1. Introduo aos direitos fundamentais: noes histricas e movimentos intra e internacionais

Os direitos fundamentais surgem muito antes da fase constitucionalista ps-Segunda Guerra Mundial. bem verdade que sua acepo mais restrita, que diz respeito aos direitos positivados em uma Constituio nacional, obviamente s poderia ter surgido aps o aparecimento dos primeiros regimes constitucionais. Em seu termo mais amplo, contudo, estudiosos diferem mais ou menos quanto data base inicial de seu surgimento. Enquanto alguns apontam para o Cdigo de Hamurabi (MORAES, 1998), por ser uma das codificaes mais antigas do mundo ocidental, outros se apoiam nos preceitos filosficos surgidos com o individualismo e o jusnaturalismo, colocando o homem como sujeito de direitos desde o seu nascimento (BOBBIO, 1992).Os autores passam, ento, a buscar nas cartas histricas do medievo sementes do que viria a ser a fase constitucionalista do Estado nacional. Nesse sentido, chegam at a Magna Carta de 1215, assinada pelo Rei Joo da Inglaterra, tambm conhecido como Joo Sem Terra. Apesar de no ser exatamente uma carta de direitos, sua importncia histrica se deve ao fato de ser um dos primeiros documentos a reconhecer limites ao poder soberano monrquico. Com ela, nobres ingleses e senhores feudais puderam ter prerrogativas reconhecidas, bem como lderes eclesisticos passaram a gozar de maior liberdade frente ao domnio real. somente com a Bill of Rights, de 1689, assinada pelo Rei Jaime II, que os direitos universais mais parecidos com os que temos hoje passam a fazer parte de uma documentao escrita no Ocidente (COMPARATO, 2001). A previso de separao institucional ou diviso de poderes estabelecia a independncia entre chefe de Governo e chefe de Estado, o que favorecia a criao de direitos voltados populao, universalizados. Cartas semelhantes foram expedidas quando da poca de Declarao de Independncia dos Estados Unidos, como a Declarao de Direitos da Virgnia (1776), bem como na Frana a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789).Apesar das discordncias sobre os detalhes histricos, todos os autores parecem apontar sua anlise para o momento em que o Estado nacional passa a positivar tais direitos considerados fundamentais em suas cartas constitucionais. Sem dvida, o marco inicial para que se estude o moderno sistema de direitos fundamentais. a partir dele que a relao Estado-indivduo passa a ser melhor elaborada e quando este consegue realmente impor quele algumas garantias bsicas.Contudo, as diferentes conquistas que levaram ao surgimento dos direitos fundamentais torna difcil entender quais teorias do Direito justificam sua existncia. Joo Trindade Cavalcante Filho (2014) enxerga pelo menos trs grandes correntes e aponta quais fundamentos cada qual reala: a) para o jusnaturalismo, os direitos fundamentais surgem da prpria natureza humana e, portanto, precedem as Constituies histricas; b) para o positivismo jurdico, os direitos so aqueles postos nas Constituies, sejam explcitos ou implcitos; e c) para o realismo jurdico norte-americano, os direitos fundamentais surgem das conquistas histricas.Seja como for, na prtica os direitos fundamentais tm maior facilidade de exigncia junto ao Estado quando este os reconhece formalmente. assim no rol de direitos estabelecidos na Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. O seu art. 5, dentre outros, reconhece uma ampla lista de direitos fundamentais, mas no se limita a tanto: ainda prev, em seu art. 5, 2, a ampliao do rol a partir da assinatura pelo Estado brasileiro de tratados internacionais que reconheam direitos no existentes na carta nacional[footnoteRef:1], bem como reconhece status de emenda constitucional aos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, depois de determinado procedimento parlamentar[footnoteRef:2]. [1: In verbis: Art. 5, 2: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.] [2: In verbis: Art. 5, 3: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.]

No entanto, o procedimento de reconhecimento e incorporao de novos direitos fundamentais no idntico a todos os pases. Peculiaridades poltico-histricas de cada soberania nacional fazem com que o estudo comparado tenha de ceder em determinados pontos a fim de formular teorias mais gerais que tenham algo em comum a diferentes naes. Isso se deve ao prprio sistema de constitucionalizao dos direitos fundamentais em cada pas.Esse processo vem junto com a ideia de hierarquia constitucional, que submete as leis infraconstitucionais sua intepretao. Grande parte dos autores aponta para a deciso estadunidense Marbury v. Madison, de 1803, como o pontap jurdico inicial para consolidar a ideia de supremacia da Constituio. Estudos histricos, no entanto, j apontam para tal previso no peridico O Federalista, em sua edio 78 (1788), cujo artigo de Alexander Hamilton j previa a reviso judicial das leis em face da Constituio.Outros autores, como Marinoni (2008), vo ainda mais longe e veem no caso do Dr. Bonham (Thomas Bonham v College of Physicians), julgado na Inglaterra por Edward Coke, em 1610, o incio do controle de constitucionalidade das leis por uma norma hierarquicamente superior. No caso, o Real Colgio de Mdicos (College of Physicians), de acordo com dois Atos que lhe davam poderes, multou o Dr. Bonham em dez libras e o condenou priso sob a acusao de atuao sem licena, na poca concedida apenas a vinte e quatro mdicos pelo Colgio.O juiz Coke, chefe de justia da corte de apelaes, julgou nula e destituda de eficcia uma lei que no se submetesse Common Law. Com isso, desconsiderou os dois Atos que davam poderes de punio ao Real Colgio, sob o argumento de que (como traduzido por Marinoni, 2008, p. 20):

[F]oi dito em nossos livros que, em muitos casos, o common law controlar leis do parlamento e, algumas vezes, decidir que so elas absolutamente destitudas de eficcia; de modo que, quando uma lei do parlamento contrria ao direito e razo comum, com eles incompatvel ou impossvel de ser executada, o common law a controlar e decidir pela sua nulidade.

De toda forma, a passagem de uma Constituio meramente formal para uma verdadeiramente material passa por um processo de vontade (Wille zur Verfassung), como bem o chamou Konrad Hesse (1991). Para o autor:

A Constituio jurdica no significa simples pedao de papel, tal como caracterizada por Lassalle. Ela no se afigura impotente para dominar, efetivamente, a distribuio de poder, tal como ensinado com Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um naturalismo que se pretende ctico. A Constituio no est desvinculada da realidade histrica concreta de seu tempo. Todavia, ela no est condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituio no deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrrio, existem pressupostos realizveis (realizierbare Voraussetzugen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a fora normativa da Constituio (p. 20).

Depois desse processo de internalizao dos direitos fundamentais constitucionalmente positivados, h uma segunda onda que d conta de outro movimento: o de internacionalizao dos direitos fundamentais. Pode-se argumentar que os direitos fundamentais, dado seu carter universal, foi desde sempre internacional, mas com internacional aqui se quer dizer que o direito estaria protegido para alm do vnculo que liga o indivduo ao Estado nacional. Em outras palavras, o direito fundamental seria respeitado independentemente da naturalidade.Comparato (2001) enxerga duas grandes fases no processo de internacionalizao dos direitos fundamentais. A primeira delas diz respeito criao de instituies internacionais de direitos e a elaborao de tratados internacionais que versam sobre tais direitos. Como exemplo dessas instituies, Flvia Piovesan (2000) cita a criao da Organizao Internacional do Trabalho-OIT, em 1919, e o surgimento da Liga das Naes, cuja conveno de 1920 prev limites aos Estados soberanos, inclusive com a possibilidade de sanes aos Estados que violassem suas obrigaes.A segunda grande fase diz respeito ao ps-Segunda Guerra, quando se refora a noo de que o Estado nacional precisa de limites em sua atuao junto aos indivduos. Esses limites viriam, alm dos direitos fundamentais positivados no mbito interno, agora tambm das organizaes internacionais. nesse perodo que surgem importantes rgos, dentre os quais se destacam a Organizao das Naes Unidas (1945), que substituiu a Liga das Naes, e o Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma, 1998).Aps esse breve relato histrico, possvel estudar as caractersticas dos direitos fundamentais, bem como suas classificaes mais comuns e as implicaes de seus estudos.

2. Direitos fundamentais: caractersticas e classificaes

De incio, necessrio separar conceitos que de outra forma so confundveis. Como vimos, os direitos fundamentais, em seu sentido estrito, so aqueles reconhecidos e positivados no mbito interno de uma nao. Como questo de anlise tcnica, no se confundem com os direitos humanos, sendo estes entendidos como aqueles reconhecidos no mbito internacional. comum que os direitos humanos sejam tambm chamados direitos fundamentais e tal acepo no deixa de ter mrito, pois, em sentido amplo, ambos os direitos fundamentais e os direitos humanos partilham de caractersticas bsicas, como veremos a seguir. No entanto, deve-se ficar atento a peculiaridades nas acepes, da definidas como em sentido estrito ou amplo.

2.1. Caractersticas dos direitos fundamentais

Quanto s caractersticas, grande parte dos autores concorda com algumas categorias bsicas. Neste trabalho, usaremos a classificao de Cavalcante Filho (2014), por entendermos que, alm daquelas consideradas bsicas, o autor adiciona caractersticas interessantes que justificam sua adoo. Segundo ele, so caractersticas dos direitos fundamentais: historicidade, relatividade, imprescritibilidade, inalienabilidade, indisponibilidade (ou irrenunciabilidade), indivisibilidade, eficcia horizontal e vertical, conflituosidade (ou concorrncia) e aplicabilidade imediata.Os direitos fundamentais so histricos porque podem ser situados, alm de geograficamente, tambm no tempo. Isso quer dizer que h um movimento histrico no sentido de outorga ou conquista de novos direitos comumente associado a geraes, como veremos adiante. Nesse sentido, a evoluo da sociedade passa a demandar novos reconhecimentos, como a ampliao dos sujeitos titulares, a universalizao de acesso a direitos sociais, at os mais recentes direitos chamados difusos, tais como o direito a um meio ambiente equilibrado.Os direitos fundamentais so relativos, no porque sejam frgeis, mas porque se fossem legados de forma absoluta acabariam por se chocar, como de fato se chocam, com outros direitos conquistados. A relativizao, portanto, vem da possibilidade de direitos fundamentais diferentes colidirem e, dessa forma, precisa obedecer certos limites. Um desses limites a prpria configurao constitucional, que pode ela mesma apontar os ditames do direito fundamental. O que no se pode admitir que a limitao seja tamanha que venha a dificultar o uso do prprio direito, sendo a relativizao admitida somente quando estritamente necessria.Os direitos fundamentais so imprescritveis porque no decaem com o no uso. Apesar da confuso entre os termos prescrio e decadncia, o que se tira da caracterstica da imprescritibilidade que o simples decurso do tempo no suficiente para que o titular de um direito fundamental venha a perd-lo. Como vimos, todavia, os direitos fundamentais podem ser limitados e uma dessas limitaes pode ser exatamente a de tempo. O autor cita o caso do direito de propriedade, que pode ser perdido nas hipteses de usucapio. No entanto, tais excees no tm o condo de afastar a regra geral.Os direitos fundamentais so inalienveis porque no podem ser transferidos, seja por venda, doao, emprstimo etc. Apesar de serem titularizados por indivduos, os direitos fundamentais tm uma dimenso scio-coletiva e, como tal, diferem dos direitos pessoais que podem ser objeto de transaes. Mesmo que queira, um indivduo no pode alienar seus direitos fundamentais, sob pena de enfraquecer conquistas histricas em benefcio de um povo inteiro.Da mesma forma, os direitos fundamentais so indisponveis ou irrenunciveis. Por mais que alguns direitos, como a intimidade e a privacidade, possam sofrer restries de acordo com a vontade do sujeito, tal vontade s ser respaldada se a restrio for temporria e no afetar a dignidade humana. De toda sorte, a regra geral continua valendo porque ainda ser obrigao do Estado intervir na concretizao de direitos fundamentais, mesmo quando o indivduo assim no o queira.Os direitos fundamentais so indivisveis porque, entendem os autores, o desrespeito a um direito fundamental especfico, na verdade, um desrespeito condio humana em geral. Assim, a proteo ao conjunto de direitos fundamentais deve ser absoluta e rgida o suficiente porque pequenas excees acabam por fazer ruir toda a construo histrico-poltica de conquistas. No se pode deixar que um Estado escolha quais direitos reforar e quais negligenciar, bem como no se pode deixar que um Estado escolha quais sujeitos ou grupos de sujeitos tero acesso ou no a certos direitos.Os direitos fundamentais tm eficcia vertical porque so mandamentos, via de regra, para os prprios legisladores e tm influncia na relao pblico-privada. o indivduo o maior interessado em ver seus direitos reconhecidos face ao Estado e dever do Estado respeitar os indivduos que compem a coletividade. J a eficcia horizontal uma construo recente e entende que certos direitos fundamentais podem ser exigidos em face de relaes entre pessoas privadas. A horizontalidade dos direitos fundamentais tem incio na Alemanha, a partir do caso Lth (1958). O crtico de cinema Lth tivera seu direito liberdade de expresso cerceado quando decises estatais concederam a Veit Harlam e seus produtores a possibilidade de censurar um boicote organizado pelo crtico. Ao chegar ao Tribunal Constitucional Federal Alemo, este reconheceu a violao do direito fundamental por particular e afastou a aplicao da regra do Cdigo Civil que vedava manifestaes contrrias ordem pblica.No Brasil, o principal caso de reconhecimento da eficcia horizontal pode ser visto no Recurso Extraordinrio 201.819/RJ[footnoteRef:3]. Na deciso, o Supremo Tribunal Federal-STF reconheceu que a Unio Brasileira de Compositores violou o direito fundamental da ampla defesa e do contraditrio ao excluir de seu quadro os msicos em questo. Entendeu o STF pela aplicao imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Segundo a ementa: [3: BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 201.819/RJ: Unio Brasileira de Compositores UBC x Arthur Rodrigues Vilarinho. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Relator para acrdo: Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 11 de outubro de 2005. Acrdo publicado no DJ de 27 de outubro de 2006.]

As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados.

Continuando a anlise das caractersticas, os direitos fundamentais so conflituosos porque podem colidir ou concorrer uns com os outros. Nos casos de coliso, dois direitos convergem para um caso concreto e no podem ser aplicados simultaneamente. Abstratamente, no se pode prever qual dos direitos deve prevalecer, restando somente no caso concreto a possibilidade de afastar-se um deles. Nos casos de concorrncia, o indivduo pode exercer ao mesmo tempo dois ou mais direitos fundamentais, resolvendo-se tais casos, via de regra, por regras hermenuticas de especificidade vs. generalidade.Por fim, os direitos fundamentais tm aplicao imediata. Isso quer dizer que entram em vigor a partir da data de publicao. Contudo, Jos Afonso da Silva (2003), em sua classificao clssica, chama a ateno para o fato de que alguns direitos fundamentais, da forma como foram postos, no podem ser exigidos imediatamente. Ao classificar as normas em eficcia plena, contida e limitada, o autor aponta para a necessidade ou no de uma lei que regulamente o direito fundamental, bem como para a possibilidade de a lei infraconstitucional restringi-lo.Nesse sentido, as normas de eficcia plena j teriam todos os pressupostos para aplicao imediata. J as normas de eficcia limitada so aquelas que dependem de uma lei integradora para surtir efeitos. As de eficcia contida, por sua vez, so aquelas que produzem efeitos, mas que podem ser limitadas pelo legislador infraconstitucional. Apesar do belo trabalho, essa classificao no unanimidade nos estudos constitucionais. O prprio STF, no julgamento dos Mandados de Injuno 670, 708 e 712[footnoteRef:4], reconheceu que uma norma teoricamente de eficcia limitada o direito de greve de funcionrios pblicos poderia ser aplicada, mesmo sem a lei prevista no art. 37, VII, da Constituio Federal. [4: BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno n 712/PA: Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Par. Relator: Ministro Eros Grau. Data de Julgamento: 25 de outubro de 2007. Acrdo publicado no DJ de 206 de outubro de 2008.]

2.2. Geraes (ou dimenses) dos direitos fundamentais

Analisando o processo histrico de conquista dos direitos fundamentais, possvel agrup-los em determinadas fases cronolgicas que correspondem mais ou menos a expectativas quanto ao Estado. No entanto, falar em geraes pode causar certa confuso no estudo, por passar a falsa ideia de evoluo e sobreposio (DIMOULIS e MARTINS, 2010). Por isso, alguns doutrinadores preferem usar a expresso dimenses dos direitos fundamentais, classificando-as de acordo com o seu status face ao Estado.A primeira dimenso se caracteriza pela luta dos indivduos frente ao poder estatal estabelecido. Trata-se de uma proibio do Estado de intervir em determinadas liberdades individuais sem a devida justificativa plausvel e proporcional. Por isso, considerada uma dimenso de status negativus, pois exige do Estado uma absteno de agir. Os direitos dessa dimenso so majoritariamente titularizados por indivduos e, como j vimos, tambm podem ser opostos contra outros indivduos.Historicamente, considera-se esta a primeira gerao porque sua universalizao data principalmente da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), carta da Revoluo Francesa. Hoje em dia, alm da previso nas constituies nacionais, os direitos de status negativus ganharam tom de direitos humanos com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966. A segunda dimenso surge no fim do sc. XIX e se caracteriza pela insuficincia estatal somente pela sua absteno. Os indivduos passaram a cobrar aes positivas (da o status positivus) para que direitos fundamentais bsicos fossem respeitados. Os direitos sociais conquistados nessa fase buscam garantir a reduo da desigualdade e o acesso a bens fundamentais como sade, educao, moradia, segurana pblica, trabalho, alimentao e lazer (como assim prev a nossa Constituio de 1988).O contexto histrico dessa gerao a grande industrializao europeia, que acarretou a sada de grandes massas do campo para a cidade. As condies trabalhistas eram precrias e grande parte da populao vivia em situao de misria. Logo ficou claro, para vrios autores da poca, que a absteno estatal gerava desigualdades sociais que s seriam corrigidas com a atuao dos entes pblicos. a luta por este mnimo necessrio para a sobrevivncia digna que marca a poca de transio do Estado completamente liberal para o Estado de bem-estar social (BONAVIDES, 2004).J a terceira dimenso abrange aqueles direitos considerados difusos e coletivos. Tambm chamados de trans, meta ou supraindividuais, por transcenderem a esfera individual, tais direitos advm das consequncias tcnico-cientficas do sc. XX e apontam para a insuficincia da proteo estatal a direitos titularizados por indivduos. Assim, consideram-se titulares grupos de pessoas, geralmente associados com a coletividade, que so por natureza indeterminados ou indeterminveis.So denominados ainda direitos de fraternidade ou de solidariedade (SARLET, 2009) e tm como principais exemplos o direito a um meio ambiente equilibrado, qualidade de vida, paz e ao sossego, ao patrimnio histrico e cultural etc. Enfim, engloba todos os direitos que, apesar de usufrudos individualmente, pertencem a toda a coletividade. Mira-se o bem estar de uma comunidade inteira, tendo a proteo individual um sentido reflexo.O direito brasileiro, principalmente no mbito infraconstitucional, distingue trs tipos de direitos coletivos, como se depreende da leitura do art. 81, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90):

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Para os efeitos do trabalho atual, contudo, essa distino no de maior importncia. Alm de poderem ser facilmente caracterizados como direitos coletivos em sentido lato, nosso principal objeto de estudo so os direitos da primeira dimenso, especificamente o direito liberdade de conscincia e crena.Alm dessas trs dimenses principais, fala-se, ainda, de uma quarta e at de uma quinta geraes (BONAVIDES, 2008), mas uma posio discutvel porque ainda no h consenso sobre quais direitos exatamente compem tais dimenses. Para o presente estudo, uma discusso da qual podemos prescindir, referindo-se bibliografia selecionada para aprofundamentos pontuais.

3. O direito de liberdade de conscincia e crena como um direito de status negativus

3.1. Aspectos histricos

Como vimos, a primeira dimenso de direitos diz respeito quele rol de liberdades que o indivduo pode exigir face ao Estado. Dentre essas liberdades, encontra-se a de conscincia e crena. Historicamente, tal liberdade ganha importncia com o movimento de separao entre a Igreja e o Estado, que muitos estudiosos traam at o movimento do Iluminismo. At ento, uma religio hegemnica tinha representatividade no Estado e, via de regra, subjugava as outras religies, geralmente tornando impossvel a convivncia em um mesmo espao nacional (BERMAN, 2004).Os primeiros documentos de separao entre Estado e Igreja podem ser encontrados em autores clssicos como Epicuro e Lucrcio, em uma forma mais branda. O primeiro a enfrentar o problema de forma mais clara foi Agostinho de Hipona, em seu famoso livro A cidade de Deus, que advogava pela diviso de poderes mundanos e divinos. No entanto, movimentos de maior ou menor representao da Igreja dentro dos governos monrquicos eram comuns durante toda a Idade Mdia.Foi durante o perodo de reformas protestantes, desde Lutero e seus dois reinos, a Henrique VIII e a igreja anglicana, que novas correntes do cristianismo passaram a exigir maior liberdade frente ao poder religioso hegemnico catlico. As consequncias foram das mais diversas, desde a tomada de poder protestante onde antes o catolicismo era dominante, at a fuga de fiis ingleses para as colnias americanas em busca de maior liberdade religiosa. nesse contexto que o Iluminismo consegue operar e produzir os primeiros documentos de liberdade religiosa. O filsofo ingls John Locke considerado um precursor nos escritos sobre Separao entre Igreja e Estado. Em sua Carta sobre a tolerncia, de 1689, Locke argumenta que o Governo deve promover interesses externos, enquanto a Igreja deve oferecer interesses internos, com a salvao, sendo, portanto, duas instituies separadas. essa distino fundamental entre o mbito interno e o externo que guiar os argumentos cada vez mais amplos sobre a separao institucional. O Iluminismo francs tambm passou a apoiar certos nveis de separao e podemos encontrar argumentos nas obras de Montesquieu, Voltaire e Diderot. Embora falassem em separao, tais autores no pensavam tambm em independncia mtua: no raro argumentavam pela subordinao de uma instituio outra, variando sobre qual instituio deveria se sobrepor.Foi somente com a edio da Primeira Emenda Constituio dos Estados Unidos, de 15 de dezembro de 1791, que a liberdade de crena foi finalmente positivada em um texto nacional. Diz a emenda, em traduo livre[footnoteRef:5]: [5: Do original: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. Disponvel online no endereo: . ltimo acesso em 03 mar. 2014.]

O Congresso no far lei concernente ao estabelecimento de religio, ou proibindo o seu livre exerccio; ou o direito de as pessoas se reunirem pacificamente, e de pedirem ao Governo por reparao de queixas.

O texto vem historicamente depois da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que, por sua vez, j trazia um dispositivo de tolerncia religiosa. A seguir, em traduo livre[footnoteRef:6]: [6: Do original: Nul ne doit tre inquit pour ses opinions, mme religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas lordre public tabli par la Loi. Disponvel online no endereo: . ltimo acesso em 03 mar. 2014.]

Ningum dever ser molestado por suas opinies, mesmo as religiosas, desde que a manifestao no perturbe a ordem pblica estabelecida pela lei.

Apesar de conter os elementos da liberdade de crena, o dispositivo francs menos direto no que se refere obrigao do Estado. Talvez por isso o texto americano tenha sido copiado em outros pases, estabelecendo os parmetros gerais do direito fundamental crena.No Brasil, a primeira Constituio Imperial, de 1824, ainda trazia uma religio oficial. Com grafia atualizada, o seu art. 5 dizia que:

A Religio Catlica Apostlica Romana continuar a ser a Religio do Imprio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior do Templo.

Como vemos, apesar de estabelecer uma religio oficial, a Constituio garantia a liberdade religiosa, mas com algumas ressalvas que, na prtica, atrapalhavam ou dificultavam os diferentes cultos, muitas vezes afastando-os para a clandestinidade. Tambm impossvel no notar os vrios benefcios concedidos Igreja Catlica ao longo da primeira Carta Magna brasileira: somente os professantes da religio oficial poderiam votar (art. 95, III) e todos os representantes, inclusive o prprio imperador, deveriam prestar juramento de manuteno da religio catlica (arts. 103, 106 e 141).Obviamente, no havia perseguio penal do Estado para com as outras religies e isso restava bem claro, no s no art. 5, mas tambm, com as devidas ressalvas que j constavam na redao inspirada no modelo francs do art. 179, V [com grafia atualizada]: Ningum pode ser perseguido por motivo de Religio, uma vez que respeite a do Estado, e no ofenda a Moral Pblica. Foi somente com a primeira Constituio Republicana, de 1891, que o Brasil abandonou a religio oficial e passou a adotar o princpio laico. Com isso, alguns dispositivos bsicos comeam a aparecer, mais parecidos com a redao americana. assim com a proibio de estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos (art. 11, 2), bem como o direito de exercer pblica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposies do direito comum (art. 72, 3).A partir de ento, todas as Constituies promulgadas no territrio nacional seguem o princpio da separao, adicionada uma interessante inovao, a partir da Constituio de 1934: no novo ttulo relativo educao, surge a figura do ensino religioso, que, de acordo com o art. 153, seria de frequncia facultativa, mas seria confessional, ou seja, de acordo com a religio professada pelos estudantes. Na prtica, um pas de maioria catlica obviamente acabou por fazer do ensino catlico o padro para as escolas pblicas.O ensino religioso tambm est presente na Constituio de 1988 (Art. 210, 1), com as mesmas caractersticas de facultatividade, e a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Brasileira (Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996), foi adiante na previso (art. 33, com redao da Lei 9.475, de 22 de julho de 1997):

Art. 33. O ensino religioso, de matrcula facultativa, parte integrante da formao bsica do cidado e constitui disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental, assegurado o respeito diversidade cultural religiosa do Brasil, vedadas quaisquer formas de proselitismo.

Como curiosidade histrica, outra adio importante da Constituio de 1934, que seria repetida em todas as Constituies seguintes, a invocao proteo de Deus no prembulo. Com uma redao ligeiramente diferente do que consta nos textos que a sucederam, a Carta de 1934 no diz claramente a qual divindade se refere, mas o uso do singular e o contexto histrico-social permitem deduzir que se trata do deus judaico-cristo.A incluso de Deus no prembulo constitucional ganhou ares de relevncia porque a Constituio do Acre foi a nica, dentre os 27 membros federados, a no repetir a citao e o pedido de proteo do prembulo da Constituio de 1988. Sob a argumentao de que seria uma no observncia do texto constitucional, surgiu a ADI 2.076/AC, que buscava reconhecimento jurdico desse fato. No entanto, ela foi julgada improcedente em 15 de agosto de 2002, entendendo o STF que o prembulo no faz parte do texto normativo.Sobre o contedo, entendeu o Ministro Carlos Velloso, relator da ao, que o prembulo no cria direitos e deveres, pois no contm norma jurdica. A proteo de Deus constante no prembulo federal, portanto, segundo o Ministro, indicaria apenas um sentimento desta e religioso, que no se encontra inscrito na Constituio, mesmo porque o Estado brasileiro laico e completa um dos trechos de seu voto com a mxima de que A Constituio de todos, no distinguindo entre destas, agnsticos ou atestas[footnoteRef:7]. [7: BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.076/AC: Partido Social Liberal e outros. Relator: Carlos Velloso. Data de Julgamento: 15 de agosto de 2002. Acrdo publicado no DJ de 08 de agosto de 2003.]

3.2. Aspectos jurdicos no Brasil

Como vimos, o direito liberdade de conscincia e crena, outorgado pelo art. 5, VI[footnoteRef:8], pertence chamada primeira dimenso dos direitos fundamentais, a dimenso de liberdade. Como se depreende da redao do dispositivo, trata-se de uma norma de eficcia plena, e o constituinte aparentemente a concedeu sem ressalvas, sem limites. Alm da proibio negativa frente ao Estado de no obstar culto algum, h uma obrigao positiva no sentido de proteger os locais de culto e suas liturgias. Essa proteo se d principalmente no mbito tributrio, com a imunidade constitucional prevista no Art. 150, IV, b[footnoteRef:9]. [8: In verbis: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias.] [9: In verbis: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto.]

Tambm faz parte do mbito de proteo liberdade de conscincia e crena o constante no art. 5, VIII[footnoteRef:10], igualmente pertencente primeira dimenso. Aqui, no entanto, o constituinte, alm de proibir a diferenciao pelo Estado de indivduos por motivos religiosos, filosficos ou polticos, inclui a limitao constitucional de que tais convices no podem ser invocadas para que o indivduo deixe de cumprir obrigaes gerais e negue-se a cumprir prestaes alternativas. Nesse sentido, h tambm uma obrigao positiva por parte do Estado de oferecer a alternativa obrigao geral. [10: In verbis: ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei.]

Depois da leitura dos dispositivos, depreende-se que a rea de proteo se refere a dois direitos essencialmente diferentes: o direito liberdade de conscincia, uma postura moral individual, e liberdade de crena, mais ligada f religiosa, ficando a dvida sobre se entidades filosficas tambm fariam jus proteo sob este dispositivo. Essa diferenciao ganhou contornos quando uma Loja Manica pretendeu, junto ao STF, ter estendidas para si as imunidades tributrias de que os cultos religiosos se valem, como veremos adiante.De uma forma geral, no entanto, tanto a liberdade de conscincia, quanto a de crena, abarcam as mesmas aes e comportamentos. No aspecto positivo, dizem respeito liberdade interior de se vincular a um sistema de ideias ou crenas e liberdade exterior de agir conforme tais ideias ou crenas. No aspecto negativo, significa exatamente deixar de comungar com as ideias antes professadas e deixar de agir como tal, sem que por isso haja embarao ou restrio de direitos.Dentre os titulares do direito fundamental, por se tratar de uma dimenso negativa, temos, em primeiro lugar, os indivduos. Em segundo lugar, pela possibilidade de agrupamento de pessoas com ideias ou crenas parecidas, as entidades privadas (nunca pblicas, dada a laicidade constitucional do art. 19, I[footnoteRef:11]) tambm podem gozar da liberdade outorgada. Os titulares devem ser brasileiros ou residentes no Brasil, bem como as associaes religiosas e ideolgicas devem ter sede no pas. [11: In verbis: Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico.]

Como vimos, os direitos fundamentais possuem eficcia vertical e horizontal. Assim, do ponto de vista vertical, o indivduo (ou a associao) pode se defender do Estado caso ele intervenha no seu direito fundamental. Dentre essas possibilidades, podemos destacar: a) a reduo de foro ntimo com doutrinao estatal em benefcio ou detrimento de determinada ideia; b) a reduo da possibilidade de expresso; c) a reduo do direito de ao; ou d) como vimos, se o Estado no oferecer meios alternativos de cumprimento de obrigaes.Do ponto de vista horizontal, o indivduo pode se proteger da ao de outros indivduos que visem a diminuir ou fazer desaparecer a sua liberdade. No quer dizer que haver interveno se uma religio ou uma associao filosfica se apresentar como melhor ou mais correta do que as outras, em uma espcie de proselitismo esperado, mas sim se houver sistemtica perseguio a determinadas correntes diferentes por parte dos indivduos ou das associaes, como geralmente ocorre contra as religies de matrizes africanas no Brasil.Mais acima, conclumos que a nica limitao constitucional liberdade de conscincia e crena a negativa de cumprimento de obrigao geral e de sua alternativa. O exemplo brasileiro mais claro o de servio militar obrigatrio para homens a partir dos dezoito anos. Se houver algum impedimento de conscincia ou de crena, a Lei 8.239/91, em seu art. 3 e pargrafos, estabelece que a prestao alternativa se dar dentro do prprio Servio Militar. Como, na prtica, a esmagadora maioria dos brasileiros no participa do servio militar por excesso de contingncia, a norma ainda no teve sua constitucionalidade questionada, mas h dvidas sobre a adequao.Se o constituinte originrio no ofereceu maiores limitaes ao direito fundamental, possvel que outros direitos constitucionais colidentes venham a limit-lo. De certa forma, o direito tende a seguir anseios mais gerais da sociedade, justificando que diferentes normas de comportamento apaream em alguns locais e em outros no, mesmo que haja um passado comum entre duas naes. As particularidades de cada local justificam o que Clifford Geertz (2004), famoso antroplogo americano, veio a chamar de sensibilidades jurdicas.Em outras palavras, como costume, no Brasil, portar crucifixos como forma de adorno corporal, dificilmente passar uma lei que venha a proibi-los, sob o risco de ser considerada inconstitucional. No entanto, uma religio que tenha por preceito o sacrifcio de animais, como algumas de matrizes africanas, pode vir a se chocar com leis de proteo aos animais. Recentemente, o Governo da Dinamarca, atravs do Ministro da Agricultura e Alimentos Dan Jrgensen, proibiu o abate de animais por motivos religiosos[footnoteRef:12]. [12: Notcia veiculada em 17 de fevereiro de 2014, disponvel no endereo: . ltimo acesso em 02 mar. 2014.]

Se, no Brasil, em um contexto que ainda busca retirar as religies africanas da clandestinidade, prevalece a liberdade de crena, na Dinamarca, onde a luta atual travada com relao aos direitos dos animais, judeus e muulmanos, principais prejudicados pela resoluo naquele pas, parecem ter a interveno em seu direito fundamental liberdade de crena justificada por motivos de ordem pblica. com esse contexto multicultural dos direitos fundamentais que vamos nos ocupar, a partir de agora.

4. Anlise de julgados no direito comparado

Para ilustrar como se d a proteo liberdade de conscincia e crena, escolhemos trs julgados de cortes constitucionais distintas em casos que so mais ou menos emblemticos, seja pela sua originalidade, seja pela repercusso gerada pelas discusses. Aps uma anlise jurdico-dogmtica que leva em considerao as teorias disponveis sobre os direitos fundamentais, tentaremos entender de um ponto de vista antropolgico o que motivou tais decises.Do Brasil, escolhemos o Recurso Extraordinrio 562.351/RS, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski (Informativo 692 do STF)[footnoteRef:13], julgado em 04 de setembro de 2012. Trata-se de um Recurso Extraordinrio resultante de embargos execuo. A Loja Manica Grande Oriente do Rio Grande do Sul recorria contra o Municpio de Porto Alegre no que entendia ser um caso de imunidade tributria. Pleiteava o reconhecimento de que era um templo de qualquer culto ou uma instituio de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos para no pagar o devido Imposto Predial Territorial Urbano-IPTU. [13: A ementa e o voto do relator esto disponveis online no endereo: . ltimo acesso em 04 de mar. 2014.]

Da Suprema Corte Americana, escolhemos o caso Gonzales v. Centro Esprita Beneficente Unio do Vegetal-UDV. O caso era uma apelao constitucional contra a proibio de entrada em territrio americano de carregamentos de ch de hoasca. Os representantes da UDV alegavam que o ch seria usado to-somente para rituais religiosos, enquanto os representantes do governo americano insistiam que a substncia, por ser alucingena, deveria ser includa no rol de proibies.Da Corte Europeia de Direitos Humanos, escolhemos o Dogru v. Frana. Trata-se de um recurso contra deciso administrativa de escola que proibiu o uso de vu de uma aluna durante as aulas de educao fsica. Enquanto a recorrente alegava violao liberdade de conscincia e crena, o governo francs arguia a impossibilidade de alegar motivos religiosos para no cumprir obrigaes gerais.Os trs casos, at por serem diferentes, permitem uma anlise mais ampla e significativa do direito fundamental, baseando-se nas argumentaes poltico-jurdicas dos entes que tinham por funo institucional dar a palavra final nos litgios. Com a anlise caso a caso, ser possvel estabelecer conexes e discrepncias entre as cortes estudadas, bem como entender qual a limitao institucional de cada uma. Seguiremos agora com os casos.

4.1. Brasil: Recurso Extraordinrio 562.351/RS

O Recurso Extraordinrio, apesar de conhecido em parte, foi desprovido por todos os membros da 1 Turma do STF, com exceo do Ministro Marco Aurlio, ressaltadas as ausncias justificadas dos Ministros Luiz Fux e Rosa Weber. A parte que no foi conhecida do recurso dizia respeito ao reexame probatrio, vedado pela Smula 279 do prprio STF (Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio). Assim, o nico tema conhecido dizia qualificao ou no da Loja Manica nas alneas b (templos de qualquer culto) e c (instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos) do art. 150, VI, da Constituio, que tratam de imunidade tributria.Lendo o voto do relator, possvel perceber que ele pouco ou nada inovou em relao s instncias anteriores, dirigindo sua argumentao para o fato de que o Art. 5, incisos VI e VIII, da Constituio, protegem dois ncleos distintos: o de conscincia e o de crena. Sendo assim, interpretou o Ministro que a imunidade tributria do art. 150 s atinge os templos de qualquer culto, ou seja, abarca to-somente os prdios fsicos destinados liberdade de crena. Como a Maonaria no professa uma f religiosa especfica, o imvel utilizado pelas Lojas no estaria dentro da rea de proteo da imunidade tributria.Sobre a hiptese da alnea c, asseverou que o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 14, em seu interior teor, impe limites previstos constitucionalmente imunidade concedida s instituies elencadas. Como as Lojas Manicas no cumprem com os requisitos, segundo anlise do relator, tambm no fariam jus imunidade tributria concedida constitucionalmente. nesse ponto que o Ministro evoca a Smula 279 para no reexaminar o conjunto probatrio. Impossibilitado de faz-lo, mantm a deciso das instncias inferiores.Voltando argumentao sobre a existncia ou no de cultos manicos, o Ministro recupera escritos de famosos autores, como Sacha Calmon Navarro Coelho, que no reconhece a imunidade Maonaria, e Roque Antonio Carraza, que a reconhece, para estabelecer um dilogo e erigir seu potencial retrico na tentativa de justificar sua posio. No fim, o que procura realmente dizer que a liberdade de conscincia e crena deve ser interpretada em seu sentido extensivo, ampliador, enquanto a imunidade aos templos deve ser interpretada em seu sentido restritivo.O nico Ministro que votou pelo provimento do recurso na parte conhecida, Marco Aurlio, discorda exatamente da interpretao restritiva da expresso templo de qualquer culto. Para ele, culto qualquer reunio que venha a adorar uma divindade. Como interpreta que, na Maonaria, o culto revolve ao redor do Grande Arquiteto do Universo, confundindo-se geralmente com Deus, parece bvio para o Ministro que deve ser caso de reconhecimento da Loja Manica como templo para culto. Para ele, no h na referncia a templo necessariamente uma religio.Tambm entendeu o Ministro Marco Aurlio que o objeto pblico da Maonaria se encaixa na hiptese da alnea c, pois uma associao inicitica, filosfica, filantrpica e educativa (p. 6). Nesse ponto, o Ministro Lewandowski apontou que a entidade exclui mulheres e analfabetos (p. 6), entrando em um mrito que vimos no ser compatvel com o exame constitucional, apesar de revelar que estudou a Maonaria e que a v com muita simpatia (p. 7).Para Marco Aurlio, como o Acrdo que deu ensejo ao Recurso Extraordinrio no mencionava os requisitos do Cdigo Tributrio Nacional, fosse o entendimento de que seria necessrio analisar tais requisitos, o processo deveria descer primeira instncia novamente, sob pena de supresso (p. 4). O Ministro, em seu voto-vista, atenta para o fato de que, em outras ocasies, o STF votou pela interpretao ampla das imunidades, por exemplo, ao conced-la para lbuns de figurinhas em interpretao ampliada do texto constitucional (RE 221.239/SP), bem como quando reconheceu que os valores obtidos pelo aluguel de imvel de entidades assistenciais a terceiros tambm tm imunidade, desde que sejam revertidos para atividades tpicas (RE 174.476-6/SP).Depois disso, o Ministro volta a tratar das acepes de religio, culto e templo, mostrando tanto etimologicamente, quanto historicamente, que as Lojas Manicas so templos de culto e que a Maonaria j foi at considerada religio civil (p. 5 do voto-vista). Vendo inequvocos traos de religiosidade, o Ministro no entende por que excluir a Maonaria das entidades imunes tributariamente. Apesar de toda a sua argumentao, o resultado final, como vimos, foi o de no ampliao interpretativa.Analisando criticamente, o exame do relator, que procura se assentar na separao do ncleo do Art. 5, VI, tem por pano de fundo a tentativa de no banalizar a imunidade tributria concedida s religies. Temos ainda um juzo de valor emitido pelo Ministro Lewandowski sobre a excluso de mulheres e analfabetos da Maonaria, que poderia ser facilmente reprovado por no fazer parte da anlise da liberdade de conscincia e crena, sob o risco exatamente de o Estado escolher a quem deve ou no beneficiar.No creio que seja um argumento forte, nem retrica, nem juridicamente. No Brasil, no h qualquer vedao criao de novas religies, sendo necessrio to-somente um procedimento burocrtico. Depois disso, a nova religio pode perseguir as imunidades tributrias sem maiores questionamentos. Para ilustrarmos, em 2009, Hlio Schwartsman, colunista do Jornal Folha de So Paulo, junto com alguns colaboradores, mostrou que, em apenas cinco dias e com R$ 418,42 (valores da poca), era possvel obter um registro religioso junto ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica[footnoteRef:14]. [14: Disponvel online no endereo: . ltimo acesso em 03 mar. 2014.]

Apesar do tom jocoso com que a sua Igreja Heliocntrica do Sagrado Evanglio foi criada, o articulista mostrou como seria fcil, com um pouco de malcia e m inteno, aproveitar-se das imunidades sem necessariamente prestar os servios que elas buscam garantir. No s isso: como livre o registro, o Estado est proibido de negar f nova religio (art. 44, 1, do Cdigo Civil[footnoteRef:15]), no importando seu teor. Mesmo que a iniciativa do articulista de exigir imunidade tributria para os seus imveis e automveis no seja sria, impossvel negar que hoje h uma multiplicidade de igrejas que gozam dessa imunidade, diminuindo a fora do argumento pela banalizao. [15: In verbis: So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento das organizaes religiosas, sendo vedado ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento.]

Assim, tivesse uma assessoria jurdica diferente, a Maonaria poderia simplesmente registrar-se juridicamente como religio para gozar da imunidade tributria. Isso escancara a pobre argumentao jurdica do relator e apoia a interpretao extensiva do voto-vista do Ministro Marco Aurlio. Em nossa opinio, no s ele conseguiu estabelecer uma interpretao sistemtica convincente e adequada, como analisou o principal propsito da concesso de imunidades a templos de qualquer culto. Para sustentar seu ponto de vista, busca as palavras de Regina Helena Costa (2006, p. 70-71):

Constituindo tributo interferncia constitucionalmente consentida aos direitos de liberdade e da propriedade, explicvel que o legislador constituinte tenha decidido afastar a possibilidade do exerccio de competncia tributria em certas hipteses, visando a garantir a eficcia de muitos princpios que aponta. Entendeu-se, assim, que a exigncia de tributos nessas situaes poderia consistir em embarao ao exerccio de determinados direitos ou, ento, ao desempenho de atividades consideradas socialmente relevantes.Por tal razo, as imunidades tributrias exsurgem como normas voltadas ao asseguramento da plena produo de efeitos das normas que contemplam a liberdade de expresso, o direito de acesso cultura e liberdade de culto, por exemplo. E, ainda, para que as atividades de instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, entidades sindicais dos trabalhadores, partidos polticos e suas fundaes, possam ser desenvolvidas sem empeos de ordem tributria.

Por todo o exposto, conclumos que a deciso do relator, acompanhada por quase todos os membros votantes da 1 Turma, teve um carter mais eminentemente poltico do que jurdico. Ao manter as decises das instncias inferiores, os Ministros do STF se abstiveram de interpretar sistematicamente a Constituio no sentido de alcanar o propsito almejado pela imunidade tributria concedida pelo constituinte originrio.

4.2. Estados Unidos: Gonzales v. Centro Esprita Beneficente Unio do Vegetal

A Apelao Constitucional movida pelo Procurador-Geral Gonzales contra a Unio do Vegetal-UDV tinha por base uma lei americana antidrogas (Controlled Substances Act). Segundo o Procurador-Geral, ao ingerir Dimetiltriptamina (DMT), componente alucingeno retirado de plantas da Floresta Amaznica, os participantes da religio incorriam em delito de acordo com a referida lei, que tipifica o DMT em seu Catlogo 1, que elenca as substncias consideradas mais perigosas. Em sua defesa, os representantes da UDV traziam baila outra lei (Religious Freedom Restoration Act, de 1993) para argumentar que teriam seu direito fundamental crena violado.O Governo argumentou que retirar a hoasca de circulao buscava atingir trs objetivos: a) proteger a sade dos membros da UDV; b) prevenir a disperso do ch dos religiosos para usurios recreacionais; e c) obedecer Conveno das Naes Unidas sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971. De sua parte, a UDV asseverou que os trs objetivos no eram suficientes para que se interferisse em sua liberdade religiosa porque os riscos no se consolidavam na prtica. Como os juzos de instncias inferiores no se convenceram da lesividade, nus argumentativo do Governo, decidiram pela manuteno da liberdade.Na sua linha argumentativa, o relator John Glover Roberts relembra o fato de que o peiote, uma substncia alucingena derivada de um cacto, tambm est presente no Catlogo 1 e nem por isso foi negado o direito de tribos nativo-americanas us-la em seus rituais caractersticos, derrubando o argumento pela aplicao uniforme da lei antidrogas.Sem dvidas, a liberao do peiote um precedente judicial poderoso contra as pretenses do Procurador-Geral e do Governo. Em primeiro lugar, porque a exceo substncia esteve presente desde os primeiros momentos da lei antidroga, de 1993. Em segundo lugar, porque ficou comprovado que a sua liberao para fins religiosos de forma alguma impediu o Governo americano de banir o uso recreativo de peiote entre no indgenas.O terceiro objetivo do Governo, de obedecer s normas da Conveno das Naes Unidas sobre Substncias Psicotrpicas, tambm foi afastado. No pela argumentao do juzo de primeira instncia de que a Conveno no cobriria o hoasca, mas sim porque o Governo falhou em demonstrar o efetivo prejuzo internacional da liberao da substncia para fins religiosos dentro do pas. Analisando criticamente a deciso, podemos perceber um claro uso da teoria liberal dos direitos fundamentais (PIERROT e SCHLINK, 2008). Baseada no pressuposto que os mandamentos constitucionais so direcionados ao Estado e dele o nus argumentativo para justificar intervenes no mbito da liberdade individual, a teoria elabora parmetros de interveno que devem ser rigidamente observados para que a atuao estatal no seja arbitrria, nem onere significativamente o indivduo.Esses parmetros constituem o exame de proporcionalidade da ao estatal e so divididos em trs fases principais (DIMOULIS e MARTINS, 2010): o exame de licitude, o de adequao e o de necessidade da interveno. Na primeira fase, o Estado precisa demonstrar que o propsito almejado pela interveno lcito, bem como os seus meios de persecuo; na segunda fase, o Estado precisa demonstrar que o modo de interveno adequado para preservar o bem jurdico no caso; na terceira fase, ainda precisa demonstrar que o meio escolhido o menos oneroso dentre outras opes com o mesmo nvel de satisfao.No caso em questo, apesar de no seguir passo a passo as fases da interveno, o relator analisa minuciosamente se a interveno que o Governo buscava estava respaldada pela lei antidrogas e, principalmente, se no interferia de forma gravosa no direito individual protegido pela lei de liberdade religiosa. Em todo momento, o relator se debrua sobre a incapacidade de o Governo, atravs do Procurador-Geral, demonstrar que proibir os religiosos de comungarem com o ch de hoasca seja a melhor maneira de reforar o banimento previsto na lei antidrogas.No por acaso, historicamente, os Estados Unidos so conhecidos por sua poltica mais liberal, seja econmica ou culturalmente. A prpria formao do Estado americano, com a Federao das Treze Colnias, mostra como a preocupao sempre foi a de no repetir a tirania estatal europeia, da qual tinham acabado de fugir. Isso se reflete tambm no ambiente do Direito. Roberto Kant de Lima (1999 e 2010), comparando instituies brasileiras e americanas, por exemplo, enxerga uma diferena entre o tratamento pessoal e individual.Para o autor, o indivduo aquele que goza do tratamento equnime que toda lei precisa dispensar. A chamada igualdade formal exige que todos sejam tratados de maneira uniforme em situaes semelhantes. J a pessoa aquele indivduo que, devido ao status social ou posio hierrquica, goza de privilgios, mesmo em situaes em que levar vantagem seja moral ou legalmente condenvel. Assim, uma sociedade poderia ser classificada de acordo com o tratamento dado aos seus habitantes, variando do mais individualizado ao mais personalizado.Kant de Lima identifica, segundo esses padres, que as instituies americanas dispensam um tratamento muito mais voltado para o indivduo do que as correspondentes brasileiras. Talvez por isso a deciso sobre o ch de hoasca no tenha tido problemas em beneficiar somente os cerca de centro e trinta usurios americanos quando da deciso. Enquanto isso, o Brasil prima, apesar da previso legal de isonomia formal, em levar em considerao fatores socioculturais e hierrquicos nas decises, talvez apontando uma razo para que motivos religiosos pesassem na no considerao da Maonaria para fins de imunidade tributria.O fato que a Suprema Corte Americana se aproximou de forma quase exata aos preceitos da teoria liberal clssica dos direitos fundamentais. Argumento a argumento, a Corte demonstra por que a pretenso governamental no se sustenta no caso concreto ao no demonstrar que o propsito pretendido seria capaz de sobrepujar o direito individual liberdade de crena sem que este fosse profundamente afetado a ponto de ser reduzido a nada.

4.3. Unio Europeia: Dogru v. Frana

Apesar de haver outros casos igualmente importantes, tanto na Frana quanto na Turquia (Leyla ahin v. Turquia), a escolha de Dogru v. Frana, de 04 de maro de 2009, se sustenta no fato de ter sido um dos precedentes mais duros da Corte Europeia de Direitos Humanos sobre o assunto. Exatamente por isso, o caso e as argumentaes dos envolvidos sempre so trazidos tona quando da deciso de litgios semelhantes. A deciso em tela, portanto, tornou-se uma espcie de paradigma decisrio para medir as intervenes estatais na liberdade de crena.Diferentemente do caso analisado anteriormente, o raciocnio jurdico do Governo Francs e do seu sistema decisrio no parte da liberdade como regra. Ou melhor, pode at partir da liberdade como regra, como o tenta fazer, mas relativiza essa liberdade em funo de um sentimento de coletividade que parece se sobrepor abstratamente em determinadas situaes, fazendo lembrar a teoria principiolgica dos direitos fundamentais inspirada na obra de Alexy (2008).Para o autor, depois de fazer a distino entre princpios e regras, a coliso entre princpios deve ser resolvida por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes. Tal sopesamento teria por objetivo definir qual dos interesses que abstratamente esto no mesmo nvel tem maior peso no caso concreto (p. 95). Apesar de no deixar explcito, Alexy cria uma espcie de hierarquia abstrata entre princpios ao prever que, satisfazendo certas condies do caso concreto, um determinado princpio sempre ter precedncia sobre o outro.Antes de adentrarmos especificamente nos motivos relevantes para a deciso do caso, preciso fazer um aporte sobre a funo da Corte Europeia de Direitos Humanos. Em primeiro lugar, ela no se trata de um rgo da Unio Europeia, como o Tribunal de Justia da Unio Europeia. Na verdade, ela um rgo jurisdicional do Conselho da Europa, que abriga mais pases membros do que a prpria Unio Europeia, totalizando os quarenta e sete membros do Conselho. Em segundo lugar, ela no pode se pronunciar sobre a legislao nacional dos pases signatrios. Sua base legal to-somente a Conveno Europeia de Direitos Humanos, de 1950. Em outras palavras, assim como outros tratados internacionais mais gerais, ela responsvel por princpios abstratos que se moldam mais facilmente s relaes entre os Estados-membros da Conveno, respeitando as particularidades nacionais. Isso limita consideravelmente sua fora normativa e o alcance de suas decises na responsabilizao dos pases signatrios.No caso Dogru v. Frana, uma jovem aluna de uma escola pblica francesa, Belgin Dogru, teve negada a sua pretenso de usar o vu caracterstico da religio muulmana durante as aulas de educao fsica. Inconformada, recorreu a diversas instncias administrativas dentro da Frana, sempre com o mesmo resultado, at que teve a apelao negada pelo Conselho de Estado. Sem ter mais o que fazer dentro do mbito nacional, recorreu Corte Europeia alegando violao ao Art. 9 da Conveno, que diz respeito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio[footnoteRef:16]: [16: Com grafia original do portugus de Portugal. Disponvel online no endereo: . ltimo acesso em 02 de mar. 2014.]

1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio; este direito implica a liberdade de mudar de religio ou de crena, assim como a liberdade de manifestar a sua religio ou a sua crena, individual ou colectivamente, em pblico e em privado, por meio do culto, do ensino, de prticas e da celebrao de ritos.2. A liberdade de manifestar a sua religio ou convices, individual ou colectivamente, no pode ser objecto de outras restries seno as que, previstas na lei, constiturem disposies necessrias, numa sociedade democrtica, segurana pblica, proteco da ordem, da sade e moral pblicas, ou proteco dos direitos e liberdades de outrem.

A redao bastante semelhante aos outros dispositivos que j estudamos. No primeiro perodo, prescreve a liberdade em seus sentidos negativo e positivo, bem como prev a liberdade interna e externa. No segundo perodo, apresenta o limite da prpria Conveno para que a liberdade no seja usada para eximir-se de obrigao geral ou para que sirva de base para a comisso de aes ou comportamentos ilegais. Analisando somente o dispositivo legal, portanto, seria de se esperar resolues parecidas com as que j analisamos, mas obviamente no o caso.Fazendo o passo-a-passo prescrito pela teoria liberal, utilizando o raciocnio jurdico das decises, o que se entende que o ato de negar-se a tirar o vu para participar das atividades fsicas no est dentro do rol de proteo do direito fundamental liberdade de crena. Pelo contrrio, h sempre a nfase na legislao em seus mais diversos nveis, desde a lei da laicidade francesa, at o regulamento interno da escola, reforando quatro argumentos principais.O primeiro argumento o de assiduidade nas aulas. Segundo ele, a aluna no poderia deixar de comparecer s aulas por motivos religiosos, pois estaria se eximindo de obrigaes gerais. O segundo argumento diz respeito obrigao de usar roupas adequadas para as aulas, o que exclua o vu. O terceiro trata da obrigao do professor de aplicar as regras e evitar situaes que possam causar perigo no caso concreto. O quarto argumento vem de uma deciso do Conselho de Estado, datando de maro de 1995, que considerava o uso do vu em aulas de educao fsica incompatvel com a conduta desejada.Como podemos ver, a anlise sequer cogita enfrentar possveis violaes dos diplomas legais e de outras decises de representantes estatais liberdade individual de crena. Tudo o que interessa como argumentao jurdica o fato de que h tais previses e que elas foram reiteradamente descumpridas por Dogru. Em tese, um positivismo jurdico que dificulta ampliao de direitos fundamentais, mesmo quando a violao parece to explcita quanto neste caso.A argumentao da Corte tambm partiu no mesmo sentido de explicar, tanto histrica quanto legalmente, por que a Frana to rgida na aplicao de leis gerais, mesmo quando em detrimento de direitos individuais. Para tanto, explica sete prticas e leis domsticas relevantes (p. 3-10) que foram determinantes para a deciso: a) o conceito de secularismo na Frana; b) a Seo 10 da Lei de Educao (Lei 89-486, de 10 de julho de 1989); c) o Decreto 85-924, de 30 de agosto de 1985; d) o regulamento interno da escola; e) a opinio 346.893 do Conselho de Estado, de 1989; f) as circulares do Ministrio da Educao; e g) o subsequente caso-lei do Conselho de Estado.Depois de elencar todos os atos importantes, a relatora Claudia Westerdiek passa a analisar a alegada violao do Art. 9. O primeiro item de anlise procura saber se o uso do vu tem propsito religioso ou no. Tal fato importante porque a lei francesa do secularismo probe, junto com o vu, o uso de crucifixos de tamanhos que deixem clara a afiliao do usurio. Aps isso, reconhece que a expulso de Dogru das aulas de educao fsica , sim, uma limitao sua liberdade religiosa. Com a confirmao, a Corte parte ento para a anlise de trs requisitos para tornar legtima a interveno estatal: a) se prescrita por lei; b) se o fim perseguido lcito; e c) se a interveno necessria em uma sociedade democrtica.Aparentemente, os itens so semelhantes queles que vimos como parte da teoria liberal clssica, tambm condizentes com o processo de anlise que se tornou clssico junto ao Tribunal Constitucional Federal Alemo. No entanto, os detalhes aqui fazem toda a diferena. A anlise superficial dos itens transparece o que foi dito antes: a sobreposio hierrquica abstrata do interesse pblico sobre o interesse individual, diminuindo o nus argumentativo do Estado para justificar suas intervenes. Seno vejamos.O primeiro item de anlise, da existncia de lei que prescreve a interveno, obviamente foi confirmado. Apesar de a Lei em sentido formal datar de 2004 portanto, aps os fatos materiais , no foi empecilho para a confirmao. Somente o princpio do secularismo, cumulado com outros posicionamentos estatais pr-fatos do caso, parece ter sido suficiente para que a primeira condio fosse satisfeita. Entendendo a lei em seu sentido substancial e no somente formal, o primeiro item, portanto, parece ser apenas uma condio para a admissibilidade da interveno, j que o que se questiona exatamente o teor da(s) lei(s) e o seu potencial destrutivo com relao ao direito de liberdade religiosa.No segundo item de anlise, do propsito lcito da interveno, a argumentao foi consideravelmente mais curta, resumindo-se a um pargrafo vago e genrico. A seguir[footnoteRef:17]: [17: No original: 60. Having regard to the circumstances of the case and the terms of the decisions of the domestic courts, the Court can accept that the interference. O texto est disponvel online no endereo: . ltimo acesso em 02 mar. 2014.]

60. Levando em considerao as circunstncias do caso e os termos das decises das cortes domsticas, a Corte pode aceitar que a interferncia reclamada perseguiu principalmente propsitos legtimos de proteger os direitos e as liberdades de outros e de proteger a ordem pblica.

Equivalente ao critrio da licitude do propsito e do meio no princpio da proporcionalidade, realmente h pouco espao para a discusso de que o Estado francs perseguia fins lcitos e que sanes administrativas tambm so meios lcitos para atingir tais fins. O que parece desproporcional que, para isso, seja necessrio suprimir de tal forma a identidade individual que se manifesta na exposio de uma religiosidade. Assim, mesmo que a interveno, usando os parmetros do princpio da proporcionalidade, passasse na anlise da adequao e fosse confirmado que esta uma forma legtima de conseguir ordem social, a anlise certamente cairia no exame da necessidade.Isso porque a obrigao de retirar o vu s se faz presente nas aulas de educao fsica. Tirando decises isoladas, o uso da vestimenta caracterstica liberado em reparties pblicas francesas e, obviamente, no condenado nas ruas basta dar uma volta pela capital Paris para que se enxergue uma infinidade de vus mostra. No seria difcil mostrar que o uso do vu no perigoso durante as atividades fsicas. Mesmo que se comprovasse a periculosidade de algum tipo de vu, seria incalculavelmente menos gravoso para a liberdade regulamentar normas de segurana ou vestimentas com caractersticas mais seguras.Sobre o assunto, a International Board, rgo internacional responsvel pelas regras do futebol, acabou de editar regras que permitem o uso de vus para jogadores e jogadoras durante as partidas, seguindo apenas algumas determinaes, como a de combinar as cores do vu com as do uniforme, a fim de evitar confuses[footnoteRef:18]. Essa nova determinao beneficia especificamente mulheres muulmanas e homens adeptos do siquismo, uma religio monotesta da regio indiana famosa pelo uso de turbantes. Tais pessoas podero praticar o esporte e participar de competies oficiais sem abrir mo de seus preceitos religiosos. [18: Segundo notcia veiculada no Jornal O Estado, de 01 de maro de 2014. Disponvel online no endereo: . ltimo acesso em 02 mar. 2014.]

Voltando anlise do caso Dogru, a relatora se demora consideravelmente mais na anlise do terceiro item, de que a interveno tenha sido necessria em uma sociedade democrtica (p. 16-21). No mrito, apesar de reconhecer a proteo dada pelo Art. 9 da Conveno, a relatora sopesa a proteo com o fator multicultural da Frana. Para ela, em um contexto multi-religioso, necessrio ter certas restries para uma convivncia harmoniosa entre todos.O papel estatal, nessa sociedade mltipla, seria assumir uma posio de neutralidade e imparcialidade. Essas posies estatais seriam contrapostas com a obrigao individual de ceder em determinadas questes para assegurar que a liberdade de todos seja respeitada em essncia. Mesmo reconhecendo que o tratamento dado em diferentes pases europeus diverge do francs, a relatora no chega a afirmar que um mais ou menos certo que o outro, dando azo afirmao anterior de que sua funo mais simblica do que normativa.Para justificar, cita o precedente X v. Reino Unido, quando um fiel sikh foi obrigado a usar capacete para pilotar sua motocicleta por questes de segurana no caso em questo, o fiel alegava que o turbante caracterstico no cabia dentro dos capacetes convencionais e queria permisso para pilotar motocicletas sem o seu uso obrigatrio. Tambm cita precedentes sobre as revistas obrigatrias em aeroportos e consulados (Phull v. Frana e El Morsli v. Frana), quando a remoo do turbante foi justificada por questes de segurana.Obviamente, a discrepncia entre as questes de segurana elencadas e o fato de usar vu durante atividades fsicas pelas mesmas questes de segurana foi uma comparao infeliz. A relatora, aumentando o n retrico, cita precedentes mais prximos do atual, como o caso de uma professora obrigada a retirar o vu para lecionar (Dahlab v. Suia), baseado no potencial proselitista sobre os alunos. Contudo, os casos mais prximos (Leyla ahin v. Turquia e Kse e Outros v. Turquia) tiveram o mesmo desfecho: o uso de vu em atividades pblicas escolares no se encontra dentro do ncleo de proteo do direito fundamental.Dito tudo isso, a concluso da relatora a de que o propsito perseguido pelos pases o de aderir ao princpio secular nas escolas pblicas e que o fato de usar smbolos religiosos s se tornou incompatvel com o princpio quando as condies em que foram vestidos e as consequncias da vestimenta assim autorizaram. Um ltimo argumento hierrquico trazido baila: o de que o secularismo um princpio constitucional e fundador da Repblica, seja na Frana, na Sua ou na Turquia, deixando implcito que a liberdade religiosa aparentemente um princpio inferior.De um ponto de vista antropolgico, parece haver uma tenso em toda a Europa no que diz respeito a imigrantes advindos principalmente do Norte da frica e do Oriente Mdio, antigas colnias europeias que gozaram de flexibilizao das leis de imigrao a partir dos anos sessenta do sc. XX. Stuart Hall (2005 e 2003) e seu grupo de estudos culturais, apesar de focaram suas anlises no contexto britnico, apontam para a dificuldade de manter um contexto multicultural em que se respeitem as diferenas e as marcas de identidade, ao mesmo tempo em que h movimentos estatais no sentido de uma identidade nacional homogeneizada.Os grupos religiosos, nesse sentido, apontam para perseguio dos Estados europeus contra as religies orientais, principalmente com queixas de islamofobia. Sem dvidas a primeira impresso a de perseguio religiosa e xenofobia, principalmente porque so os grupos recm-chegados que demandam esses direitos especficos que vo de encontro ordem estabelecida, muitas vezes com princpios erigidos ao longo de vrias dcadas. Por exemplo, a Lei de Separao entre Igreja e Estado da Frana data de 1905 sem dvidas, um dos diplomas mais antigos nesse sentido.O Estado parece bem protegido por suas instituies por conta de algumas caractersticas que vm em sua defesa: a) as exigncias, aparentemente desproporcionais, atacam igualmente os cristos, tipicamente europeus, que no podem exibir crucifixos pessoais nas mesmas ocasies em que o vu est vedado; b) a clara diviso entre o que pblico e o que privado, recaindo as principais concesses individuais naquele enquanto neste tudo parece ser permitido, seguindo a regra da liberdade e da interveno justificada.Mesmo parecendo a ns, brasileiros, algo extremamente gravoso para o indivduo, a exigncia parece exemplificar bem o que antroplogo brasileiro Lus Roberto Cardoso de Oliveira (2013, p. 135) identificou na Frana como duas faces do princpio de indivisibilidade dos direitos em sua universalizao: de um lado, h o corpo poltico, um espao espiritual e quase sagrado de igualdade formal, da justificando a concesso que todos devem fazer em nome do princpio do laicismo; e o corpo social, que, apesar de pblico, d ao indivduo a possibilidade de hierarquizar relaes afetivas e fazer juzos de valor sobre fatos da vida, como profisses, escolas etc.

5. Concluses

Apesar das razes comuns no Ocidente, de uma forma geral, os processos histrico-culturais que marcaram a separao entre Estado nacional e Igreja tm peculiaridades que do conta, desde a aparente imiscuidade ainda existente entre as duas instituies, como no caso do Brasil, em que grupos religiosos podem definir o rumo de eleies e de processos jurdicos, at a aparente violao da liberdade religiosa por parte do Estado, mesmo quando as cartas de direitos explicitamente a prev.Mesmo com essa multiplicidade, ainda necessrio estabelecer parmetros jurdicos para analisar as intervenes estatais e classific-las como mais ou menos adequadas, de acordo com alguns padres preestabelecidos. No entanto, esses critrios de padronizao dificilmente encontram uma uniformidade com que seja possvel exportar um tipo de deciso de um Estado nacional para outro, ou mesmo que sejam intercambiveis entre Estados nacionais que fazem parte do mesmo bloco integrado.No presente trabalho, alm de analisar os julgados de diferentes cortes com os parmetros do princpio da proporcionalidade, procuramos tapar as lacunas explicativas que a simples anlise jurdico-dogmtica poderia oferecer com anlises histrico-antropolgicas da formao dos Estados analisados em funo do direito fundamental liberdade de conscincia e, principalmente, de crena.Dessa forma, alm de apontarmos o grau de uso da teoria liberal dos direitos fundamentais e do princpio da proporcionalidade pelas cortes competentes, formando um espectro que varia do mais para o menos otimizado, pudemos entender quais so as caractersticas socioculturais mais relevantes para entendermos o que est por trs de uma deciso aparentemente inconsistente com os parmetros puramente jurdicos.As categorias de anlise antropolgica, nesse sentido, permitem uma avaliao mais subjetiva dos processos que permeiam a atividade jurdica nos diferentes Estados, estabelecendo relaes que buscam adequar as decises aos fatores predominantes nos diferentes Estados. Em outras palavras, d ao analista uma capacidade maior de previso do que ou deixa de ser uma deciso padro de acordo com as caractersticas da corte estudada. Com base nesse padro, ser possvel identificar se uma deciso foi mais ou menos progressista (ou conservadora) com base no histrico da prpria corte.Completando o referencial terico de anlise, utilizamos as teorias mais influentes sobre os direitos fundamentais para interpretar os argumentos retrico-jurdicos dos relatores, bem como, quando possvel, analisar os debates travados entre os diferentes membros das cortes e os consequentes posicionamentos do plenrio. Com isso, possvel, dadas as devidas circunstncias, enxergar os posicionamentos das cortes como mais ou menos compatveis com determinada viso poltica sobre os direitos fundamentais.Nos casos estudados, bem como nos trazidos como precedentes pelos membros das cortes, foi possvel reconhecer orientaes jurisprudenciais em formao. Se tais casos sero ou no transformados em jurisprudncia estvel, depender de vrios motivos, dentre outros, da prpria composio da corte. O que nos interessa, ao estudar decises presentes e pretritas, entender como uma corrente jurdica conseguiu status de oficial em determinada corte, bem como o que tais decises reiteradas implicam na vida social dos jurisdicionados.No caso brasileiro, vimos que uma tentativa de no banalizar a imunidade tributria a templos de qualquer culto pode ser frustrada exatamente pela facilidade de satisfazer as exigncias legais e jurisprudenciais para fazer jus aos benefcios constitucionais. Se o STF pretendia endurecer o acesso aos benefcios ao negar a interpretao extensiva s Lojas Manicas, dificilmente conseguir interromper o rpido processo de surgimento de novas igrejas, beneficiadas pelas facilidades da lei, algo que o prprio STF no pode barrar, sob pena de, ele mesmo, limitar a liberdade religiosa.No caso americano, vimos como uma corte com critrios claros de anlise pode frustrar a tentativa de interveno do Estado quando este no consegue arcar com o nus argumentativo de forma satisfatria. Vimos tambm que a regra da liberdade seguida de forma tal a permitir que religiosos faam uso ritualstico de uma substncia considerada como maior nvel de periculosidade, desde que preenchidos certos requisitos, como a adequao legal e inexistncia de perigo concreto.No caso europeu, representado pela deciso francesa, vimos como uma intensa separao entre a esfera pblica e a privada, com prevalncia daquela sobre esta quando se trata de obrigaes pblicas gerais, pode gerar decises coerentes no mbito nacional, mas que, ao mesmo tempo, oneram excessivamente o indivduo ao ponto de exigir dele uma concesso na livre composio de sua personalidade, quando da expresso religiosa em ambientes multiculturais.Depois de todas as anlises do presente trabalho, podemos concluir principalmente que a riqueza do fenmeno jurdico no Ocidente contribui para o debate e para a construo histrica de um ideal de Justia que, mesmo em suas diferentes acepes, permeia a formao e a manuteno dos Estados nacionais, bem como a recente integrao de tais Estados em blocos supranacionais. Em outras palavras, a busca incessante pela Justia que move o Ocidente.

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