parte. Isto porque o processo administrativo é de
interesse público, mesmo que venha a afetar interesse privado.161
Como conseqüência desse princípio, em geral, não há
preclusão para o administrado, não se extinguindo o processo por decurso de
tempo, salvo expressa disposição legal. Alguns atos processuais, entretanto, a
cargo do administrado e de seu interesse, possuem prazo preclusivo, como, por
exemplo, os recursos, a posse de um cargo público após nomeação, a entrada no
exercício do cargo.162
No mesmo sentido, ensina Diógenes Gasparini: “[...] diz-se
que a instância não perime, isto é, não se finda, nem o processo se extingue pelo
decurso do tempo, salvo expressa previsão legal”.163
Ou seja, este princípio segundo Hely Lopes Meirelles,
atribui sempre à movimentação do processo administrativo à Administração, ainda
que instaurado por provocação do particular; uma vez iniciado, passa a pertencer
ao Poder Público, a quem compete seu impulsionamento, até a decisão final. Se a
Administração o retarda, ou dele desinteressa, infringe o princípio da oficialidade
e seus agentes pode ser responsabilizados pela omissão.164
Carvalho Filho ainda comenta uma conseqüência deste
princípio é a de que a instância não perime, nem o processo se extingue pelo
161 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2007, p. 89. 162 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 686. 163 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 930. 164 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 688.
61
decurso do tempo, senão quando a lei expressamente o estabelece, todavia
mister se faz destacar que não se admite prova obtida por meios ilícitos, não
cabendo, assim, a invocação desse princípio para tal admissão.165
2.6.4 Princípio do Formalismo
Em decorrência desse princípio, no processo administrativo
dispensam-se os ritos sacramentais e as formas rígidas, salvo expressa exigência
legal. Assim, quando a lei expressamente exige determinada forma, o
administrador e o administrado dela não se podem afastar. O que se espera do
administrador é que observe as formalidades essenciais à garantia dos direitos
dos administrados e que se abstenha de dificultar o exercício destes direitos por
meio de formalismos exagerados ou desnecessários.166
Segundo a lição de Zanella Di Pietro:
Informalismo não significa, nesse caso, ausência de forma; o processo administrativo é formal no sentido de que deve ser reduzido a escrito e conter documentado tudo aquilo que ocorre no seu desenvolvimento; é informal no sentido de que não está sujeito a formas rígidas.167
Especialmente no caso dos atos processuais a cargo do
administrado, devem-se evitar o rigorismo, aproveitando-se o máximo possível
dos atos de defesa e de recursos malformulados e a burocratização, praticando
apenas os atos suficientes à obtenção da verdade material. Deve-se respeitar a
instrumentalidade do processo, que não é um fim em si mesmo.168
Segundo Carvalho Filho, significa que, no silêncio da lei ou
de atos regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar
excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos, tal como ocorre, por
165 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 687. 166 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 689. 167 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2003, p. 512. 168 Cf. COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. 2004, p. 491.
62
exemplo, nos processos judiciais. Ao administrador caberá seguir um
procedimento que seja adequado ao objeto especifico a que se destinar o
processo. Se um administrado, por exemplo, formula algum requerimento à
Administração, e não havendo lei disciplinadora do processo, deve o
administrador impulsionar o feito.169
Esse princípio é bastante contido nos casos de processos
competitivos (licitações, concursos), onde ritos, formas e prazos são obedecidos
com rigor, de forma a garantir a igualdade entre administrados e a impessoalidade
dos atos.
2.6.5 Princípio da Verdade Material
Esse princípio orienta e autoriza a Administração Pública a
buscar as provas que entender necessárias, aceitar aquelas produzidas pelas
partes até o julgamento final e conhecer novas provas, ainda que produzidas em
outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes. Ou seja, em qualquer
fase do processo, a superveniência, de fato nova, autoriza o conhecimento das
novas provas por ele trazidas. Tendo em vista que os direitos envolvidos no
processo administrativo são de ordem pública e que o interesse público é
indispensável, é lógica a existência do princípio da verdade material.170
Para Carvalho Filho é o princípio da verdade material que
autoriza o administrador a perseguir a verdade real, ou seja, aquela que resulta
oficialmente dos fatos que a constituem. Nos processos judiciais, viceja o princípio
da verdade formal, já que o juiz se limita a decidir conforme as provas produzidas
no processo, em desobediência ao velho brocardo quad non est in actis non est in
mundo.171
169 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 688. 170 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 688. 171 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 688.
63
Egon Brokmann Moreira nos elucida que pelo princípio da
verdade material, o próprio administrador pode buscar as provas para chegar à
sua conclusão e para que o processo administrativo sirva realmente para alcançar
a verdade incontestável, e não apenas a que ressai de um procedimento
meramente formal.172
2.6.6 Princípio da Garantia da Defesa
O princípio da garantia da defesa, entre nós, está
assegurado no inc. LV do art. 5º da CF/88, juntamente com a obrigatoriedade do
contraditório, como decorrência do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) que
tem origem no due processo of Law do Direito Anglo-Norte-Americano.173
Egon Brokmann Moreira, mais uma vez elucida em respeito
aos princípios, reportando que dois princípios que desdobrem e manifestem o
devido processo legal considerado em sua substancialidade: o contraditório e a
ampla defesa, de fato, não se pode falar em devido processo legal sem o
contraditório e ampla defesa. O processo que deixa de observá-los, em prejuízo
dos interessados, como representação, a produção de provas e etc.174
Hely Lopes Meirelles, ensina que por garantia da defesa
deve-se entender não só a observância do rito adequando como a cientificação
do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir
prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos
cabíveis.175
Contudo, o objetivo do processo jurisdicional seria compor
um conflito de interesses, mediante a atuação da lei no caso concreto, tal como
levado à apreciação do Poder Judiciário.
172 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2007, p. 94. 173 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 947. 174 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2007, p. 108. 175 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 688.
64
Assim, o processo não é mais visto na condição de
acanhado “adjetivo” do direito material: tampouco realidade demarcada pelos
termos “civil” e “penal”. Toda a atividade do Estado que desenvolva essa espécie
de relação jurídica com os particulares, desde que não seja pontual, subsume-se
ao conceito de processo. A toda evidência, não se trata de “processos” idênticos a
serem compreendidos e explicados sempre pela mesma lógica.176
Portanto, o processo penal, o processo civil, o processo
trabalhista e o processo administrativo submetem-se cada qual ao seu próprio
regime jurídico. Mas essa constatação não descarta uma compreensão genérica
dos princípios comuns (porque ínsitos) a todas essas disciplinas.177
176 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2007, p. 107. 177 Cf. SIMÕES, Mônica Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidação de Atos Viciados. 2004. p. 89.
65
CAPÍTULO 3
DA COMPETÊNCIA E OS RECURSOS CABÍVEIS NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DE SERVIDORES CIVIS E
POLICIAIS CIVIS NO ESTADO DE SANTA CATARINA
Para dar ênfase a este capítulo, são abordados os requisitos
presentes para a instauração do processo administrativo disciplinar. Desta forma,
discorre-se sobre as infrações disciplinares, quais as penalidades insculpidas na
jurisdição estadual, as modalidades de recursos, bem como atribuição ao órgão
público estadual competente a partir da publicação da Portaria de n. 007/07, que
determina que todos os processos administrativos disciplinares, após o
julgamento da autoridade instauradora do procedimento, sejam encaminhados ao
Procurador Geral do Estado, para despacho junto ao Governador do Estado.
Passa-se à análise do processo administrativo disciplinar,
sendo este o instrumento formal, através do qual a Administração apura a
existência de infrações praticadas por seus servidores, e, se for o caso, aplica as
sanções adequadas. Quando uma infração é praticada no âmbito da
Administração, é absolutamente necessário apurá-la, como garantia para o
servidor e também para a Administração.178
3.1 CONCEITO
O professor Léo da Silva Alves conceitua o processo
administrativo disciplinar da seguinte forma:
178 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 694.
66
Processo administrativo disciplinar é o instrumento utilizado na regra como próprio para viabilizar a aplicação de sanções disciplinares no âmbito da Administração Pública direta, autárquica, ou no seio das fundações públicas.179
Hely Lopes Meirelles comenta que tal processo baseia-se na
supremacia especial que o Estado mantém sobre todos aqueles que se vinculam
a seus serviços ou atividades, definitiva ou transitoriamente, submetendo-se à sua
disciplina. É um processo punitivo, mas com tais peculiaridades e tanta freqüência
na prática administrativa que merece destaque dentre seus congêneres, mesmo
porque os estatutos dos servidores públicos geralmente regulamentam a sua
tramitação para cada órgão ou entidade estatal interessada.180
Nesse contexto, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o
processo administrativo disciplinar é obrigatório, de acordo com o artigo 41 da
Constituição, para a aplicação das penas que impliquem a perda de cargo para o
funcionário estável. A Lei n. 8.112/90 exige a realização desse processo para a
aplicação das penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de
aposentadoria e disponibilidade, e destituição do cargo em comissão.181
Diógenes Gasparini faz menção ao destaque que tem dentre
os processos administrativos, em especial, o disciplinar, afirmando que o
destaque tem fundamento no fato de ser grandemente utilizado pela
Administração Pública na apuração de falta e punição dos agentes públicos, na
sua necessária utilização para a demissão de servidor estável e nas
peculiaridades que encerra.182
Egon Bockmann Moreira ainda comenta que no interior do
amplo sistema de direito administrativo há subsistemas, igualmente unos e
coerentes, que distinguem suas inúmeras faces. Pois um desses subsistemas,
179 ALVES, Léo da Silva. Questões relevantes da sindicância e do processo disciplinar. 1999, p. 51. 180 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 696. 181 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2003, p. 519. 182 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 947.
67
conjunto de normas e princípios coerentes e unos, caracteriza o processo
administrativo disciplinar de que é gênero o processo administrativo.183
3.2 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
O art. 5º, LV da Carta Magna conjuga dois princípios que
desdobram e manifestam o devido processo legal considerando em sua
substancialidade o contraditório e a ampla defesa. De fato, não se pode falar em
devido processo legal sem contraditório e ampla defesa. O processo que deixa de
observá-los, em prejuízo dos interessados, não é certamente o devido processo
legal.184
O princípio do contraditório confere ao processo
administrativo a característica de uma atividade dialética que exige o
estabelecimento de premissas claras fixadas logo quando de sua instauração (de
impossível modificação unilateral posterior), com plena compreensão quanto ao
sentido e alcance das palavras, textos legais e as conseqüências de uma
eventual imputação, instruído e irradiado por um espírito de abertura e
possibilidade de acolhida dos argumentos alheios.185
Cabe mencionar que o contraditório não alberga mero dever
processual de intimação das partes envolvidas, mas também os desdobramentos
substanciais desse dever. Seria inócua mera garantia formal, que não
assegurasse resultados concretos ao processo. Assim, somente serão válidas as
decisões que motivadamente apreciem cada uma das manifestações dos
administrados.186
183 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2007, p. 67. 184 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2003, p. 519. 185 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2007, p. 295. 186 ALVES, Léo da Silva. Questões relevantes da sindicância e do processo disciplinar. 1999, p. 78.
68
Para Diógenes Gasparini o contraditório configura a garantia
de ser cientificado com clareza não só da existência do processo, mas de tudo o
que nele ocorrerá, podendo o particular manifestar-se a respeito de todos os atos
e fatos processuais, gerando, em conseqüência, o dever de o órgão julgador
apreciar tais intervenções e tomá-las em conta ao preferir sua decisão.187
Conforme José dos Santos Carvalho Filho, Jessé Torres
Pereira Jr. pondera , acertadamente, que, embora o dispositivo constitucional faça
distinção entre contraditório e ampla defesa, não se trata, em verdade, de
institutos heterogêneos. A relação é de continente/conteúdo. Bastaria a menção à
ampla defesa para considerar-se assegurado não só o contraditório, como
representação, a produção de provas e etc.188
Pode-se, então, afirmar que, assim como a ampla defesa é
uma decorrência do devido processo legal, também o contraditório é uma
decorrência da ampla defesa. Ou seja: ainda que a Carta Magna tivesse referido
apenas o devido processo legal, também a ampla defesa e o contraditório
restariam assegurados.189
Acentua, ainda, Egon Bockmann Moreira, que o direito à
defesa reeditava-se em nossas Constituições com dois caracteres permanentes,
ambos alterados na Carta de 1988: (a) sua titularidade era atribuída tão-só
àqueles a quem se acusasse de perpetração de crime; (b) os meio e recursos da
defesa tinham sua definição remetida para a lei. Com efeito a Constituição de
1988 estendeu o direito de defesa a processos administrativos inominados e aos
acusados em geral, alem de ter apagado a referência à lei como fonte das normas
definidoras dos meios e recursos exercitáveis em defesa.190
187 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 949. 188 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999. Apud. Cf. SIMÕES, Mônica Martins Toscano. O Processo Administrativo e a Invalidação de Atos Viciados. 2004. p. 83. 189 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2007, p. 296. 190 Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2007, p. 297.
69
Demais, importa ressaltar o art. 155 da Lei n. 6.843/86 que
assim reza:
Art. 155 – Será assegurada ampla defesa ao acusado, que poderá acompanhar o processo e constituir procurador.
Conquanto Mônica Martins Toscano Simões endossando a
respeito do princípio acima destacado manifesta-se sob variados aspectos, a
saber:
a) - Direito de ser notificado – exige-se, obviamente, que o interessado tome conhecimento do ato de instauração do processo administrativo, bem como dos atos que os integram. Todavia, é de se salientar que a mera ciência não esgota o direito de ser notificado;
b) - Direito de ter acesso aos autos – o direito de ter acesso aos autos justifica-se no fato de que a mera intimação não possibilita o exercício da ampla defesa e nem esgota a exigência de publicidade.
c) - Direito de ser ouvido – a garantia da ampla defesa assegura também ao interessado o direito de ser ouvido, ou seja, trata-se de um ponto importante do direito de defesa, segundo o qual a administração, antes de decidir um assunto que possa afetar a esfera jurídica de um administrado, deve dar-lhe audiência, a fim que possa contrapor argumentos.
d) - Direito de produzir provas – outro aspecto da ampla defesa consiste na produção de provas, ou seja, é a conseqüência fundamental de ser ouvido, compreendendo a produção de toda prova razoavelmente proposta.
e) - Direito de uma decisão fundamentada – integra ainda a ampla defesa o direito a uma decisão fundamentada. Cuida-se, em verdade, de uma exigência própria do princípio da motivação.
f) - Direito de recorrer – por fim, ampla defesa assegura a todo aquele que se sentir prejudicado pela decisão administrativa o direito de impugná-lo através de recurso.
70
3.3 PODER DE DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PODER
PUNITIVO DO ESTADO
Antes de se adentrar na instrumentalidade do processo
administrativo disciplinar, faz-se necessário discorrer a respeito do poder de
disciplinar, que é definido por Hely Lopes Meirelles da seguinte maneira:
[...] a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente.191
Na concepção de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o poder
disciplinar é aquele que cabe à Administração Pública, para apurar infrações e
aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina
administrativa; é o caso das que com ela contratam.192
Dessa forma, é de suma importância a distinção entre o
Poder disciplinar da Administração Pública com o poder punitivo do Estado, sendo
aquele o exercício facultativo da Administração em aplicar uma sanção (punição)
interna ao seu servidor, por cometimento de infrações relacionadas com o serviço,
tipificadas em lei ou regulamento; o segundo é aplicado pelo Poder Judiciário,
visando à repressão de crimes e contravenções definidas em leis penais, tendo
finalidade social. Ambas, portanto, possuem naturezas distintas, sendo possível
ocorrer o bis in idem (mesmo fato ensejar punição disciplinar e criminal).193
191 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 691. 192 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2003, p.519. 193 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 692.
71
3.4 DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Destarte, é de se ressaltar que, assim que a autoridade tiver
ciência de irregularidade e de seu provável autor, e houver motivos suficientes
para concluir que o funcionário será condenado a penas mais graves do que a de
repreensão, multa ou suspensão (até 30 dias), ou seja, às penas de suspensão
(por mais de 30 dias), destituição de função, demissão, cassação de
aposentadoria e disponibilidade, é obrigada a promover imediata apuração dos
fatos, mediante instauração de processo administrativo, assegurando-se, ao
acusado, ampla defesa.194
O processo administrativo disciplinar é obrigatório, de acordo
com o art. 41 da Constituição, para a aplicação das penas que impliquem perda
de cargo para o funcionário estável. A Lei n. 8.112/90 exige a realização desse
processo para aplicação das penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão,
cassação de aposentadoria e disponibilidade, e destituição de cargo em comissão
(art. 146).195
No Estatuto da Policia Civil do Estado de Santa Catarina, o
processo administrativo é exigido nos termos do art. 224, que assim reza:
Art. 226 - O processo disciplinar é instaurado por determinação do Superintendente da Policia Civil, para apurar responsabilidade do policial civil, quando à infração cometida seja cominada pena de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, destituição de função, demissão196, cassação de aposentadoria ou disponibilidade.197 (manteve-se a grafia original).
194 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 748. 195 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2003, p.519. 196 Hely Lopes Meirelles discorre que demissão e exoneração tem sentido diverso Direito Administrativo, mas lamentavelmente, tais expressões vêm sendo utilizadas indistintamente, como se expressem o mesmo conceito. Demissão é pena, exoneração não o é. Enquanto a demissão é a dispensa do funcionário a título de punição, a exoneração é a dispensa a pedido, ou por não interessarem mais os serviços do funcionário exonerável. Erro também é dizer que certos servidores são demissíveis “ad nutum”, quando, na verdade, são exoneráveis “ad nutum”. Nenhum servidor é demissível sumariamente, porque, sendo a demissão uma penalidade, deverá ser comprovada, sempre, a falta que a enseja. Se a dispensa do funcionário não se baseia em infração, ou está é omitida no ato que a desliga da Administração, não há falar em demissão, mas sim em exoneração. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 692).
72
Para se compreender o artigo supracitado, Hely Lopes
Meirelles, ao discorrer sobre a responsabilidade administrativa dos servidores
públicos, faz um esclarecimento sobre a matéria, in examine:
Responsabilidade administrativa é a que resulta da violação de normas internas da Administração pelo servidor sujeito ao estatuto e disposições complementares estabelecido em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública. A falta funcional gera o ilícito administrativo e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar pelo superior hierárquico, no devido processo legal.198
Ainda sobre o tema, se posiciona Carvalho Filho:
A responsabilidade administrativa deve ser apurada em processo administrativo, assegurando-se ao servidor o direito à ampla defesa e ao contraditório, bem como a maior margem probatória, a fim de possibilitar mais eficientemente a apuração do ilícito. Constatada a prática do ilícito, a responsabilidade importa a aplicação da adequada sanção administrativa.199
Mister se faz destacar o art. 229, da Lei 8.643/86, que
confere o prazo de 10 (dez) dias para iniciar o processo administrativo disciplinar,
senão veja-se:
Art. 229 - O processo disciplinar é iniciado no prazo improrrogável de 10 (dez) dias a contar da publicação da Portaria no Diário Oficial do Estado e concluído no prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogáveis pôr tempo determinado, a critério do Superintendente da Policia Civil.
Parágrafo único - O prazo para conclusão de que trata este artigo e contado a partir da autuação.200
197 BRASIL. Lei nº 6.843, de 28 de julho de 1986. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008. 198 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 500. 199 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 500. 200 BRASIL. Lei nº 6.843, de 28 de julho de 1986. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008.
73
3.5 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
O processo se desenvolve nas seguintes fases: instauração,
instrução, defesa, relatório e decisão.
Vide o que estipula o art. 159 da Lei Estadual n. 6.745/85, in
verbis:
Art. 159 – O processo disciplinar obedecerá as seguintes fases processuais:
a) – Instalação, formalizada pela autuação da Portaria, das peças de denúncia e outros documentos que a instruírem, certidão ou cópia da ficha funcional do acusado, designação do dia, hora e local para a audiência inicial e citação do acusado para se ver processar e acompanhar, querendo, por si ou por seu procurador devidamente habilitado no processo, a instrução a que alude a alínea "b", deste artigo;
b) – Instrução, que se caracteriza pela tomada por termo dos depoimentos testemunhais, interrogatório do acusado, produção de provas documentais e outras diligências elucidativas, sempre com ciência do acusado ou de seu procurador, mediante notificação, com prazo de 3 (três) dias de antecedência, para cada audiência que se realizar. A fase instrutiva encerrar-se-á com o Relatório de Instrução, no qual serão resumidos os fatos apurados, as provas produzidas e a convicção da Comissão Disciplinar sobre as mesmas, a identificação do acusado e das transgressões legais.
c) – Defesa, em que, à vista das conclusões do Relatório da Instrução, o acusado será notificado para, no prazo de 10 (dez) dias apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo, na repartição, ou fora dela exclusivamente a procurador que seja advogado, mediante carga, no decurso do prazo. Havendo mais de um acusado, o prazo será comum de 20 (vinte) dias. O prazo de defesa poderá ser prorrogado pelo dobro para diligência considerada imprescindível, dilatado a critério da Comissão processante, na hipótese de comprovada força maior;
74
d) – Conclusão, que constitui a fase reservada à elaboração do relatório conclusivo, em que a Comissão Disciplinar reconhecerá a inocência ou a culpabilidade do acusado, indicando no segundo caso, as disposições legais transgredidas e as cominações a serem impostas;
e) – Julgamento, fase em que a autoridade competente proferirá a decisão no prazo de 20 (vinte) dias, salvo motivo de força maior, hipótese em que, o indiciado reassumirá automaticamente o exercício do cargo, nele aguardando o julgamento.201
A deflagração do processo se dá com a instauração,
normalmente formalizada por portaria.202 O ato de instauração deve conter todos
os elementos relativos à infração funcional, como o servidor acusado, a época em
que ocorreu, e tudo o que possa permitir o direito de ampla defesa por parte do
acusado.203
Alerta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que a portaria bem
elaborada é essencial à legalidade do processo, pois equivale à denúncia do
processo penal e, se não contiver dados suficientes, poderá prejudicar a defesa; é
indispensável que ela contenha todos os elementos que permitam aos servidores
conhecer os ilícitos de que são acusados.204
Hely Lopes Meirelles afirma ter, a comissão processante, na
fase da instauração, plena liberdade na colheita das provas, podendo socorrer-se
de assessores técnicos e peritos especializados, bem assim examinar quaisquer
201 SANTA CATARINA. Lei n. 6.745/85. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008. 202 Portaria é a fórmula pela qual as autoridades de qualquer escalão de comando, desde que inferiores ao Chefe do Executivo, expedem orientações gerais ou especiais aos respectivos subordinados ou designam servidores para o desempenho de certas funções ou, ainda, determinam a abertura de sindicância e inquérito administrativo. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2006, p. 157). 203 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 699. 204 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2003, p.520.
75
documentos relacionados com o objeto da investigação, ouvir testemunhas e
fazer inspeções in loco.205
Segue-se a fase instrutória, na qual a Administração deve
colher os elementos que servirão de subsídio para a decisão que tomará. Nesta
fase, deverá ser ouvido aquele que será alcançado pela medida, se foi o próprio
Poder Público que desencadeou o procedimento ou se a audiência deste for
necessária quer para acautelar-lhe os interesses, quer para maior esclarecimento
das situações.206
A instauração rege-se pelos princípios da oficialidade e do
contraditório, este último essencial à ampla defesa. Com base no primeiro, a
comissão toma a iniciativa para levantamento das provas, podendo realizar ou
determinar todas as diligências que julgue necessárias a essa finalidade. O
princípio do contraditório exige, em contrapartida, que a comissão dê ao indiciado
oportunidade de acompanhar a instrução, com ou sem defensor, conhecendo e
respondendo a todas as provas contra ele apresentadas.207
Dando prosseguimento às fases, ultimada a instrução, é o
momento de abrir a fase da defesa do servidor, fase essa em que poderá
apresentar razões escritas e requerer novas provas, se as da instrução não
tiverem sido suficientes para dar sustento às suas razões. O que lhe é vedado é
tentar subverter a ordem do processo ou usar de artifícios ilícitos para tumultuá-lo
ou procrastiná-lo. Não sendo verificada esta intenção, deve a comissão funcional
permitir a produção de prova da forma mais ampla possível, porque é essa
exigência do princípio do contraditório e do devido processo legal.208
Com efeito, a defesa é de direito natural e não se concebe a
possibilidade de repartição pública instaurar processo contra agente, sem que ele
tenha sido intimado para apresentar defesa no inquérito administrativo, destinado
205 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 697. 206 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p.478. 207 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2003, p.520. 208 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 699.
76
a apurar-lhe a falta. A aplicação da pena de demissão deve ser procedida de
processo, assegurada ao agente público ampla defesa.209
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a citação do
indiciado deve ser feita antes de iniciada a instrução e acompanhada de cópia da
portaria, para permitir-lhe pleno conhecimento da denúncia; além disso, é
permitido a ele assistir a inquirição das testemunhas e reperguntar às mesmas,
por intermédio da comissão, podendo comparecer acompanhado de seu
defensor.210
Posteriormente, a autoridade ou a comissão processante
elabora o relatório. Este é a síntese de todo o apurado, com a invalidação das
provas, dos fatos levantados, das informações, do direito desatendido, conforme a
natureza do processo, e proposta conclusiva para orientar a decisão da
autoridade competente.211
Conclui a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro que o
relatório deve ser finalizado com proposta de absolvição ou de aplicação de
determinada penalidade, indicando as provas em que se baseia a sua conclusão,
e ainda, afirma ser, o mesmo, apenas peça opinativa, não obrigando a autoridade
julgadora, que poderá, analisando os autos, apresentar conclusão diversa.212
José dos Santos Carvalho Filho esclarece que a última fase
é a da decisão, em que a autoridade que tenha essa competência vai julgar o
processo à luz dos elementos do relatório e dos contidos no próprio processo.213
O mesmo autor ainda comenta:
Referido ato decisório, contudo, merece alguns comentários. Em primeiro lugar trata-se de ato administrativo, que para ser valido e eficaz, precisa estar dotado de todos os seus requisitos de
209 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 749. 210 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2001, p.520. 211 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 935. 212 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2001, p.520. 213 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p.700.
77
validade (a competência, a forma, a finalidade, o objeto e o motivo). Depois é preciso considerar duas hipóteses distintas. Na primeira a autoridade julgadora aceita todos os fundamentos e o opinamento da comissão processante, inclusive quanto a penalidade a ser aplicada. Nesse caso, quando o julgador acolhe o relatório em todos os seus termos e, para evitar a repartição de tudo o que dele consta, decide no sentido da aplicação da sanção ao servidor, ou da sua absolvição, o ato decisório terá como motivo os fundamentos do relatório e como objetivo a punição nele sugerida. Portanto o ato tem motivo e tem objeto; o motivo, porém, é encontrado nos fundamentos do relatório, inteiramente acolhidos pelo julgador. Se o servidor quiser impugnar a validade desse ato, por alguma razão de legalidade, deverá identificar alguns aspectos do ato dentro do próprio relatório.214
Dessa forma, é de se salientar, com base em Diógenes
Gasparini, que nenhum argumento, prova ou informações, fora dos autos, pode
ser usado como fundamento da decisão.
O autor acima citado, no que concerne à fase da defesa, faz
menção a três princípios fundamentais, de suma importância para o processo
administrativo disciplinar, sejam eles: o princípio da ampla defesa, o princípio do
contraditório e o princípio do devido processo legal. Veja-se:
Contraditório, consiste em se reconhecer ao acusado o direito de saber que está e por que está sendo processado, de ter vista ao processo administrativo disciplinar para apresentação de sua defesa preliminar; de indicar e produzir as provas que entender necessárias a sua defesa; de ter advogado quando for economicamente insuficiente, de conhecer com antecedência a realização de diligências e atos instrutórios para acompanhá-los; de perguntar e reperguntar; de oferecer a defesa final; de recorrer, para que prove sua inocência ou diminua o impacto e os defeitos da acusação.
Contraditório é o princípio que exige que em cada passo do processo as partes tenham a oportunidade de apresentar suas razoes e suas provas, implicando pois a igualdade entre as partes.
214 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p.701.
78
Devido processo legal, é o princípio que impõe condutas formais obrigatórias para a garantia dos acusados contra arbítrios da Administração Pública, assegurando-lhes não só a oportunidade de defesa como a observância do rito legalmente estabelecido para o processo.215
3.6 DAS PENAS E DAS INFRAÇÕES
As penas disciplinares não são “castigos”, no sentido do
direito penal, mas meios de que dispõe o Estado para assegurar a boa ordem no
serviço e a observância dos deveres prescritos. Com efeito, as normas
regulamentares precisam ser observadas por funcionários e administradores, uns
e outros lhes devem acatamento. Se os funcionários forem omissos e violarem os
regulamentos, fazem-se passíveis de sanções disciplinares que podem ser
impostas mediante o ato administrativo.216
Léo Alves da Silva, sistematizando o entendimento, afirma
que as infrações correspondem às penas que se devem caracterizar pela
finalidade interna, de manutenção ou restabelecimento da disciplina no serviço.
Penas disciplinares são aquelas impostas aos funcionários pela autoridade
competente, por infração dos regulamentos administrativos. A infração de pena
disciplinar pressupõe infração prevista e punida pela lei e pena também
consignada por disposição legal.217
O Estatuto da Polícia Civil do Estado de Santa Catarina
arrolou, no seu art. 206, as seguintes penas:
Art. 206 São penas disciplinares:
I - repreensão;
215 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 950-951. 216 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 752. 217 Cf. ALVES, Léo da Silva. Questões relevantes da sindicância e do processo disciplinar. 1999, p. 63.
79
II - suspensão;
III - destituição dos cargos e encargos de confiança;
IV - demissão simples;
V - demissão qualificada;
VI - cassação de aposentadoria;
VII - cassação de disponibilidade.218
Diógenes Gasparini trata da repreensão sendo a
admoestação, por escrito, aplicada ao servidor infrator.219 Para Cretella Júnior, a
repreensão é pena leve que se aplica às faltas leves, tanto primárias, como de
reincidência.220
A suspensão é o afastamento, por certo tempo, do servidor
infrator do cargo que titulariza, com a perda dos vencimentos respectivos e outros
prezuízos. O tempo máximo de suspensão está, quase sempre, estabelecido no
Estatuto.221
Para Odete Medauar, a suspensão é o afstamento forçado
do cargo que a Administração impõe ao funcionário público, durante certo tempo,
com perda do estipêndio correspondente, e impedimento de penetrar na
repartição. A pena de suspensão, que nao excederá a 90 dias, será aplicada em
caso de falta grave ou de reincidência de falta grave.222
Segundo Cretella Júnior, quanto à pena de suspensão, é
preciso considerar dois institutos:
218 SANTA CATARINA. Lei n. 6.843/86. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008. 219 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 952. 220 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 755. 221 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 952. 222 Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2006, p. 245.
80
Suspensão até 30 dias; suspensão por mais de 30 dias. A suspensão até 30 dias aplica-se mediante simples portaria da autoridade competente, indicando-se o fundamento da pena. A competência para o caso é do chefe da repartição ou de outras autoridades indicadas por lei, regulamento ou regime interno. A suspensão por mais de 30 dias só se aplica mediante processo administrativo em que se assegure ao acusado ampla defesa. A competência para aplicação da pena, neste caso, é o do Ministro de Estado.223
No que refere-se à pena de destituição, José Armando da
Costa afirma ser o rebaixamento do servidor transgressor que exerce uma função
gratificada, ou seja, aquele que, recebendo dos cofres públicos, procede sem a
indispensável correção e exatidão no cumprimento do dever funcional, não pode
ficar impune.224
Quanto à demissão, Cretella Júnior discorre ser a mais
grave das penas, é a expulsão do funcionário público dos quadros
administrativos. Aplica-se nos casos de faltas gravíssimas e divide-se em
demissão simples e demissão a bem do serviço público.225
Nesse sentido, Diógenes Gasparini menciona ser a
demissão a pena que leva a exclusão do servidor do serviço público. Pode ser
simples ou agravada. É simples, quando há apenas a exclusão; é agravada,
quando a exclusão é a bem do serviço público.226
No caso da Lei 6.745/85 (Anexo 2), que regula o Estatuto
dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Santa Catarina, estão elencados no
art. 136, senão veja-se:
Art. 136 – São penas disciplinares:
(...)
223 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 756. 224 Cf. COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 2002, p. 164. 225 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 756. 226 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 953.
81
V - demissão simples;
VI - demissão qualificada;227
O mesmo autor ainda esclarece que a demissão não se
confunde com a exoneração. Enquanto a demissão é pena, a exoneração é o
simples desligamento do servidor a pedido ou de ofício quando ocupante de cargo
de provimento em comissão.228
No que concerne à cassação de aposentadoria e à cassação
de disponibilidade, Cretella Júnior assim as define:
Cassação de aposentadoria é a pena disciplinar que se aplica ao funcionário inativo por atos praticados, quando já aposentado, ou quando ainda em serviço.
Cassação de disponibilidade é a pena que se impõe ao funcionário que não assumiu, no prazo legal, o exercício do cargo ou a função em que for aproveitado. 229
Nesse sentido, vale destacar o art. 152, da Lei Estadual
6.843/86, que assim reza:
Art. 152 - Disponibilidade é o afastamento de policial civil estável em virtude de extinção do cargo ou da declaração de sua desnecessidade por ato do Poder Executivo.
Parágrafo único - O policial civil em disponibilidade percebe vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, até seu obrigatório aproveitamento em outro cargo compatível com suas qualificações e aptidões.
Art. 153 - O policial civil em disponibilidade pode ser aposentado, com vencimentos integrais.230
227 SANTA CATARINA. Lei n. 6.745/85. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008. 228 Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2006, p. 953. 229 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2002, p. 756.
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3.7 DOS RECURSOS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Hely Lopes Meirelles enfoca os recursos administrativos, em
acepção ampla, sendo todos os meios hábeis a propiciar o reexame de decisão
interna pela própria Administração, por razões de legalidade e de mérito
administrativo. No exercício de sua jurisdição, a Administração aprecia e decide
as pretensões dos administrados e de seus servidores, aplicando o direito que
entende cabível, segundo a interpretação dos seus órgãos técnicos e jurídicos.231
Nesse diapasão, define José dos Santos Carvalho Filho que
os recursos administrativos são os meios formais de controle administrativo,
através dos quais o interessado postula, junto a órgãos da Administração, a
revisão de determinado ato administrativo.232
Ainda comenta o seguinte:
[...] esse instrumento deve ser formal, já que a via administrativa, por onde terá tramitação, sujeita-se ao princípio da publicidade e do formalismo, em relação aos quais somente em situações excepcionais uma atividade pode deixar de ser formalizada. [...] o recurso tramita pela via administrativa, significa dizer que o recurso se dá pelos diversos órgãos que compõem o escalonamento organizacional da Administração e dentro desta o pedido é resolvido. A solução se exaure na via administrativa.233
Também é fundamento dos recursos administrativos o direito
de petição, previsto no art. 5°, XXXIV, da CF/88. A noção que encerra o direito de
petição é ampla e logicamente abrange também os pedidos de revisionais, como
são os recursos administrativos. Pode-se, assim, concluir que os recursos são
uma forma de exercer o direito de petição, não podendo, os indivíduos, em
230 SANTA CATARINA. Lei n. 6.843/86. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008. 231 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 673. 232 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 666. 233 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 666-667.
83
conseqüência, encontrar óbices para a sua interposição. Constituem, ainda,
corolário do princípio do contraditório e da ampla defesa, como dispõe o art. 5°,
LV, da CF/88.234
Contudo, se faz necessário destacar o art. 160, da Lei
6.843/86 (Anexo 1), a qual trata do direito de petição, senão veja-se:
Art. 160 - É assegurado o direito de petição em toda a sua amplitude, assim como o de representar.
Art. 161 - O requerimento é dirigido a autoridade competente que o decidira no prazo máximo de 30 (trinta) dias, salvo se o pedido demandar a realização de diligência ou estudo especial, hipótese em que não poderá passar de 90 (noventa) dias.235
No entanto, apenas enfocar-se-á quanto ao Pedido de
Reconsideração e ao Pedido de Revisão, isntitutos estes compreendidos tanto na
legislacao Federal, que trata do Processo Administrativo, quanto na Estadual,
precisamente na Lei 6.745/86 e 6.843/85.
a. Pedido de Reconsideração
O Pedido de Reconsideração sobre decisão de Processo
Administrativo Disciplinar é disciplinado pelo artigo 162 do Estatuto da Polícia Civil
do Estado de Santa Catarina, que dispõe:
Art. 162 – Da decisão que for prolatada, cabe pedido de reconsideração, não podendo ser, no entanto renovado a mesma autoridade.236
Segundo Hely Lopes Meirelles, o pedido de reconsideração
é a solicitação da parte dirigida à mesma autoridade que expediu o ato, para que
o invalide ou o modifique, nos termos da pretensão do requerente. Deferido ou
234 Cf. COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 2002, p. 496. 235 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008. 236 SANTA CATARINA. Lei n. 6.843/86. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008.
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indeferido, total ou parcialmente, não admite novo pedido, nem possibilita nova
modificação pela autoridade que já reapreciou o ato.237
E ainda completa o raciocínio, afirmando:
Se outro prazo não estiver fixado em lei, extingue-se o direito de pedir reconsideração ao término de um ano da data da decisão administrativa da ultima instância e sua apresentação não suspende a prescrição, nem interrompe os prazos para os recursos hierárquicos, como também não impede a cobrança da dívida fiscal.238
Com esse mesmo entendimento, José dos Santos Carvalho
Filho é claro ao afirmar que o pedido de reconsideração não suspende nem
interrompe a prescrição e também não altera os prazos para a interposição de
recursos hierárquicos. Significa que a ausência de solução pelos órgãos
administrativos não valerá como escusa para o interessado livrar-se da ocorrência
da prescrição. E ainda completa, asseverando que se consumará a prescrição,
mesmo que o pedido de reconsideração não seja apreciado.239
Oportuno tratar sobre o conceito de pedido de
reconsideração, segundo Alberto Bonfim:
O pedido de reconsideração e o recurso, quando cabíveis, determinam o reexame dos autos e o pronunciamento circunstanciado das autoridades competentes sobre cada um dos argumentos expedidos na petição. Nessa fase do processo não é cabível a repetição do feito com reinquirições ou diligências, pois não é o caso que requeira o trabalho de uma comissão; tão somente se procede ao reestudo dos autos, com especial atenção aos pontos focalizados pelo recorrente.240
237 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 678. 238 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 678-679. 239 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 672. 240 BONFIM, Alberto. Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 31.
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O Pedido de Reconsideração é o meio utilizado pelo
servidor público para que seja reexaminado o processo administrativo que lhe
imputou penalização. Conforme preleciona Edson Jacinto da Silva:
Para requerer o pedido de reconsideração, o interessado deverá apresentar argumentos novos, a fim de que o julgador tenha uma nova convicção a cerca do fato apurado, e que conseqüentemente gerou a aplicação da penalidade. Pois caso não apresente elementos novos, o pedido deve ser indeferido liminarmente.241
Nota-se, portanto, que o fim colimado pelo Pedido de
Reconsideração é a reformulação do ato disciplinar imposto pela autoridade
competente.242
b. Pedido de Revisão
Preliminarmente, revisão é o recurso administrativo pelo qual
o interessado postula a reapreciação de determinada decisão, já proferida em
processo administrativo.243
Necessária é a análise de admissibilidade do pedido de
revisão do processo disciplinar, nos termos do art. 240, da Lei n. 6.843/86:
Art. 240 – A revisão dos processos disciplinares findos, será admitida:
I – quando a decisão for contrária ao texto expresso desta Lei ou à evidência dos autos;
II – quando a decisão se fundar em depoimento, exames e documentos comprovadamente falsos;
241 SILVA, Edson Jacinto da. Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar. São Paulo: Malheiros Editoras, 2003, p. 94-95. 242 COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 2002, p. 501. 243 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 1999, p. 673.
86
III – quando, após a decisão, se descobrirem novas provas de inocência do acusado ou de circunstâncias que determine ou autorize a diminuição da pena.244
Já a Lei 6.745/86 assim prescreve:
Art. 163 - cabe recurso:
I - do indeferimento do pedido de reconsideração;
II das decisões sobre os recursos sucessivamente interpostos.
Parágrafo único - O recurso é decidido pela autoridade imediatamente superior àquela que tiver expedido o ato ou proferido a decisão e, sucessivamente em escala ascendente pelas demais autoridades, observado o disposto na parte final do artigo 163 desta lei, devendo ser decidido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Art. 164 – Poderá ser requerida a revisão do processo de que resultou pena disciplinar, quando se aleguem fatos ou circunstâncias novas capazes de justificar a inocência ou a atenuação da pena.
§ 1° - Tratando-se de funcionário falecido, ou desaparecido, a revisão poderá ser requerida por qualquer das pessoas constantes do assentamento individual.
§ 2° - Prescreverá o direito à revisão em 05 (cinco) anos, a contar da data em que forem conhecidos os fatos ou circunstâncias que derem motivo ao processo revisionista.
§ 3° - Não constitui fundamento para a revisão a simples alegação de injustiça da penalidade, sendo exigida a indicação de circunstâncias ou fatos não apreciados no processo originário.
§ 4° - Aplicar-se-á, ainda à revisão, naquilo que couber, o disposto no artigo 125, deste Estatuto.
244 SANTA CATARINA. Lei n. 6.843/85. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008.
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Art. 165 – O pedido de revisão será sempre dirigido à autoridade que aplicou a pena, ou que a tiver confirmado em grau de recurso.
Art. 166 – Julgada procedente a revisão, tornar-se-á sem efeito a penalidade imposta, restabelecendo-se todos os direitos por ela atingidos.
§ 1° - Julgada parcialmente procedente a revisão, substituir-se-á a pena imposta pela que couber.
§ 2° - Embora mantida a pena, presentes circunstâncias especiais subjetivas, na ausência de agravantes, ressarcidos eventuais danos civis, a autoridade competente, em processo de revisão, poderá reduzir pela metade os prazos de incompatibilidade a que se referem os artigos 138 e 139 e concluir pela readmissão do funcionário, na primeira vaga que ocorrer.
Art. 167 – Da revisão processual, jamais poderá resultar agravação da pena.245
Nesse liame, Hely Lopes Meirelles afirma que a revisão do
processo é o meio previsto para o reexame da punição imposta ao servidor ou ao
administrador, a pedido ou de ofício, quando se aduzir fato novo ou circunstância
suscetível de justificar sua inocência ou a inadequação da penalidade aplicada,
não podendo resultar agravamento da sanção.246
Nessa seara, discorre Edson Jacinto da Silva:
[...] a revisão processual só poderá ser consentida:
a) quando a decisão for contraria a lei ou a evidencia dos fatos constantes do processo;
b) quando a decisão se apoiar em depoimentos, exames documentos ou quaisquer provas falsas ou equivocadas;
245 SANTA CATARINA. Lei n. 6.745/85. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008. 246 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 681.
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c) quando após a decisão processual, surgirem novas provas, capazes de inocentar o servidor punido ou pelo menos diminuir a pena que lhe foi aplicada.247
Segundo o entendimento do autor supracitado, se o
requerente não apresentar os fundamentos em uma das situações acima
descritas, o pedido deverá ser indeferido sumariamente.248
No que pertine às provas novas, aduzidas pelo inciso III, do
art. 240 e Parágrafo Único do art. 241, ambos da Lei n. 6.843/86, são as palavras
de José Armando da Costa:
Ressalte-se, todavia, que, para o efeito do instituto da revisão disciplinar, o atributo ‘novidade’ tem conotação subjetivo-relativa, e não cronológica. De modo que fato novo não é, em absoluto, aquele dotado de recenticidade, mas, sim, o que constitui novidade para o servidor apenado.
Cronologicamente, o fato deve ser pelo menos, contemporâneo à falta atribuída ao servidor e nunca posterior. Caso contrário, não terá a alegativa invocada idoneidade para justificar a inocência do requerente. O instrumental probatório é que poderá surgir depois, como, por exemplo, o caso em que o verdadeiro autor do ilícito disciplinar resolve confessar a autoria unipessoal, que exclui, ipso facto, a responsabilidade do servidor inocente. O fato é antigo no tempo, mas novo como instrumental de prova disciplinar.
Nessa acepção subjetivo-relativa, todos os fatos que tenham sido alegados no processo originário são, em princípio, velhos, embora a recíproca nem sempre seja verdadeira, vale dizer, nem todos os fatos que não tenham sido ali enfocados configuram argumentos novos, uma vez que é possível que eles já fossem do conhecimento do então acusado, que, por comodismo, descuido, descrença, ou outra razão qualquer, deixou de argüi-los em sua defesa, na constância do processo disciplinar.
[...]
247 SILVA, Edson Jacinto da. Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 2003, p. 156. 248 SILVA, Edson Jacinto da. Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar. p. 156.
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Acrescente-se, ainda, que os fatos velhos e alegados poderão, para o efeito revisional disciplinar, ser considerados como alegativas novas, desde que o interessado somente tenha conseguido melhor condição de comprová-los depois de haver transitado em julgado o decisório punitivo.
De resto, saliente-se que os fatos novos aduzidos pelo peticionário devem ser dotados de potencialidade material e jurídica para sufocarem a legitimidade das razões que deram consistência à punição inflingida. Se os fatos forem novos e comprováveis, mas não apresentarem essa eficiência elisiva da motivação da reprimenda imposta, não poderão, por conseguinte, servir de base à abertura do processo revisional.249
Depreende-se do texto supra e das exigências do art. 240,
que o fato novo deve possuir o condão de invocar a inocência do requerente ou
comprovar a desproporção da penalidade aplicada
Nesse contexto, discorre José Armando da Costa:
[...], saliente-se que os fatos novos aduzidos pelo peticionário devem ser dotados de potencialidade material e jurídica para sufocarem a legitimidade das razões que deram consistência à punição infligida. Se os fatos forem novos e comprováveis, mas não apresentarem essa eficiência elisiva da motivação da reprimenda imposta, não poderão, por conseguinte, servir de base à abertura do processo revisional.250 (manteve-se a grafia original)
3.8 DA INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS
A regra de independência das instâncias penal, civil e
administrativa, segundo a qual decisões de esferas diversas não causam
prejuízos umas às outras, deveria influenciar na decisão do julgador
administrativo somente quando esta excluísse a prática ou a autoria do delito.
249 COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 2002, p. 510-511. 250 COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 2002, p. 511.
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Nesse sentido, José Armando da Costa preleciona:
Tratando-se de delito disciplinar que, por definição legal, não requeira necessariamente que o fato atribuído ao servidor público constitua fato criminoso, consoante a lei penal, não projetará efeitos na instância administrativa disciplinar a sentença criminal absolutória, com trânsito em julgado, que se funde nas seguintes hipóteses:
por inexistirem provas da ocorrência da infração penal;
por não constituir o fato ilícito penal; e
por não serem as provas dos autos suficientes para embasar uma sentença penal condenatória.
Em todos esses casos, prepondera o princípio da independência e autonomia das instâncias.
Com base em tais julgados penais, não poderão os funcionários públicos pretender elidir as punições que lhes tenham sido infligidas na instância disciplinar.251
O mesmo autor ainda completa, afirmando:
Vemos, assim, erigido em comando legal o princípio da independência e autonomia das instâncias civil, penal e administrativa (disciplinar).
Se as conseqüências imprimidas pelo comportamento ilícito do funcionário podem render oportunidade jurídica a que ele venha a ser responsabilizado civil, penal e disciplinarmente, e sendo tais decorrências por natureza substancialmente distintas, obviamente que deverão ser acionadas as respectivas instâncias, as quais serão provocadas e dinamizadas de modo autônomo e independente, pelo menos por força de princípio.252
251 COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 2002, p. 412-413. 252 COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 2002, p. 408-409.
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Discorre, nessa mesma linha, Hely Lopes Meirelles:
A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos, nem mesmo em face da presunção constitucional de não culpabilidade. Apurada a falta funcional, pelos meios adequados (processo administrativo, sindicância ou meio sumário), o servidor fica sujeito, desde logo, à penalidade administrativa correspondente.
A punição interna, autônoma que é, pode ser aplicada ao servidor antes do julgamento judicial do mesmo fato. E assim é porque, como já vimos, o ilícito administrativo independe do ilícito penal. Absolvição criminal só afastará o ato punitivo se ficar provada, na ação penal, a inexistência do fato ou que o acusado não foi seu autor.253
Quanto a isto, não discrepa a jurisprudência:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA.
I - A independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite à Administração impor punição disciplinar ao servidor faltoso à revelia de anterior julgamento no âmbito criminal, ou em sede de ação civil por improbidade, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. Precedentes do STJ e do STF. (STJ - MS 7834/DF - MANDADO DE SEGURANÇA)254
253 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 669. 254 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Mandado de Segurança STJ – MS 7834/DF. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 14 mar. 2008.
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Ademais, a Constituição Federal sinaliza o entendimento de
que as esferas penal e administrativa são autônomas, quando preleciona a
independência entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.255
Assim também determina o art. 214, da Lei n.
6.843/86, senão veja-se:
Art. 214. As combinações civis, penais e disciplinares podem acumular-se sendo uma e outra independentes entre si, bem assim as instâncias civil, penal e administrativa.256
Depreende-se, das alegações discriminadas acima, que a
Administração é dotada de autonomia e a expressa previsão do fato criminoso
como ilícito disciplinar autônomo a autoriza a agir desde logo, aplicando a pena
que o Estatuto cominar, não implicando em reintegração do ex-servidor a
sentença penal que extingue a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
3.9 DA COMPETÊNCIA
No presente sub-item, além de ter como objetivo demonstrar
qual órgão competente para se manifestar em última instância antes da aplicação,
pelo Governador do Estado, das penalidades disciplinares insculpidas no na
legislação que rege a administração estadual, coube, tecer uma comparação de
como vinha sendo emitido tal juízo de valor, antes e depois do Despacho do Ilmo.
Senhor Procurador Geral do Estado, no qual determina que toda e qualquer
matéria endereçada ao Chefe do Poder Executivo, deve ser encaminhada a
Procuradoria Geral do Estado.
Dessa forma, no que refere-se à competência assim se
manifesta Sérgio Pinto Martins:
255 Cf. COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 2002, p. 512. 256 SANTA CATARINA. Lei n. 6.843/85. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2008.
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A competência é, portanto, a limitação legal ao exercício da atividade jurisdicional do juiz, o qual poderá exercer sua jurisdição, ou seja, aplicar (dizer) o direito, dentro dos limites que lhe foram conferidos. Em outras palavras, competência é o alcance da jurisdição de um magistrado; é o âmbito de seu poder de dizer o direito. Tal limitação é realizada mediante lei que distribui a jurisdição entre os vários órgãos do Poder Judiciário.257
Veja-se, a lição de Marcus Cláudio Acquaviva, em seu
Dicionário Acadêmico de Direito:
No direito processual brasileiro, a competência de cada juízo se dá mediante a observância de alguns fatores: se há ou não justiça especializada para o processamento e julgamento do feito; se há impedimento ou suspeição do juiz presidente, ou ainda se a demanda foi ajuizada no foro que lhe cabia reclamar o direito.258
Hely Lopes Meirelles ao tratar da competência
administrativa, nos esclarece que:
Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é invalido, por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. Daí a oportuna advertência de que “não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito”.259
Nos termos da Lei Complementar n° 284, de 28 de fevereiro
de 2005, que estabelece modelo de gestão para a Administração Pública
Estadual e dispõe sobre a estrutura organizacional do Poder Executivo, assim
compreende os Órgãos responsáveis pelo desenvolvimento das funções de
Estado:
257 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 23. ed. – São Paulo: Atlas, 2005. p. 132/133. 258 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. 2. ed. - São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001. 259 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 147.
94
“Art. 35. À estrutura organizacional básica da Administração Direta compreende:
I – órgãos responsáveis pelo desenvolvimento das funções de Estado:
a) Procuradoria Geral do Estado;
(...)
Cumpre salientar, que tal juízo de valor emitido até então a
um dos órgãos de assessoramento imediato ao chefe do Poder Executivo, ou
seja, atribuíam tal competência apenas a Consultoria Jurídica da Secretaria de
Estado de Coordenação e Articulação (antiga Casa Civil), após o Parecer
conclusivo do órgão jurídico de origem (Secretaria de Estado de Segurança
Pública e Defesa do Cidadão, no caso dos Policiais Civis), a quem a matéria
representa procedimento extremamente equivocado, pois além da falta de base
legal para agir, invade a competência do único órgão que poderia “rever”, com
autoridade, decisões proferidas por outro (órgão) setorial do Sistema de Serviços
Jurídicos, em caso de eventual dúvida, que é a Procuradoria Geral do Estado (ou
seja, o Órgão Central do Sistema).
Com respeito à Procuradoria Geral do Estado veja-se a sua
compleição institucional nos termos do art. 45 da legislação acima citada:
Art. 45 - Art. 45. À Procuradoria Geral do Estado, como órgão central do Sistema de Serviços Jurídicos compete, nos termos da Constituição, diretamente ou através de órgão vinculado, representar o Estado judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, desenvolver as atividades de consultoria e de assessoramento jurídico do Poder Executivo.
Já a Lei Complementar n. 317, de 30 de dezembro de 2005,
que dispõe sobre a organização e funcionamento da Procuradoria Geral do
Estado, assim menciona:
Art. 4. Compete à Procuradoria Geral do Estado:
95
II - exercer as funções de consultoria e assessoramento jurídico do Estado;
XII - coordenar e controlar as comissões permanentes de processo administrativo disciplinar.
Nos termos da lei, a competência se exerce pelos órgãos a
que foi atribuída como própria, sendo irrenunciável, admitindo-se, contudo, tanto a
delegação parcial dela como a possibilidade de avocação nos casos legalmente
admitidos.260
Celso Antonio Bandeira de Mello ainda se manifesta:
As matérias e poderes transferidos, os limites de atuação do delegado, os objetivos da delegação e o recurso cabível devem ser especificados mediante ato publicado no Diário Oficial, sendo igual meio publicada a revogação da delegação, a qual pode ser efetuada a qualquer tempo.261
Já o autor Diógenes Gasparini menciona que qualquer das
pessoas políticas (União, Estados-Membros, Distrito Federal, Municípios) pode
legislar sobre tal matéria e estender sua obrigatoriedade às entidades da
Administração autárquica ou fundacional pública. Nesta área, vê-se, não cabe
qualquer legislação federal que submeta o Estado, o Distrito Federal e os
Municípios às suas disposições, sob pena de quebra do princípio da autonomia
de seus serviços.262
Embora seja assim, a maioria das entidades federadas não
tem lei regulando de forma completa e sistematizada esse tema. Na necessidade,
utilizam, no que é cabível, a legislação esparsa, que regula os processos
260 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p. 489. 261 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2006, p.490. 262 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 928. O mesmo autor cita Helly Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit., p. 661) que “o processo administrativo não pode ser unificado pela legislação federal, para todas as entidades estatais, em respeito a autonomia de seus serviços”.
96
administrativos, disciplinar e tributário, e a orientação doutrinária e jurisprudencial
oferecida ao longo do tempo.263
Nesse contexto, a Lei n. 6.843/86, e 6.745/85 traz em seus
artigos, o modelo do Regime Disciplinar a elas instituído, senão vejamos:
Art. 226 - O processo disciplinar e instaurado pôr determinação do Superintendente da Policia Civil, para apurar responsabilidade do policial civil, quando à. infração cometida seja cominada pena de suspensão pôr mais de 30 (trinta) dias, destituição de função, demisso, cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
Veja-se o dispositivo da Lei 6.745/85:
Art. 154 – A autoridade que, de qualquer modo, tiver conhecimento de irregularidade ocorrida em sua jurisdição, é obrigada a promover-lhe a apuração imediata em processo disciplinar.
Nota-se, portanto, que é de compentência da Procuradoria
Geral do Estado o assessoramento institucional ao Poder Executivo, conforme o
art. 4 da Lei Complementar nº 317, de 30 de dezembro de 2005, que assim reza:
Art. 4º Compete à Procuradoria Geral do Estado:
I - representar o Estado judicial e extrajudicialmente;
II - exercer as funções de consultoria e assessoramento jurídico do Estado;
§ 1º A representação judicial do Estado e a consultoria jurídica do Poder Executivo são da exclusiva competência da Procuradoria Geral do Estado.
Chegou-se a tal ponto, de rever uma decisão após o
julgamento da Autoridade Instauradora do Procedimento Disciplinar, anulando
assim, todo um trabalho através de uma revisão disciplinar, exarado por dita
Secretaria, ou seja, Secretaria de Estado de Coordenação e Articulação.
263 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2001, p.499.
97
A respeito do julgamento do processo administrativo
disciplinar, assim se manifesta Hely Lopes Meirelles:
O julgamento do processo administrativo disciplinar é a decisão proferida pela autoridade ou órgão competente sobre o objeto do processo. Essa decisão normalmente baseia-se nas conclusões do relatório, mas pode desprezá-las ou contraditá-las, por interpretação diversa das normas legais aplicáveis ao caso, ou por chegar o julgador a conclusões fáticas diferentes das da comissão processante ou de quem individualmente realizou o processo.264
Portanto, da legislação citada, e das doutrinas mencionadas,
depreende-se que todos os procedimentos administrativos disciplinares após o
respectivo julgamento da autoridade instauradora do procedimento sejam
encaminhadas ao Procurador Geral do Estado, como Órgão Central do Sistema
de Serviços Jurídicos, para análise e orientação normativa.
264
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2007, p. 659.
98
CONCLUSÃO
Tendo finalizado o trabalho, cumpre, ainda, elaborar as
conclusões a que se chegou com o estudo realizado. Referidas conclusões foram
feitas com base em cada capítulo deste trabalho, buscando fornecer ao leitor uma
visão geral do assunto.
Em suma, sem nenhuma pretensão de esgotar o assunto,
para responder ao objetivo geral, o estudo propiciou um panorama detalhado
acerca da competência disciplinar e dos recursos cabíveis no processo
administrativo disciplinar de servidores civis e de policiais civis no Estado de
Santa Catarina.
Desse modo, no primeiro capítulo, foi abordada a questão
dos atos e procedimentos administrativos, restando claro que o procedimento é
entendido como uma série concatenada de atos intermediários que levam a um
ato final, que, por sua vez, sempre esteve ligado ao exercício da função
jurisdicional, sendo que, a partir da década de vinte, pelos administrativistas, e, a
partir da década de quarenta, pelos processualistas, passou a ser compreendido
como instrumento de exercício de poder, estando presente nas três funções
estatais e gerando as respectivas manifestações típicas de cada uma delas: a lei,
a sentença e o ato administrativo.
O segundo capítulo tratou do processo administrativo
disciplinar, do que foi apreendido que o processo é instituto típico da função
jurisdicional, ou seja, é o instrumento da jurisdição. Por meio do processo, é que
os juízes exercem seu poder jurisdicional e decidem os litígios entre os
interessados.
Ficou evidente que o processo pode ser entendido num
sentido amplo, de forma que possa abranger os instrumentos de que se utilizam
os Três Poderes do Estado – Judiciário, Legislativo e Executivo – para a
consecução de seus fins, utilizando-se de processo próprio, cuja fonte criadora é
a própria Constituição, uma vez ser ela quem estabelece regras fundamentais de
99
competência e de forma, institui os órgãos, define suas atribuições, confere-lhes
prerrogativas, impõe-lhes obrigações, tudo com o objetivo de assegurar a
independência e o equilíbrio no exercício das suas funções institucionais e, ao
mesmo tempo, garantir que esse exercício se faça a respeito aos direitos
individuais, também assegurados pela Constituição.
No terceiro capítulo foram apresentados os aspectos que
envolvem a competência e os recursos cabíveis no processo administrativo
disciplinar de servidores civis e policiais civis no Estado de Santa Catarina. Para
tanto, foi necessário, num primeiro momento, discorrer sobre as infrações
disciplinares, quais as penalidades aplicáveis aos policiais civis na jurisdição
estadual, e as modalidades de recursos, bem como o órgão público estadual
competente para tanto, no sentido de comparação posterior à Portaria de n.
007/07, publicada no Diário Oficial, que determina que todos os processos
administrativos disciplinares, após o julgamento da autoridade instauradora do
procedimento, sejam encaminhados ao Procurador Geral do Estado, para
despacho junto ao Governador do Estado.
Desse capítulo, concluiu-se que o processo administrativo
disciplinar é o instrumento formal, através do qual a Administração apura a
existência de infrações praticadas por seus servidores, e, se for o caso, aplica as
sanções adequadas. Quando uma infração é praticada no âmbito da
Administração, é absolutamente necessário apurá-la, como garantia para o
servidor e também para a Administração.
Restou claro a distinção entre o Poder disciplinar da
Administração Pública com o poder punitivo do Estado, sendo aquele o exercício
facultativo da Administração em aplicar uma sanção (punição) interna ao seu
servidor, por cometimento de infrações relacionadas com o serviço, tipificadas em
lei ou regulamento; o segundo é aplicado pelo Poder Judiciário, visando à
repressão de crimes e contravenções definidas em leis penais, tendo finalidade
social. Ambas, portanto, possuem naturezas distintas, sendo possível ocorrer o
bis in idem (mesmo fato ensejar punição disciplinar e criminal).
100
Concluiu-se, ainda, que o processo administrativo disciplinar
é obrigatório, de acordo com estabelecido no art. 41 da Constituição, para a
aplicação das penas que impliquem perda de cargo para o funcionário estável.
Por outro lado, a Lei n. 8.112/90 exige a realização deste processo para aplicação
das penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de
aposentadoria e disponibilidade, e destituição de cargo em comissão, conforme
preceitua o seu art. 146.
Todavia, as penas disciplinares não podem ser consideras
“castigos”, no sentido do direito penal, mas meios de que dispõe o Estado para
assegurar a boa ordem no serviço e a observância dos deveres prescritos. Com
efeito, as normas regulamentares precisam ser observadas por funcionários e
administradores, uns e outros lhes devem acatamento. Se os funcionários forem
omissos e violarem os regulamentos, fazem-se passíveis de sanções disciplinares
que podem ser impostas mediante o ato administrativo.
No que tange aos recursos no procedimento administrativo
disciplinar, concluiu-se que estes devem ser entendidos, numa acepção ampla,
como os meios hábeis a propiciar o reexame de decisão interna pela própria
Administração, por razões de legalidade e de mérito administrativo. No exercício
de sua jurisdição, a Administração aprecia e decide as pretensões dos
administrados e de seus servidores, aplicando o direito que entende cabível,
segundo a interpretação dos seus órgãos técnicos e jurídicos.
Em suma, os recursos são uma forma de exercer o direito de
petição, não podendo, os indivíduos, em conseqüência, encontrar óbices para a
sua interposição. Constituem, ainda, corolário do princípio do contraditório e da
ampla defesa, como dispõe o art. 5°, LV, da CF/88.
Deu-se ênfase, no trabalho, apenas ao Pedido de
Reconsideração e ao Pedido de Revisão, institutos estes compreendidos tanto na
legislaçãoo Federal, que trata do Processo Administrativo, quanto na Estadual,
precisamente na Lei 6.745/86 e 6.843/85.
101
O Pedido de Reconsideração sobre decisão de Processo
Administrativo Disciplinar é disciplinado pelo artigo 162 do Estatuto da Polícia Civil
do Estado de Santa Catarina.
Ficou evidenciado que o Pedido de Reconsideração não
suspende nem interrompe a prescrição e também não altera os prazos para a
interposição de recursos hierárquicos. Significa que a ausência de solução pelos
órgãos administrativos não valerá como escusa para o interessado livrar-se da
ocorrência da prescrição.
Quanto ao Pedido de Revisão, concluiu-se que este é o
recurso administrativo pelo qual o interessado postula a reapreciação de
determinada decisão, já proferida em processo administrativo. Para tanto,
necessário se faz a análise de admissibilidade do pedido de revisão do processo
disciplinar, nos termos do art. 240, da Lei n. 6.843/86.
Em síntese, a revisão do processo é o meio previsto para o
reexame da punição imposta ao servidor ou ao administrador, a pedido ou de
ofício, quando se aduzir fato novo ou circunstância suscetível de justificar sua
inocência ou a inadequação da penalidade aplicada, não podendo resultar
agravamento da sanção.
Em contrapartida, a principal preocupação daquele que
estuda o direito administrativo não hão de ser as prerrogativas da Administração,
mas os direitos do administrado. O processo administrativo significa meio ativo de
exercício e garantia de direitos dos particulares, que têm condições de participar e
controlar a seqüência predefinida de atos anteriores ao provimento final.
Os atos administrativos não se despem de suas principais
características (presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e auto-
executoriedade), mas as pessoas privadas tomarão parte da decisão
administrativa, na constante busca da concretização excelente do interesse
público.
102
Portanto, após o Parecer de lavra do Procurador do Estado
Dr. Flávio Rogério de Freitas, acolhido pelo Despacho do Ilmo Procurador Geral
do Estado Dr. Adriano Zanatto, resta-se clarividente que todos os procedimentos
administrativos disciplinares após o respectivo julgamento da autoridade
instauradora do procedimento sejam encaminhadas ao Procurador Geral do
Estado, como Órgão Central do Sistema de Serviços Jurídicos, para análise e
orientação normativa.
Isto posto, é possível se afirmar, então, que tanto o objetivo
geral quanto os objetivos específicos foram alcançados. Assim, este trabalho se
encerra, propondo que o tema abordado, de grande importância, não só para os
operadores do direito, mas para toda a sociedade, seja estudado com mais
profundidade, acreditando-se que venha a servir de importante instrumento para
aqueles que se propuserem a dar continuidade a uma pesquisa com o referencial
teórico e os instrumentos aqui utilizados.
103
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107
ANEXOS 1
108
ANEXO 2
109
ANEXO 3