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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA de SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES 8ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA VIADUTO DONA PAULINA, 80, 7º ANDAR, CENTRO - CEP 01501-020, FONE: 3242-2333 R2025, SÃO PAULO-SP - E-MAIL: [email protected] SENTENÇA Processo nº: 0002714-17.2013.8.26.0053 - Mandado de Segurança Impetrante: Suzanna Trigo Bacelar de Carvalho Impetrado: Diretor de Benefícios Militar (DBM) da São Paulo Previdência - SPPREV CONCLUSÃO Em 07 de março de 2013, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz(ª) de Direito Dr.(ª): Fernando Figueiredo Bartoletti Vistos. Suzana Trigo Bacelar de Carvalho, qualificada na inicial, impetrou o presente mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato do Diretor de Benefícios Militar da SPPrev, objetivando o imediato restabelecimento do pagamento da pensão paga desde 2002, em razão do falecimento do instituidor do benefício, seu pai e Policial Militar do Estado de São Paulo. A impetrante sustentou, em síntese, que teve o benefício previdenciário deferido regularmente pela Administração e vinha recebendo normalmente, por mais de 05 anos, até ser suspenso o pagamento pela Autarquia estadual, sem qualquer aviso prévio ou direito de manifestação/defesa, não podendo, portanto, concordar com o referido ato da autoridade impetrada, pois violador de seu direito líquido e certo, especialmente pela ocorrência da decadência, não podendo a Administração mais rever o ato de concessão. Requereu, ao final, o deferimento do pedido liminar e, no mérito a concessão em definitivo da segurança (fls.2/14). Juntou documentos (fls.15/20). A liminar foi deferida (fls.22). A autoridade impetrada, assistida pela SPPrev (fls.29), prestou as informações requisitadas pelo Juízo, aduzindo, em preliminares, a inadequação da concessão de liminar, a inadequação da via judicial e a inépcia da inicial. No mérito, o Diretor do SPPrev, em resumo, Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0002714-17.2013.8.26.0053 e o código 1H0000002GNIB. Este documento foi assinado digitalmente por FERNANDO FIGUEIREDO BARTOLETTI. fls. 1

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA de SÃO PAULO

FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES

8ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

VIADUTO DONA PAULINA, 80, 7º ANDAR, CENTRO - CEP 01501-020, FONE: 3242-2333 R2025, SÃO PAULO-SP - E-MAIL: [email protected]

SENTENÇA

Processo nº: 0002714-17.2013.8.26.0053 - Mandado de Segurança

Impetrante: Suzanna Trigo Bacelar de Carvalho

Impetrado: Diretor de Benefícios Militar (DBM) da São Paulo Previdência - SPPREV

CONCLUSÃO

Em 07 de março de 2013, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz(ª) de Direito Dr.(ª): Fernando Figueiredo Bartoletti

Vistos.

Suzana Trigo Bacelar de Carvalho, qualificada na inicial, impetrou o presente

mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato do Diretor de Benefícios Militar da

SPPrev, objetivando o imediato restabelecimento do pagamento da pensão paga desde 2002,

em razão do falecimento do instituidor do benefício, seu pai e Policial Militar do Estado de

São Paulo. A impetrante sustentou, em síntese, que teve o benefício previdenciário deferido

regularmente pela Administração e vinha recebendo normalmente, por mais de 05 anos, até

ser suspenso o pagamento pela Autarquia estadual, sem qualquer aviso prévio ou direito de

manifestação/defesa, não podendo, portanto, concordar com o referido ato da autoridade

impetrada, pois violador de seu direito líquido e certo, especialmente pela ocorrência da

decadência, não podendo a Administração mais rever o ato de concessão. Requereu, ao final,

o deferimento do pedido liminar e, no mérito a concessão em definitivo da segurança

(fls.2/14). Juntou documentos (fls.15/20).

A liminar foi deferida (fls.22).

A autoridade impetrada, assistida pela SPPrev (fls.29), prestou as informações

requisitadas pelo Juízo, aduzindo, em preliminares, a inadequação da concessão de liminar, a

inadequação da via judicial e a inépcia da inicial. No mérito, o Diretor do SPPrev, em resumo,

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8ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

VIADUTO DONA PAULINA, 80, 7º ANDAR, CENTRO - CEP 01501-020, FONE: 3242-2333 R2025, SÃO PAULO-SP - E-MAIL: [email protected]

pugnou pela improcedência dos argumentos da impetração, por ausência de direito líquido e

certo para a afastar os efeitos da Portaria que determinou a instauração de procedimento de

invalidação da concessão de benefício concedidos após a entrada em vigor da Lei Federal

nº9717/98, por não mais ser possível a concessão do benefício às filhas solteiras de Policiais

Militares (artigo 8º, inciso III, da Lei estadual nº452/74), por ausência de previsão legal, pois

benefício diverso daqueles previstos e permitidos no Regime Geral de Previdência Social dos

servidores civis e militares dos Estados (artigo 5º), regulado pela Lei Federal nº8213/91

(artigo 16). Sustentou, também, nos termos da Lei Estadual nº10177/98, que o procedimento

instaurado (artigos 58 a 60) e o ato impugnado, a suspensão do benefício (artigo 60),

encontram amparo no Princípio da Autotutela, ou seja, o poder/dever da Administração

Pública de rever e declara a nulidade de seus próprios atos, quando constatado vício de

legalidade, no prazo de 10 anos (artigo 10, inciso I), suspendendo, de ofício, o ato ou contrato,

para evitar prejuízos de reparação onerosa ou impossível. Requereu, ao final, a extinção do

processo sem julgamento do mérito ou a denegação da segurança (fls.35/58). Juntou

documentos (fls.59/63).

Manifestou-se a Representante do Ministério Público pela rejeição das

preliminares e, no mérito, pela concessão da segurança (fls.65/73).

É o Relatório.

D E C I D O.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por filha solteira de Policial

Militar falecido, objetivando o imediato restabelecimento da pensão, paga por mais de 10

anos, até ser suspensa por ato da autoridade impetrada, Diretor da SPPrev, sem qualquer aviso

prévio ou direito de manifestação/defesa.

As preliminares, apresentadas pela autoridade impetrada, não encontram

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amparo legal para o acolhimento.

Descabida é a alegação de “inadequada concessão da ordem liminar”. Apenas

foi determinado o imediato RESTABELECIMENTO do benefício da pensão, concedido

anteriormente pela própria Administração. Bastava a leitura mais atenta do parágrafo 2º do

artigo 7º da Lei Federal 12016/09, sendo vedado segundo a lei, para servidores públicos e

seus pensionistas, a concessão de liminar para RECLASSIFICAR OU EQUIPARAR e para

CONCEDER AUMENTO OU EXTENSÃO de vantagem ou pagamento de qualquer

natureza.

Nesse sentido, vale transcrever a r. Decisão do Min. Marco Aurélio, que

concedeu liminar para sustar a decisão da 1ª Câmara do TCU, que havia considerado ilegal

ato de concessão de pensão civil, cujo beneficiário não comprovou dependência Mandado

de Segurança impetrado no E. STF (MS 28187):

“Há, nesta impetração, um fundamento que me parece relevante e que se

apóia no princípio da segurança jurídica, considerado o decurso, na espécie, de mais de 10

(dez) anos entre o ato concessivo da pensão (24/03/1998 fls. 61) e a decisão do Tribunal de

Contas da União, que considerou ilegal referida pensão (19/05/2009 fls. 40).

A fluência de tão longo período de tempo culmina por consolidar justas

expectativas no espírito do administrado, pensionista, e, também, por incutir, nele, a

confiança da plena regularidade dos atos estatais praticado, não se justificando ante a

aparência de direito que legitimamente resulta de tais circunstâncias - a ruptura abrupta da

situação de estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público

entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro.

Cumpre observar, neste ponto, que esse entendimento que reconhece que o

decurso do tempo pode constituir, ainda que excepcionalmente, fator de legitimação e de

estabilização de determinadas situações jurídicas encontra apoio no magistério da

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doutrina (ALMIRO COUTO E SILVA, “Princípios da Legalidade e da Administração

Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo”, “in” RDP

84/46-63; WEIDA ZANCANER, “Da Convalidação e da Invalidação do Atos

Administrativos”, p. 73/76, item n. 3.5.2, 3ª ed., 2008, Malheiros; HELY LOPES

MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 99/101, item n. 2.3.7, 34ª ed.,

atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle

Filho, 2008, Malheiros; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito

Administrativo”, p. 87, item n.77, e p. 123/125, item n. 27, 26ª ed., 2009, Malheiros; MARIA

SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 87/88, item n. 3.3.15.4, 22ª ed.,

2009, Atlas; MARÇAL JUSTEN FILHO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 1.097/1.100,

itens ns. XVII.1 a XVII.3.1, 4ª ed. 2009, Saraiva, GUSTAVO BINENBOJM, “Temas de

Direito Administrativo e Constitucional”, p. 735/740, itens ns. II.2.2 a II.2.2.2, 2008,

Renovar; RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, “Curso de Direito Administrativo”,

p. 78/94, itens ns. 8 a 8.4, 2008, Podium; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito

Administrativo”, p. 257/260, itens ns. 3.2 a 4, 9ª ed., 2008, Malheiros; MATEUS EDUARDO

SIQUEIRA NUNES BERTONCINI, “Princípios de Direito Administrativo Brasileiro”, p.

178/180, item n. 4.5.7, 2002, Malheiros; SÉRGIO FERRAZ, “O princípio da segurança

jurídica em face das reformas constitucionais”, “in” Revista Forense, vol. 334/191-210;

RICARDO LOBO TORRES, “A Segurança Jurídica e as Limitações Constitucionais ao

Poder de Tributar”, p. 429/445, “in” “Princípios e Limites da Tributação”, coordenação de

Roberto Ferraz, 2005, Quartier Latin, v.g)”.

Da mesma forma, estéril a alegação de “inadequação da via eleita” tendo por

fundamento as Súmulas 269 e 271 do STF. É evidente, na petição inicial, que a impetrante se

insurgiu contra o ato da Administração que determinou a suspensão de seu benefício

previdenciário, reclamando a tutela jurisdicional, ou seja, a concessão da segurança para

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restabelecer seu benefício, apontando, para tanto, ilegalidades e inconstitucionalidades da

conduta atribuída à autoridade impetrada.

Insustentável, ainda, a argumentação de “inépcia da inicial”. A petição

descreve com clareza o ato impugnado, aponta a autoridade impetrada e deduz os fatos e

fundamentos de direito, decorrendo logicamente daí a compreensão do pedido e da causa de

pedir. Eventual imperfeição na redação do pedido não implica automaticamente no

reconhecimento da inépcia da peça por inteiro. No presente caso, é perfeitamente

compreensível, tanto que a autoridade impetrada conseguiu, sem qualquer dificuldade, no

prazo, identificar os elementos essenciais da petição inicial, ofertando suas informações e seus

argumentos de defesa do ato impugnado.

Já, no mérito, procede a impetração, sendo a questão de singelo entendimento.

Como é incontroverso, a impetrante, filha solteira de Policial Militar do Estado

de São Paulo, em razão do falecimento de seu genitor e instituidor do benefício, passou a

receber pensão, direito previdenciário reconhecido e deferido administrativamente, quando do

óbito do instituidor da pensão (ocorrido em 2002), pela Autarquia responsável da

Administração Pública Direta estadual, com fundamento no artigo 8º, inciso III, da Lei

estadual nº452/74 (fls.42)

Mas, nesta seara, a dos regimes dos servidores públicos de aposentadoria e de

concessão de benefício previdenciário aos pensionistas de civis e militares, como também é

cediço, a partir da promulgação da Emenda Constitucional Federal nº18/98, várias alterações

foram introduzidas para os direitos dos mesmos.

E, nesta esteira, foi que a autoridade impetrada, sustentado a alteração do

Regime Previdenciário dos Servidores Civis e Militares do Estado de São Paulo, bem como

de seus pensionistas, a partir da promulgação da Emenda Constitucional Federal nº20, de 15

de dezembro de 1998, instaurou procedimento administrativo de invalidação da concessão de

benefício, em 21 de dezembro de 2012, nos termos da Lei Estadual nº10177/98, e determinou

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a suspensão imediata do benefício da impetrante, anteriormente concedido com fundamento

no artigo 8º, inciso III, da Lei Estadual nº452/74.

Em tal procedimento administrativo, a autoridade coatora sustentou que, a

partira das alterações do artigo 40, e de seus parágrafos 7º e 12, da CF, o regime de

previdência dos servidores públicos do Estado, civis e militares titulares de cargo efetivo,

desde 1998, passou a observar, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime

Geral de Previdência Social, ou seja, as Leis Federais nº9717/98 e nº8213/91, não mais

podendo ser concedida pensão previdenciária a outros beneficiários de servidores públicos

estaduais e municipais que não aqueles previstos no artigo 16 da última Lei Federal, restando

suspensa a validade jurídica da hipótese prevista no artigo 8º, inciso III, da Lei estadual

nº452/74.

Assim, seguindo o raciocínio jurídico da autoridade impetrada, no caso da

impetrante, filha solteira de Policial Militar do Estado de São Paulo, na data em que foi

concedido o benefício previdenciário não havia mais amparo constitucional para aplicação do

artigo 8º, inciso III, da Lei estadual nº452/74.

Consequentemente, em primeiro lugar, a concessão da segurança, se impõe em

razão da flagrante ocorrência da decadência em desfavor da Administração Pública Estadual,

para a revisão administrativa do ato de concessão da pensão à impetrante.

Isto porque, o referido benefício previdenciário somente foi suspenso, em

decorrência de decisão administrativa, tomada em 21 de dezembro de 2012, no procedimento

de invalidação da concessão de benefício, que foi instaurado nos termos da Lei Estadual

nº10177/98.

Nesta esteira, se decorrido mais de 05(cinco) anos da data da concessão

administrativa da pensão, a Administração Estadual não pode mais suspender o benefício e o

pagamento de ofício, e, muito menos, em procedimento administrativo de invalidação de sua

concessão, revogar a sua concessão, mesmo que fundado no disposto no artigo 10, da Lei

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Estadual nº 10177/1998, que estabelece prazo de dez anos para a revisão do ato.

É certo que a Administração Pública tem o poder-dever de anular os atos

ilegais, conforme Súmula 473, do Supremo Tribunal Federal.

Mas, também, é certo, no presente caso, que a revisão do ato teve início quando

passados mais de cinco anos da data da sua concessão, sendo ato único da Administração

Pública, com apostilamento imediato do título, tendo efeito permanente no tempo.

Assim, mostra-se despropositado o argumento de que, a cada pagamento do

benefício, renovado estaria o ato, revigorando o prazo para invalidação. Isto porque, a

Administração não procede a uma revisão e a uma concessão do benefício a cada mês de

pagamento.

Da mesma forma, se a Fazenda tem a seu favor a regra prescricional do

Decreto Federal nº 20910/32, por aplicação do princípio da igualdade, segundo a regra do

artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, nos casos de ação pessoal, em que o prazo prescricional em favor do

administrado não está disciplinado no Código Civil, deve a Fazenda promover a invalidação

do ato também no mesmo prazo de cinco anos, sob pena do reconhecimento da caducidade do

seu direito, ou seja, decair do poder-dever de anular os atos que sustenta ilegais ou

inconstitucionais.

Está é a lição de Lúcia Valle Figueiredo (in Curso de Direito Administrativo,

7ªed., Ed. Malheiros, p.241), sobre os limites da extinção do ato administrativo: “...assim

como as ações contra a Administração Pública devem respeitar o prazo prescricional de

cinco anos, também entendemos que a invalidação do ato não se possa dar em prazo maior.

Não endossamos, pois, com todo respeito pela opinião de outros conceituados autores, o

entendimento de que o prazo seria de vinte anos. Temos afirmado que as situações jamais são

de “mão única”.”.

A questão da prescrição e decadência quinquenal para a ação e para as

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providências administrativas pela Fazenda Pública está pacificada nos Tribunais.

Na Apelação nº 0038256-69.2011.8.26.0602, este o entendimento do Des.

Amorim Cantuária, no julgamento da 3ª Câmara de Direito Público do TJ/SP, em 26 de

fevereiro de 2013:

“Examina-se, portanto, a ocorrência da prescrição. A questão não é nova.

Para alguns, o poder dever da administração invalidar seus próprios atos por ilegalidade,

não se sujeitaria a qualquer tipo de decadência ou prescrição. Entretanto, atendidos aos

princípios constitucionais, um tal entendimento violaria a garantia da isonomia pois os

administrados estão limitados a prazos para o exercício de suas pretensões em face da

Fazenda; por outro lado, contrariaria o princípio da estabilidade das relações jurídicas que

se encontra na gênese daqueles institutos. Por isso, A Administração decai de seu direito de

invalidar seus próprios atos quando, por inércia, deixa escoar o prazo fixado em lei dentro

do qual lhe é permitida a invalidação (RMS 19983/RS; RECURSO ORDINÁRIO EM

MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0071489- 9, Relator(a); Ministro CASTRO MEIRA;

Órgão Julgador 2ª. TURMA, Data do Julgamento 21/03/2006, Data da Publicação/Fonte DJ

30.03.2006, p. 189). Por outro lado "sem embargo do disposto no art. 1º do Decreto nº

20.910/32, que expressamente prevê que a prescrição qüinqüenal tem aplicação em qualquer

tipo de direito ou ação em face da Fazenda Pública, é assente na doutrina e na

jurisprudência o entendimento de que, em se tratando de ações que envolvam direitos reais, o

prazo prescricional é o comum, ou seja, o do Código Civil. Precedente: REsp. nº 623.511/RJ,

Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 06/06/05." (REsp 770014/MT). Fixado um termo para o

exercício do poder dever de invalidar seus próprios atos, a administração tem para tanto um

prazo fixado pela origem do direito ou por norma especial. Dessa forma, se o direito

discutido tem natureza real ou fulcro na legislação civil, sem qualquer implicação de direito

público, o prazo se regula pelas normas do Código Civil. Em se tratando de direito vinculado

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a sistema de direito público, o prazo prescricional é de cinco anos, na esteira do art. 1º do

Decreto nº 20.910/32 que, nesta parte, foi repetido pelo art. 54 da Lei Federal nº 9784/84.

Por isso, é inócua a afirmação de que o prazo deste último dispositivo não se aplica

retroativamente (Corte Especial STJ, MS nºs 9.112/DF e 9.157/DF, rel. Ministra Eliana

Calmon; MS nº 9.115/DF, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha; julgado em 16.02.05), pois

anteriormente já havia uma tal normatização.

No caso presente, a concessão da aposentadoria está plasmada da natureza de

direito público, pois se insere no campo previdenciário. Por conseqüência, antes mesmo da

Lei Estadual nº 10.177/98, a prescrição já estava disciplinada pelo art. 1º do Decreto nº

20.910/32 e não pelo Código Civil.

As peculiaridades da hipótese presente realçam a necessidade de se pôr um

limite temporal ao exercício do poder dever da administração invalidar seus próprios atos.”

No mesmo sentido, o voto do Des. Rui Stoco, na Apelação nº

0005684-10.2009.8.26.0318, no julgamento da 4ª Câmara de Direito Público do TJ/SP, em 27

de fevereiro de 2012:

“Desde sempre a melhor doutrina destacou, especialmente a partir das

experiências européias, que, em razão das exigências axiológicas antes referidas e, também,

do devido processo legal , na anulação de ato administrativo devem ser considerados, como

parte do problema jurídico a equacionar, a existência, de um lado, da “possibilidade de

haver-se como legítimo ato nulo ou anulável, em determinadas e especialíssimas

circunstâncias, bem como a constituição, em tais casos, de direitos adquiridos, e, de outro

lado, considerando-se exaurido o poder revisional ex officio da Administração, após um

prazo razoável” (cf. MIGUEL REALE. Revogação e anulamento do ato administrativo. 2. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 67/73).

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Posteriormente essa mesma linha de entendimento foi reiterada e bem

sumariada por ALMIRO DO COUTO E SILVA. Deu este autor destaque para o fato de que,

na doutrina tradicional do Direito Administrativo, via de regra, militavam exclusivamente as

fortes razões em favor da imprescritibilidade das pretensões do Poder Público com relação

aos particulares. Anotou que, atualmente, em nome do princípio da segurança jurídica, há de

haver um prazo razoável para a anulação administrativa de atos seus que interfiram na

esfera jurídica de terceiros. Esse prazo, para o ilustre jurista, deveria ser o de cinco anos, a

partir da aplicação extensiva do disposto no Decreto n.° 20.910/32, no Decreto-lei n.°

4.597/42 e, especialmente, no art. 21 da Lei da Ação Popular - Lei 4.717/65 (Prescrição

quinquenária da pretensão anulatória da Administração Pública com relação aos seus atos

administrativos. Revista de Direito Administrativo, n. 204, p. 21-31, abril-junho/1996).

Esse princípio foi consagrado na Lei Federal n.° 9.784, de 29 de janeiro de

1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal,

tanto em seu art. 2o, que estabelece que a Administração Pública obedecerá ao princípio da

segurança jurídica, quanto em seu art. 54, que fixa o prazo decadencial de cinco anos,

contados da data em que foram praticados os atos administrativos, para que a Administração

possa anulá-los.

Significa que a Lei Estadual n.° 10.177, de 30.12.98, ao dispor no art. 10, inc.

I que “a Administração anulará seus atos inválidos, de ofício ou por provocação de pessoa

interessada, salvo quando ultrapassado o prazo de dez anos, contado de sua produção”, não

pode prevalecer, pois, ao ofender o princípio constitucional da isonomia, apresenta o

insuportável vício dos vícios, que é a inconstitucionalidade.

Impõe-se a simetria, posto que se, para o particular acionar a Fazenda

Pública, a legislação de regência estabelece o prazo prescricional de cinco anos, não há

como admitir que, para a Administração Pública rever seus próprios atos, em detrimento ou

a dano do servidor ou do administrado, se imponha o dobro do prazo.

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Lembrou, aliás, o notável jurista e pensador cearense PAULO BONAVIDES,

no Discurso do Centenário da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará,

proferido em 20.02.2003, em nome do corpo docente, que “vivemos agora o século

constitucional por excelência. A positividade dos códigos políticos faz com que as

Constituições cessem de ser unicamente o que foram em idades não remotas: cartas

programáticas de inspiração utópica e jusnaturalista. Doravante elas se convertem em corpo

normativo de princípios e cláusulas, por onde a nova hermenêutica, bem aplicada, alcança

extrair e obter, em instância de legitimidade, as soluções corretas, objetivas e concretas dos

casos constitucionais. E o faz sob o selo impresso da razão, da eqüidade e da justiça”.

Como enfatizou o citado ALMIRO DO COUTO E SILVA acerca da segurança

jurídica: “É um valor constitucional que se qualifica como subprincípio do princípio maior

do Estado de Direito, que é o da legalidade. Segurança jurídica e legalidade são,

sabidamente, os dois pilares da sustentação do Estado de Direito” (Revista de Direito

Administrativo, Renovar, v. 237, p. 280).

Advirta-se que a segurança jurídica é, ainda, a forma de expressão e projeção

na sociedade de três outros princípios expressamente previstos no art. 5o, inc. XXXVI da

Magna Carta: a) direito adquirido; b) ato jurídico perfeito; c) coisa julgada.

CANOTILHO orienta no sentido de que “o homem necessita de segurança

para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida”. Por isso,

diz: “desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção da

confiança como elementos constitutivos do Estado de direito”.

Em seguida, acrescenta o notável constitucionalista português: Estes dois

princípios segurança jurídica e proteção da confiança andam estreitamente associados a

ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção de confiança como

subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica.

Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com

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elementos objetivos da ordem jurídica garantia de estabilidade jurídica, segurança de

orientação e realização do direito enquanto a proteção da confiança se prende mais com as

componentes subjetivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade

dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos poderes públicos.

Por fim, o jurista conclui: As refrações mais importantes do princípio da

segurança jurídica são as seguintes: (1) relativamente a atos normativos: proibição de

normas retroativas restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos; (2)

relativamente a atos jurisdicionais: inalterabilidade do caso julgado; (3) em relação a atos

da administração: tendencial estabilidade dos casos decididos através de atos

administrativos constitutivos de direitos (J. J. GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional

e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, p. 252).

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, em outro rico trabalho

doutrinário este mais específico com a proficiência de sempre, afirma a “impostergável

exigência de estabilidade nas relações jurídicas”, esclarecendo que “...o Direito, postula a

imutabilidade das situações constituídas” (O Direito adquirido e o Direito Administrativo,

Interesse Público, Revista Notadez, Porto Alegre, ano VIII, n. 38, 2006, p. 13).

Historicamente sempre foi assim. Lembre-se que, no plano internacional,

muitas foram as iniciativas de assegurar ao homem um mínimo de segurança. A Declaração

da Virgínia de 12 de junho de 1776, em seus arts. 1º e 3º, estabeleceu que “todos os homens

nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais

não podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade. Tais são o direito de

gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar

obter a felicidade e a segurança”, e que: “O governo é ou deve ser instituído para o bem

comum, para a proteção e segurança do povo, da nação ou da comunidade.

Dos métodos ou formas, o melhor será que se possa garantir, no mais alto

grau, a felicidade e a segurança e o que mais realmente resguarde contra o perigo de má

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administração”.

O admirado constitucionalista LUIS ROBERTO BARROSO traz lição de

inexcedível clareza acerca dos valores essenciais da República: Num Estado Democrático de

Direito, a ordem jurídica gravita em torno de dois valores essenciais: a segurança e a

justiça, tanto material como formal, prevêem-se diferentes mecanismos, que vão da

redistribuição de riquezas ao asseguramento do devido processo legal. É para promovê-la

que se defende a supremacia da Constituição, o acesso ao Judiciário, o respeito a princípios

como os da isonomia e o da retroação da norma punitiva mais benéfica. A segurança, por

sua vez, encerra valores e bens jurídicos que não se esgotam na mera preservação da

integridade física do Estado e das pessoas. Abrigam-se em seu conteúdo, ao contrário,

conceitos fundamentais da vida civilizada, como a continuidade das normas jurídicas, a

estabilidade das situações constituídas e a certeza jurídica que se estabelece sobre situações

anteriormente controvertidas. (LUIS ROBERTO BARROSO. Prescrição administrativa:

autonomia do direito administrativo e inaplicabilidade da regra geral do Código Civil.

Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, v. 27, p. 89-107)

Em alentado e magnífico trabalho específico sobre o tema “segurança

jurídica” CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA esclarece e identifica a segurança jurídica

como direito, visualizando a sua formulação em três feições específicas: A segurança jurídica

na feição de garantia; a segurança jurídica com feição de tutela e a segurança jurídica com

feições de proteção (Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico-jurídico. São

Paulo: LTr, 1996, p. 85).

Cabe lembrar que apenas nos últimos anos é que a legislação da União,

especialmente as Leis n.°s 9.784, de 29.01.99 (arts. 2o e 54); 9.868, de 10.11.99 (art. 27) e

9.882, de 03.12.99 (art. 11), passaram a dispor, respectivamente, acerca do processo

administrativo da União, da Ação Declaratória de Constitucionalidade, Ação Direta de

Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, referindo-se à

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segurança jurídica, quer como princípio geral da Administração Pública, de matriz

constitucional, a justificar a permanência no mundo jurídico de atos administrativos

inválidos, quer como valor constitucional a ser ponderado, em determinadas circunstâncias,

em cotejo com os princípios da supremacia da Constituição e da nulidade ex tunc da lei

inconstitucional.

Tenha-se, ainda, não se tratar de prescrição, mas de mera preclusão, aspecto

que parece de meridiana compreensão para todos, pois a revisão de atos administrativos não

se submete à prescrição, que só tem eficácia e aplicação em juízo. A revisão de ato

administrativo submete-se à preclusão.

É que, violado o direito, a pretensão de vê-lo declarado em juízo quer dizer, o

direito de ação pode extinguir-se pelo decurso do tempo (art. 189 do Cód. Civil). É de

decadência, contudo, o prazo estabelecido pela lei, quando prefixado ao exercício do direito

pelo seu titular em juízo.

Ademais, a formula de cálculo na qual vinha recebendo a autora seus

proventos foi concedida há longos anos, mais do que cinco, no que interessa à solução da

lide e vinha sendo paga por decisão e determinação da própria Administração.

Ora, se o prazo prescricional das ações dirigidas contra o Poder Público é de

cinco anos, também o poder de revisão dos próprios atos da Administração Pública deverá

ser igual e constitucionalmente isonômico, ou seja, de cinco anos também.

Confira-se o entendimento deste Tribunal de Justiça e do Colendo Superior

Tribunal de Justiça: Apelação Cível. Ato administrativo. Licitação. Procedimento e contrato

dela decorrente anulados pela autoridade administrativa. Alegação da empresa contratada

de prescrição administrativa e de cerceamento de defesa. Ação julgada procedente para

anular o ato de rescisão da licitação e do contrato. Confirmação da ocorrência de preclusão

e do cerceamento apontados. Restabelecimento do contrato. Sentença mantida. Recursos não

providos. “É hoje entendimento assentado pela doutrina que, também a anulação de ato pela

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própria administração, sujeita-se ao prazo de cinco anos, sob o nome de prescrição ou

preclusão administrativa. Nos casos de revisão de ato administrativo para efeito de anulação

de licitação e do contrato firmado, impõe-se assegurar ao vencedor que adjudicou a obra ou

serviço o direito de defesa, da forma mais ampla possível” (TJSP 3a C. Dir. Público Ap.

50.119-5/2 Rel. Rui Stoco j. 21.12.99 Voto 1.301/99).

“Embora haja opiniões em contrário, o melhor entendimento é o de que o

prazo para a Administração Pública revogar ou invalidar o ato administrativo é de cinco

anos. O próprio CELSO ANTONIO, cujo entendimento dava respaldo ao r. voto vencido,

modificou sua posição na última edição de sua obra, salientando que 'parece-nos que a regra

geral isto é, na falta de disposição específica que estabeleça de modo diverso é que o prazo

prescricional ou decadencial para que o Poder Público invista contra atos nulos e anuláveis

é o mesmo: cinco anos' (idem, pág. 414). Outra não é a orientação da jurisprudência. Assim

é que a segunda Câmara de Direito Público deste Tribunal decidiu, nos autos da Apelação

n.º 67.188-5/5, Relator o Desembargador Gamaliel Costa, que: 'Anulação de ato

administrativo. Inexistente ampla defesa, aliás, nenhuma houve. Prescrição administrativa

ocorrente. Escoado tempo superior a cinco anos entre o contrato e o ato impugnado. Recurso

provido'. Também a Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por maioria de votos, nos

autos da Apelação n.º 50.119-5/2, em acórdão sob a relatoria de Rui Stoco, que: 'É hoje

entendimento assentado pela doutrina que também a anulação de ato pela própria

administração sujeita-se ao prazo de cinco anos, sob o nome de prescrição ou preclusão

administrativa'” (TJSP 1ª C. Dir. Público EInfrs. 049.391-5/3-02 Rel. Scarance Fernandes j.

20.03.2001 Bol. AASP 2287/2427, 28.10 a 03.11.2002).

“Não pode a Administração Pública, após o lapso temporal de cinco anos,

anular ato administrativo que considera viciado, se o mesmo gerou efeitos no campo e

interesse individual, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico. Precedentes. Recurso não

conhecido” (STJ 5a T. REsp. 493.307 Rel. Felix Fischer DJU 26.09.2005).

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“Após decorridos cinco anos não pode mais a Administração Pública anular

ato administrativo gerador de efeitos no campo de interesses individuais, por isso que se

opera a decadência (MS 6.566/DF, Rel. p/ acórdão Ministro Francisco Peçanha Martins, in

DJ 15.05.2000). Precedente da 3a Seção” (STJ 6a T. REsp. 219.883 Rel. Hamilton

Carvalhido DJU 04.08.2003, p. 444).

Como lembrou o citado MAURO ROBERTO FOMES DE MATTOS: “A

indeterminação e a perpetuidade da Administração Pública rever seus atos ad eternum,

criaria verdadeiro caos para a sociedade, administrados e servidores públicos, em razão da

criação da instabilidade jurídica que seria vivida por todos” (Princípio do fato consumado

no Direito Administrativo, RDA 220/195, abr.-jun/2000).

Aliás, calha não desconsiderar a advertência de que “também o Direito

Público valoriza o decurso do tempo como elemento tanto aquisitivo como extintivo de

direitos e obrigações”, como observou CAIO TÁCITO (Temas de Direito Público. São Paulo:

Ed. Renovar, v. 2, p. 1928).

Nesse sentido julgou este Egrégio Tribunal: TJSP, 13ª C. Dir. Público, Ap.

370.203-5/0, j. 04.20.2006, Rel. Rui Stoco.

Veja-se que o Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça contém

reconhecimento expresso dessa garantia, dispondo no seu art. 91:

Art. 91.

.....................................................................

Parágrafo único. Não será admitido o controle de atos administrativos

praticados há mais de cinco (5) anos, salvo quando houver afronta direta à Constituição.

Significa que tal entendimento conduz a orientação geral aos tribunais, no

plano administrativo e serve como orientação que dá ensancha à obediência geral.

Por fim, à guisa de conclusão, em comportado resumo, tem-se que, por força

da ocorrência da preclusão administrativa, a questão da correção ou incorreção da

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sistemática de cálculo dos proventos da autora não mais pode (e não podia no momento que

efetuada) ser objeto de deliberação por parte da Administração Pública, restando

definitivamente consolidada e imutável a sua situação perante a Administração Pública do

Município.”

No julgamento do Recurso Especial nº 313.888/SP (2001.0035393-2), esse

entendimento foi expressamente acolhido pela Ministra Eliana Calmon, em caso de

responsabilidade civil, “...o fundamento jurídico da permanência do prazo qüinqüenal, com

as exceções legais e das ações reais, é o apontado pela Professora Lúcia Figueiredo: o prazo

enseja uma visão de mão dupla.”. A Ementa do acórdão ficou assim redigido:

“Administrativo. Ação de Responsabilidade Civil. Prescrição. Qüinqüenal. Assim como o

Estado dispõe do prazo de cinco anos para acionar os cidadãos, dispõem estes do mesmo

tempo para acionar o Estado, nos termos do Dec. 20.910/32.” (STJ, REsp. nº 313888/SP,

proc. nº 2001/0035393-2, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 3.8.2004, pm, DJU 30.5.2005, p.

269).

Em mandado de segurança com mesmo objeto (Processo

nº0002068-07.2013.8.26.2013), muito bem examinou a matéria o MM Juiz da 1ª Vara da

Fazenda Pública da Capital, Dr. Marcelo Sergio:

“E, com base nos ensinamentos acima reproduzidos, lembro que a principal

razão que conduziu a Administração a rever o ato de concessão do benefício foi a aplicação

das regras gerais previstas em legislação federal.

Portanto, soa incoerente que a Administração busque na legislação federal as

regras para a concessão do benefício e se aparte de verificar as mesmas regras no pertinente

ao prazo para a revisão do ato.

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De modo que a lógica, a coerência e a isonomia implicam seja observado

prazo estabelecido no art. 103, da Lei Federal nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei

Federal nº 9.711, de 20 de novembro de 1998:

Art. 103. É de cinco anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou

ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar

do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o

caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito

administrativo.

Lembro que, no âmbito federal, inúmeras leis estabelecem o prazo

prescricional de 5 anos, tais como o art. 1º, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999

(Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e

indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor,

contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia

em que tiver cessado) e o art. 142, inc. I, da Lei n° 8.112/90 (A ação disciplinar prescreverá:

I em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria

ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão).

Portanto, se se espera que o Regime Previdenciário seja uno, não há razão

lógica para que cada ente federativo possa adotar o prazo prescricional que bem entender,

podendo, inclusive, dizer que a recuperação do dano ao erário seria imprescritível.

É dizer, naquilo que interessa à Administração, aplica-se a lei federal; no que

não interessa, procura-se outro fundamento legal.

Se a fonte para a concessão do benefício previdenciário é buscada na lei

federal, a mesma fonte deve nutrir o intérprete quando se refere à cassação de benefício

previdenciário, em cumprimento ao art. 24, XII, da Constituição Federal que estabelece

competência da União para legislar sobre previdência social.

Daí porque muitos vociferam: no Brasil, nem o passado é certo.”

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Ainda, quanto ao prazo decadencial, instituto do Direito Civil, é de se ressaltar,

para a Lei Estadual nº10177/98, que ao dispor no caput e no inciso I do artigo 10, que a

Administração anulará seus atos inválidos, de ofício ou por provocação de pessoa

interessada, salvo quando ultrapassado o prazo de dez anos, contado de sua produção, além

de não poder prevalecer por ofensa ao princípio constitucional da isonomia, já anotado acima,

apresenta outro grave vício de inconstitucionalidade.

Isto porque, ao tratar de prazo decadencial para a Administração Pública (por

alguns Doutrinadores e Juristas denominado de prazo prescricional administrativo ou de

preclusão administrativa), não observou o legislador estadual, que por meio do artigo 10 e seu

inciso, implicitamente acabou introduzindo no ordenamento jurídico alteração aos artigos 206

e 207 do Código Civil, os quais tratam da Prescrição e da Decadência.

Assim, ao impor ao cidadão, credor lato sensu do Estado, por meio da Lei

Estadual nº10177/98, novo prazo decadencial, o de dez anos, para revisar e anular

administrativamente seus atos e contratos, em dobro daquele previsto no Decreto Federal

nº20910/32, também deixou de observar as regras técnicas de competência para a elaboração

de normas legais estaduais, invadindo a competência legislativa PRIVATIVA da União,

violando a norma do inciso I do artigo 22 da Constituição Federal “Compete privativamente

à União legislar sobre: Direito Civil,....”.

Portanto, quanto ao ato praticado pela autoridade impetrada, a Portaria do

SPPrev também não encontra respaldo no ordenamento jurídico vigente, por ser

inconstitucional a norma estadual do artigo 10 e de seu inciso I, da Lei Estadual nº10177/98.

Por fim, no mérito propriamente dito, a denegação da segurança também se

impõe, incidindo o princípio “tempus regit actum”.

Como é cediço, a partir da Emenda Constitucional Federal nº18/98, os regimes

estatutário de vencimentos e previdenciário dos Servidores Públicos da União, dos Estados,

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do Distrito Federal e dos Municípios, civis e militares, da ativa e aposentados, bem como de

seus pensionistas, sofreu profundas alterações.

E, segundo a autoridade impetrada, no caso da impetrante, filha solteira de

Policial Militar do Estado de São Paulo, na data em que foi concedido o benefício

previdenciário não havia mais amparo constitucional para aplicação do artigo 8º, inciso III, da

Lei estadual nº452/74.

Isto porque, com a entrada em vigor da seguinte emenda constitucional federal,

a ECF nº20/98, com as alterações do artigo 40, e de seus parágrafos 7º e 12, da CF, o regime

de previdência dos servidores públicos do Estado, civis e militares titulares de cargo efetivo,

desde 1998, passou a observar, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime

Geral de Previdência Social, ou seja, as Lei Federais nº9717/98 e Lei nº8213/91, não mais

podendo ser concedida pensão previdenciária a outros beneficiários de servidores públicos

estaduais que não aqueles previstos no artigo 16 da última Lei Federal, restando suspensa a

validade jurídica da hipótese prevista no artigo 8º, inciso III, da Lei estadual nº452/74.

Entretanto, em outro equívoco incidiu a autoridade impetrada, quando da

edição da Portaria SPPrev/DBM/F nº031/2012, ao deixar de analisar detidamente o conjunto

de normas constitucionais previstas nos artigos 37 e 38 (Seção I Disposições Gerais), nos

artigos 39, 40 ne 41 (Seção II Dos Servidores Públicos) e artigo 42 (Seção III Dos

Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Território), todos do CAPÍTULO VII DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, do TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO, da

Constituição Federal.

Isto porque, em razão da entrada em vigor da ECF nº18/98, anterior, portanto,

à ECF nº20/98, com as alterações do caput do artigo 42 da CF, ficou estabelecida situação

excepcional à regra geral do Servidor Público comum (artigo 40 da CF), específica para os

“Membros das Policiais Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas

com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos

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Territórios”.

Para estes Servidores Públicos, todos militares dos Estados, do Distrito

Federal e dos Territórios, nos termos do parágrafo 1º do artigo 42 da CF, com a alteração

contida na ECF nº20/98, passou a ser aplicado, “além do que vier a ser fixado em lei, as

disposições do artigo 14, parágrafo 8º (elegibilidade do militar estável); do artigo 40, parágrafo 9º

(contagem recíproca de tempo de serviço entre regimes diversos); e do artigo 142, parágrafos 2º e 3º(tratamento

equiparado aos membros das forças armada), cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do

artigo 142, parágarfo 3º, inciso X (disposições sobre o ingresso no cargo militar), sendo as patentes dos

oficiais conferidas pelos respectivos governadores”.

E, para os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, bem

como para seus pensionistas, nos termos do parágrafo 2º do artigo 42 da CF, com a alteração

contida na ECF nº20/98, “aplica-se o disposto no artigo 40, parágrafos 7º (a lei disporá sobre o valor

da concessão do benefício por morte, que será igual aos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o

servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no parágrafo 3º - os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua

concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei,

corresponderão à totalidade da remuneração) e 8º (revisão dos valores dos proventos de aposentadoria e pensão na mesma proporção e

na mesma data, bem como em decorrência de vantagens ou benefícios concedidos posteriormente aos servidores da ativa, observado o

inciso X do artigo 37 alteração de valores dos servidores por lei específica e de iniciativa privativa de cada ente federativo)”.

Mais recentemente, o parágrafo 2º do artigo 42 da CF, com a promulgação da

ECF nº41/2003, passou por nova alteração, restando estabelecido explicitamente que “Aos

pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que

for fixado em lei específica do respectivo ente estatal”.

Consequentemente, em primeiro lugar, após a promulgação das ECF nº18/98 e

nº20/98, bem como até a entrada em vigor da ECF nº41, de 19 de dezembro de 2003, o

parágrafo 2º do artigo 42, que trata dos servidores militares dos Estados, do Distrito Federal e

dos Territórios, bem como dos seus pensionistas, não remeteu, para concessão de

aposentadoria e de pensão do regime excepcional, em hipótese alguma, ao regime geral

previsto no parágrafo 12 do artigo 40 da CF, ou seja, para observar, no que couber, os

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requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social (Lei Federais

nº9717/98 e nº8213/91).

Em segundo lugar, a partir da entrada em vigor da ECF nº41/2003, restou

estabelecido explicitamente que “Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito

Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente

estatal”. Assim, mais uma vez excluído o raciocínio apresentado pela autoridade impetrada,

para concessão de aposentadoria e de pensão aos Policiais Militares e seus pensionistas

segundo o regime geral de previdência, previsto no parágrafo 12 do artigo 40 da CF.

Portanto, sendo obrigatório cumprimento, pela Administração Estadual, da

norma constitucional do parágrafo 2º do artigo 42 da CF, para o Regime específico dos

Militares do Estado de São Paulo, aplicando-se o que for fixado em lei específica do

respectivo ente estatal, a hipótese de concessão de pensão previdenciária prevista no inciso III

do artigo 8º da Lei Estadual nº452/74, ou seja, para a filha solteira de Policial Militar do

Estado de São Paulo, somente foi excluída do ordenamento jurídico vigente a partir da

entrada em vigor da Lei Complementar Estadual nº1013, de 06 de julho de 2007, em

decorrência da alteração efetuada no artigo 8º da Lei Estadual nº452/74, para a concessão de

benefício previdenciário, pois apenas enumerou os seguintes dependentes:

“Artigo 8º - São dependentes do militar, para fins de recebimento de pensão:

I - o cônjuge ou o companheiro ou companheira, na constância,

respectivamente, do casamento ou da união estável;

II - os filhos, de qualquer condição ou sexo, de idade igual à prevista na

legislação do regime geral da previdência social e não emancipados, bem como os inválidos

para o trabalho e os incapazes civilmente, esses dois últimos desde que comprovadamente

vivam sob dependência econômica do militar;

III - os pais, desde que comprovadamente vivam sob dependência econômica

do militar, e não existam dependentes das classes mencionadas nos incisos I ou II deste

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artigo, ressalvado o disposto no parágrafo § 3° deste artigo.

§ 1º - O enteado e o menor tutelado equiparam-se ao filho desde que

comprovadamente vivam sob dependência econômica do militar.

§ 2º - A pensão atribuída ao filho inválido ou incapaz será devida enquanto

durar a invalidez ou incapacidade.

§ 3º - Mediante declaração escrita do militar os dependentes enumerados no

inciso III deste artigo poderão concorrer em igualdade de condições com os demais.

§ 4º - A invalidez ou a incapacidade supervenientes à morte do militar não

conferem direito à pensão, exceto se tiverem início durante o período em que o dependente

usufruía o benefício.

§ 5º - A comprovação de dependência econômica dos dependentes enumerados

na segunda parte do inciso II, no inciso III e no § 1° deste artigo deverá ter como base a data

do óbito do militar de acordo com as regras e critérios estabelecidos em norma

regulamentar.

§ 6º - Na falta de decisão judicial com trânsito em julgado reconhecendo a

união estável, o companheiro ou companheira deverá comprová-la conforme estabelecido em

norma regulamentar."

Nesse sentido, oportuna a transcrição da ementa do voto do Des. Ricardo Dip,

no Agravo nº 0037908-43.2013.8.26.0000, em julgamento da 11ª Câmara de Direito Público

do TJ/SP, de 05 de março de 2013:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. MEDIDA DE URGÊNCIA. PENSÃO POR

MORTE DE SERVIDOR MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. SUSPENSÃO

ADMINISTRATIVA, NO ANO DE 2012, DO PAGAMENTO PENSIONAL A FILHA

SOLTEIRA, BENEFICIÁRIA DESDE 2001.

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- A norma do art. 5º da Lei nº 9.717, de 1998, refere-se apenas aos benefícios

previdenciários, diversamente do que se encontra no § 12 do art. 40 da Constituição federal

de 1988, dispositivo incluído com a Emenda constitucional nº 20/1998, que impera a mais

ampla observância dos 'requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência

social'.

- Essa previsão constitucional do § 12 do art. 40 não abrange a situação dos

servidores militares, vale dizer: ela concerne somente ao regime próprio dos servidores

públicos civis. Nesse sentido, cobra força o disposto no § 2º do art. 42 do Código Político de

1988.

- Pacífica é a orientação pretoriana no sentido de que se aplique a lei do dia

do óbito ao regime das pensões previdenciais. É que, na esfera do direito previdenciário

intertemporal, incide o critério tempus regit actum.

- Já por força desse critério tempus regit actum, a ora agravante, por ser filha

solteira de um contribuinte, teve o seu direito pensional reconhecido nos termos do inciso III

do art. 8º da Lei paulista nº 452/1974, com o texto da Lei local nº 1.069, de 1976, norma que

vigorou até a vigência da Lei complementar estadual nº 1.013/2007, que foi o diploma

normativo emitido, no Estado de São Paulo, para dar observância 'ao disposto no artigo 42 e

seus parágrafos da Constituição Federal' (art.1º).

- Se dúvida ainda persistisse sobre a adoção do critério da 'lei do dia da

morte' para a identificação da regência jurídico-previdenciária correspondente, calha que a

mesma Lei complementar paulista nº 1.013, de 2007, enuncia em seu art. 3º: 'Ficam

assegurados aos atuais pensionistas os direitos previdenciários previstos na legislação

vigente antes da data da publicação desta lei complementar, enquanto mantiverem as

condições que, sob a égide da legislação anterior, lhes garanta o benefício'.

- Fundamento relevante e periculum in mora inferido do caráter alimentar do

benefício autorizam e justificam, no caso, a concessão da tutela de urgência.

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Provimento do agravo”.

Portanto, por qualquer ângulo que se examine a questão, não há como dar-se

guarida à tese deduzida pela autoridade impetrada, assistida pela Fazenda Estadual, para

anulação do benefício previdenciário concedido à impetrante, pois líquido e certo o seu direito

buscado pela via do “mandamus”.

ANTE O EXPOSTO e o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o

mandado de segurança impetrado por Suzana Trigo Bacelar de Carvalho contra ato do Diretor

de Benefícios Militar da SPPrev, e com fundamento no artigo 269, inciso I e IV, do Código

de Processo Civil, CONCEDO A SEGURANÇA, tornando definitiva a liminar de fls.22, para

restabelecer o benefício previdenciário da impetrante, assegurado o pagamento dos proventos

sonegados a partir da impetração.

Isento de honorários.

Custas pelos impetrados.

Estando sujeita a sentença ao reexame necessário, decorrido o prazo para

processamento de eventual recurso voluntário das partes, subam os autos à E. Segunda

Instância com as cautelas de estilo.

Expeça-se ofício para as autoridades impetradas com cópia desta sentença.

P.R.I.

São Paulo, 17 de abril de 2013.

Em, Recebi estes autos em cartório.Eu, _________ escrevente, subscrevi.

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fls. 25