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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURS
CURSO DE DIREITO
SUCESSÃO LEGÍTIMA E SUA APLICAÇÃO NO
INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL
JUAREZ CHAFADO
Itajaí, novembro de 2009
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURS
CURSO DE DIREITO
SUCESSÃO LEGÍTIMA E SUA APLICAÇÃO NO
INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL
JUAREZ CHAFADO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Claudio José Pinheiro
Itajaí, novembro de 2009
MEUS SINCEROS AGRADECIMENTOS:
Ao meu orientador, professor MSc. Cláudio
José Pinheiro, pelos ensinamentos recebidos,
pelas consultas extra-aulas, e pela atenção
dispensada durante todo o tempo da produção
desse trabalho.
Ao advogado Edilson Teodoro da Costa,
amigo, parceiro que sempre acreditou em mim,
pessoa que eu considero literalmente como
irmão.
DEDICATÓRIA
A minha mãe, Rosa Chafado de Souza, se não
fosse ela, nada disso seria possível.
Tudo no mundo começou com um sim
Clarice Lispector
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), novembro de 2009
Juarez Chafado
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Juarez Chafado , sob o
título Sucessão Legítima e sua aplicação no Inventário e P artilha
Extrajudicial, foi submetida em 18 de novembro de 2009 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: MSc. Claudio José Pinheiro –
presidente e Esp. Eduardo Erivelton Campos – examinador, e aprovada com a
nota ____________________________.
[Itajaí (SC), novembro de 2009.
Claudio José Pinheiro
Orientador e Presidente da Banca
Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Sucessão
“Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa
toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos
direitos que lhe competiam”1.
Herança
“É o conjunto de bens, direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros e
legatários. Também denominada de espólio ou monte”2.
Testamento
“É o ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém, de conformidade com a
lei, não só dispõe, para depois de sua morte, no todo ou em parte, do seu
patrimônio, mas também faz estipulações”. Pode ser feito na forma ordinária,
como: a) testamento público; b) testamento cerrado; c) testamento particular, e
na forma especial: marítimo ou aeronáutico e militar”3.
Inventário
“O inventário é o processo judicial ou extrajudicial de levantamento e apuração
dos bens pertencentes ao falecido, que visa a realização do ativo e o
pagamento do passivo, a fim de repartir o patrimônio do de cujus entre os
herdeiros”4.
Arrolamento
1 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das sucessões, p. 1 2 WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito das sucessões. 2009, p. 7 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p. 182 e 234 4 WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 335
“É uma forma de inventário e partilha de procedimento simplificado e de mais
rápida tramitação, com redução de determinados atos judiciais para que se
processe em menor espaço de tempo e com economia processual”5.
Partilha
“É a divisão oficial do monte líquido, apurado durante o inventário, entre os
sucessores do de cujus, para lhes adjudicar os respectivos quinhões
hereditários, podendo esta divisão ser amigável ou judicial”6.
Sobrepartilha
“Ficam sujeitos à sobrepartilha, os bens que, por alguma razão, não tenham
sido partilhados no processo de inventário, quais sejam: a) os sonegados; b)os
da herança que se descobrirem depois da partilha; c) os litigiosos, assim como
os de liquidação difícil ou morosa; e d) os situados em lugar remoto da sede do
juízo onde se processa o inventário (CPC, art. 1.040). Trata-se de uma
complementação da partilha, destinada a suprir omissões desta”7
5 JUNQUEIRA, Gabriel José pereira. Manual prático de inventários e partilhas , p. 199 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p. 445 7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões , p. 177
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ........................................ .............................................. 5
SUCESSÃO EM GERAL ................................. ................................... 5
1.1 CONCEITOS, ESPÉCIES E ABERURA DA SUCESSÃO ..... ........................... 5 1.2 ESPÉCIES DE SUCESSÃO POS MORTIS ...................................................... 8 1.2.1 SUCESSÃO LEGÍTIMA ....................................................................................... 11 1.2.2 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA ............................................................................ 14 1.3 TRANSMISSÃO DA HERANÇA: MOMENTO, LUGAR, OBJETO E CAPACIDADE SUCESSÓRIA ............................. ................................................. 18 1.4 ACEITAÇÃO DA HERANÇA .......................... ................................................ 21 1.5 RENÚNCIA DA HERANÇA ........................... ................................................. 22 1.6 CESSÃO DE DIREITO HEREDITÁRIO ................. ......................................... 24 1.7 HERANÇA JACENTE E VACANTE ..................... .......................................... 26 1.8 INCAPACIDADE SUCESSÓRIA ....................... ............................................. 29
CAPÍTULO 2 ........................................ ............................................ 32
SUCESSÃO LEGÍTIMA ................................. ................................... 32
2.1 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA .................. ...................................... 32
2.2 DOS DESCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE SOBREVIVENTE E COM O COMPANHEIRO (A) SOBREVIVENTE . ................. 36
2.3 DOS ASCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE . ............... 44
2.4 DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE ...................... ............................................ 47
2.5 DOS COLATERAIS ................................ ........................................................ 52
2.6 SUCESSÃO DO MUNICÍPIO, DISTRITO FEDERAL E UNIÃO ..................... 55
CAPÍTULO 3 ........................................ .......................................... 599
INVENTÁRIO E PARTILHA PELA VIA ADMINISTRATIVA ..... ........ 59
3.1 INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL ...................... .............................................. 59
3.1.1 RESOLUÇÃO N . 35, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA .................................. 63 3.1.2 INVENTÁRIO NEGATIVO .................................................................................... 67
3.2 ASPECTOS GERAIS SOBRE OS PROCEDIMENTOS ADOTADOS NA LEI 11.441/2007, QUANTO AO INVENTÁRIO E PARTILHA ...... ............................... 68
3.2.1 IMPOSTO CAUSA MORTIS ................................................................................. 69
3.3 PARTILHA DE BENS .............................. ....................................................... 75
3.4 REQUISITOS E PROCESSAMENTO DO INVENTÁRIO ADMINI STRATIVO 78
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. ................................ 81
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..................... ..................... 88
RESUMO
A presente Monografia tem como objeto de estudo a
sucessão legítima e sua aplicação no procedimento administrativo de inventário
e partilha extrajudicial, que está disciplinado, em geral, pela Lei nº 11.441, de
04/01/2007 e pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça - CNJ nº 35, de
24/04/2007. O objetivo investigatório geral foi o de pesquisar, analisar e
descrever, com base na legislação supracitada, bem como, na doutrina e na
jurisprudência brasileira predominante, sobre a sucessão legítima e sua
aplicação no inventário e partilha extrajudicial. A Monografia é composta de
três capítulos: o primeiro trata da sucessão em geral, seus aspectos
conceituais, espécies, legítima e testamentária, aceitação e renúncia da
herança; o segundo, descrever sobre a sucessão legítima, em especial sobre a
ordem da vocação hereditária; e o terceiro sintetiza o resultado da
investigação, sobre o procedimento administrativo do inventário e partilha
extrajudicial, seus aspectos, requisitos, e pressupostos. O tema é relevante,
atual e tem aplicação prática imediata, tendo em vista a inegável necessidade
do processamento de inventários e partilhas, agora, dentro do possível, na via
extrajudicial. Com o nascimento da pessoa natural, implícito está a
necessidade da morte. Ocorrendo a morte do ser humano, na maioria dos
casos, surge a necessidade de inventariar e partilhar os bens deixados pelo
falecido.
INTRODUÇÃO
O objeto de estudo da presente Monografia é a sucessão
legítima e sua aplicação no procedimento administrativo de inventário e partilha
extrajudicial, que está disciplinado, em geral, pela Lei nº 11.441, de 04/01/2007
e pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça - CNJ nº 35, de 24/04/2007.
O motivo da pesquisa, que resultou na produção do
presente trabalho, foi o de solucionar os problemas formulados, a fim de testar
as hipóteses e dirimir as dúvidas, principalmente no que se refere à facilitação
do início, execução e finalização rápida do inventário e partilha causa mortis.
A escolha do tema deveu-se ao interesse do pesquisador
pelo assunto em objeto da pesquisa, considerando as necessidades sociais e o
aperfeiçoamento doutrinário dos novos institutos jurídicos editados pelo
legislador, bem como, a necessidade de aprofundar os conhecimentos, a fim
de se preparar para os desafios do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil
- OAB e de outros concursos públicos.
O tema é relevante, atual e tem aplicação prática
imediata, tendo em vista a inegável necessidade do processamento de
inventários e partilhas, agora, dentro do possível, na via extrajudicial. Com o
nascimento da pessoa natural, implícita está a necessidade da morte.
Ocorrendo a morte do ser humano, na maioria dos casos, surge a necessidade
de inventariar e partilhar os bens deixados pelo falecido.
O estudo está delimitado à legislação que trata do
inventário e partilha extrajudicial, regulado pela Lei nº 11.441, de 4 de janeiro
de 2007 e pela Resolução CNJ nº 35, de 24/04/2007; bem como, delimitado ao
entendimento jurisprudencial e doutrinário, mencionados no decorrer do
trabalho.
Fundamenta a validade da presente pesquisa, entre
outros motivos, o propósito do desenvolvimento da ciência do direito, como
meio de melhor compreensão e aplicação das regras jurídicas contidas na
legislação pesquisada, com destaque para os dispositivos legais retro
2
mencionados, cujo inventário e partilha resulta na lavratura de escritura pública
na via administrativa.
O objetivo institucional foi o de produzir a presente
Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade
do Vale do Itajaí.
O objetivo investigatório geral foi o de pesquisar, analisar
e descrever, com base na legislação supracitada, bem como, na doutrina e na
jurisprudência brasileira predominante, sobre a sucessão legítima e sua
aplicação no inventário e partilha extrajudicial.
Os objetivos investigatórios específicos foram os
seguintes:
a) pesquisar, interpretar e relatar sobre a sucessão em
geral, seus aspectos conceituais, espécies, legítima e testamentária, aceitação
e renúncia da herança.
b) investigar, analisar e descrever sobre a sucessão
legítima, em especial sobre a ordem da vocação hereditária.
c) pesquisar, sintetizar e relatar sobre o procedimento
administrativo do inventário e partilha extrajudicial, seus aspectos, requisitos, e
pressupostos.
Foram elaborados e serviram de base e estímulo para a
realização desta pesquisa, resultante em Monografia, três problemas e
respectivas hipóteses, conforme se verificam a seguir:
Primeiro problema: A existência de testamento
abrangendo a totalidade da herança em favor de terceiro e havendo herdeiro
neto do autor da herança, fica excluída a possibilidade da existência simultânea
de sucessão legítima?
Primeira hipótese: Sim. Esta hipótese encontra sua
fundamentação no próprio enunciado do problema; ou seja, o testamento
abrange a totalidade da herança; portanto, fica excluída a possibilidade da
existência simultânea de sucessão legítima.
3
Segundo problema: Quando se faz a comparação entre
as disposições do art. 1.790 com a regra do art. 1.829, ambos do Código Civil -
CC, fica evidente que o cônjuge sobrevivente tem mais direitos que o
companheiro sobrevivente (exemplo: este último participa somente dos bens
adquiridos onerosamente na constância da união estável e só tem direito à
totalidade dos bens depois dos colaterais). Neste caso a doutrina e a
jurisprudência predominante consagram esta diferença de tratamento?
Segunda hipótese: Sim. Em respeito às disposições
contidas no art. 1.790 do Código Civil predomina o entendimento doutrinário e
jurisprudencial de que o legislador quis dar o referido tratamento diferenciado
para estimular a conversão da união estável em casamento.
Terceiro problema: Há necessidade de homologação
judicial da Escritura Pública de Inventário e Partilha (extrajudicial)?
Terceira hipótese: Não existe necessidade de homologar
a Escritura Pública de Inventário e Partilha lavrada na via administrativa, em
Cartório Tabelionato.
A presente monografia está dividida em três capítulos,
estruturada da seguinte forma:
No primeiro capítulo são abordados assuntos da
sucessão em geral, os conceitos, espécies e abertura da sucessão causa
mortis, a sucessão legítima e testamentária, a transmissão da herança,
aceitação e renúncia da herança, a cessão de direito hereditário, herança
jacente e vacante e a incapacidade sucessória.
O segundo capítulo discorre especificamente sobre a
sucessão legítima, a ordem da vocação hereditária, dos direitos dos
descendentes e em concorrência com o cônjuge sobrevivente e com o
companheiro sobrevivente, os direitos dos ascendentes, o deferimento da
herança para o cônjuge sobrevivente, para os colaterais e a devolução da
herança para os entes federativos.
4
No terceiro capítulo, onde a abordagem é específica
sobre o inventário e partilha extrajudicial, são destacados as regras jurídicas e
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, relativos à Lei nº 11.441/2007 e
à Resolução CNJ nº 35/2007, sobre o imposto causa mortis, partilha de bens e
requisitos do processamento do inventário e partilha na via administrativa.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
Fase de Investigação8 foi utilizado o Método Indutivo9, na Fase de Tratamento
de Dados o Método Cartesiano10, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente11, da Categoria12, do Conceito Operacional13 e da
Pesquisa Bibliográfica14.
8 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica . 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
9 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica . p. 104.
10 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
11 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 62.
12 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 31.
13 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídic a. p. 45.
14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 239.
CAPÍTULO 1
SUCESSÃO EM GERAL
1.1 CONCEITOS, ESPÉCIES E ABERTURA DA SUCESSÃO
Direito das Sucessões é a parte especial do Direito Civil
que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte,
prevista no Livro V do Código Civil, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, a
partir do artigo 1.784, além de encontrar sustentação no artigo 5º, XXX, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), em que se
garante o direito de herança, e somente em último caso de não haver herdeiros
que o patrimônio hereditário se transfere para o Estado.
Da doutrina colhem-se os ensinamentos do jurista
Orlando Gomes15, que:
Seu estudo pressupõe o conhecimento das outras partes especiais do Direito Civil. Por efeito da morte, transmitem-se e se constituem direitos reais. A sucessão é um dos modos de aquisição da propriedade. Créditos e obrigações passam aos sucessores causa mortis. O testamento é negócio jurídico. A sucessão legítima descansa no Direito de Família, e assim por diante.
No mesmo sentido Arnoldo Wald16:
O direito das sucessões, que estabelece as normas referentes à transmissão dos bens pertencentes às pessoas falecidas, encontra-se regulado no último livro do Código Civil de 2002 – bem como já era no Código Civil revogado. Além dessa regulamentação, a matéria encontra, atualmente, amparo constitucional, porquanto o art. 5º, que disciplina acerca dos direitos e garantias individuais, introduziu, no inciso XXX da Carta Magna de 5 de outubro de 1988, o direito de herança.
15 GOMES, Orlando. Sucessões , p. 1 16 WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 1
6
O conceito de sucessões, todavia, abrange não só os casos de transferência de direito subjetivo ou de dever jurídico mortis causa, como também os atos inter vivos. O direito sucessório ou hereditário, pois, tem restrito o seu campo de ação à transmissão de direitos ou deveres – oriunda do falecimento do seu titular – que se transferem a terceiros, em virtude da declaração de vontade do de cujus ou de disposição legal.
O Direito das Sucessões consiste, portanto, no complexo
de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas
do falecido aos herdeiros. Ou seja a transmissão do ativo e do passivo do de
cujus17 aos herdeiros, através do inventário e partilha de bens judicial ou extra-
judicial. Este último feito de maneira administrativa, diretamente no Cartório
Tabelionato, por escritura pública; surgiu com o advento da Lei 11.441, de
04/01/2007.
Juridicamente o termo sucessão indica o fato de uma
pessoa inserir-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de
outra pessoa, podendo na acepção da palavra ser em sentido amplo ou
restrito, conforme ensina Maria Helena Diniz18:
a) Em sentido amplo: O termo sucessão aplica-se a todos os modos derivados de aquisição do domínio, indicando o ato pelo qual alguém sucede a outrem, investindo-se, no todo ou em parte, nos direitos que lhe pertenciam. Trata-se da sucessão inter vivo.
b) No sentido restrito: Sucessão é a transferência, total ou parcial, de herança, por morte de alguém, a um ou mais herdeiros. É a sucessão mortis causa que, no conceito subjetivo, é o direito por força do qual alguém recolhe os bens da herança, e, no conceito objetivo, indica a universalidade dos bens do de cujus, que ficaram com seus direitos e encargos.
No mesmo sentido, Sílvio de Salvo Venosa19 discorre
que: "Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos
17 De cujus: “Locução latina que designa pessoa falecida de cuja sucessão de bens se trata. Há, todavia, quem empregue a expressão autor da herança”. (ACQUAVIVA, 2004, p.16) 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p.16 19 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões, p. 1-2
7
jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é
o conceito de sucessão no direito".
A mudança da titularidade da relação jurídica é a
novidade ou o destaque na sucessão por causa da morte; isto, porque o
conteúdo e o objeto da referida relação jurídica permanecem sem alteração,
como explica Sílvio de Salvo Venosa20 no texto abaixo destacado:
Quando o conteúdo e o objeto da relação jurídica permanecem os mesmos, mas mudam os titulares da relação jurídica, operando-se uma substituição, diz-se que houve uma transmissão no direito ou uma sucessão. Assim, o comprador sucede ao vendedor na titularidade de uma coisa, como também o donatário sucede ao doador, e assim por diante.
Destarte, sempre que uma pessoa tomar o lugar de outra em uma relação jurídica, há uma sucessão. A etimologia da palavra (sub cedere) tem exatamente esse sentido, ou seja, de alguém tomar o lugar de outrem.
No direito, costuma-se fazer uma grande linha divisória entre duas formas de sucessão: a que deriva de um ato entre vivos, como um contrato, por exemplo, e a que deriva ou tem como causa a morte (causa mortis), quando os direitos e obrigações da pessoa que morre transferem-se para seus herdeiros e legatários.
A ciência jurídica, vinculada ao direito das sucessões, é
comentada por Sílvio de Salvo Venosa,21 como segue abaixo:
Quando se fala, na ciência jurídica, em direito das sucessões, está-se tratando de um campo específico do direito civil: a transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte. É o direito hereditário, que se distingue do sentido lato da palavra sucessão, que se aplica também à sucessão entre vivos.
Verifica-se, então, que a sucessão acima destacada, é
aquela que provém do fato causa mortis; apesar que existe a sucessão entre
pessoas vivas. A sucessão causa mortis está, portanto, disciplinada no Código
20 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões, p. 1-2 21 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões, p. 1-2
8
Civil (Lei nº 10.406/2002) a partir do artigo 1.784, que trata das regras de
transmissão de bens, em razão da morte de um titular.
No próximo item serão destacadas e explicadas as
espécies de sucessão por causa da morte da pessoa natural (legítima e
testamentária).
1.2 ESPÉCIES DE SUCESSÃO POS MORTIS
Oriundo da fusão do direito romano e antigo direito
germânico, com suas particularidades, herdando do direito romano a absoluta
liberdade de deixar testamento que abrangia totalmente o patrimônio do de
cujus, e do direito germânico somente a possibilidade de transmitir a herança
aos herdeiros consangüíneos, surgiram as regras do direito das sucessões no
Brasil. Predomina a ocorrência da sucessão legítima ou ab intestato22 (sem
testamento). Portanto, o direito brasileiro adota a fusão de ambos os
ensinamentos (romano e germânico) e possibilita que o instituidor da herança
possa deixar sob forma de testamento metade dos seus bens a quem queira, e
a outra metade aos seus herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e
cônjuge sobrevivente).
Em si, existem dois tipos de sucessão em caso de morte:
a sucessão testamentária, oriunda de testamento deixado pelo finado e a
legítima ou hereditária, resultante da lei, conforme artigo 1.786 do Código Civil.
Nesse sentido discorre Washington Monteiro de Barros23:
Efetivamente, o artigo 1.786 do Código Civil de 2002, a exemplo do que dispunha o de 1916, preceitua que “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”. Previstas se acham, nesse dispositivo legal, as duas formas de sucessão do nosso ordenamento jurídico, a legítima, resultante da lei, e a testamentária, decorrente do testamento.
22 Ab intestato: Locução latina. Sem deixar testamento. Diz respeito à sucessão sem testamento ou dos herdeiros por ele beneficiados. (SIQUEIRA, 2002, p. 9) 23 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : Direito das Sucessões, p. 9
9
Continua Washington Monteiro de Barros24, sobre as duas
formas de sucessão, transcritas a seguir:
Se não há testamento, se o falecido não deixa qualquer ato de última vontade, a sucessão é legítima ou ab intestato, deferido todo o patrimônio do de cujus às pessoas expressamente indicadas pela lei de acordo com a ordem de vocação hereditária (Cód. Civil de 2002, art. 1.829). Assim estabelece o art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quando aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. A essas hipóteses acrescente-se a revogação do testamento.
A vontade presumida do falecido ou a proteção da família
do autor da herança, normalmente, justificam a existência da sucessão
legítima, conforme o seguinte comentário de Arnoldo Wald25:
Diversas teorias explicam as razões pelas quais a ordem de vocação sucessória vem beneficiar os membros da família do de cujus, seja por ver no caso um resquício da propriedade primitiva, que teria sido familiar, seja interpretando a vontade presumida do falecido, que, normalmente, se testamento fizesse, iria deixar os seus bens aos seus parentes, seja, enfim, porque seria natural que o falecido tendo em vida contribuído para o sustento de sua família em sentido estrito (casal e filhos), queira que os bens remanescentes sejam atribuídos aqueles que com ele conviveram e que ele em vida sustentou.
A sucessão testamentária não deriva diretamente da lei,
como é o caso da sucessão legítima, mas, é autorizada e regulada pela lei,
como observa Orlando Gomes26:
A sucessão ab intestato deriva imediatamente da lei, ao contrário da sucessão testamentária que resulta, consoante permissão legal, de uma disposição de última vontade, denominada testamento.
24 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : Direito das Sucessões, p. 10 25 WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões, p. 60 26 GOMES, Orlando. Sucessões , p. 40.
10
Por ter na lei sua fonte imediata, chama-se sucessão legítima ou, também, sucessão legal.
Ocorre quando o falecido não houver disposto, no todo ou em parte, dos bens, em testamento válido, ou quando não se pode dispor de parte desses bens por ter herdeiros necessários. Na segunda hipótese, dá-se inevitavelmente. Denomina-se sucessão legitimaria.
Em suma, há sucessão legítima quando:
Tem o autor da herança herdeiros que, de pleno direito, fazem jus a recolher uma parte dos bens;
o testador não dispõe de todos os seus bens;
o testamento caduca;
o testamento é declarado inválido.
A herança legítima, correspondente a metade do
patrimônio hereditário, pertence de pleno direito aos herdeiros necessários
(descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente); a outra metade
corresponde a parte disponível e pode ser destinada em testamento, conforme
ensina Orlando Gomes27:
A existência de testamento não exclui, portanto, a sucessão legítima, porquanto, ainda sendo válido e eficaz, se dará havendo herdeiros obrigatórios ou havendo bens excedentes das disposições testamentárias. Quando ineficaz, por haver caducado, ou ter sido declarado nulo, aplicam-se, em substituição, as regras da sucessão ab intestato.
Herdeiro legítimo é a pessoa indicada na lei como sucessor nos casos de sucessão legal, a quem se transmite a totalidade ou quota-parte da herança.
Na classificação dos herdeiros legítimos, distinguem-se os necessários, também designados legitimários “reservatários”, dos facultativos; mas a expressão, empregada em sentido lato, designa quem, por prescrição legal, é chamado à sucessão do que faleceu intestado; já em acepção estreitíssima, refere-se aos filhos, primeiros herdeiros necessários.
Herdeiro necessário é o parente (descendente ou
ascendente) e o cônjuge com direito a uma cota parte da herança, da qual não
27 GOMES, Orlando. Sucessões , p. 40.
11
pode ser privado. A parte reservada aos herdeiros legitimados chama-se
legítima, conforme especificamente será analisada no item seguinte.
1.2.1 Sucessão legítima
Em resumo: havendo herdeiros necessários, a liberdade
de testar é restrita à metade disponível da herança; havendo somente
herdeiros facultativos, é plena a possibilidade de dispor em testamento. Todo
herdeiro necessário é legítimo (descendente, ascendente e cônjuge
sobrevivente), mas nem todo herdeiro legítimo é necessário (colaterais e
companheiro sobrevivente).
Sobre a natureza jurídica da sucessão legítima, frisa
Orlando Gomes28:
São herdeiros necessários; os descendentes e ascendentes sem limites no grau de parentesco e, ainda, o cônjuge.
A qualificação do herdeiro legítimo fundamenta-se na organização da família.
Por direito de família stricto sensu, em favor dos parentes legítimos, por direito de sangue dos filhos e pais e por direito matrimonial do cônjuge.
As regras gerais concernentes à sucessão, no sentido de serem regras que se aplicam tanto à sucessão testamentária quanto àquela que se processa tendo falecido o de cujus ab intestato, passa o legislador a editar regras especialmente desenhadas para aqueles casos em que a morte se dá com ausência de testamento ou mesmo com testamento válido, por que a outra metade do acervo, deve ser compartilhada com os herdeiros necessários, que são aqueles que necessariamente devem ser chamados a herdar ou, ao menos se manifestarem à respeito da quota que lhes é deferida por direito, se habilitando ou aceitando a sua parte ou ainda fazendo menção a renúncia da parte da herança que lhes cabe por direito.
Então, cumpre-se a vontade do falecido, em entregar para
os favorecidos no testamento, sejam eles herdeiros ou legatários, até a metade
28 GOMES, Orlando. Sucessões, p. 40.
12
do monte da herança e a outra metade deve ser partilhada nos moldes da lei,
aos herdeiros necessários.
É prudente destacar que os parentes em linha colateral
até o 4º (quarto) grau têm direito de receber herança, respeitadas as demais
regras da sucessão testamentária, como por exemplo os parentes mais
próximos do falecido (a) excluem da herança os mais remotos, conforme
estipulado no artigo 1.829, do Código Civil, abaixo destacado:
Art. 1.829 . A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge:
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.
Sobre descendentes (filhos, netos, bisnetos, e demais),
não há limite na sucessão, bem como para os ascendentes (pais, avós,
bisavós, e demais).
A evolução histórica das mudanças da legislação que
disciplinam a transmissão da herança demonstra que o Estado tem,
atualmente, maior possibilidade de receber o patrimônio hereditário. Isto,
porque o pagamento acontece, nos colaterais, somente até o quarto grau de
parentesco. Legislação anterior autorizava o pagamento da herança para
parentes colaterais até o décimo grau, conforme explica, abaixo, Caio Mario da
Silva Pereira29:
tendo em vista a correlação íntima entre estas duas classes de herdeiros, tanto mais cresce a sucessão do Estado, quanto decresce a dos colaterais; e vice-versa, se esta é reforçada, a posição do Estado enfraquece. A exposição que se segue
29 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições do direito civil , p. 171
13
abrange, simultaneamente, a disciplina da matéria tanto no Código Civil de 1916 quanto de 2002.
O nosso direito anterior ao Código Civil de 1916, neste passo, foi de enorme largueza, estendendo para os efeitos sucessórios o conceito de família até o 10º grau. E com a agravante de preferi-lo ao cônjuge.
O Código de 1916, acolhendo a inversão de posições do cônjuge supérstite em relação aos parentes da linha transversal e a redução dos graus sucessíveis, já consagradas na Lei Feliciano Pena (n. 446, supra), deteve no 6º grau a vocação hereditária na linha oblíqua. Pareceu que se podia restringir ainda mais, na afirmação de tendência que se observa, no direito moderno.
A fundamentação legal deste comentário, em relação ao
Código Civil vigente (Lei nº 10.406/2002), está prevista no art. 1.839, que
apresenta a seguinte redação: "Art. 1.839 . Se não houver cônjuge
sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a
suceder os colaterais até o quarto grau".
Como a sucessão legítima ocorre em virtude da lei, só na
sucessão legítima existe a ordem da vocação hereditária, modo pelo qual a lei
situa as pessoas sucessíveis, para fins hereditários, em classes que preferem
umas as outras, na aquisição da herança.
Quanto ao modo de suceder e partilhar a herança, Wilson
de Oliveira30, esquematiza da seguinte maneira:
Modos de suceder e modos de partilhar a herança.
a) Modos de suceder – Pode ocorrer a sucessão por direito
próprio (jure próprio), por direito de representação (jure representationis) e por direito de transmissão (jure transmissionis). Por direito próprio quando o herdeiro pertence à classe chamada à sucessão.
Por direito de representação quando os herdeiros chamados são da mesma classe, mas de graus diferentes.
30 OLIVEIRA, Wilson de. Sucessões , p. 37. Apud Orlando Gomes. Sucessões, p. 44.
14
Por direito de transmissão quando o herdeiro falece antes de declarar se aceita a herança ou quando ainda não a reconheceu.
b) Modos de partilhar a herança – Pode a partilha da herança
ser feita:
- por cabeça ou in capita;
- por estirpe ou in stirpes:
- por linhas ou in lineas.
Sendo todos os herdeiros do mesmo grau, a partilha se faz por cabeça [cada grau corresponde a uma geração].
Sendo os herdeiros da mesma classe, mas de graus diferentes, a partilha se faz por estirpe, vale dizer, os descendentes do herdeiro pré-morto partilham entre si a quota destinada a este.
Tratando-se de herança deixada a ascendentes, consideram-se os graus e as linhas: a paterna e a materna.
Partir-se-á a herança em duas linhas meio pelo meio, isto é, os ascendentes de linha paterna herdam à metade, cabendo a outra aos da linha materna. [Cód. Civil, art. 1.836, § 2º].
Do modo de suceder é que se partilha a herança, ou seja,
por cabeça é o direito próprio, que é seu quinhão hereditário na sua totalidade,
enquanto que por estirpe é o quinhão dividido aos herdeiros daquele que
herdaria por direito seu, e por transmissão seria aquela parte da herança que
vai ser dividida do herdeiro que morreu depois do instituidor da herança, mas
antes do inventário, do qual ele é herdeiro; este último meio está em desuso,
conforme doutrina atual, porque acontece quando um inventário se sobrepõe a
outro em andamento.
A transmissão da herança pode acontecer por disposição
de vontade do denominado testador e neste caso acontece a sucessão
testamentária, cujo resultado da pesquisa segue abaixo destacado.
1.2.2 Sucessão testamentária
Após pesquisa discorrida no item anterior sobre a
sucessão legítima, que transmite a herança aos parentes e cônjuge, será
estudado a seguir o outro modo de transmissão da herança em que o
15
instituidor da herança antes de falecer expressa sua vontade em amparar
alguém de seu agrado, respeitadas as restrições legais (exemplo: não pode ser
herdeira ou legatária a testemunha do testamento).
Vale lembrar então que a sucessão testamentária decorre
da última vontade do falecido, assim manifestando o seu derradeiro desejo.
Neste caso o autor da herança tem liberdade para testar em favor de uma ou
mais pessoas os seus bens. Mas, contudo se houver herdeiro legítimo o
falecido não poderá usar toda sua herança em benefício dessas pessoas
escolhidas por ele, e sim somente 50% (cinqüenta por cento) do seu
patrimônio, conforme já destacado anteriormente.
Então, se o falecido, deixou testamento válido, ter-se-á
nesse caso a sucessão testamentária, do ato de última vontade em favor das
pessoas indicadas no testamento que poderão herdar até a metade dos seus
bens ou a totalidade, no caso de inexistir herdeiros necessários (toda a
herança é disponível).
Washington Monteiro de Barros31 alerta que o testador
tem restrições à liberdade de dispor em testamento, conforme abaixo
destacado:
Importa frisar, para logo, que absoluta não é a liberdade de testar, como outrora sucedia no primitivo direito romano. Atualmente, pelo nosso direito, se o testador tem herdeiros necessários, isto é, descendentes, ascendentes e cônjuge sucessíveis (art. 1.845), somente poderá dispor da metade de seus bens (art. 1.789).
Havendo, destarte, herdeiros em linha reta, descendentes ou ascendente, ou cônjuge sobrevivente, denominados herdeiros necessários, divide-se o universum jus defuncti em duas partes iguais: a legítima, que, de direito, cabe aos referidos herdeiros, e a porção disponível , da qual o testador pode livremente dispor, ou para outorgá-la ao cônjuge sobrevivente, ou a qualquer de seus herdeiros, ou a estranhos. As únicas restrições existentes são ditadas pelos artigos 1.801 e 1.802 do
31 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das sucessões, p. 10
16
Código Civil, que regulam a incapacidade testamentária passiva.
Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem
legatários:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu
cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa
sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão,
perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.
Parágrafo único . Presumem-se pessoas interpostas os
ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.
A legislação brasileira considera a porção disponível fixa e
invariável correspondente à metade da herança. Ou seja, em qualquer
hipótese, seja qual for a qualidade e o número dos herdeiros, compreenderá
sempre a cinqüenta por cento dos bens do testador.
Existindo simultaneamente, na mesma herança, herdeiro
necessário e testamento acontece uma convivência harmoniosa entre os dois
tipos de sucessão (legítima e testamentária), conforme análise a seguir exposta
por Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernades Novaes Hironaka32:
Contrariamente ao que se dá com a sucessão legítima, a sucessão testamentária pressupõe uma aquisição de situação jurídica decorrente da intervenção volitiva do autor da herança, o testador.
32 CAHALI, Francisco José. HIRONAKA; Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: Direito das sucessões, p. 261
17
O patrimônio endereçado pelo testador ao seu sucessor constitui o que se designa por herança.
Assim como em Roma, se hoje falecer o autor da herança ab intestato, prevalecerá a sucessão legítima. Por outro lado, declarando uma pessoa sua disposição de última vontade, estará possibilitando o ingresso no campo da sucessão testamentária, que, ao contrário do que se possa imaginar, não exclui a sucessão legítima, mas com ela convive, se for o caso, se houver herdeiros necessários, para o efeito final de se ver distribuído o acervo sucessório entre herdeiros legítimos e herdeiros e/ou legatários nomeados em testamento. Tal regra, hoje reproduzida no direito brasileiro pela primeira parte do artigo 1.788 do Código Civil.
Comenta ainda Francisco José Cahali e Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka33, da procedência de juristas e doutrinadores ao
asseverar que, no Brasil, a difusão da sucessão testamentária é minúscula,
como segue:
Na verdade, via de regra as pessoas passam pela vida e dela se vão intestadas; o reduzido número daquelas que testam o fazem porque não tiveram filhos, ou porque desejavam beneficiar (na vigência do Código Civil de 1916) o cônjuge, em desfavorecimento dos ascendentes, ou, ainda, porque desejavam beneficiar certas pessoas, por meios de legados, ou simplesmente, porque desejavam reconhecer filhos havidos fora do casamento.
Herdado de sua cultura, com raras exceções o brasileiro
não gosta de falar a respeito da morte, e sua circunstância, é ainda bastante
mistificada e resguardada, como se falar de sua própria morte trouxesse mau
agouro, presságio ruim, assim como são poucas as pessoas que contratam o
jazigo no cemitério.
O momento e o lugar de transmissão da herança, o objeto
da herança e a capacidade passiva de suceder serão estudadas, com base na
pesquisa, no item seguinte.
33 CAHALI, Francisco José. HIRONAKA; Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: Direito das Sucessões, p. 264
18
1.3 TRANSMISSÃO DA HERANÇA: MOMENTO, LUGAR, OBJETO E
CAPACIDADE SUCESSÓRIA
A transmissão da herança se dá no momento do
falecimento do instituidor, tendo o herdeiro representante 60 dias para propor a
Ação de Abertura de Inventário e Partilha conforme preceitua o artigo 983 do
Código de Processo Civil, artigo este alterado pela Lei nº 11.441 de 2007.
Prazo este de 60 dias, que deverá ser cumprido, sob pena
de multa a ser recolhida no momento do recolhimento do ITCMD (imposto de
transmissão causa mortis ou doação).
Do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 5.869, de
11/01/1973), com a redação dada pela Lei nº 11.441, de 2007 destacam-se o
seguinte:
Art . 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento da parte.
Na busca de uma melhor agilidade processual e
desentrave do judiciário a referida lei traz também a novidade da opção do
inventário e partilha poderem ser feitos de pela forma administrativa; ou seja,
por Escritura Pública em Cartório Tabelionato, na condição de que todos os
herdeiros sejam maiores e capazes e tenha o falecido deixado testamento, nos
termos do CPC, como segue:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.
Quanto à transmissão da herança, ressalta Francisco
José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka34, que:
34 CAHALI, Francisco José. HIRONAKA; Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil, p. 42 - 43
19
Nos termos do art. 6º do Código Civil, a existência da pessoa natural termina com a morte, ainda que presumida nos termos da lei (CC, arts, 6º e 7º). Este é o momento exata da abertura da sucessão, também chamada de delação, ou devolução sucessória, ou delação hereditária.
(...)
o art. 1.784 do Código Civil estabelece: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”, sendo conveniente deixar claro que a abertura da sucessão ocorre com a morte, e não se confunde com a abertura do inventário, fato este só instaurado com a provocação do judicial comunicando o falecimento.
Sendo o objeto da sucessão pos mortis a herança,
Arnoldo Wald35, leciona fazendo a distinção entre sucessão e herança:
Para esclarecer essas noções podemos dizer que a sucessão é o modo de transmissão, enquanto a herança é o conjunto de bens, direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros e legatários.
Assim a herança transmite-se em virtude de sucessão mortis causa; a sucessão mortis causa é o modo de transmitir a herança.
A herança, também denominada espólio ou monte, abrangendo a totalidade dos bens transferíveis, é considerado pelo direito brasileiro, em virtude de ficção legal, como um imóvel, obedecendo às normas peculiares referentes a essa espécie de bens. Desse modo, quaisquer que sejam os elementos integrantes da herança, terá ela natureza imobiliária, dependendo, para a sua alienação, de escritura pública, e sujeitando-se às normas sobre sua transferência de imóveis (CC, art. 80, II). In verbis:
Art. 80. Consideram-se imóveis para efeitos legais:
II – o direito à sucessão aberta.
Concorda Arnoldo Wald36, que a herança constitui-se em
um monte só, permanecendo como condomínio, que só se dissolve pela
partilha, como segue:
35 WALD, Arnoldo. Direito civil : Direito das Sucessões, p. 7-8 36 WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito das Sucessões, p. 8
20
A herança constitui-se no momento da abertura da sucessão, ou seja, por ocasião da morte do de cujus, apresentando-se para como uma universitas júris, um patrimônio único, até o momento da partilha e adjudicação dos bens aos herdeiros. Durante o período de indivisão, funciona como uma espécie de condomínio, que só se dissolve pela partilha, em virtude da qual é composto o quinhão hereditário da cada um dos herdeiros com os bens que passam a incorporar-se ao seu patrimônio retroativamente, como se seus fossem desde a data do falecimento do de cujus (CC, 1.791, parágrafo único).
Quanto à capacidade sucessória dos herdeiros ou dos
legatários ensina Silvio de Salvo Venosa37, que:
A capacidade para suceder é a aptidão para se tornar herdeiro ou legatário numa determinada herança. A vocação hereditária está na lei, norma abstrata que é. Daí por que a lei diz que são chamados os descendentes, em sua falta os ascendentes, cônjuge, colaterais até o quarto grau e Estado.
Assim, para suceder, não basta que alguém invoque a ordem de vocação hereditária ou seu aquinhoamento no testamento. Há certas condições a serem verificadas. A pessoa deve reunir três condições básicas: (a) estar viva; (b) ser capaz; e (c) não ser indigna.
Explica ainda Venosa38, que, para os herdeiros ainda não
concebidos, que é uma condição para transmissão da herança, terão seus
bens resguardados por certo tempo. Que em regra todos são capazes,
exceções feitas aos elencados no artigo 1.801 do CC, e o indigno, conforme
comenta:
No caso de herdeiros ainda não concebidos, os bens da herança serão confiados, após a partilha, a curador nomeado pelo juiz (art. 1800). Se, após dois anos contados da abertura da sucessão, não nascer o herdeiro esperado, os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, salvo disposição em sentido diverso feita pelo testador (art. 1800, § 4º).
37 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das sucessões, p. 49 - 51 38 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das sucessões, p. 50
21
Considerando que nenhuma pessoa natural ou jurídica
poderá ser forçada a receber herança segue no item abaixo a síntese do
estudo feito sobre a aceitação da herança.
1.4 ACEITAÇÃO DA HERANÇA
Com a sucessão, o herdeiro sub-roga-se na integralidade
das relações jurídicas do falecido, assumindo, assim, a titularidade dos bens e
direitos inventariados.
Atualmente, o herdeiro não responde pelas dívidas do de
cujus, além do patrimônio herdado, estabelece o artigo 1.792 do Código Civil,
entretanto, a ele é facultado aceitar ou não a herança, em razão do princípio de
que ninguém é herdeiro contra a vontade, não se podendo impor a adição do
acervo hereditário, assumindo as obrigações de uma herança negativa, com
encargos, administração de patrimônio, se não existir interesse.
Especialmente, quanto ao legado: mais vale a renúncia do
que lhe foi atribuído em testamento do que assumir à imposição de encargos
específicos ao legatário.
Comenta Francisco Cahali39, que a lei exige deliberação
dos sucessores através de manifestação de vontade reveladora do desejo em
recolher a herança, nestes termos:
A aceitação da herança representa, assim, o ato jurídico unilateral e necessário pelo qual o herdeiro, que ao tempo da abertura da sucessão houvera adquirido, ipso iure, a posse e a propriedade dos bens da herança, confirma sua intenção de receber este acervo que lhe é transmitido.
Ao tutor ou curador é dada a representação do pupilo ou curatelado para aceitar a herança, mediante prévia autorização judicial (CC, art. 1.748, II), admitida também a aceitação por mandatário ou gestor de negócios.
Quanto à forma, a aceitação pode ser: expressa, tácita ou presumida.
39 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: Direito das Sucessões, p.87 – 89.
22
Sobre as formas expressa e tácita de aceitação da
herança, sem mencionar a forma presumida, seguem os destaques feitos por
Washington Monteiro de Barros40:
Há duas formas de aceitação, expressa e tácita (Cód. Civil, art. 1.805). É expressa quando o herdeiro declara por escrito, público ou particular, que deseja receber a herança. Nossa lei não tolera aceitação manifestada oralmente. Inútil, por isso, esforço do interessado, no sentido de demonstrar, por meio de testemunhas, sua vontade de recolher a herança, ainda que de valor insignificante, em que se admite prova exclusivamente testemunhal.
Não se justifica, entretanto esse rigor do nosso direito positivo, mesmo porque a aceitação, ex vi legis, pode ser tácita, quando resulta da prática de atos somente compatíveis com o caráter de herdeiros (art. 1.805). Aliás, na vida corrente, não se costuma exigir aceitação expressa, não sendo usual que o herdeiro compareça ao processo de inventário para externar aceitação.
Verifica-se então que na prática poucos vão perante o juiz
dizer que aceitam a herança; na maioria dos casos essa manifestação
acontece tacitamente pelos herdeiros, inferindo-se da prática de atos
peculiares e específicos da inventariança. O processo de inventário é
distribuído e corre normalmente, aos herdeiros que se habilitaram, sendo ao
final expedido o devido formal de partilha.
Quando o herdeiro deseja repudiar a sua herança a
legislação exige que ele pratique o ato espontâneo e expresso denominado de
renúncia da herança, conforme especificado no item seguinte.
1.5 RENÚNCIA DA HERANÇA
Por causa de diversos motivos, que não precisam ser
externados, os herdeiros podem renunciar o direito de receberem a herança.
40 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das sucessões, p. 51
23
A renúncia da herança , que não se confunde com a
desistência da herança, é um ato expresso e solene que exige livre e
espontânea vontade do herdeiro, conforme a seguinte explicação feita por
Washington Monteiro de Barros41:
A renúncia não pode ser inferida de simples conjeturas; ela não se presume, requer ato positivo de vontade de renunciar e exige solenidade ( nemo juri suo facile renuntiare praesumitur). Não pode ser tácita a renúncia, como sucede com a aceitação; precisa ser formulada de modo expresso e deve constar, obrigatoriamente, como ato solene que é, de instrumento público, ou de termo nos autos de inventário, com homologação pelo juiz (art. 1.806).
Devido aos seus efeitos, exige plena capacidade jurídica do renunciante. Não pode destarte ser realizada por incapaz, nem pelo representante legal, a menos que obtenha prévia permissão da autoridade judiciária competente. Feita por mandatário, a procuração deve conter poderes especiais e expressos (art. 661, §1º).
Só não se permite renúncia quando contrária à lei, ou entrar em conflito com direitos de terceiros. Não se confunde com a desistência. Dá-se a primeira quando não existe qualquer ato a exprimir aceitação da herança; a segunda, ao inverso, pressupõe anterior aceitação, tácita ou expressa.
Compreende-se então, que a renúncia não se presume,
ao contrário da aceitação de herança. A renúncia exige, portanto, que ela seja
solene e de livre vontade, devendo ser formulada de ato expresso; quando feita
através de procuração deve conter poderes específicos para a renúncia da
herança; o renunciante deve ter capacidade civil para praticar o ato de
renúncia.
Depois de aberta a sucessão hereditária e antes de
encerrar o processo de inventário e partilha os herdeiros podem ceder seus
direitos hereditários para terceiros, conforme resultado da investigação
sintetizada abaixo.
41 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das sucessões, p. 53
24
1.6 CESSÃO DE DIREITO HEREDITÁRIO
Com a abertura da sucessão, tem-se a herança disponível
para os herdeiros em um monte só (unidade e universalidade da herança),
necessitando ser dividida, através do processo denominado Inventário e
Partilha Judicial ou Extrajudicial. Desde a abertura da sucessão até o momento
da partilha dos bens, pode acontecer que os herdeiros precisam "vender"
(ceder direito hereditário), parte dos bens, ou o total dos bens que têm direito
no espólio; neste caso, a solução é a aplicação do instituto denominado de
"cessão de direito hereditário" ou cessão da herança.
A cessão de direito hereditária onerosa ou gratuita é
explicada por Silvio de Salvo Venosa42, conforme abaixo:
Uma vez aberta a sucessão, pelo evento da morte, surge a figura do herdeiro. Por força da saisine, o herdeiro já é titular dos direitos hereditários, da universalidade da herança, de uma fração do patrimônio que lhe foi transmitido pelo de cujus (ou de todo o patrimônio se for o único herdeiro).
Como titular do patrimônio, pode aliená-lo, como todo bem que está no comércio, que não tenha as restrições de inalienabilidade. Não é necessário esperar nem mesmo a abertura do inventário. Aliás, a alienação da herança antes da abertura do inventário induz, inevitavelmente, sua aceitação.
Desse modo, o herdeiro legítimo ou testamentário pode ceder, gratuita ou onerosamente, seus direitos hereditários, transferindo-os a outrem, herdeiro, legatário ou pessoa estranha à herança. É o que se denomina cessão da herança (ou cessão de direitos hereditários, como é preferido na prática forense).
A cessão de direito hereditário é negócio jurídico e é um
dos meios de transferência da herança, que envolve o cedente e o cessionário,
conforme ensina Maria Helena Diniz43, como segue:
A cessão da herança, gratuita ou onerosa, consiste na transferência que o herdeiro, legítimo ou testamentário, faz a
42 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 28 – 32. 43 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p. 87
25
outrem de todo o quinhão hereditário ou de parte dele, que lhe compete após a abertura da sucessão”, descreve ainda de maneira sintetizada, que a cessão da herança, acontece com observância de 13 (treze) princípios, conforme síntese abaixo:
Cedente deve ter a capacidade genérica e a dispositiva.
Cessão só valerá após a abertura da sucessão e deverá ser feita por escritura pública (CC, art. 1.793).
Cessão somente poderá ser efetivada antes da partilha.
Cedente transfere sua quota ideal na massa hereditária, sem discriminar bens (CC, art, 1.793, §§ 2º e 3º).
Cessionário sucede inter vivos, sendo sucessor a titularidade singular.
Cessionário assume, em relação aos direitos hereditários, a mesma condição jurídica do cedente (CC, art. 1.793, § 1º).
Cessionário só responde pelos débitos intra vires hereditatis.
Cessão de herança é negócio jurídico aleatório.
Cedente, em regra, não responde pela evicção.
Cessão de herança feita sem anuência dos credores do espólio autoriza que o cedente seja acionado por eles.
Cessão onerosa realizada a estranho regula-se pelos arts. 1.794, 1.795 e parágrafo único do CC.
Cessionário intervém no processo de inventário, sendo contemplado na partilha, tirando-se em seu nome o pagamento que caberia ao cedente, desde que nenhum dos co-herdeiros use do direito de preferência antes da partilha.
A cessão rescindir-se-á se houver qualquer vício do ato jurídico (CC, arts. 138 e s.).
Para que o ato jurídico da cessão de direito hereditário se
faça perfeito, deve a mesma ser processada de maneira a observar os
princípios elencados acima.
Em determinados casos pode acontecer de existir
sucessão aberta sem herdeiro conhecido ou da inexistência do endereço do
herdeiro. Neste caso, o legislador denominou de herança jacente, que poderá
ser transformada em herança vacante, conforme explicação discriminada a
seguir.
26
1.7 HERANÇA JACENTE E VACANTE
Herança jacente significa aquela herança que está inerte,
parada, cujos herdeiros não se conhecem, seja porque o falecido não deixou
cônjuge, companheiro, descendente, ascendentes, ou parentes colaterais (até
o quarto grau) conhecidos. Este tema é tratado por Arnoldo Wald44, conforem
abaixo destacado:
No direito vigente a herança é considerada jacente quando não há herdeiro certo, ou não se sabe da existência ou do lugar em que se possa encontrá-lo (CC, art. 1.819). No caso de todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será desde logo declarada vacante (CC, art. 1.823). Na verdade, é preciso a acumulação dessas circunstâncias, pois, se não houver herdeiros testamentários vivos, mas herdeiros legítimos, ou, não havendo uns nem outros, existir o testamenteiro, a herança não será considerada jacente. Se, ao contrário, for este o caso, tratar-se-á de uma situação provisória, mas que, verificada a inexistência de qualquer herdeiro, transformará a herança jacente em vacante.
Além da situação de inexistência de herdeiro conhecido,
existe ainda, a situação de renúncia de todos os herdeiros e neste caso,
também surgirá a herança jacente e a herança vacante, de acordo com o
ensinamento de Silvio de Salvo Venosa45, a saber:
Nossa lei não trata de forma muito clara a situação de uma herança sem herdeiros conhecidos. A herança é jacente quando não conhecemos quais são os herdeiros, ou então quando os herdeiros conhecidos repudiaram a herança, renunciaram, não existindo substitutos.
O estado de jacência é simplesmente uma passagem fática, transitória. Da herança jacente, não logrando entregar a herança a um herdeiro, passamos à herança vacante, ou seja, sem titular, como ponte de transferência dos bens do monte-mor ao Estado.
44 WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito das Sucessões, p.45 45 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 67
27
A síntese do procedimento da arrecadação e guarda dos
bens da herança jacente, previsto no CPC, é exposta por Carlos Roberto
Gonçalves,46 conforme abaixo:
Quando se abre a sucessão sem que o de cujus tenha deixado testamento, e não há conhecimento da existência de algum herdeiro, diz-se que a herança é jacente (CC, art. 1.819). Não tem esta, personalidade jurídica, consistindo num acervo de bens, administrado por um curador até a habilitação ativa e passiva para comparecer em juízo (CPC, art. 12, IV). Não havendo herdeiro aparente, o juiz promove a arrecadação dos bens (CPC, art. 1.142), para preservar o acervo e entregá-lo aos herdeiros que se apresentarem ou ao Poder Público, caso a herança seja declarada vacante. Enquanto isso permanecerá sob a guarda de um curador, nomeado livremente pelo juiz (CC, art. 1.819; CPC, art. 1.143).
A fase da herança jacente envolve o período em que a
herança encontra-se parada logo após a morte do instituidor do acervo, sem
que apareça herdeiro nenhum para reclamá-la. Neste caso, de ofício, o juiz da
Comarca dos bens nomeará um curador para que possa atuar na parte ativa e
passiva do inventário de acordo com o artigo 989 do Código de Processo Civil,
caso nenhum dos elencados no artigo 988 do Código de Processo Civil,
apareça para reclamá-la. In verbis, os artigos 988 e 989 do referido diploma,
para melhor compreensão:
Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente:
I – o cônjuge supérstite;
II – o herdeiro;
III – o legatário;
IV – o testamenteiro;
V – o cessionário do herdeiro ou do legatário;
VI – o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;
VII – o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite;
VIII – o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;
46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões , p. 35
28
IX – a Fazenda Pública, quando tiver interesse.
Somente, se nenhum dos elencados no artigo acima, e
após várias publicações em jornais, é que a herança será declarada, vacante.
Antes disso o juiz nomeará um curador e mandará proceder a arrecadação dos
bens para inventariar, porque está legalmente autorizado como poder/dever,
por força do artigo seguinte:
Art. 989 O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário,
se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.
Depois de esgotadas as tentativas de localizar herdeiros,
e não aparecendo interesses dos elencados no artigo 988 do CPC, será
considerada a herança vacante, transferindo-se os bens do monte-mor ao
Estado (Municípios, Estados, Distrito Federal ou União). A segunda fase
denominada herança vacante, envolve a entrega dos bens para o ente
federativo, conforme esclarece Silvio de Salvo Venosa47, abaixo:
Pela vacância, os bens são entregues ao Estado. Essa fase, porém, não temo o condão de incorporar os bens definitivamente ao Estado, o que só vem a acontecer após cinco anos da abertura da sucessão. A propriedade transferida aí ao Poder Público é resolúvel, já que no qüinqüênio poderá ainda surgir algum herdeiro. Após a declaração de vacância, dizia o art. 1.594, parágrafo único, do antigo Código, que eram excluídos os colaterais que não fossem notoriamente conhecidos. O parágrafo único do art. 1.822 do Código de 2002 dispõe que “não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão’. Essa, portanto, é a consequência principal da declaração de vacância, qual seja, afastar os colaterais da herança. A passagem dos bens vacantes ao Estado opera-se sem necessidade de aceitação.
Passado o período transitório de herança jacente, sem
habilitação de herdeiro, assim também como o silêncio das pessoas que
poderiam reclamá-la, elencadas no artigo 988 do Código Civil, a herança é
declarada vacante, por decisão judicial, depois de um ano da primeira
publicação do edital, ou depois de um ano da conclusão do inventário. A
47 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das sucessões, p.73
29
declaração de vacância é indispensável para que a herança possa ser
incorporada ao patrimônio público.
A incapacidade sucessória pode decorrer da declaração
judicial de indignidade ou da declaração judicial de deserdação, que será
explicada no item seguinte, fundamentado no resultado da investigação.
1.8 INCAPACIDADE SUCESSÓRIA
Além da renúncia existem outros dois tipos de
afastamento do herdeiro do direito de suceder: a indignidade e a deserdação.
Estes institutos, historicamente, são de pouca aplicação
prática no Brasil. No caso de exclusão por indignidade pode atingir tanto o
herdeiro (legítimo ou testamentário) como o legatário. Por outro lado, tratando-
se de deserdação só atinge herdeiro legítimo e necessário. Em relação a
indignidade Carlos Roberto Gonçalves48 esclarece que:
O herdeiro ou legatário pode ser privado do direito sucessório se praticar contra o de cujus atos considerados ofensivos, de indignidade. Não é qualquer ato ofensivo, entretanto, que a lei considera capaz de acarretar tal exclusão, mas somente os expressamente consignados no art. 1.814, que podem ser assim resumido: atentado contra a vida, contra a honra e contra a liberdade de testar do de cujus. A indignidade é, portanto, uma sanção civil, que acarreta a perda do direito sucessório.
A diferença entre indignidade e deserdação é destacada
por Carlos Roberto Gonçalves49, nos seguintes termos:
Não se deve confundir indignidade com deserdação, embora ambas tenham a mesma finalidade, qual seja, a de excluir da sucessão quem praticou atos condenáveis contra o de cujus. A primeira decorre da lei, que prevê a pena somente nos casos do art. 1.814, já comentado. Na deserdação, é o autor da herança quem pune o responsável, em testamento, nos casos previstos no aludido dispositivo, bem como nos constantes do
48 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões , p. 28 49 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões , p. 30
30
art. 1.962. A indignidade é instituto da sucessão legítima, malgrado possa alcançar também o legatário, enquanto a deserdação só pode ocorrer na sucessão testamentária, pois depende de testamento, com expressa declaração de causa (art. 1.964). Aquela pode atingir todos os sucessores, legítimos e testamentários, inclusive legatários, enquanto esta é utilizada pelo testador para afastar de sua sucessão os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), aos quais a lei assegura o direito à legítima.
A exclusão do indigno depende de propositura de ação
específica, intentada por quem tenha interesse na sucessão, sendo decretada
por sentença declaratória, devendo ser observados os requisitos do artigo
1.815 do Código Civil combinado com o artigo 267, VI do Código de Processo
Civil, que são os requisitos de toda ação propositura de demanda judicial.
Para melhor compreensão do assunto, traz a lume,
Salomão de Araújo Cateb50, um fato notório, muito comentado, ocorrido no
Estado de São Paulo, que pode ensejar por parte dos interessados a
postulação da devida ação declaratória de pedido de indignidade, como segue:
Causou assombro o assassinato do casal Manfred Albert e Marisia Von Richtofen, ocorrido em 31 de outubro de 2002. O bárbaro homicídio, apurado pela Polícia, confirmou que a própria filha, Suzane Louise, de 19 anos, participou, juntamente com seu namorado, Daniel, de 21 anos, e seu irmão Cristian, de 27 anos, do crime praticado. Noticiaram os jornais que, após o fato, o casal dirigiu-se para um motel.
No caso específico, poderá, Suzane, ser excluída da
sucessão, desde que seu irmão Andreas, ou outro herdeiro sucessível, postule
a ação ordinária incriminando-a, e pedindo que a mesma seja declarada
indigna.
Nota-se, que caberá exclusivamente ao interessado,
àquele que tiver interesse na herança, por direito próprio ou de representação,
não tendo legitimidade o Ministério Público. A ação de exclusão do herdeiro é
declaratória, do direito cível, na esfera do direito privado patrimonial.
50 CATEB,Salomão de Araújo. Deserdação e indignidade no direito sucessório bras ileiro , p. 59
31
In verbis, o artigo 1.815 do Código Civil:
Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer
desses casos de indignidade, será declarada por sentença.
Parágrafo único. O direito de demandar a exclusão do
herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão.
No caso em questão, como o irmão de Suzane, a época
do fato era menor de idade, somente após completar 18 anos, iniciar-se-á a
correr o prazo decadencial para a propositura da ação.
A indignidade vem a ser uma pena civil que priva do
direito à herança, não só os herdeiros, bem como os legatários que cometerem
ou tentarem atos criminosos, ofensivos e reprováveis, contra o instituidor da
herança e seus familiares. Os atentados são aqueles enumerados
taxativamente no art. 1.814, do Código Civil, que vão desde o atentado contra a
vida, a honra e a liberdade das pessoas nele indicadas.
Por conseguinte, no próximo capítulo, será abordada
especificamente a sucessão legítima, que é a forma de transmissão dos bens,
que pode ser feita administrativamente através de Escritura Pública em
Cartório Tabelionato.
CAPÍTULO 2
SUCESSÃO LEGÍTIMA
2.1 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
A ordem de vocação hereditária é uma relação
preferencial ao direito de herança estabelecida pela lei, conforme previsto no
artigo 1.829 da Lei nº 10.406, de 10/01/2002. O legislado estabeleceu, através
dessa ordem de vocação hereditária, uma classificação de herdeiros
preferenciais, baseada na relação de parentes da relação familiar,
normalmente consangüíneos mais o cônjuge sobrevivente; estas pessoas são
chamadas para suceder ou substituir o autor da herança, para manter as
relações jurídicas decorrentes da sucessão hereditária.
A sucessão legítima, como a própria expressão menciona,
decorre da lei e é a norma jurídica que indica quem são os herdeiros e quanto
cada um tem de direito de herança. Neste capítulo serão ab abordadas as
situações em que não existe testamento ou a parte não atingida (regulada)
pelas disposições testamentárias, conforme destaca Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka51, no texto abaixo:
Depois de tratar das regras gerais concernentes à sucessão, no sentido de serem regras que se aplicam tanto à sucessão testamentária quanto àquela que se processa tendo o falecido o de cujus ab intestato, passa o legislador a editar regras especialmente desenhadas para aqueles casos em que a morte se dá com ausência de testamento ou de testamento válido, com testamento incompleto (testamento que não abrange a totalidade do acervo hereditário disponível) ou mesmo com um testamento que, não obstante completo, encontra limitação na existência de herdeiros necessários, que são aqueles que necessariamente devem ser chamados a
51 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: Do direito das sucessões, p. 219
33
herdar ou, ao menos, deliberar a respeito da quota que lhes é deferida.
É forte a presença dos integrantes da família na sucessão
legítima. Em decorrências surgem explicações dessa realidade, conforme
destacado por Arnoldo Wald52, no texto abaixo:
Diversas teorias explicam as razões pelas quais a ordem de vocação sucessória vem beneficiar membros da família do de cujus, seja por ver no caso um resquício da propriedade primitiva, que teria sido familiar, seja interpretando a vontade presumida do falecido, que, normalmente, se testamento fizesse, iria deixar os seus bens aos seus parentes, seja, enfim, porque seria natural que o falecido, tendo em vida contribuído para o sustento de sua família em sentido estrito (casal e filhos), quisesse que os bens remanescentes fossem atribuídos àqueles que com ele conviveram e que ele em vida sustentou.
Essa ordem de preferência entre herdeiros, já era prevista
no artigo 1.603 do Código Civil de 1916. Hoje em dia no sentido de se adaptar
a nova realidade social a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil vigente) inovou no
aspecto de melhor amparo ao cônjuge sobrevivente, para concorrer aos
direitos hereditários com os descendentes e com os ascendentes. A
concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes decorre
especialmente do art. 1.829 da Lei nº 10.406/2002, como segue:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos descentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.
Como visto, Impõe o legislador uma ordem de vocação
hereditária, em que divide os chamados a herdar em classes sucessórias, no 52 WALD, Arnoldo. Direito civil : Direito das sucessões, p. 78 e 79.
34
sentido de beneficiar os membros da família do de cujus, como se interpretasse
a vontade do falecido, que normalmente gostaria de ver amparado os seus
familiares, como se testamento o fizesse.
Explica melhor, Silvio Rodrigues53, que essa ordem, que
os mais próximos excluem os mais remotos e trás em melhores condições a
herdar o cônjuge sobrevivente.
Disse que a relação é preferencial porque, em tese, a existência de herdeiros de uma classe exclui o chamamento à sucessão dos herdeiros da classe subseqüente, ressalvada a situação do cônjuge, que concorre com os descendentes e com ascendentes, como veremos, e esta regra é uma das mais importantes inovações do Código Civil de 2002.
Assim, por exemplo, se o de cujus, que não tem cônjuge, deixa descendentes e ascendentes, os primeiros herdam tudo e os últimos nada, pois a existência de herdeiros da classe dos descendentes exclui da sucessão os herdeiros da classe ascendentes. Se deixar ascendentes e colaterais, aqueles herdam o patrimônio inteiro e estes nada recebem. Se o cônjuge concorre com colaterais, o primeiro recebe todo o patrimônio e os últimos, nada. Tudo isso pela mesma razão, isto é, a de que havendo sucessíveis de uma classe preferencial são eles chamados à sucessão do de cujus, deixando de fora os herdeiros das outras classes, alertando-se, novamente, que a regra da proximidade de classe sofre exceção diante da nova posição sucessória do cônjuge sobrevivente, que ocupa a terceira classe na ordem da vocação hereditária, e é chamado para suceder com os descendentes – sucessíveis da primeira classe – e com os ascendentes – sucessíveis da segunda classe.
A vontade presumida do autor da herança é a explicação
doutrinária predominante da natureza jurídica da sucessão legítima. Esta
característica é destacada no texto, abaixo, de Silvio Rodrigues54; ou seja, o
legislador busca a vontade do falecido, como se vivo estivesse, senão vejamos:
Ao estabelecer a ordem de vocação hereditária, o legislador se funda na vontade presumida do falecido. Realmente, presume
53 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito das sucessões, p. 94 e 95. 54 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito das sucessões, p. 94 e 95.
35
o propósito do finado de deixar seus bens aos seus descendentes; na falta destes, aos ascendentes (em ambos os casos, em concorrência com o cônjuge – observado o art. 1.829, I); não havendo descendentes nem ascendentes, ao cônjuge sobrevivente; e na falta de todas essas pessoas, aos seus colaterais.
Disse, acima, que a existência de herdeiros de uma
classe exclui, em tese, das vantagens da sucessão, os herdeiros das classes
subseqüentes. Usei a ressalva em tese porque, sem ela, a asserção não
corresponde à realidade, dada a concorrência do cônjuge com herdeiros da
primeira e da segunda classe.
Também nesse sentido, e para melhor elucidar os fatos,
dentro da vocação hereditária, ensina Arnoldo Wald55, que entre os chamados
a herdar, a transmissão acontece individual um a um no mesmo grau, ou por
grupo que denota a representação por cabeça ou estirpe.
Direito próprio (partilha por cabeça): quando todos os herdeiros são do mesmo grau, a sucessão se dá por direito próprio com a partilha por cabeça, ou seja, a cada herdeiro do mesmo grau corresponde uma quota igual na herança.
Representação (partilha por estirpe): quando concorrem descendentes que tinham com o de cujus graus de parentesco diferentes, a sucessão se dá por direito de representação (ou direito de transmissão), com partilha por estirpe.
Será por estirpe o modo de partilhar quando a partilha, em vez de se fazer igualmente entre pessoas, faz-se entre certos grupos de descendentes, grupos constituídos pelos descendentes do herdeiro do grau mais próximo.
Quando o herdeiro é chamado diretamente à sucessão, herda jure próprio, isto é, por direito próprio.
Quando, ao contrário, representa um ascendente seu, herda jure representationis, em virtude de representação.
Em si, quando o herdeiro de imediato é chamado
diretamente dentro de sua classe, herda o seu quinhão por jure proprio56.
55 WALD, Arnoldo. Direito Civil: Direito das sucessões, p. 78 e 79. 56 Jure próprio: Locução latina. Por direito próprio. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico , p. 23
36
Quando um ou mais herdeiros, vêm herdar o quinhão do herdeiro falecido,
normalmente o pai ou a mãe, se ajustam na chamada representação, e dividem
entre si o quinhão que seria do seu ascendente (pai ou mãe), herdeiro do de
cujus, por jure representationis57.
Quando o herdeiro é chamado diretamente à sucessão,
herda por direito próprio, e quando ele representa um ascendente seu, herda
em virtude da representação.
2.2 DOS DESCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE
SOBREVIVENTE E COM O COMPANHEIRO (A) SOBREVIVENTE
Aberta a sucessão pos mortis, são chamados os
descendentes legítimos para herdar, juntamente com o cônjuge sobrevivente,
dependendo do regime de casamento que era casada com o finado,
juntamente com todos os filhos, sejam legítimos ou havidos fora do casamento.
Arnoldo Wald58, explica melhor essa situação:
Atualmente, os descendentes do mesmo grau herdam em condições de igualdade. Trata-se de um princípio que passou a dominar o direito civil a partir da Constituição de 1988, que, no seu art. 227, § 6°, determinou: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Tal regra vem produzida no art. 1.596 do Código Civil.
Houve, inicialmente, dúvidas quanto à aplicação imediata da disposição constitucional, entendendo parte da doutrina e da jurisprudência que a nova norma necessitaria, para entrar em vigor, de regulamentação pela lei ordinária, de tal modo que nas edições anteriores foi mantida a regulamentação vigente antes da Constituição.
57 Jure representationis: Locução latina. Por direito de representação. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 23 58 WALD, Arnoldo. Direito Civil: Direito das sucessões, p. 82
37
Os descendentes têm os mesmos direitos à sucessão de
seus ascendentes. Este comando normativo tem origem em princípio
constitucional e é explicado por Silvio Rodrigues59, abaixo:
(...) considero importante que as novas gerações tenham acesso às informações, e conheçam a evolução por que passou nosso direito (...).
(...) Constituição de 1988, que é o momento culminante da longa e difícil trajetória, na busca da meta, a final alcançada, da absoluta igualdade de direitos entre os filhos, independentemente de sua origem, da natureza da filiação, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, abolidas e proibidas, também, as designações discriminatórias, que constrangeram e atormentaram tantos filhos que, embora inocentes, suportaram o peso do eventual pecado de seus pais.
O Código Civil de 2002, como não podia mesmo deixar de fazer, acolheu essas conquistas, retratando-as no art. 1.834: Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.
O que se quis dizer é que os descendentes têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. Até por imperativo constitucional (art. 227, § 6°), os descendentes nã o podem ser discriminados, por primogenitura. Nem pela circunstância de ser biológico ou civil o parentesco. Todos têm o mesmo e igual direito hereditário, sendo a paridade total e completa.
Em relação aos filhos adotivos Silvio Rodrigues60 destaca
uma preocupação, abaixo, no sentido de que poderá haver um desencorajar
novas adoções:
A inclusão dos adotivos dispostos no art. 227, §6°, da Constituição de 1988, bem como a proibição de qualquer discriminação entre eles, modificou esse quadro. Antes de transcrever o preceito, quero acentuar que o generoso propósito de proteger o adotivo talvez vá, no futuro, militar contra ele, pois a inovação poderá desencorajar novas adoções por casais que tiverem filhos.
59 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito das sucessões, p. 107 60 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito das sucessões, p. 107
38
Modernamente estipulado no Código Civil, mais
precisamente no artigo 1.829, I, que a sucessão legítima defere-se aos
descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente, nesse ínterim,
afirma Silvio de Salvo Venosa61, que o artigo está mal redigido e gera
confusão, pelos seguintes motivos:
O cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes se for casado com o falecido no regime de comunhão universal de bens ou no regime de separação obrigatória (art.1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. A redação legal é horrível. Nem sempre essas situações que afastam o sobrevivente da herança concorrente com os descendentes significarão sua proteção, se essa foi, como parece, a intenção do legislador. Certamente haverá oportunidades nas quais a jurisprudência deverá aparar arestas.
A intenção do legislador foi tornar o cônjuge sobrevivente herdeiro quando não existir bens decorrentes de meação. Pode ter sido o casamento regido pela comunhão parcial e o morto ter deixado apenas bens particulares de pouco valor, Ainda, não se mostrará justa, em muitas oportunidades, a exclusão do cônjuge da herança nessa hipótese legal, quando o casamento foi realizado sob o regime de separação obrigatória. Muito trabalho terão, sem dúvida, a jurisprudência e a doutrina, sob o prisma desse artigo.
Inexistindo bens particulares o cônjuge sobrevivente não
terá direito de concorrer com os descendentes, se o regime de bens do
casamento é o de comunhão parcial de bens, conforme jurisprudência do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul62, em Agravo de
Instrumento, que:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO LEGÍTIMA. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. INC. I DO ART. 1.829 DO CCB. VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. CONCORRÊNCIA. O cônjuge sobrevivente casado pelo regime da comunhão parcial de bens detém o direito de meação e herança, na forma
61 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 126 – 128. 62 BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento. Rel. Des. Ricardo Raupp, julgado em 21/12/2005.
39
do art. 1.829 do CCB, na hipótese de o autor da herança deixar bens particulares. Todavia, no caso, inexistindo bem particulares, conforme reconhece a própria viúva-meeira, deve o Juízo, desde logo, porque questão de direito, excluí-la da classificação de herdeira, mantida, apenas, a sua condição de meeira. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70013227533, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/12/2005)
Considerando que o referido recurso de Agravo de
Instrumento foi provido é possível afirmar com segurança, que a decisão
recorrida foi exatamente o contrário; ou seja, reconheceu direito sucessório ao
referido cônjuge apesar do autor da herança não ter deixado bens particulares.
Está demonstrado o conflito, alertado acima pela doutrina, decorrente da
redação imprópria do art. 1.829, inciso I, do Código Civil, a seguir destacado:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver dei xado bens particulares ;
II – aos descentes, em concorrência com o cônjuge;
Foi grifado partes do artigo, no intuito de mostrar, que até
a jurisprudência “aparar as arestas”, muitas decisões serão prolatadas de
maneira equivocadas.
Dentro ainda da sucessão dos descendentes em
concorrência com o cônjuge sobrevivente, sem ter como correr da realidade
social, porque cada vez mais casais vivem em união estável, como se o regime
de casamento fosse o do Regime de Comunhão Parcial de bens, comenta
Silvio Rodrigues63, que:
A evolução da família constituída fora do casamento foi um dos aspectos marcantes do direito brasileiro, na segunda metade do século XX. A posição inicial do Código Civil de 1916 era de
63 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito das sucessões, p.116
40
franca hostilidade com relação às famílias extramatrimoniais, que, entretanto, pouco a pouco, mas de forma inevitável, vieram ganhando amparo e reconhecimento, até a Constituição de 1988, em que se proclama, como tantas vezes foi dito, que a união estável entre o homem e a mulher está sob a proteção do Estado, devendo a lei facilitar-lhe a conversão em casamento.
No entanto, ao regular o direito sucessório entre companheiros, em vez de fazer as adaptações e consertos que a doutrina já propugnava, especialmente nos pontos em que o companheiro sobrevivente ficava numa situação mais vantajosa do que a viúva ou o viúvo, o Código Civil coloca os partícipes de união estável, na sucessão hereditária, numa posição de extrema inferioridade, comparada com o novo status sucessório dos cônjuges.
Os artigos 1.723 à 1.726 do Código Civil, regulam a união
estável, indicando os elementos que a caracterizam, os impedimentos para a
sua constituição, e o regime das relações matrimoniais entre eles.
No mesmo assunto colhe-se do Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina64, a seguinte decisão prolatada em sede de Agravo
de Instrumento:
CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. DECISÃO QUE IMPEDIU A PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO AO ARGUMENTO DE QUE LHE BASTAVA A MEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À SUCESSÃO ASSEGURADO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DOS ARTS. 1829, I, 1.725, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. VEDADA A DISTINÇÃO ENTRE CÕNJUGE E COMPANHEIRA PARA FINS SUCESSÓRIOS OPERADA PELO ART. 1.790 DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Os tribunais pátrios têm admitido a aplicação do art. 1.829, I, c/c art. 1.725 do referido Diploma Legal não somente para os cônjuges, como também para os companheiros, colocando ambos em posição de igualdade na sucessão.
64 BRASIL, Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2007.035282-1. Rel. Des. Marcos Julio Sartorato, julgado em 21/08/2008.
41
No mesmo sentido encontra-se a Apelação Cível nº
2007.017209-6, do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, julgado
em 18/11/2007, transcrito parcialmente em nota de rodapé.65
65 Afastando-se a previsão do art. 1º do mencionada Lei n. 6.858/80, no tocante à divisão da
quantia apenas aos dependentes inscritos na previdência social, necessário, neste momento, determinar o método de divisão da importância, atentando-se ao fato de que a ela concorrem sete filhos e a atual companheira do de cujus, ora apelada.
Consoante esclarecido no início da fundamentação, é incontroverso nos autos que Susete Rocha formava com Luiz Carlos Zampieri uma entidade familiar, por intermédio de uma união estável duradoura, da qual advieram dois filhos. Em face disso, a divisão do crédito trabalhista deverá obedecer a ordem de vocação hereditária prevista no Código Civil, mas levando-se em conta a relação conjugal existente entre os conviventes. Para tanto, disciplina o art. 1.790 da lei substantiva:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Uma análise acurada deste preceptivo legal, em cotejo com outros dispositivos do Código Civil,
notadamente aqueles referentes à ordem de vocação hereditária com a participação do cônjuge (arts. 1.829 a 1.838), constata-se uma ampla diferença entre os direitos conferidos ao cônjuge supérstite e aqueles destinados ao companheiro sobrevivo.
Conforme se observa, o companheiro supérstite não está expressamente alçado à condição de herdeiro necessário; participa apenas dos bens adquiridos na constância da união estável; na hipótese de concorrência com os descendentes exclusivos do de cujus, terá direito apenas à metade do que cada um receber; inexistindo descendentes, terá direito à um terço da herança, permanecendo o restante com demais parentes; somente terá direito à totalidade da herança se não houver parentes sucessíveis; não há previsão expressa de direito a usufruto do imóvel destinado à residência da família.
De outra banda, o cônjuge sobrevivente integra o rol dos herdeiros necessários; participa de todos os bens adquiridos pelo falecido; concorre com os descendentes do de cujus, recebendo a herança em igual proporção (art. 1.829); na falta de descendentes, tem direito à um terço da herança, permanecendo o restante com os ascendentes, e, se existir apenas um deles, ser-lhe-á entregue a metade da herança (arts. 1.836 e 1.837); na falta de ascendentes ou descendentes receberá a totalidade da herança, sendo irrelevante a existência de outros parentes sucessíveis (art. 1.838); possui direito à usufruto do imóvel destinado à residência da família (art. 1.831).
Nota-se, portanto, que o Código Civil, a despeito da igualdade estabelecida pelo art. 226, § 3º da Constituição Federal, estabeleceu uma efetiva diferença de tratamento entre o cônjuge e o companheiro sobreviventes, entregando àquele muito mais direitos do que a este.
A doutrina, atenta a tal peculiaridade, desde o início da vigência do Código Civil já indicava esta manifesta desigualdade, cujo posicionamento é unânime entre jurisconsultos. Contudo, enquanto uma parte da doutrina enquadra essa disparidade como inconstitucional, outra parte não reconhece tal vício, pois acredita que a Constituição Federal trouxe direitos aos casais que mantêm uma união estável, mas não os igualou aos que se uniram através do casamento, admitindo-se, assim, que a lei civil dê mais privilégios ao cônjuge. Essa é a opinião, v.g., de Eduardo Oliveira Leite (Comentários ao Novo Código Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. XXI, p. 50/53) e Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro. 17.ed., São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 346).
Já os prosélitos da inconstitucionalidade entendem que a Carta Magna de 1988 igualou a união estável e o casamento no tocante a direitos e proteção estatal, não havendo qualquer razão para que haja diferenças no tratamento entre os cônjuges e os companheiros, motivo pelo qual o art. 1.790 deveria ter sua aplicação afastada em razão do manifesto vício. Dessa
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forma se manifestam, por exemplo, Paulo Luiz Netto Lobo (Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. In: Temas atuais de direito direito e processo de família: primeira série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 04/06) e Aldemiro Rezende Dantas Júnior (Concorrência sucessória do companheiro sobrevivo. In.: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto alegre: Síntese, n. 29, abr./maio, 2005, p. 138/142).
Em que pesem respeitáveis opiniões de juristas consagrados, este órgão julgador filia-se à à corrente defensora da igualdade de direitos e proteção estatal entre os cônjuges e os companheiros..
Para os defensores da primazia do casamento sobre a união estável, o centro das suas argumentações encontra arrimo no § 3º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe: "Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". Tratar-se-ia, então, de uma forma de compreender a união estável como secundária, exigindo que a lei traga subsídios para os companheiros converterem sua união em casamento.
Entretanto, a melhor exegese recomenda outro norte. Na realidade, o constituinte, desde o caput do art. 226 ("A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado"), busca proteger a família, sem qualquer distinção entre casados e não-casados. É o real espírito da nossa lei fundamental, que em todas as oportunidades deixou claro a sua intenção de excluir qualquer espécie de desigualdades entre os iguais.
Por esse motivo, quando há previsão no § 3º do art. 226 a de que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, trata-se apenas de um comando com o objetivo de agilizar os procedimentos para aqueles que, interessados em contrair o matrimônio, não se vissem desestimulados pelas formalidades que a legislação exige.
A propósito, encontramos na doutrina: Nem se diga que a determinação constitucional de que a lei deve facilitar a conversão da união
estável em casamento (CF, art. 226, § 3º) estaria a indicar uma hierarquia entre as diversas espécies de famílias, havendo superioridade (e, portanto, maior proteção) daquela formada pelo casamento. Em nenhum lugar foi feita tal afirmação no Texto Constitucional! A Lei Maior se limita a determinar que seja facilitada, para os que assim o desejarem, essa conversão da união livre em casamento. E só! De modo nenhum essa determinação pode ser entendida como demonstração de supremacia do casamento sobre a união estável, mas tão-somente como o respeito à liberdade de escolha, para que aqueles que se sentem mais confortáveis com o casamento possam contraí-lo sem maiores dificuldades. (DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende, op. cit., p. 139).
De fato, não há na Constituição Federal qualquer indicativo de que o casamento seja o melhor modelo, ou mesmo a espécie superior de relação conjugal. Não restam dúvidas que nossa sociedade ainda considera o matrimônio como a forma mais adequada de união entre os casais, até mesmo porque reveste-se de maiores formalidades, trazendo aos cônjuges a idéia de segurança para a relação. Contudo, este sentimento não pode servir como justificativa para retirar dos companheiros a mesma proteção conferida aos cônjuges. Se a Constituição Federal não prioriza nenhum deles, não pode a legislação infraconstitucional assim o fazer.
Por essa razão, o art. 1.790 do CC/2002, da maneira como redigido, claramente enquadra os companheiros sobrevivos à categoria subalterna, se comparado com os direitos do cônjuge supérstite, violando, desse modo, os preceitos do famigerado art. 226 da CF/88.
Nesse sentido, encontramos na jurisprudência pátria: Observa-se que o legislador de 2002 ao tratar do direito sucessório, não conferiu tratamento
igualitário entre companheiros e cônjuges, o que até então havia e era recepcionado pelas lei e decisões dos Tribunais.
A Carta Magna de 1988, entretanto, o que é importante, deu tratamento igualitário à união estável em relação ao casamento. No entanto, o Código Civil em vigor ao tratar a sucessão entre companheiros, rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, o que se evidencia inconstitucional.
Agora, diante desta situação, entende-se, embora de maneira não uniforme, que não são aplicáveis ao caso as disposições trazidas pelo novo Código Civil, especificamente, sobre o tema em desate, tendo em vista que estas regras pertinentes a sucessão entre companheiros mostram-se inconstitucionais.
Assim, rogando a mais respeitosa vênia aos que pensam de modo diverso, entendo que a regra contida no art. 1790, inc. III, se apresenta absolutamente inconstitucional porque
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Nota-se que a decisão do Tribunal de Justiça do Estado
de Santa Catarina, acolhe a inteligência do artigo 226, § 3º da Constituição
Brasileira, em não dar seguimento ao preceito contido no artigo 1.790, do
Código Civil. Neste caso, foi unânime em resguardar a meação da
companheira, bem como assegurar sua concorrência com os demais herdeiros,
conforme previsto no artigo 1.829, I do Código Civil, diferente da decisão do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que só reconheceu a
meação do cônjuge sobrevivente.
atenta contra o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana esculpido no art. 1º, inc. III, da CF, bem como contra o direito de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF, deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. (TJRS, AI n. 70017169335, rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. em 8-3-2007).
Desse modo, assim como o art. 1º da Lei n. 6.858/80, o art. 1.790 do CC/2002 deve ter negada sua vigência, porquanto se mostra em desacordo com o ordenamento constitucional, a fim de que o companheiro sobrevivente deva receber a mesma proteção conferida ao cônjuge, tal como preceituado no art. 1.829 também do CC/2002, que rege o ordem de vocação hereditária do falecido casado.
Assim também recomenda a doutrina: Pensamos que o art. 1.790 do código civil deve ser destinado à lata do lixo, sendo declarado
inconstitucional e, a partir daí, simplesmente ignorado, a não ser para fins de estudo histórico da evolução do Direito. [...]
O que fazer para suprir a lacuna que se abrirá em, relação à sucessão causa mortis na união estável? Ora, na verdade, não haverá lacuna alguma, pois já existe disposição tratando da ordem em que se defere a sucessão legítima(art. 1.829), e tal disposição deverá ser aplicada diretamente aos sucessores causa mortis na união estável" (DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende, op. cit., p. 141).
Assim sendo, in casu sub examine, a solução para o presente litígio, ou seja, a divisão da quantia depositada em nome de Luiz Carlos Zampieri, resolver-se-á através do disposto no art. 1.829 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com
o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. (original sem grifos) Levando-se em conta que à união estável em análise deve ser aplicado o regime da comunhão
parcial de bens, a teor do disciplinado no art. 1.725 do Código Civil, dessume-se que a companheira do de cujus tem direito à meação do patrimônio pertencente ao casal na constância da relação conjugal, compreendendo, nesse montante, o valor referente ao crédito trabalhista ora discutido. Outrossim, considerando que, pelo mencionado art. 1.829, o companheiro/cônjuge somente participaria da sucessão legítima juntamente com os descendentes se, adotado o regime da comunhão parcial de bens, "o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes" (Enunciado 270 do Conselho da Justiça Federal), conclui-se que à companheira sobrevivente cabe tão-só a metade do crédito, permanecendo o restante com os descendentes do de cujus.
Dessa forma, autoriza-se a liberação do alvará judicial obedecendo-se a seguinte ordem: a) 50% (cinquenta por cento) do total líquido em benefício da companheira; b) 50% (cinqüenta por cento) do total líquido em benefício dos filhos do de cujus, distribuído este percentual na fração de 1/7 (um sétimo) para cada descendente.
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É sabido, que o Código Civil, ao dispor sobre sucessão,
estabeleceu uma diferença de tratamento entre o companheiro e o cônjuge,
atribuindo ao primeiro a regra estabelecida no art. 1.790, e o segundo, o
disposto no artigo 1.829.
Nota-se em linhas de sucessão, que a maior celeuma
está na hora de repartir a herança, seja da mulher ou da companheira, com os
filhos, 'principalmente se estes não forem comuns ao casal.
2.3 DOS ASCENDENTES EM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE
Formalmente, está previsto no artigo 1.829, II, do Código
Civil as regras que disciplinam a concorrência do cônjuge sobrevivente com os
ascendentes e neste sentido ensina Rui Ribeiro Magalhães66, que:
Na falta de herdeiros descendentes, a herança prossegue a sua trajetória buscando os ascendentes do de cujus. Nessa classe, o grau mais próximo exclui o mais remoto, não havendo direito de representação. O cônjuge sobrevivente concorre com os ascendentes do de cujus, conforme veremos.
No Direito Brasileiro vige o princípio de que o grau mais próximo exclui o mais remoto e, havendo igualdade de graus e diversidade de linhas, a herança parte-se meio pelo meio, conforme reza o art. 1.836, § 2º, do Código Civil. De acordo com essa regra, se o de cujus deixou os pais, herdam estes com exclusão de todos os demais ascendentes porventura sobreviventes, cabendo a metade da herança para cada um. Se deixou apenas o pai ou a mãe recolherá a totalidade da herança, nada recebendo os demais ascendentes em obediência ao princípio de que o grau mais próximo exclui o mais remoto.
Se o de cujus deixou avós de ambas as linhas, a herança será partida ao meio, cabendo metade para cada linha. Por último, se deixou avô de uma linha e avós de outra, parte-se a herança meio pelo meio, cabendo metade para cada uma delas.
66 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo código civil brasilei ro , p.87
45
Alguns exemplos de como acontece a repartição da
herança na classe dos ascendentes são destacados por Rui Ribeiro
Magalhães67, abaixo:
No exemplo A, o filho pré-morto deixou os pais. A herança será dividida em partes iguais pelas duas linhas, cabendo metade ao pai e a outra à mãe.
No exemplo B, o de cujus, deixou a mãe e os avós paternos. O pai é pré-morto. A mãe receberá a totalidade da herança, excluindo-se os ascendentes de grau mais remoto.
No exemplo C, o de cujus deixou os avós de ambas as linhas, paterna e materna. Os pais são pré-mortos. A herança será dividida em duas partes iguais entre elas.
No exemplo D, o de cujus deixou o avô paterno e os avós maternos. Os pais são pré-mortos. A herança será dividida em duas partes iguais, cabendo uma delas ao avô paterno e a outra aos avós maternos.
Na classe dos ascendentes não existe direito de
representação; esta situação jurídica é explicada por Arnoldo Wald68, como
segue:
Não havendo descendentes, a sucessão devolve-se aos ascendentes. Também em relação a estes o parente de grau mais próximo exclui o mais remoto, não sendo, todavia, admitida a representação.
Não existindo descendentes, em qualquer grau, são
chamados a suceder os ascendentes na herança juntamente com o cônjuge
supérstite de acordo com o artigo 1.829, II do Código Civil, sem direito de
representação, também dentro do principio de que os mais próximos excluem
os mais remotos. Silvio de Salvo Venosa69, explica melhor, quanto a
concorrência do cônjuge com os demais ascendentes:
No tocante ao cônjuge, sua herança será de um terço da universalidade se concorrer com ascendente de primeiro grau, sendo a metade se concorrer com um só ascendente, ou se
67 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo código civil brasilei ro , p.87 68 WALD, Arnoldo. Direito civil : Direito das sucessões, p. 87 69 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 126
46
maior for o grau (art. 1.837). Assim, de acordo com o atual código, a herança será dividida em três partes iguais se o cônjuge sobrevivente concorrer com o sogro e sogra. Se houver apenas o sogro ou a sogra vivo ou se os herdeiros ascendentes forem de grau mais distantes, o cônjuge receberá sempre a metade da herança. Como se nota, não somente o cônjuge foi colocado como herdeiro necessário no presente diploma, como sua situação sucessória foi sensivelmente melhorada. Advirta-se que a situação não se aplica à união estável, que possui regra própria (...).
Após fazer severas críticas ao artigo 1.837 do Código
Civil, Caio Mário da Silva Pereira70, esclarece essa divisão do patrimônio, na
sucessão do cônjuge sobrevivente com os ascendentes, com o seguinte
exemplo:
(e) os ascendentes são o pai, o avô paterno e a avó materna: como entre os ascendentes, os de grau mais próximo afastam a convocação dos de grau mais distante, sem distinção de linhas (art. 1.836, § 1º), a vocação do pai exclui a dos avós, quer paternos, quer maternos. Sendo ele, pois, o único ascendente sucessível, cabe-lhe metade, e a outra ao cônjuge. A expressão “um só ascendente” deve ser interpretada no sentido de um só ascendente sucessível, isto é, aquele que possa concretamente ser chamado a suceder em concorrência com o cônjuge, pouco importando que haja outros da mesma classe, embora afastadas da sucessão por serem de grau mais remoto.
Neste sentido e para melhor compreender o assunto
segue a transcrição do artigo 1.837 do Código Civil:
Art. 1.837. Concorrendo com ascendentes em primeiro grau,
ao cônjuge sobrevivente tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.
Na sucessão do cônjuge sobrevivente com ascendentes,
deve ser observado o artigo 1.829, II combinado com o artigo 1.837 do Código
Civil; porém, nota-se que o artigo 1.837, não traz a acepção certa da partilha,
70 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito civil , p. 123
47
porque entre os ascendentes não há o direito de representação, de modo que o
ascendente falecido não pode ser representado por outros parentes de acordo
com o artigo 1.852 ambos do Código Civil.
A sucessão do cônjuge sobrevivente depois dos
ascendentes e antes dos colaterais será estudada no item seguinte, com base
na pesquisa objeto dessa monografia.
2.4 DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE
Na sucessão do cônjuge sobrevivente, existe uma
evolução na sua posição sucessória, ao considerá-lo (a) herdeiro (a)
necessário (a), conforme previsto no art. 1.845 do Código Civil: "Art. 1.845 -
São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge".
Além disso, o cônjuge sobrevivente tem direito à totalidade da herança se não
tiver herdeiro descendente e ascendente, conforme análise de Silvio de Salvo
Venosa71, como segue:
A doutrina sempre defendeu a colocação do cônjuge como herdeiro necessário, posição que veio a ser conquistada com o Código de 2002, embora sob condições. Isso porque, no caso de separação de bens, o viúvo ou a viúva poderiam não ter patrimônio próprio, para lhes garantir a sobrevivência.
A Lei nº 4.121/62, Estatuto da Mulher Casada, justamente para proteger essa situação, instituiu o direito à herança concorrente de usufruto para o cônjuge sobrevivente, na redação do art. 1.611, § 1º:
“o cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, é a metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus”.
E diante da realidade social da família brasileira, e não
podendo se esquivar o legislador fez no Código Civil consideráveis alterações,
71 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 129
48
na parte da sucessão pos mortis, no intuito de amparar melhor o cônjuge
sobrevivente. In verbis a Lei 10.406/200272.
Art. 1.829. A sucessão defere-se na ordem seguinte:
III – ao cônjuge sobrevivente;
Art. 1.838 . Em falta de descendentes e ascendentes, será
deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
Art. 1.830 . Somente é reconhecido direito sucessório ao
cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados
judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste
caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do
sobrevivente.
Nesse sentido, e já no intuído de frisar a diferença entre
legítima e meação, destaca Rui Ribeiro de Magalhães73:
Na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge supérstite, de conformidade com o art. 1.838 do Código Civil. Nesse caso o cônjuge será chamado por direito próprio, em razão de ocupar a terceira classe na ordem de vocação hereditária e recolherá a herança por inteiro e não em concurso com outras classes de herdeiros.
É importante destacar nessa sucessão, a confusão que amiúde se faz entre meação e legítima. Falecendo um dos cônjuges ocorre o fenômeno da meação, que se opera da seguinte forma: se o regime de casamento for o da comunhão universal, a meação atinge os bens adquiridos antes e depois do casamento, a qualquer título. Se for o da comunhão parcial atinge tão somente aqueles adquiridos na constância do casamento, a título oneroso na constância do casamento, a título oneroso ou fortuito. Se for o da participação final nos aquestos, a metade dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento. Todos os demais bens não compreendidos na meação compõem a legítima, que se transmite por sucessão aos herdeiros do de cujus.
72 PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Vade Mecum , p. 293 73 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo código civil brasilei ro , p. 92
49
Quando o cônjuge supérstite é chamado a suceder ao outro, não se questiona o regime de bens que vigorava entre eles, posto que agora ele assume o status de herdeiro. Assim, qualquer que tenha sido o regime de bens, inclusive o da separação convencional ou impositiva, a lei assegura-lhe o direito de receber a herança por inteiro.
É necessário que, ao tempo da morte, a sociedade conjugal não estivesse dissolvida, pois o término da sociedade conjugal determina a resolução da questão patrimonial do casal, como é sabido, não se justificando o chamamento sucessório de ex-cônjuge até por impossibilidade legal, pois marido e mulher não são legalmente considerados parentes, e a lei fala em cônjuge sobrevivente. A separação de fato é causa impeditiva do direito sucessório entre os cônjuges, desde que ela date de mais de dois anos da morte, salvo se o sobrevivente comprovar que a convivência tornara-se impossível sem culpa sua. É o que diz o artigo 1.830 do Código, regra geral que se aplica à sucessão do cônjuge como conditio sine qua nom para que ele possa herdar.
Entende-se então, que na sucessão acontece o fenômeno
da meação, ou seja, metade dos bens do falecido se transmitem
automaticamente ao cônjuge sobrevivente, e a outra metade da herança
compõe a legítima, a ser partilhado aos herdeiros legítimos e testamentários.
Também na evolução do direito sucessório, e no sentido
de se adaptar à realidade social, com elevado número de estabelecimento de
união estável, o legislador estimulou a conversão da convivência em
casamento; mas, a doutrina defende a tese da igualdade de direitos
hereditários entre união estável e casamento, conforme ensina Carlos Roberto
Gonçalves74, nestes termos:
O art. 1790 do Código Civil dispõe que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos na vigência da união estável, sem receber, no entanto, o mesmo tratamento do cônjuge sobrevivente, que tem maior participação na herança e foi incluído o rol dos herdeiros necessários, ao lado dos descendentes e ascendentes. Se o companheiro concorrer à herança, por exemplo, com colaterais terá direito a somente um terço desta.
74 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões , p. 49
50
Enquanto as citadas leis que disciplinaram a união estável caminharam no sentido de igualar os direitos do companheiro aos do cônjuge, o novo Código Civil tomou direção oposta.
Dispõe, com efeito, o art. 1.790 do Código Civil: “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendente só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”.
Em concordância com a doutrina, colhe-se do Tribunal de
Justiça do Estado de Rio Grande do Sul75:
EMBARGOS INFRINGENTES. UNIÃO ESTÁVEL. SUCESSÃO. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. EXCLUSÃO DOS COLATERAIS. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.790, INC. III, DO CÓDIGO CIVIL. Tendo a Constituição Federal, em seu art. 226, § 3º, equiparado a união estável ao casamento, o disposto no art. 1.790, III, do Código Civil vigente colide com a norma constitucional prevista, afrontando princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, resguardados na Carta Constitucional, razão para ser negado vigência ao disposto legal. À união estável são garantidos os mesmos direitos inerentes ao casamento, efeito que se estende ao plano sucessório, mormente no caso em exame onde autora e de cujus viveram more uxorio por três décadas, obtendo o reconhecimento judicial desta união como estável aos fins da C.F. Inexistindo descendentes e ascendentes, é da companheira sobrevivente o direito à totalidade da herança, excluindo-se os parentes colaterais. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. SUSCITADO INCIDENTE DE RESERVA DE PLENÁRIO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Embargos Infringentes Nº 70027265545, Quarto Grupo de
75 BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Embargos Infringentes n. 70027265545. Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 10/07/2009.
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Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 10/07/2009)
Após muitas discussões a cerca da inconstitucionalidade
do artigo 1.790 do Código Civil, que trata de maneira diferenciada o (a)
companheiro (a) do cônjuge, a Egrégia Corte, optou em não fazer essa
distinção prevista e deu provimento aos Embargos Infringentes, afastando os
parentes colaterais da sucessão e mantendo a companheira como única
herdeira, frente a divergência do artigo 1.829, III ao artigo 1.790, III, ambos do
Código Civil.
Ao abordar o mesmo assunto observa-se os
ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves76, que discorre sobre a diferença
da sucessiones entre a companheira e a cônjuge, a seguir:
Observa-se que o dispositivo restringe o direito do companheiro aos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável; faz distinção entre a concorrência do companheiro com filhos comuns ou só do falecido; prevê o direito apenas à metade do que couber aos que descenderem somente do autor da herança e estabelece um terço na concorrência com herdeiros de outras classes que não os descendentes do falecido; não beneficia o companheiro com quinhão mínimo na concorrência com os demais herdeiros nem o inclui no rol dos herdeiros necessários; concorre com um terço também com os colaterais e só é chamado a recolher a totalidade da herança na falta destes. O cônjuge, porém, pretere aos parentes da linha transversal, com exclusividade.
Outra discriminação que se faz, quando se partilha os
bens entre a companheira e herdeiros, sendo observada a proporção à
partilhar, se os herdeiros são somente do falecido ou comuns ao casal, e a
preferência que goza o cônjuge aos demais parentes da linha transversal.
No próximo item serão analisados os direitos dos
herdeiros colaterais até o quarto grau.
76 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões , p. 50
52
2.5 DOS COLATERAIS
Se não houver cônjuge sobrevivente , nas condições
estabelecidas no art. 1.830 do Código Civil, acima destacado, serão chamados
a suceder os colaterais até o quarto grau.
São chamados a suceder os colaterais até o quarto grau,
sempre atendendo o princípio de que os mais próximos excluem os mais
remotos, salvo o direito de representação (art. 1.853, do Código Civil),
conforme explica Carlos Roberto Gonçalves77:
Os colaterais figuram em quarto lugar na ordem da vocação hereditária. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830 do Código Civil, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau (art. 1.839). Se houver companheiro, concorrerão com ele, cabendo àquele um terço da herança (art. 1.790, III). Entre os colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos (art. 1.840). Assim, os irmãos (colaterais em segundo grau), afastam os tios (terceiro grau). Abre-se exceção em favor dos sobrinhos (terceiro grau), que herdam representando o pai pré-morto. Se o de cujus, por exemplo, deixa um irmão, dois filhos de outro irmão pré-morto e três filhos de terceiro irmão, também já falecido, divide-se a herança em três partes iguais, correspondentes às três estirpes. Uma pertencerá, por inteiro, ao irmão sobrevivo, que herdará por direito próprio: a segunda, aos dois sobrinhos, subdividida em partes iguais; e a terceira, aos três últimos sobrinhos, depois de subdividida em três quotas iguais. Os sobrinhos herdam por estirpe. Se, entretanto, os referidos sobrinhos forem falecidos, seus filhos, sobrinhos-netos do de cujus, nada herdam, a despeito de serem parentes em quarto grau, porque, como determina o art. 1.840 do Código Civil, o direito de representação só é concedido aos filhos, e não aos netos de irmãos.
Para melhor fundamentação, in verbis:
77 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões , p. 50
53
Art. 1840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem
os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos dos irmãos.
Mais próximos estão os sobrinhos do que os tios do
falecido.
Demais, sobre a matéria colaciona-se julgado recente do
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina78
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE PROCESSO DE ABERTURA, REGISTRO E CONFIRMAÇÃO DE TESTAMENTO PARTICULAR. QUERELA NULLITATIS INSANABILIS. INESISTÊNCIA DE CITAÇÃO DO SOBRINHO DA TESTADORA. HERDEIRO LEGÍTIMO COLATERAL DE TERCEIRO GRAU. NÃO DECRETAÇÃO DA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. AUSENCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO PELO AUTOR. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 1.592, 1.789, 1,829, 1.840, 1.843, 1.845, 1.850, 1.851, 1.877, TODOS DO CPC E DA SÚMULA N. 7 DO TJSC. RECURSO DESPROVIDO.
Nota-se que ao Apelante é concedido o direito à
sucessão, por representação, na qualidade de colateral em terceiro grau.
Negou provimento o Tribunal e manteve a sentença do juízo monocrático,
destarte o recurso ter sido intentado com finalidade de anular o processo,
enquanto pleito cabível por parte do Apelante seria habilitação na herança.
Também na linha de sucessão dos colaterais,
formalmente previsto no artigo 1.929, IV, do Código Civil, a sucessão dos
colaterais, até o quarto grau, devendo obedecer certas particularidades. Nota-
se que os irmãos, em relação ao de cujus, estão em segundo grau, e os
sobrinhos em terceiro grau, mas pelo privilégio do direito de representação, os
sobrinhos mais se aproximam do falecido, ficando tacitamente no segundo,
excluindo os tios do finado, que também são parentes em terceiro grau.
Comenta essa particularidade, Rui Ribeiro de
Magalhães79:
78 BRASIL, Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2005.041354-9, Rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. 05/10/2009.
54
Vige nessa classe sucessória o direito de representação concedido aos sobrinhos de cujus, quando com tios, irmãos do de cujus, concorrem à sucessão deste. Em linhas atrás dissemos que a legislação brasileira afastou-se das demais quando deixou de classificar os colaterais em privilegiados e comuns, mas o fez apenas textualmente, pois o que se observa é que da lei flui, tacitamente, esse privilégio. Basta ver que se concorrem à sucessão do de cujus um tio. Colateral do terceiro grau, com um sobrinho, também colateral de terceiro grau, este prefere àquele por força do direito de representação, mesmo que o parentesco seja unilateral.
Outra particularidade na sucessão dos colaterais, é
quanto aos irmãos consangüíneos ou uterinos, coloca assim Maria Helena
Diniz80, que:
Para efeito de herança de colateral, o art. 1.841 do Código Civil, distingue o irmão bilateral ou germano, filho do mesmo pai e da mesma mãe, do irmão unilateral consangüíneo ou uterino, aquele em que só um dos genitores é o mesmo, estabelecendo: “Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”. Hipótese em que a sucessão se opera por direito próprio, partilhando-se o quinhão hereditário por cabeça, atendendo-se, porém, ao privilégio de que gozam os irmãos germanos.
Com efeito, a discriminação, de que filho bilateral do
casal, ou seja, filhos comuns do casal, herdarão uma parte, enquanto os filhos,
unilaterais, comum apenas um dos cônjuges, receberão meia parte do que os
primeiros recebem, interpretação prevista no artigo 1.841 do Código de
Processo Civil, in verbis:
Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido, irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um herdar.
O referido artigo cuida da sucessão dos colocados em
primeiro lugar na linha na linha dos parentes colaterais, os irmãos, que são
79 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo código civil brasilei ro , p. 99 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p. 159
55
parentes em segundo grau do instituidor da herança. O Código estabelece
diferença na atribuição de quota hereditária. Tratando-se de irmãos bilaterais,
que são filhos do mesmo pai e da mesma mãe recebem o dobro, atribui-se
peso dois na hora de partilhar, enquanto que os unilaterais que são filhos ou só
do pai ou só da mãe, recebem a metade, atribuindo-se peso um na hora de
partilhar.
Conclui-se que na linguagem informal, que os bilaterais,
são irmãos consangüíneos, também chamados de legítimos do de cujus,
enquanto os unilaterais derivam daquelas uniões familiares, que provém filhos
advindos de outros relacionamentos, do falecido ou do cônjuge sobrevivente.
No próximo item serão estudados os detalhes sobre a
devolução da herança legítima aos entes federativos, no caso de inexistir
herdeiro legítimo sucessível, conforme previsto no art. 1.844 do Código Civil.
2.6 SUCESSÃO DO MUNICÍPIO, DISTRITO FEDERAL E UNIÃO
No Código Civil de 1916 os entes públicos federativos
eram considerados herdeiros, porque integravam a relação dos que tinham
direito ao deferimento da sucessão legítima, na ordem prevista no art. 1.603,
abaixo destacado:
Art. 1.603. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes;
II - aos ascendentes;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais;
V - aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União. (Redação
dada pela Lei nº 8.049, de 20.6.1990).
Com o advento da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002,
que instituiu o atual Código Civil, o Poder Público, não é mais considerado
herdeiro, como outrora fora, conforme fundamentação, transcrita. Porém,
56
poderá incorporar os bens do falecido, cuja herança encontra-se vacante.
Nesse sentido ensina Maria Helena Diniz81, que:
Não havendo parentes sucessíveis, cônjuge ou companheiro sobrevivente, ou se eles renunciaram à herança, o direito sucessório será transmitido ao Município ou ao Distrito Federal, se a herança estiver localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, se situado em Território Federal (CC, art. 1.844).
O Poder Público não mais consta do rol dos herdeiros apontados na ordem de vocação hereditária (CC, art. 1.829), sendo chamado à sucessão do de cujus na falta de consorte ou companheiro sobrevivente e de parente sucessível até o quarto grau, desde que haja sentença que declare a vacância dos bens, que só passarão ao seu domínio após 5 anos da abertura da sucessão, porque nesse lapso de tempo o herdeiro pode, ainda, reclamar judicialmente a herança.
Recolhendo a herança, o poder público obrigado estará a aplicá-la em fundações destinadas a desenvolver o ensino universitário (Dec.-lei n. 8.207/45, art. 3º).
Pouco se comenta na doutrina atual, sobre o assunto,
nesse caso a doutrinadora diz que, a fundamentação legal, é o Decreto de
1945, vejamos:
Art. 3º Adquirindo o domínio dos bens arrecadados, a União, o
Estado a aplicá-los em fundações destinadas ou o Distrito Federal ficam obrigados ao desenvolvimento do ensino universitário, e o Ministério Público respectivo velará por essa aplicação.
Parágrafo único. Observar-se-á o disposto no art. 25 do
Código Civil, quando os bens forem insuficientes para a criação de institutos universitários.
Destaca-se que o parágrafo único, se refere ao artigo 25
do Código Civil de 1916, sem dispositivo corresponde no atual, vejamos:
Art. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens
doados serão convertidos em títulos da dívida pública, se outra coisa não dispuser o instituidor, até que, aumentados com os rendimentos ou novas dotações, perfaçam capital bastante.
81 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p. 164
57
A interpretação da herança vacante se transmitir ao
Estado é tida como uma questão, político-social, sob a alegação que o Estado
possibilitou o instituidor o acúmulo de bens proveniente do fato de a ordem
jurídico-econômica estatal ter lhe propiciado, como agora no momento da
sucessão ninguém o sucede, então os bens devem ser devolvido a sociedade,
da qual ele fez parte.
Sobre o assunto, ressalta ainda Carlos Roberto
Gonçalves82, que:
Não sendo herdeiro, o Estado não aceita a herança, nem lhe é dado repudiá-la ou renunciá-la. Torna-se, destarte, sucessor obrigatório. O mesmo não se pode dizer do legado, especialmente quando acompanhado de encargo É que a sucessão ab intestato do Estado defere-se ope legis, ao passo que a instituição testamentária, como ato de vontade, não tem força coercitiva.
Se a herança esta vacante com dívidas ou não, transmite-
se ao Poder Público por força de lei. Prerrogativa de aceitar ou não a herança é
dado ao Poder Público, se a mesma sobrevier sob a forma de testamento, não
sendo conveniente ao Gestor do dinheiro público, aceitar uma herança
negativa.
Ainda sobre essa sucessão, comenta Silvio de Salvo
Venosa83, que:
O Estado recolhe a herança. Mas não tem a saisine. Por essa razão o atual Código não o coloca na ordem de vocação hereditária. Só com a sentença de vacância, como vimos, é que os bens se incorporam ao Estado. Discute-se, por isso, sua condição de herdeiro. Não tendo as condições de herdeiro, não lhe é dado repudiar a herança. Pode, no entanto, o Estado ser instituído legatário ou herdeiro testamentário, mas não é essa a situação tratada.
82 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões , p. 52 83 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 151
58
Faz-se mister frisar que, atualmente, a sucessão para
essas pessoas estão basicamente previstas nos artigos 1.844 e 1.822 do
Código Civil, conforme transcrito abaixo:
Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem
parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se for localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal
Art. 1.822. A declaração de vacância da herança não
prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem, mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.
Em síntese, a herança é jacente quando os herdeiros não
são certos ou determinados, encontram-se ausentes, não se sabe do
paradeiro, ou renunciaram, podendo esta renúncia se dar em virtude do
passivo ser maior que o ativo, ou seja, dívidas maiores do que herança para
receber, normalmente dívidas com a própria fazenda pública. Então, chama-se
jacente o estado transitório dessa herança, administrada por um curador,
enquanto são praticadas as formalidades legais, para ser, por sentença
decretada vacante.
O termo vacante vem do latim vacatem, que significa o
que está vago, porém tratando-se de herança, não pode a mesma ficar como
res nullius, coisa de ninguém, daí a necessidade da sua destinação ao Estado,
que é a sociedade legitimamente representada pela pessoa pública.
. Por conseguinte, no próximo capítulo, será abordada
especificamente a transmissão da herança legítima através do inventário e
partilha extrajudicial, feita em Cartório Tabelionato, objetivando elucidar as
regras, a legalidade de seu procedimento e vantagens de valer-se deste novo
instituto.
CAPÍTULO 3
INVENTÁRIO E PARTILHA PELA VIA ADMINISTRATIVA
3.1 INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL
Com a finalidade de desafogar o judiciário, até então com
muitos processos esperando anos para serem julgados, surge então no
ordenamento jurídico a Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que permite o
inventário e partilha de bens, assim também como, separação e divórcio sejam
processados de forma extra judicial, alterando os artigos 982, 983 e 1.031 do
Código de Processo Civil, bem como revogou o parágrafo único do referido
diploma, conforme abaixo transcritos, in verbis para melhor compreender o
assunto:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz,
preceder-se-á ao inventário judicial, se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.
Parágrafo único . O tabelião somente lavrará a escritura
pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
Dessa forma passou ser possível fazer o inventário
extrajudicial de forma administrativa, por declaração pública em Cartório
Tabelionato.
Frisa o parágrafo único do referido artigo a necessidade
do profissional advogado para acompanhar, e instruir o processo, tendo em
vista ser o operador de direito, que interpreta a lei e representa o particular na
busca de seus interesses.
60
Sobre o tema esclarece, Arnoldo Wald84, que:
Como dito, com o advento da Lei n. 11.441, de 4-1-2007, alterou-se a sistemática do inventário em nosso ordenamento jurídico, possibilitando-se a opção pela via administrativa, e não mais exclusivamente judicial, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 982 do Código de Processo Civil.
O escopo de referida norma foi simplificar a realização de inventários, partilhas, separações judiciais e divórcios, além do declarado intuito de se propiciar o desafogamento do Poder Judiciário.
Desse modo, pela nova redação do art. 982 do Código de Processo Civil, é possível a opção pela via extrajudicial na hipótese de todos os herdeiros serem capazes e concordes, não havendo qualquer interessado incapaz e desde que o falecido não tenha deixado testamento.
Nestes casos, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, que constituirá título hábil para o registro imobiliário (CPC, art. 982). Ressalve-se, contudo, a indispensável participação do advogado no ato da lavratura de referido instrumento público, assistindo as partes interessadas, cuja, qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
Por conseguinte, objetivando disciplinar a aplicação da Lei n. 11.441/2007 pelos serviços notariais e de registro, o Conselho Nacional de Justiça exarou a Resolução n. 35, de 24-4-2007, contento cinqüenta e quatro artigos.
Em si o objetivo da Lei 11.441/07, é a desburocratização
do inventário e partilha de bens, podendo ser resolvido de forma mais célere,
dispensando assim, por tratar-se de interesses regulares, sem litígio a tutela do
Estado, deixando para o judiciário os processos que versarem interesses
conflitantes, que precisem da fiscalização da lei pelo Ministério Público, ou
incapazes envolvidos.
Exclama Silvio de Salvo Venosa85, ao ressaltar a lei:
Finalmente a Lei nº 11,441, de 4-1-2007, veio autorizar o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário (nova redação do art. 982
84 WALD, Arnoldo. Direito civil : Direito das sucessões, p. 329 85 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 82 e 83.
61
do CPC). Não há necessidade de homologação judicial, esse é o ponto mais saliente da lei. Persiste a necessidade de inventário judicial, se houver testamento ou interessado incapaz. No testamento, há interesse público para seu exame e, havendo incapaz, há que se assegurar sua plena proteção. Essa escritura pública somente será lavrada se todos os interessados estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada uma das partes, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (art. 982, parágrafo único, com nova redação da citada lei). Não há necessidade de procuração, pois a presença do profissional ao ato, junto com os interessados, a torna desnecessária. Nesse diapasão, avulta a importância dos advogados, notários e registradores.
Sobre a autenticidade da escritura pública, destaca
também Carlos Roberto Gonçalves86:
A escritura pública, introduzida pela Lei n. 11.441/2007, tem eficácia idêntica à do alvará judicial, impondo às instituições financeiras e a outros órgãos, públicos e privados, o respeito ao que nela estiver contido.
Confere-se a escritura pública, firmada nos cartórios, que
são órgãos privados com função pública, a fé pública do alvará judicial.
Nesse sentido e maneira bem sintetizada discorre
Cristiano Pereira Moraes Garcia87, sobre o inventário administrativo:
Os herdeiros passam a ter mais uma opção para a realização do inventário e partilha, pois passamos a ter uma quarta espécie de inventário e partilha, qual seja, o inventário e partilha pela via administrativa.
Não há, pois a necessidade de intervenção do Ministério Público ou do Poder Judiciário, nem sequer para homologação do acordo celebrado entre os herdeiros.
Verifica-se que o art. 982 do Código de Processo Civil, com a nova redação da Lei n. 11.441/297, prevê que poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, presentes alguns requisitos.
86 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões , p. 148 87 GARCIA, Cristiano Pereira Moraes. Inventários e partilhas , p. 163
62
Os interessados têm a opção da realização de inventário comum, arrolamento comum, arrolamento sumário ou inventário administrativo, não sendo obrigatória a utilização do inventário judicial, mesmo presente todos os seus requisitos.
O inventário administrativo poderá ser utilizado obedecidos os seguintes requisitos.
a) todos os herdeiros devem ser maiores e capazes:
b) o falecido não pode ter deixado testamento (trata-se, pois, de sucessão legítima e não de sucessão testamentária);
c) todos os herdeiros devem concordar com a divisão da herança (divisão consensual) e desejar realizar o inventário pela via administrativa;
d) formalização do inventário dos bens e partilha (amigável) por escritura pública;
e) todos os herdeiros devem ser representados por advogado comum ou advogado para cada um (procuração devidamente juntada à escritura pública).
Observa-se a obrigatoriedade do profissional técnico da
lei, que é o advogado, um dos três operadores da lei na postulação da justiça.
Constitui-se assim essa representação: no Judiciário pelo juiz, no Ministério
público pelo promotor e na sociedade privada o advogado.
Também no mesmo sentido, sem discordar, introduz nova
visão quanto à possibilidade da integração do testamento simples ao inventário
na forma administrativa, Maria Helena Diniz88:
Para que se aplique o regime notarial na sucessão causa mortis, será preciso que:
a) todos os interessados sejam maiores e capazes ou emancipados;
b) a sucessão seja legítima, pois o de cujus não pode ter deixado testamento contendo disposições de ordem patrimonial. Logo, nada obsta a que o inventário se dê administrativamente, se o testamento por ele feito contiver disposições pessoais, p. ex., emancipação de filho; reconhecimento de prole ou de união estável; instituição de tutor testamentário (CC, art. 1.729, parágrafo único) ou de bem
88 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p. 403
63
de família convencional (CC, art. 1.711); revogação de testamento anterior, para que sejam aplicáveis as normas da sucessão legítima;
c) partilha de todos os bens do auctor successionis;
d) comparecimento de todos os interessados perante o tabelião, assistidos por advogado comum ou não;
e) pagamento dos tributos (Decreto n. 85.845/81, e art. 1º), a que o notário deverá ficar atento, por ser obrigação sua a fiscalização de pagamento de impostos que incidirem sobre atos que redigir (Lei n. 8.935/94, art. 30, XI).
Traz a lume a doutrinadora, uma nova visão, com a
possibilidade do inventário testamentário, que só dispuser de vontades
pessoais não patrimoniais, sem contestação, também ser processado na forma
legítima, pela via administrativa.
Transfere assim, o Estado, esse múnus público ao setor
privado, sancionando a referida lei, e logo em seguida com a finalidade de
concatenar melhor às diversas interpretações, que surgiram, o Conselho
Nacional de Justiça - CNJ exara a Resolução n. 35, de 24/04/2007, com a
finalidade de disciplinar a sua aplicação aos cartórios, que são órgãos privados,
que desempenham função pública, fiscalizada pela Corregedoria do Tribunal
de Justiça.
3.1.1 Resolução nº 35, do Conselho Nacional de Just iça
Com a entrada em vigor da Lei nº 11.441/07, muitas
dúvidas surgiram quanto à sua aplicação. Para nortear procedimentos deixados
pela lacuna da lei, o Conselho Nacional de Justiça, editou a Resolução nº 35,
de 24/04/2007, no mesmo ano, com o objetivo de padronizar a sua
aplicabilidade. A cerca desse assunto critica Silvio de Salvo Venosa89:
A Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça veio regulamentar essa Lei nº 11.441/07, que, de fato, deixava algumas dúvidas em aberto. Alguns dos tópicos regulamentados pareciam óbvios, outros, nem tanto. Foi boa a medida na tentativa de padronizar os procedimentos, aplicáveis
89 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 83
64
às centenas de escrivanias do País. No entanto, essa regulamentação deveria ter partido do próprio Legislativo, que se mostra sempre um passo atrás das nossas necessidades sociais.
Arnoldo Wald90, também faz seu comentário, acerca da
entrada em vigor da Lei nº 11.441/07, e a necessidade do complemento feito
pelo Conselho Nacional de Justiça:
A entrada em vigor da Lei n. 11.441/2007 deu origem a enorme controvérsia no meio jurídico nacional, em decorrência das diversas lacunas deixadas pelo legislador ordinário acerca de questões essenciais ao procedimento dos inventários e partilhas extrajudiciais, bem como dos divórcios e separações judiciais pela via administrativa.
Por conseguinte, objetivando disciplinar a aplicação da Lei n. 11.441/2007 pelos serviços notariais e de registro, o Conselho Nacional de Justiça exarou a Resolução de n. 35, de 24-4-2007, contento cinqüenta e quatro artigos.
Desse modo, o inventário e a partilha extrajudiciais encontram-se disciplinados pela Resolução CNJ n. 35, nos seguintes termos:
Nesse caso faz-se mister transcrever parte da resolução
dos artigos 11 ao 32, que trata dos procedimento à serem adotados para
quanto ao inventário e partilha, para melhor esclarecer o assunto, assim
disposto91:
Art 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura
pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil.
Art. 12. Admitem-se inventário e partilha extrajudiciais com
viúvo(a) ou herdeiro(s) capazes, inclusive por emancipação, representado(s) por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais, vedada a acumulação de funções de mandatário e de assistente das partes.
90 WALD, Arnoldo. Direito civil : Direito das sucessões, p. 330 91 http://www.cnj.jus.br. Acessado em 09.11.2009
65
Art. 13. A escritura pública pode ser retificada desde que haja
o consentimento de todos os interessados. Os erros materiais poderão ser corrigidos, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes, ou de seu procurador, por averbação à margem do ato notarial ou, não havendo espaço, por escrituração própria lançada no livro das escrituras públicas e anotação remissiva.
Art. 14. Para as verbas previstas na Lei n° 6.858/80, é também
admissível a escritura pública de inventário e partilha. Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura.
Art. 16. É possível a promoção de inventário extrajudicial por
cessionário de direitos hereditários, mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes.
Art. 17. Os cônjuges dos herdeiros deverão comparecer ao ato
de lavratura da escritura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão, exceto se o casamento se der sob o regime da separação absoluta.
Art. 18. O(A) companheiro(a) que tenha direito à sucessão é
parte, observada a necessidade de ação judicial se o autor da herança não deixar outro sucessor ou não houver consenso de todos os herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da união estável.
Art. 19. A meação de companheiro(a) pode ser reconhecida na
escritura pública, desde que todos os herdeiros e interessados na herança, absolutamente capazes, estejam de acordo.
Art. 20. As partes e respectivos cônjuges devem estar, na
escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade; profissão; idade; estado civil; regime de bens; data do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; número do documento de identidade; número de inscrição no CPF/MF; domicílio e residência).
Art. 21. A escritura pública de inventário e partilha conterá a qualificação completa do autor da herança; o regime de bens do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; dia e lugar em que faleceu o autor da herança; data da expedição da certidão de óbito; livro, folha, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito; e a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da
66
herança não deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei.
Art. 22. Na lavratura da escritura deverão ser apresentados os
seguintes documentos: a) certidão de óbito do autor da herança; b) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança; c) certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; d) certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; g) certidão negativa de tributos; e h) Certificado de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR, se houver imóvel rural a ser partilhado.
Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais ou em cópias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que sempre serão originais.
Art. 24. A escritura pública deverá fazer menção aos
documentos apresentados.
Art. 25. É admissível a sobrepartilha por escritura pública, ainda que referente a inventário e partilha judiciais já findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial.
Art. 26. Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da herança, não haverá partilha, lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação dos bens.
Art. 27. A existência de credores do espólio não impedirá a
realização do inventário e partilha, ou adjudicação, por escritura pública.
Art. 28. É admissível inventário negativo por escritura pública.
Art. 29. É vedada a lavratura de escritura pública de inventário
e partilha referente a bens localizados no exterior.
Art. 30. Aplica-se a Lei n.º 11.441/07 aos casos de óbitos
ocorridos antes de sua vigência.
Art. 31. A escritura pública de inventário e partilha pode ser
lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas.
Art. 32. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de
inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou
67
em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito.
Assim, passa a ser possível a realização do inventário e
partilha de bens, por escritura pública, constituindo o inventário e partilha na
forma administrativa, feita por declaração pública, também figurando como
título hábil para o registro imobiliário, não precisando mais, da longa espera do
formal de partilha expedido pelo judiciário.
3.1.2 Inventário Negativo
O inventário negativo é o modo judicial de se provar para
a inexistência de bens do extinto casal, para algumas finalidades. Não
encontra-se previsto em lei, embora a doutrina e a jurisprudência o considere
necessário, para evitar futuros embaraços, caso o cônjuge sobrevivente venha
a casar de novo. Inova Maria Helena Diniz92, ao afirmar:
É, ainda, admissível inventário negativo por escritura pública (Res. n. 35/2007 do CNJ, art. 28). O inventário negativo tem por escopo demonstrar que os interessados não receberam nenhum bem do espólio, principalmente se o de cujus deixou credores, para que aqueles não respondam por tais débitos (CC, art. 1.792).
Sobre essas exceções que se faz necessário a
declaração do inventário negativo, Silvio de Salvo Venosa93, ensina:
A finalidade desses dispositivos, repetidos sob outras vestes no Código de 2002, é evitar a confusão de patrimônios do primeiro e do segundo casamento. O mundo jurídico é muito vasto para uma exclusão apriorística de conduta. Pode o herdeiro, por exemplo, ter interesse em provar aos credores do falecido que o de cujus não deixou bens, para que seu patrimônio não seja confundido e venha a suportar dívida que não é sua, em face do princípio do benefício de inventário, e necessidade da separação de patrimônio pelo inventário.
92DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p. 404 93 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das sucessões, p. 88
68
De qualquer forma o inventário negativo, é medida
facultativa e não obrigatória, não transmite bens nem direitos, e a sua ausência
não incide a continuidade dos títulos de propriedades.
3.2 ASPECTOS GERAIS SOBRE OS PROCEDIMENTOS ADOTADOS NA
LEI 11.441/2007, QUANTO AO INVENTÁRIO E PARTILHA
O segundo dispositivo alterado pela lei em pauta é o
artigo 983 do Código de Processo Civil, que trata dos prazos para interpor e
finalizar o inventário extrajudicial, assim disposto:
Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.
A redação do artigo determinado pela referida lei, porém,
não parece ter aplicação eficaz, na parte final, porque estipula prazo (doze
meses), que poderá ser prorrogado pelo juiz; ou seja, é situação a ser aplicada
pelo Poder Judiciário.
Sobre o prazo para conclusão dos inventários, e aplicação
da multa pelo atraso, Cristiano Pereira Moraes Garcia94, afirma:
O prazo para abertura de qualquer uma das quatro espécies de inventário passa a ser de sessenta dias, a contar da abertura da sucessão, e não mais de apenas trinta dias.
O inventário, após iniciado, deve ser concluído no prazo de doze meses.
A legislação dos Estados-membros da Federação continua podendo estabelecer multa para a demora do início do inventário, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, mas apenas quando essa demora.ultrapasse os sessenta dias.
Quanto ao atraso para iniciar ou retardar o final do
inventário colhe-se da jurisprudência pátria, o contido na Súmula 542 do
Supremo Tribunal Federal: 94 GARCIA, Cristiano Pereira Moraes. Inventários e partilhas , p. 167
69
Não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário.
A multa instituída pelos Estados-membros é gerada no
momento do recolhimento do Imposto Causa Mortis, que é assunto específico
do próximo item.
3.2.1 Imposto Causa Mortis
Legitimamente previsto na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, sendo de competência dos Estados e do Distrito
Federal instituir o imposto de transmissão causa mortis e doação, de quaisquer
bens ou direitos - ITCMD, in verbis a fundamentação constitucional95.
Art . 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
II – (...);
III – (...).
§ 1º O imposto previsto no inciso I:
I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos,
compete ao Estado da situação do bem ou ao Distrito Federal.
Conta também o Estado com o amparo do Código
Tributário Nacional para a cobrança do imposto, no artigo 41, capítulo III, na
respectiva seção que trata do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis e
de Direitos a eles Relativos, como segue:
Art. 41. O imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra da sucessão aberta no estrangeiro.
Dispõe o artigo, para casos de sucessão que foi aberta no
estrangeiro, mas que tem algum imóvel no Estado a ser transmitido, sendo
95 http://www.planalto.gov.br/ccivil/Constituicao/Constituiçao.htm. Acessado em 08.11.2009
70
assim o Estado do domicílio do imóvel o incumbido da arrecadação e o
privilégio da sua receita.
Constitucionalmente previsto o ITCMD, no Estado de
Santa Catarina, foi instituído pela Lei Estadual nº 7.540 de 30 de dezembro de
198896. Atualmente o ITCMC, é regido pela Lei nº 13.136 de 25 de novembro
de 200497, abaixo elencada para melhor posicionamento do assunto:
Art. 1º O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD -, passa a reger-se pelo disposto nesta Lei.
Art. 2º O imposto de que trata o art. 1º desta Lei, tem como fato gerador a transmissão causa mortis ou a doação a qualquer título, de:
I - propriedade ou domínio útil de bem imóvel;
II - direitos reais sobre bens móveis e imóveis; e
III - bens móveis, inclusive semoventes, direitos, títulos e
créditos.
§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se doação qualquer
ato ou fato, não oneroso, que importe ou se resolva em transmissão de quaisquer bens ou direitos.
§ 2º Nas transmissões causa mortis e nas doações ocorrem tantos fatos geradores quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários.
§ 3º O imposto também incide:
I - na sucessão provisória, garantido o direito de restituição, caso apareça o ausente; e
II - na partilha antecipada prevista no art. 2.018 do Código Civil.
Art. 3º O imposto é devido:
I - em se tratando de bens imóveis e respectivos direitos, quando situados no território deste Estado; e
II - em se tratando de bens móveis, direitos, títulos e créditos,
quando:
a) o inventário ou arrolamento se processar neste Estado; e
96 http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/leis/1988/Lei_88_7540.htm. Acessado em 08.11.2009 97 C:\Documents and Settings\Administrador\Desktop\Lei 13136 de 25 11 04 ITCM.mht. Acessado em 09.11.2009.
71
b) o doador for domiciliado neste Estado.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre frutos e rendimentos havidos após o falecimento do transmitente, no caso de transmissão causa mortis.
Art. 4º O imposto será pago na forma e prazos previstos em regulamento.
Art. 5º Contribuinte do imposto é:
I - o herdeiro, o legatário, o fiduciário ou o fideicomissário, no
caso de transmissão causa mortis;
II - o donatário ou cessionário, no caso de doação ou de cessão;
III - o beneficiário de direito real, quando de sua instituição; e
IV - o nu-proprietário, na extinção do direito real.
Art. 6º Respondem solidariamente pelo pagamento do tributo e demais acréscimos:
I - o doador ou o cedente, na hipótese do artigo 3º, II, ‘b’,
quando o donatário ou o cessionário não for domiciliado neste Estado;
II - o escrivão da vara em que tramite o processo de inventário, de arrolamento, de separação judicial ou de divórcio, na hipótese de negligência do disposto no art. 12, II, ‘c’ e ‘d’; e
III - Na hipótese de negligência ao disposto no art. 12:
a) o titular do cartório em que seja lavrada a escritura de doação, de instituição ou de extinção de direito real; e
b) o titular do ofício de Registro de Imóveis em que seja
efetuado o registro da escritura de doação, de cessão, da averbação, da instituição ou da extinção do direito real, da sentença de partilha ou de adjudicação de bens, ou do ato de entrega de legado.
Art. 7º A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos, ou o valor dos títulos ou créditos, transmitidos ou doados.
§ 1º Para efeitos de apuração da base de cálculo, será
considerado o valor do bem ou direito na data em que forem apresentadas ao Fisco as informações relativas ao lançamento do imposto.
§ 2º Na instituição e na extinção de direito real sobre bens
imóveis, bem como na transmissão da nua-propriedade, a base
72
de cálculo do imposto será reduzida para cinqüenta por cento do valor venal do bem.
§ 3º Para os bens móveis e imóveis financiados ou adquiridos
na modalidade de consórcios, a base de cálculo é o valor das prestações ou quotas pagas, exceto em relação aos bens acobertados por seguro total, caso em que a base de cálculo é o valor integral do bem.
Art. 8º O imposto será apurado e antecipado o seu pagamento pelo próprio sujeito passivo, sujeitando-se este a prestar à Fazenda Pública informações econômico-fiscais, de acordo com o fixado em regulamento.
Parágrafo único . Se a base de cálculo empregada pelo sujeito
passivo for inferior à prevista no art. 7º, exigir-se-á o imposto sobre a diferença; havendo discordância, caberá ao sujeito passivo comprovar a exatidão da base de cálculo por ele utilizada.
Art. 9º As alíquotas para a cobrança do imposto são:
I - um por cento sobre a parcela da base de cálculo igual ou
inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais);
II - três por cento sobre a parcela da base de cálculo que
exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e for igual ou inferior a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais);
III - cinco por cento sobre a parcela da base de cálculo que exceder a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) e for igual ou inferior a R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
IV - sete por cento sobre a parcela da base de cálculo que
exceder a R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); e
V - oito por cento sobre a base de cálculo, quando:
a) o sucessor for:
1) parente colateral; ou
2) herdeiro testamentário ou legatário, que não tiver relação de parentesco com o de cujus.
b) o donatário ou o cessionário:
1. for parente colateral; ou
2. não tiver relação de parentesco com o doador ou o cedente.
Parágrafo único . Para fins de cálculo do imposto, na hipótese
de sucessivas doações ou cessões entre o mesmo doador ou cedente e o mesmo donatário ou cessionário, serão
73
consideradas todas as transmissões realizadas a esse título, nos últimos doze meses, devendo o imposto ser recalculado a cada nova doação, adicionando-se à base de cálculo os valores anteriormente submetidos à tributação, deduzindo-se os valores do imposto já recolhidos.
Art. 10. São isentos do pagamento do imposto:
I - o testamenteiro, com relação ao prêmio instituído pelo
testador, desde que o valor deste não exceda à vintena testamentária;
II - o beneficiário de seguros de vida, pecúlio por morte e vencimentos, salários, remunerações, honorários profissionais e demais vantagens pecuniárias decorrentes de relação de trabalho, inclusive benefícios da previdência, oficial ou privada, não recebidos pelo de cujus;
III - o herdeiro, o legatário ou o donatário que houver sido
aquinhoado com um único bem imóvel, relativamente à transmissão causa mortis ou à doação deste bem, desde que cumulativamente:
a) o imóvel se destine à moradia própria do beneficiário;
b) o beneficiário não possua qualquer outro bem imóvel; e
c) o valor total do imóvel não seja superior a R$ 20.000,00
(vinte mil reais);
IV - o herdeiro, o legatário ou o donatário, quando o valor dos bens ou direitos recebidos não exceder ao equivalente a R$ 2.000,00 (dois mil reais), observado o disposto no parágrafo único do art. 9º;
V - o donatário ou o cessionário, qualquer que seja o valor dos bens ou direitos, em se tratando de sociedade civil sem fins lucrativos, devidamente reconhecida como de utilidade pública estadual; e
VI - o donatário ou o cessionário de bens móveis ou imóveis destinados à execução de programa oficial de moradias para famílias com renda mensal de até cinco salários mínimos ou ao assentamento de agricultores sem-terra, abrangendo a doação do bem:
a) à entidade executora do programa; ou
b) aos beneficiários, pela entidade executora, se for o caso.
Art. 11. O crédito tributário de que trata esta Lei poderá ser parcelado em até:
74
I - doze prestações, quando apurado e declarado pelo próprio
sujeito passivo; e
II - vinte e quatro prestações, quando exigido por notificação
fiscal.
Parágrafo único. Em nenhuma hipótese será concedido parcelamento que implique prestação mensal de valor inferior ao fixado em regulamento.
Art. 12. Depende da comprovação do pagamento do imposto, da concessão do parcelamento ou do reconhecimento do direito à imunidade ou isenção:
I - a lavratura de escritura pública de doação de bem imóvel,
bem como, a de instituição ou de extinção da superfície, da servidão, do usufruto, do uso, da habitação ou do direito do promitente comprador do imóvel;
II - o registro ou a averbação no Ofício de Registro de Imóveis
da situação do bem:
a) da escritura pública de doação ou de cessão;
b) do legado;
c) da sentença de partilha proferida em processo de inventário, de arrolamento, de separação judicial ou de divórcio;
d) da sentença de adjudicação de bens, em inventário ou
arrolamento em que não houver partilha; e
e) da instituição e da extinção de direito real; e
III - a prática de qualquer outro ato, por oficial do registro
público ou notarial, inclusive seus prepostos, relativamente à transmissão de propriedade, domínio útil, direitos, títulos ou créditos.
Art. 13. Fica sujeito à multa:
I - de vinte por cento do valor do imposto, aquele que deixar de:
a) propor, dentro do prazo legal, processo de inventário ou de
arrolamento; ou
b) entregar as informações de natureza econômica ou fiscal
previstas em regulamento ou prestá-las de forma que implique redução ou o não-pagamento do tributo;
II - de cinqüenta por cento do valor do imposto devido, aquele que praticar qualquer ato sujeito ao pagamento do tributo sem a comprovação do seu pagamento; e
75
III - de R$ 100,00 (cem reais), aquele que deixar de cumprir
qualquer obrigação acessória prevista na legislação.
Parágrafo único . Na hipótese do inciso I, ‘b’ deste artigo, a
multa incidirá sobre o imposto não recolhido.
Art. 14. O atraso no pagamento do imposto no prazo regulamentar sujeitará o infrator ao pagamento de multa de dez por cento, calculada sobre o valor do imposto atualizado monetariamente.
Art. 15. A carta rogatória ou precatória, oriunda de outra unidade da Federação, para avaliação de bens, títulos ou créditos, alcançados pela incidência do imposto, em nenhuma hipótese será devolvida ao juízo deprecante ou rogante sem o pronunciamento da Fazenda Estadual e o pagamento do imposto respectivo, sob pena de responsabilidade do serventuário ou servidor pelo imposto devido e acréscimos legais.
A referida Lei do Estado de Santa Catarina nº 13.136 de
25 de novembro de 200498entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2005, e
produziu seus efeitos a partir do dia 1º de maio do mesmo ano, revogando a
Lei 7.540/88, que disciplinava o referido imposto no Estado de Santa Catarina;
já existem outras leis que fizeram alterações posteriores, para melhor colher
frutos desse direito constitucional dos Estados federados, a eles atribuídos
como competência tributária para legislar.
3.3 DA PARTILHA DOS BENS
De forma simples e simplificado o arrolamento no
processo de inventário e partilha judicial, se equipara com o inventário e
partilha administrativo, pelas suas características e requisitos, legalmente
previsto no artigo 1.031 do Código de Processo Civil que foi o terceiro
dispositivo alterado pela Lei 11.441/07, por isso será abordado nesse sub
capítulo, in verbis o artigo 1.031do CPC.
Art. 1.031. A partilha amigável celebrada entre as partes
capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei n. 10.406, de 10 de
98 C:\Documents and Settings\Administrador\Desktop\Lei 13136 de 25 11 04 ITCM.mht. Acessado em 09.11.2009.
76
janeiro de 2002 – Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta lei.
Dividir bens, ou oficializar as partes da herança deixada
pelo falecido, é o motivo pelo qual os herdeiros buscam a tutela do Estado,
através dos processos de inventários, para no fim verem partilhados os bens e
suas respectivas propriedades registradas. Neste sentido afirma Maria Luiza
Povoa Cruz99:
A partilha é um complemento lógico do inventário, que tem por fim partilhar os bens do falecido, consistindo em relacionar os bens do de cujus. É com a partilha que se cinge a indivisibilidade da herança e o momento pelo qual se discriminam os quinhões de cada herdeiro quando houver mais de um.
Havendo somente um herdeiro, ocorrerá a adjudicação (artigo 1.031, §1º, do CPC).
Em si, o objetivo do inventário é apurar, descrever ou
relacionar os bens, direitos e obrigações deixados pelo falecido e se restar
patrimônio partilhável será deferido pago aos herdeiros legítimos e
testamentários. Com a abertura da sucessão o patrimônio total do finado
assume a forma jurídica de um bolo, cujos ingredientes são conhecidos, sendo
chamada essa soma total dos bens de espólio ou monte. Salvo exceção do
inventário negativo, abordado em item anterior existirá partilha dos bens. Sobre
o assunto inventário e tipos, colhe-se da doutrina os ensinamentos de Gabriel
José Pereira Junqueira100, que conceitua os tipos de partilha:
Com o falecimento da pessoa o seu patrimônio se transmite, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Estes recebem o patrimônio como um todo, num estado de indivisão, cabendo a cada herdeiro uma parte ideal e indeterminada.
A partilha vem a ser, no entanto a divisão do patrimônio recebido no estado de indivisão. A divisão, porém, vem extinguir o estado condominial, isto é, o herdeiro passa a
99 CRUZ, Maria Luiza Póvoa. Separação, Divórcio e Inventário por via administra tiva , p. 97 100 JUNQUEIRA, Gabriel José Pereira. Manual prático de inventários e partilhas , p. 180
77
possuir sua parte ou cota a que tem direito na herança de forma exclusiva, a menos que o bem não possua divisão cômoda, neste caso o herdeiro continuará a possuí-la em comum com os demais herdeiros, constituindo sua cota parte ideal.
A partilha é feita através de operações necessárias para a divisão do patrimônio, a fim de fazer cessar o estado de comunhão, atribuindo a cada um a sua cota ou quinhão.
Arnoldo Wald101 discorre quanto a forma da partilha e
reafirma que a mesma possa ser processada pela via administrativa:
Quanto à forma, a partilha pode ser amigável ou judicial, podendo, também, decorrer de decisão do de cujus antes de sua morte. Será amigável quando todos os herdeiros forem capazes e houver acordo unânime entre eles (CC, art. 2.015). Será, ao contrário, judicial quando houver herdeiro incapaz ou inexistir acordo unânime entre herdeiros capazes (Cc, art. 2.016). A existência de testamento em nada impede a execução de partilha de partilha amigável. Esta poderá ser feita por escritura pública, independendo de homologação do magistrado (...).
Portanto, partilha resulta no quinhão hereditário que
recebe cada herdeiro no final do inventário, seja ele judicial ou extrajudicial.
Em si o arrolamento sumário previsto no artigo 1.031 do
CPC, que foi modificado pela Lei 11.441/07, é a opção judicial ao invés do
Inventário por Declaração Pública, consorte as exigências serem as mesmas.
Há de se ressaltar que via judicial o arrolamento pode contar com a benesse da
assistência judiciária gratuita, enquanto que na via administrativa seu
procedimento é mais célere, mas por se tratar de funcionários privados, será
mais difícil conseguir a gratuidade dos serviços, apesar da previsão legal.
No próximo item serão especificados os requisitos
necessários para o processamento do inventário e partilha extrajudicial ou
executado pela via administrativa.
101 WALD, Arnoldo. Direito civil : Direito das sucessões, p. 323
78
3.4 REQUISITOS E PROCESSAMENTO DO INVENTÁRIO ADMINI STRATIVO
O primeiro requisito a ser observado, ainda no âmago do
amadurecimento para requerer o inventário administrativo, é a ordem de
vocação hereditária. Sobre o assunto, introduz e enumera os documentos
necessários Maria Luiza Povoa Cruz102:
A primeira questão a ser observada é a ordem de vocação hereditária (artigos 1.829 a 1.843 do Código Civil), a qual já foi abordada (...).
Não é demais repetir que a lei em comento condicionou a lavratura da escritura pública à inexistência de “incapazes e testamento”.
Havendo herdeiro maior de 16 anos “emancipado”, o inventário e a partilha poderão processar-se no tabelionato.
Documentos necessários:
Atestado de óbito do de cujus;
Comprovante da qualidade de herdeiros (certidão de nascimento ou carteira de identidade) e de meeiro(a) (certidão de casamento);
Procuração do advogado que assiste ao herdeiro, se casado, salvo na separação total de bens (artigos 1.647 e 1.687 do Código Civil), e também a seu cônjuge, considerando que o direito à sucessão aberta é um bem imóvel nos termos do artigo 80, inciso II, do Código Civil;
Indicação do inventariante;
Efetuar as declarações previstas no artigo 993 do CPC;
A partilha deverá obedecer os requisitos do artigo 1.025 do CPC;
Atendimento das exigências fiscais (ITCMD) e certidões negativas de dívida com a Fazenda Estadual e federal;
Certidões de registros imobiliários atualizadas (menos de trinta dias).
102 CRUZ, Maria Luiza Póvoa. Separação, Divórcio e Inventário por via administra tiva , p. 95
79
Da mesma forma Maria Helena Diniz103, enumera os
passos a serem seguidos, na lavratura da escritura:
Para a lavratura da escritura dever-se-á:
qualificar o autor da herança, indicando data e local do seu falecimento, livro, folhas, número do termo de unidade de serviço em que consta o registro da morte, data da expedição da certidão de óbito;
mencionar que o de cujus não deixou testamento;
apresentar os seguintes documentos (originais ou autenticados): certidão de óbito do autor da herança; RG e CPF dos interessados e do de cujus; certidões de nascimento dos interessados.
As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade; profissão; idade; estado civil; regime de bens; data do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; número de documento de identidade; número de inscrição no CPF; domicílio e residência).
A escritura pública de inventário e partilha conterá a qualificação completa do autor da herança; regime de bens do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; dia e lugar em que faleceu o autor da herança; data da expedição da certidão de óbito; livro, folha, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito; a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei (Res. n. 35/2007 do CNJ, arts. 20 e 21); certidão de casamento atualizada do cônjuge sobrevivente e as dos herdeiros casados; pacto antenupcial, se houver; certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; certidão atualizada de propriedade, ônus e alienações dos imóveis, contudo será vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a bens localizados no exterior (Res. n. 35/2007 do CNJ, art. 29); ato de comprovação do valor venal dos imóveis, relativo ao exercício do ano do óbito ou do ano imediatamente seguinte; comprovante da propriedade e do valor de bens móveis; certidão negativa de tributos municipais, incidentes sobre os imóveis do espólio; certidão negativa conjunta da Receita Federal e PGFN; certidão comprovando
103 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p. 406 – 407.
80
inexistência de testamento, obtida no Registro Central de Testamentos, mantido pelo CNB/SP; CCIR e prova de quitação do Imposto Territorial Rural relativo aos últimos cinco anos, para os bens imóveis rurais do acervo hereditário a serem partilhados (Res. n. 35/2007 do CNJ, art. 22).
Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais ou cópias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que sempre serão originais.
A escritura pública deverá fazer menção aos documentos apresentados (Res. n. 35/2007 do CNJ, arts. 23 e 24).
Ressalta ainda a doutrinadora Maria Helena Diniz104, em
destaque de nota de rodapé, a possibilidade de aquisição por estrangeiro de
aquisição de propriedade proveniente de sucessão legítima por estrangeiro.
É possível, em inventário e partilha, por escritura pública, aquisição, por sucessão legítima, de imóvel rural por estrangeiro (Lei n. 5.709/71, art. 2º), sem necessidade de autorização do INCRA, a não ser que o imóvel esteja situado em área de segurança nacional, caso em que dependerá de consenso prévio da Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional (..).
Diante do exposto, tem-se em análise geral, que a Lei
Federal nº 11.441 de 4 de janeiro de 2007, alterou dispositivos da Lei nº 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, mais precisamente os
artigos 982, 983 e 1.031, possibilitando assim, o processamento do inventário e
partilha pela via administrativa feito em Cartório Tabelionato, com a fiscalização
pública, o que, levou o Conselho Nacional de Justiça exarar a Resolução nº 35,
de 24 de abril de 2007, mesmo ano da lei, com a finalidade de normatizar sua
aplicação. Sendo hábil a citada resolução para seguir o passo a passo do
processamento do inventário e partilha extrajudicial.
104 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das sucessões, p. 407
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho monográfico permitiu o desvendar de
diversos outros problemas existentes no âmbito da sucessão legítima, que
passam a ser estímulo para a pesquisa em outras vindouras propostas de
trabalho monográfico.
No âmbito do inventário e partilha extrajudicial o resultado
da pesquisa deixou evidente que é uma faculdade dos interessados a adoção
dessa via administrativa de processamento; ou seja, não é uma determinação
ou uma obrigação, porque existem outras formas legais de processar, só que
estão no âmbito da via judicial.
Não existe dúvida, que um dos principais objetivos da Lei
nº 11.441/07 foi o de desburocratizar o procedimento do inventário e partilha,
para ser resolvido de forma mais célere, considerando que todos os
interessados devem ser maiores e capazes e de acordo com a partilha e desde
que o falecido não tenha deixado testamento dispondo sobre os bens
patrimoniais da herança.
Para facilitar o entendimento do tema objeto da pesquisa
tornou-se indispensável o estudo e análise de alguns institutos específicos que
integram a sucessão em geral e da própria sucessão legítima, que inclui a
ordem da vocação hereditária. Assim o trabalho restou estruturado em três
capítulos.
No primeiro capítulo, em preliminar, ficou evidente que o
Direito das Sucessões, em geral, regula a destinação do patrimônio de uma
pessoa depois de sua morte. Que a transmissão do ativo e do passivo do de
cujus aos herdeiros é formalizada ou confirmada através do inventário e
partilha de bens, que se processa na via judicial ou na extrajudicial; neste
último caso, acontece através de escritura pública diretamente no Cartório
Tabelionato, conforme previsto na Lei 11.441, de 04/01/2007. O resultado da
pesquisa demonstrou ainda que na legislação brasileira existem dois tipos de
sucessão em caso de morte, a legítima que decorre da lei (estruturada na
82
vontade presumida do autor da herança) e a sucessão testamentária
fundamentada no testamento (vontade expressa do de cujus). Ficou evidente,
também, que a herança legítima correspondente à totalidade ou no mínimo à
metade do patrimônio hereditário pertence de pleno direito aos herdeiros
necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente); mas, no
mínimo a outra metade corresponde a parte disponível e pode ser destinada
em testamento. Quanto aos modos de suceder verificou-se a existência de três,
por direito próprio, por direito de representação e por direito de transmissão;
que a partilha da herança pode ser por cabeça, por estirpe e por linha. Que o
momento da transmissão da herança legítima acontece no instante da abertura
da sucessão e que o inventário e partilha deve ser requerido e iniciado dentro
de sessenta dias, contados da data do falecimento, sob pena de multa.
Verificou ainda que o ato de aceitação da herança corresponde a uma
confirmação da transmissão ocorrida no instante da morte e que existem três
formas de aceitação, a saber: expressa, tácita e presumida. Quanto ao ato de
renúncia da herança ficou evidente que precisa ser formulado de forma
expressa e deve constar, obrigatoriamente, como ato solene que é, de
instrumento público, ou de termo nos autos de inventário, com homologação
pelo juiz. Evidencia-se ainda, da pesquisa, que a cessão de direito hereditário,
pode ser de forma gratuita ou onerosa, consiste na transferência que o
herdeiro, legítimo ou testamentário, faz a outrem de todo ou de parte do seu
quinhão hereditário; pode ser feita no período compreendido entre a abertura
da sucessão e a partilha dos bens da herança, por escritura pública ou por
termo nos autos. O estudo tornou claro que a herança jacente surge quando
morre alguém sem deixar herdeiro conhecido; que esta herança jacente pode
ser transformada em herança vacante, por sentença judicial, e que os bens da
herança podem ser devolvidos aos entes federativos (Municípios, Estados,
Distrito Federal e União). Finalmente restou esclarecido que a incapacidade
sucessória pode decorrer, entre outros casos, da declaração judicial de
deserdação e de indignidade.
No segundo capítulo a investigação científica levou para o
destaque da ordem de vocação hereditária explicou que é uma relação
preferencial ao direito de herança estabelecida pela lei, conforme previsto no
83
artigo 1.829 da Lei nº 10.406, de 10/01/2002. Ficou esclarecido que o
legislador estabeleceu, através dessa ordem de vocação hereditária, uma
classificação de herdeiros preferenciais, baseada na relação de parentes da
relação familiar, com por exemplo os descendentes (filhos, netos, bisnetos), os
ascendentes (pais, avós, bisavós), o cônjuge sobrevivente, o companheiro
sobrevivente, os colaterais até o quarto grau (irmãos, sobrinhos, tios, primos).
Em seguida a pesquisa evidenciou que a sucessão legítima, como a própria
expressão menciona, decorre da lei e é a norma jurídica que indica quem são
os herdeiros e quanto cada um tem de direito de herança. Que o cônjuge
sobrevivente não concorrerá com os descendentes se for casado com o
falecido no regime de comunhão universal de bens ou no regime de separação
obrigatória (art.1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial,
o autor da herança não houver deixado bens particulares. Por outro lado, o
cônjuge sobrevivente concorrerá com os descendentes se era casado com o
autor da herança pelos regimes da separação pactuada e da participação final
de aquestos de bens, bem como, no regime da comunhão parcial de bens e o
falecido, houver deixado bens particulares. Outro aspecto relevante denunciado
pelo resultado da pesquisa leva em consideração a uma efetiva diferença de
tratamento entre o cônjuge e o companheiro sobreviventes, ao estabelecer ao
primeiro muito mais direitos do que a este. A indicação da manifesta
desigualdade, com posicionamento predominante na doutrina e na
jurisprudência, fez surgir duas correntes de posicionamento, uma, afirma que
existe inconstitucionalidade das normas jurídicas que estabelecem as referidas
desigualdades, a outra corrente doutrinária, entende que não existe
inconstitucionalidade, porque acredita que a Constituição Federal trouxe
direitos aos casais que mantêm uma união estável, mas não os igualou aos
que se uniram através do casamento, admitindo-se, assim, que a lei civil dê
mais privilégios ao cônjuge. Na classe dos ascendentes o destaque ficou por
conta, entre outros, do princípio de que o grau mais próximo exclui o mais
remoto e, havendo igualdade de graus e diversidade de linhas, a herança
parte-se ao meio para pagamento correspondente às linhas materna e paterna,
conforme prescreve o art. 1.836, § 2º, do Código Civil. Que na falta de
descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge
sobrevivente. Merece destaque o fato de que se não houver cônjuge
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sobrevivente , nas condições estabelecidas no art. 1.830, do Código Civil,
serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau e que na classe dos
colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de
representação concedido aos filhos dos irmãos. E por derradeiro se não
sobreviver cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo
eles renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal,
se for localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada
em território federal.
No terceiro e último capitulo da pesquisa, constatou-se
que o inventário e partilha extrajudicial ou administrativo veio, como dito acima,
com a finalidade de desafogar o judiciário, até então com muitos processos
esperando anos para serem julgados. Que esta quarta forma de
processamento de inventário e partilha surgiu com a edição da Lei 11.441, de 4
de janeiro de 2007, que permite o inventário e partilha através de escritura
pública lavrada em Cartório Tabelionato. As três outras formas, ditas pela
doutrina, é o inventário e partilha tradicional, o arrolamento sumário e o
arrolamento comum. Foi através da investigação bibliográfica que se tornou
inequívoca a exigência legal de que o tabelião somente lavrará a escritura
pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado
comum ou com patrono individual. Nos termos da Resolução CNJ nº 35, de
24/04/2007, é admissível a sobrepartilha por escritura pública, ainda que
referente a inventário e partilha judiciais já findos, mesmo que o herdeiro, no
momento do ato seja maior e capaz; ainda, que tenha sido menor ou incapaz
ao tempo do óbito ou do processo judicial; se existir um só herdeiro, maior e
capaz, com direito à totalidade da herança, não haverá partilha, neste caso,
deverá ser lavrada escritura de inventário e adjudicação dos bens; a existência
de credores do espólio não impede a realização do inventário e partilha, ou
adjudicação, por escritura pública; é admissível inventário negativo por
escritura pública, que tem por escopo demonstrar que os interessados não
receberam nenhum bem do espólio; é vedada a lavratura de escritura pública
de inventário e partilha referente a bens localizados no exterior; aplica-se a Lei
n.º 11.441/07 aos casos de óbitos ocorridos antes de sua vigência. Outro
aspecto importante ressaltado pela pesquisa diz respeito aos seguintes prazos:
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o processo de inventário e partilha (judicial ou extrajudicial) deve ser aberto
dentro de sessenta dias a contar da abertura da sucessão e concluído nos
doze meses subseqüentes. Por fim verificou-se que em relação ao imposto
decorrente da abertura da sucessão a competência de instituição é dos
Estados e do Distrito Federal e envolve a transmissão causa mortis de
quaisquer bens ou direitos.
A seguir, serão revistos os três mencionados problemas,
bem como as respectivas hipóteses, realizando-se as análises, em
conformidade com o resultado da pesquisa:
Primeiro problema: A existência de testamento
abrangendo a totalidade da herança em favor de terceiro e havendo herdeiro
neto do autor da herança, fica excluída a possibilidade da existência simultânea
de sucessão legítima?
Primeira hipótese: Sim. Esta hipótese encontra sua
fundamentação no próprio enunciado do problema; ou seja, o testamento
abrange a totalidade da herança; portanto, fica excluída a possibilidade da
existência simultânea de sucessão legítima.
Análise da primeira hipótese: A hipótese resultou
totalmente negada pelo resultado da pesquisa; ou seja, de acordo com a
investigação científica, ficou comprovado que existindo herdeiro necessário (
no caso, o herdeiro neto do autor da herança) metade da herança lhe pertence
de pleno direito, constituindo a legítima do herdeiro necessário; a outra metade
da herança é a parte disponível que se sujeita às disposições do testamento
em favor dos referidos terceiros (herdeiros testamentários).
Segundo problema: Quando se faz a comparação entre
as disposições do art. 1.790 com a regra do art. 1.829, ambos do Código Civil -
CC, fica evidente que o cônjuge sobrevivente tem mais direitos que o
companheiro sobrevivente (exemplo: este último participa somente dos bens
adquiridos onerosamente na constância da união estável e só tem direito à
totalidade dos bens depois dos colaterais). Neste caso a doutrina e a
jurisprudência predominante consagram esta diferença de tratamento?
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Segunda hipótese: Sim. Em respeito às disposições
contidas no art. 1.790 do Código Civil predomina o entendimento doutrinário e
jurisprudencial de que o legislador quis dar o referido tratamento diferenciado
para estimular a conversão da união estável em casamento.
Análise da segunda hipótese: A hipótese restou negada
se for considerada os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais
predominantes; especialmente a jurisprudência do Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina - TJSC; tais entendimentos, em síntese, consideram
inconstitucionais as regras contidas no art. 1.790 do Código Civil, no que diz
respeito ao tratamento desigual dispensado ao companheiro sobrevivente,
quando comparado com os direitos do cônjuge sobrevivente, previstos no art.
1.829 do CC. Portanto, ao companheiro sobrevivente deve ser aplicadas as
mesmas regras jurídicas previstas para o cônjuge sobrevivente, conforme
preceitos contidos no art. 1.829 e outros do Código Civil.
Terceiro problema: Há necessidade de homologação
judicial da Escritura Pública de Inventário e Partilha (extrajudicial)?
Terceira hipótese: Não existe necessidade de homologar
a Escritura Pública de Inventário e Partilha lavrada na via administrativa, em
Cartório Tabelionato.
Análise da terceira hipótese: A hipótese resultou
confirmada conforme resultado da pesquisa. Ou seja, nos termos do art. 3º da
Resolução CNJ nº 35, de 24/04/2007, as escrituras públicas de inventário e
partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação
judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a
transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos
necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de
valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas,
instituições financeiras, companhias telefônicas, etc.).
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Ao lado do sentimento do dever cumprido, considerando
os limites da pesquisa, indicados na introdução, surgiram novos desafios, que
estabelecem horizontes antes não vistos, pelo autor deste trabalho acadêmico.
Estes novos desafios surgiram em forma de outros problemas, que envolvem a
título de exemplo o caso da concorrência do companheiro sobrevivente com os
descendentes, ascendentes e colaterais, que só participa dos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união estável. Bem como, quando e como o
companheiro sobrevivente receberá a totalidade da herança. Isto, considerando
os entendimentos predominantes da doutrina e da jurisprudência e tendo em
vista que seus direitos são disciplinados de forma diferente, quando
comparados com os direitos do cônjuge sobrevivente, apesar da Constituição
Federal de 1988 ter determinado tratamento isonômico, por considerar a união
estável instituição familiar. A própria tramitação do inventário e partilha
extrajudicial exige debate constante para o seu permanente aperfeiçoamento
normativo, que inclusive exige a edição de decreto de regulamentação da lei,
inexistente até a presente data. Diante do exposto torna-se importante ressaltar
que a pesquisa do tema desta monografia, bem como, dos demais assuntos
sugeridos no decorrer deste trabalho, devem continuar para facilitar o
cumprimento de uma das principais missões do Direito, que é o de pacificar os
conflitos sociais.
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