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NATHÁLIA ESTEFANO LÊDO

SOCIEDADES UNIPESSOAIS NO DIREITO

EMPRESARIAL BRASILEIRO

Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, 2019

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FOLHA DE ROSTO

NATHÁLIA ESTEFANO LÊDO

SOCIEDADES UNIPESSOAIS NO DIREITO

EMPRESARIAL BRASILEIRO

Trabalho de Conclusão de Curso

(Monografia) apresentado à banca

Examinadora da Faculdade de

Direito de São Bernardo do

Campo, como exigência parcial

para obtenção do grau de

Bacharel em Direito sob

orientação do Professor-

Orientador Marino Postiglione.

São Bernardo do Campo/SP

11/2019

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FOLHA DA BANCA EXAMINADORA

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RESUMO

Estudo sobre Direito Empresarial, mais especificamente sobre sociedade unipessoais, que surgiram no decorrer da prática comercial, sendo reclamado seu reconhecimento pelo ordenamento jurídico, mesmo enfrentando críticas doutrinárias. O objetivo principal deste trabalho é apresentar as espécies de sociedades unipessoais existentes no direito empresarial brasileiro. Para tanto, faz-se estudo sobre o surgimento da subsidiária integral, introduzida por intermédio da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976), em seu art. 251 e seguintes, observando suas peculiaridades quando da constituição; assim como da EIRELI, introduzida pela Lei nº 12.441/2011, trazendo um novo artigo ao Código Civil, 980-A, que por sua vez apresenta requisitos essenciais para sua regular constituição. Após abordar sobre as espécies de sociedades unipessoais no direito empresarial brasileiro, será tratada a desconsideração da personalidade jurídica das mencionadas espécies. Recente modificação do artigo 1.052 do Código Civil. Palavras-chave: Direito Empresarial; Sociedade Unipessoal; Subsidiária integral; Empresa Individual de Responsabilidade Limitada; EIRELI; Desconsideração da personalidade jurídica. Sociedade Limitada unipessoal.

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Índice

Resumo ........................................................................................................................................ 4

Introdução .................................................................................................................................... 6

Capítulo 1 – Conceito de sociedade unipessoal ................................................................... 7

Capítulo 2 – Sociedade unipessoal no Brasil ...................................................................... 11

Capítulo 2.1 – Sociedade unipessoal temporária incidental .......................................... 11

Capítulo 2.2 - Subsidiária integral ...................................................................................... 14

Capítulo 2.3 – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada .............................. 27

Capítulo 3 – Desconsideração da personalidade jurídica .................................................. 38

Capítulo 3.1 – Desconsideração da personalidade jurídica na sociedade limitada e

na sociedade anônima ......................................................................................................... 43

Capítulo 3.2 – Desconsideração da personalidade jurídica na Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada (EIRELI) ................................................................................ 50

Capítulo 4 – Sociedade limitada unipessoal introduzida pela Lei nº 13.874/19 (Lei da

Liberdade Econômica) ............................................................................................................. 52

Capítulo 5 – Considerações Finais ........................................................................................ 55

Bibliografia ................................................................................................................................. 58

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar as sociedades unipessoais

permitidas no direito empresarial brasileiro, que permite que os empresários que

desejam empreender tenha sua responsabilidade limitada – seja por suas ações, seja

pela integralização, seja por suas quotas -. Importante destacar o significado da

limitação para o âmbito empresarial, haja vista a separação patrimonial que gozará o

empresário ao instituir um dos tipos societários unipessoais permitidos no Brasil.

Cumpre ressaltar que no decorrer do trabalho serão analisadas as formas

como constituídas cada sociedade unipessoal, assim como requisitos essenciais e

particulares de cada tipo societário, além da análise de eventual desconsideração da

personalidade jurídica e a novidade trazida pela Lei nº 13.874/19, a qual tornou

possível a constituição de sociedade limitada unipessoal.

Para a produção do presente trabalho adotou-se pesquisa documental,

com foco em textos legislativos, livros, artigos e textos retirados da internet,

jurisprudências pelos tribunais brasileiros.

A problemática levantada por este estudo consiste em como deverá o

empresário proceder quando diante da situação de unipessoalidade, o que o legislador

propôs para mencionada situação, qual a desvantagem de se tornar titular de uma

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, ainda mais em razão da permissão

legal de constituição de sociedade limitada unipessoal, além de trazer à tona os

possíveis enfrentamentos empresariais após a Lei da Liberdade Econômica (Lei nº

13.874/19).

Traçadas essas considerações, a estruturação do trabalho recai, no

primeiro capítulo, sobre o conceito de sociedade unipessoal, identificando as principais

diferenças entre sociedade simples e sociedade empresária, entre empresário, sócio e

empresa, finalizando com a definição de unipessoalidade.

Já no segundo capítulo haverá o aprofundamento de quais são os tipos de

sociedades unipessoais presentes no Brasil, trazendo no primeiro item sociedade

unipessoal temporária incidental, isto é, quando na constituição a sociedade

apresentava o mínimo de sócios requeridos pela legislação brasileira e, no decorrer do

negócio, apresenta seu quadro societário apenas um sócio, como deverá o empresário

se comportar diante da presente situação, quais são os mecanismos que poderá

adotar.

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No segundo item será apresentada a figura da subsidiária integral,

regulada pela Lei das Sociedades por Ações, demonstrando sua peculiaridade – que

poderá apenas ser constituída por sociedade brasileira. Já no item três será analisada

a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, instituída no direito pátrio em

2011, tendo por base análise de outros países latino-americanos.

Não obstante, por apresentarem personificação jurídica, no capítulo três

será trabalhado o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, trazendo,

inclusive, a desconsideração inversa da personalidade jurídica, tanto nas sociedades

tidas como limitadas, como anônimas, quando subsidiária integral, quando EIRELI.

E, por fim, no capítulo quatro será tratada a Lei sobre Liberdade

Econômica, mencionada anteriormente, a qual permitiu que a sociedade limitada seja

constituída, em sua origem, por apenas um sócio. E, em razão dessa permissão ser

conflitante com a figura da EIRELI, tendo em vista que ambas podem, agora, serem

constituídas por apenas uma única pessoa, buscou-se analisar as diferenças de

ambos os institutos (sociedade limitada unipessoal e EIRELI), quais os embates que

poderão ocorrer com sua permissão no direito brasileiro e como ficará a EIRELI.

Em conclusão, o trabalho pretende, após o estudo do tema proposto,

opinar pela possibilidade de adoção pelo ordenamento jurídico brasileiro de um tipo

societário capaz de limitar a responsabilidade do empresário que deseja empreender

sem que seja pela figura do empresário individual, a qual não possibilitaria a

separação patrimonial deseja pelos possíveis empreendedores.

CAPÍTULO 1 – CONCEITO DE SOCIEDADE UNIPESSOAL

Ao procurar a palavra sociedade no dicionário encontra-se definida como:

f. Reunião de homens, que têm a mesma origem, as mesmas leis e os mesmos

costumes. Estado social. Associação. Aggremiação. Reuniãoo de animaes, que

têm os mesmos interesses ou são destinados ao mesmo fim. Parceria,

participação: têr sociedade numa empresa. Relações ou frequência habitual de

pessoas. Casa, em que se reúnem os membros de uma aggremiação qualquer.

(Do lat. societas)

Não obstante, o Direito Empresarial pátrio ao definir sociedade remete à

ideia de união ou associação de duas ou mais pessoas que tem os mesmos interesses

destinados ao mesmo fim, ou melhor, “[...] celebram contrato de sociedade as pessoas

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que unem seus esforços e recursos para lograr fins comuns” 1. Nas palavras de

Ascarelli: “um contrato plurilateral, dadas as relações dos sócios, reciprocamente,

entre si, dos sócios com a sociedade, da sociedade com terceiros e dos sócios com

terceiros” 2.

Destarte, quando do estudo das sociedades encontram-se duas espécies,

quais sejam a sociedade simples e a sociedade empresária. A primeira é

caracterizada como aquela que explora atividade econômica não empresarial, ou seja,

sociedades constituídas por profissionais intelectuais cujo objeto social é justamente a

exploração de suas profissões, por exemplo, uma sociedade fundada por dois médicos

para prestação de serviços médicos, uma sociedade formada por professores para

prestação de serviços de ensino, uma sociedade formada por engenheiros para

prestação de serviços de engenharia e etc. Enquanto a segunda explora

profissionalmente a atividade econômica de forma organizada para a produção ou

circulação de bens ou de serviço. Não obstante, traz o caput do artigo 982 do Código

Civil, que: “Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a

sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a

registro (art. 967); e, simples, as demais”.

Segundo Fábio Ulhôa Coelho (2014), a sociedade empresária é aquela

que explora a empresa, que desenvolve atividade econômica de produção ou

circulação de bens ou serviços.

Desta forma, foca o presente trabalho nesta última espécie, isto é, nas

sociedades empresárias, uma vez que o presente tema apresenta como espécies a

subsidiária integral, advinda com a Lei das Sociedades Anônimas, e a EIRELI

(Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), que introduziu um novo artigo ao

Código Civil, qual seja 980-A, tal como as situações temporárias de sociedades

limitadas e anônimas que por motivos que serão apresentados posteriormente tornam-

se unipessoais, tendo que cumprir alguns requisitos para que não haja a sua

dissolução.

Entretanto, antes que haja aprofundamento no tema, importante destacar a

diferença entre as figuras de empresário e sócio, que serão pertinentemente

destacados. Segundo Fernando Schawrz Gaggini:

1 MARCONDES, Sylvio. Questões de Direito Mercantil. 1977, p.13. 2 Questões de direito mercantil, p. 13/14.

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A pessoa do empresário (seja física, o “empresário individual”, ou jurídica, a

“sociedade empresária” ou “EIRELI – empresa individual de responsabilidade

limitada”) exerce a atividade em nome próprio, aspecto que exclui da abrangência

desse conceito os sócios da sociedade ou o titular da EIRELI, que não exercem

qualquer atividade diretamente em seu nome e, portanto, não se inserem na

condição de empresários.3

Ou seja, a divergência se encontra em quem se expõe direta e

ilimitadamente ao risco da atividade econômica, assim, empresário é aquele que

exerce a atividade empresarial de forma direta e ilimitada, expondo-se ao risco da

atividade; enquanto os sócios se escondem na pessoa jurídica que se chama

sociedade, sendo esta que se expõe diretamente ao risco da atividade.

Nesse diapasão, a escolha pela constituição de um determinado tipo de

sociedade advém do desejo de redução ou repartição do risco entre sócios, ou mesmo

entre sócios e credores, quando da estipulação de uma estrutura de limitação de

perdas. Desta forma, a diferença entre sócio e sociedade está que na sociedade a

responsabilidade pelas dívidas será direta e imediatamente, como principal devedora,

ao passo que o sócio terá responsabilidade subsidiária, ou seja, servirá como reforço

ao patrimônio social da sociedade. Quer dizer, não sendo o patrimônio social da

sociedade suficiente para pagamento das dívidas, recorre-se ao patrimônio dos

sócios, de forma limitada. Nas palavras de Fernando Schwarz Gaggini:

Primeiramente, essa distinção de situações entre sócios e sociedade se revela em

razão de que, enquanto a responsabilidade da sociedade, por suas dívidas, é

sempre direta (de modo que, ao se comprometer perante terceiros, a sociedade

responderá diretamente e imediatamente, como principal devedora), a

responsabilidade patrimonial dos sócios será subsidiária, ou seja, servirá em

reforço ao patrimônio social, caso este não seja suficiente ao pagamento das

obrigações, de forma que a responsabilidade patrimonial dos sócios é secundária,

admissível, a princípio, quando necessário o reforço à responsabilidade principal

que cabe à sociedade 4.

Cumpre esclarecer a definição de empresa para o direito empresarial,

diante da confusão que se faz entre as palavras sociedade e empresa. A primeira,

como acima definida, remete à ideia de pluralidade de pessoas, titulares reunidos

3 Responsabilidade dos sócios nas sociedades empresárias. 2013, p.61-62. 4 Responsabilidade dos sócios nas sociedades empresárias. 2013, p.68.

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entre si por um objetivo ou finalidade em comum; enquanto empresa é a atividade

econômica exercida pelo empresário.

Já o conceito de unipessoalidade, como o próprio nome diz, remete à ideia

de singularidade, uma única pessoa, um único titular. Por conta disso, quando da

formação de uma sociedade unipessoal, diante do paradoxo existente entre as

palavras, bem como pela forma em que os próprios comerciantes à época a viam, que

não houve seu reconhecimento imediato por intermédio de legislações. Ou seja,

empresários que desejavam colocar em prática ideias inovadoras ou simplesmente

continuar o negócio que herdou, de forma solitária, com proteção de seu patrimônio

pessoal, assim não poderiam sozinhos realizar face à imposição legal de que uma

sociedade para ser constituída deveria haver pelo menos dois sócios, sejam eles

pessoas físicas ou jurídicas.

Entretanto, em 1980, na Alemanha, iniciou-se a imposição da concessão

visando ao incentivo às pequenas e médias empresas, haja vista a análise de diversas

sociedades fictícias, onde um dos sócios detinha pleno controle sobre a empresa,

enquanto outro, participação irrisória, somente com a finalidade de configurar a

obrigatoriedade da pluralidade, sendo estes chamados “testa de ferro”. A partir de

então, o instituto começou a se alastrar por diversas nações, ante à vantagem e

incentivo econômico outorgado, ocorrendo na Europa, por intermédio da XII Diretiva

da Comunidade Econômica Europeia, de 1989, a imposição de reconhecimento aos

países da comunidade europeia que ainda não faziam.

Corroborando, nas palavras de Ricardo Alberto Santos Costa 5:

A concentração das participações sociais na titularidade de uma única pessoa

desde sempre sofreu o estigma da impossibilidade. Mesmo no país mais

condescendente com a manifestação da unipessoalidade societária (a Alemanha),

ela não deixou de ser individualizada pela doutrina como uma “contradição em si

mesmo” e até insusceptível de ser justificada dogmaticamente em face do

contrassenso lógico que a constituía. Chegou noutras paragens, a qualificar como

“heresia” jurídica e etimológica ou uma “monstruosidade jurídica”, mas o certo é

que a emergência de novas realidades e exigências sociais vieram ditar a

tolerância (em face da unipessoalidade superveniente, primeiro, e, depois, a

5 A unipessoalidade societária, 2003, p.45; Conferir, com mais referências Costa, Ricardo

Alberto Santos. A Sociedade por Quotas Unipessoal..., 2002, p. 26/27.

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incorporação nos ordenamentos jurídicos das sociedades unipessoais na sua

vertente originária) 6.

Desta forma, sociedade unipessoal é segundo Fernando Schawrz Gaggini:

Trata-se da possibilidade de constituição de uma sociedade por ato de um único

sócio, detentor originário da totalidade das participações sociais, ou conversão

de uma sociedade, originalmente pluripessoal, pelo agrupamento da totalidade

das participações sociais sob a titularidade de um único sócio 7.

CAPÍTULO 2 - SOCIEDADE UNIPESSOAL NO BRASIL

De acordo com diversos doutrinadores, a sociedade unipessoal no Brasil é

admita como exceção, sendo a regra, portanto, a pluralidade de sócios. Configurando

a sociedade empresária como unipessoal por tempo maior daquele permitido pela lei,

poderá sofrer os efeitos da dissolução ou extinção. Desta forma, encontram-se como

admitidas: a unipessoalidade temporária incidental, subsidiária integral e EIRELI

(Empresa Individual de Responsabilidade Ilimitada).

CAPÍTULO 2.1 - SOCIEDADE UNIPESSOAL TEMPORÁRIA INCIDENTAL

A primeira situação exposta, qual seja unipessoalidade temporária

incidental, pode ser aplicada em qualquer tipo societário personificado. Isto é assim

porque concede a lei tempo máximo para a regularização da pluralidade de sócios,

diante do impacto socioeconômico que eventual dissolução da sociedade acarretaria

no mundo fático, visando à preservação da empresa. Ou seja, como uma forma de

preservar a atividade econômica em funcionamento exercida pelo empresário, assim

como seus oferecidos e desejáveis efeitos no mundo fático, tais como o emprego,

arrecadação de tributos, fornecimento de produtos e serviços, estímulo à concorrência

e etc., que a lei concede prazo de 180 dias – salvo a exceção da subsidiária integral –

para que o sócio remanescente busque outra pessoa – física ou jurídica – para

compor o quadro societário, regularizando dessa forma a pluralidade de sócios, regra

no direito empresarial brasileiro.

6 A Unipessoalidade societária, 2003, pg.45; Conferir também, com mais referências COSTA, Ricardo Alberto Santos. A Sociedade por Quotas Unipessoal, 2002, p. 26/27. 7 Responsabilidade dos sócios nas sociedades empresárias. 2013, p.92

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Desta forma, a unipessoalidade temporária é configurada quando há

dissolução parcial de uma sociedade (um dos sócios não deseja mais participar do

quadro societário, deixando apenas um único compondo mencionado quadro) ou

porque em uma sociedade de dois sócios, a morte ou retirada de um leva a sociedade

à situação inesperada de unipessoalidade.

Segundo o que preceitua o artigo 1.033, inciso IV do Código Civil: “Art.

1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: IV - a falta de pluralidade de sócios,

não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias”. Subtrai legalmente o prazo

máximo que uma sociedade poderá configurar como unipessoal, qual seja 180 dias,

sob pena de dissolução.

Nas palavras de Fernando Schawz Gaggini:

Nesse caso, a unipessoalidade é admitida somente como alternativa para evitar a

dissolução da sociedade em razão de fato alheio à vontade inicial dos sócios, de

modo que, por se tratar de situação excepcional, a lei atribui o prazo para a

reconstituição da pluralidade sob pena de dissolução 8.

A decisão pioneira no sentido de preservação da empresa é o caso do

STF, in RTJ 35/150, de 19 de outubro de 1965. Como pedido tinha-se a dissolução

total da sociedade, optando o acórdão apenas pela retira do sócio, avançando a Corte

em seu posicionamento, uma vez que buscou a preservação da atividade exercida

pelo empresário e seu impacto no mundo socioeconômico, assim proferindo:

O recorrente deixou claro, desde o seu pedido inicial, não mais desejar continuar

na sociedade.

Embora tenha requerido a dissolução, o seu pedido demonstrava o interesse de

não mais continuar como sócio.

Como é sabido, o pedido inicial compreende tudo aquilo que virtualmente se

contém. O recorrente não quer continuar na sociedade, não devendo interessar-

lhe se a mesma continuará ou não com os sócios remanescentes.

O que ocorreu no caso acima foi o pedido de dissolução total da

sociedade, em que o Tribunal julgou ser melhor analisado como pedido de retirada do

sócio, uma vez que demonstrava o Autor falta de interesse na atividade exercida pela

empresa e dos atos em que a sociedade decidia tomar, preservando, mesmo que

através de julgamento infra petita, a empresa.

8 Responsabilidade dos sócios nas sociedades empresárias. 2013, p.94

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Portanto, diante da presente situação: quando um dos sócios falece e

deixa apenas um único configurando no quadro societário ou quando um dos sócios

pleiteia seu direito de retirada, fazendo com que figure apenas um sócio no quadro

societário, tem o sócio que permaneceu no mencionado quadro 180 dias para

regularizar a pluralidade exigida por lei ou, como será analisado em tópico apartado,

transformar a sociedade temporariamente unipessoal em EIRELI (Empresa Individual

de Responsabilidade Limitada), transformar em empresário individual ou optar por

extinguir a sociedade.

Conforme André Luiz Santa Cruz Ramos 9:

Essa unipessoalidade da sociedade limitada, todavia, além de acidental, é

temporária, uma vez que o Código estabelece um prazo para que seja

restabelecida a pluralidade dos sócios. Com efeito, segundo o art. 1.033, IV, a

sociedade limitada que ficar com apenas um sócio deve restabelecer a pluralidade

de sócios no prazo de 180 (cento e oitenta dias), sob pena de dissolução.

Quanto a esse dispositivo legal, registre-se que a Lei Complementar 128/2008

trouxe uma pequena alteração. Com efeito, a referida lei acrescentou um

parágrafo único ao art. 1.033 do Código Civil, com o seguinte teor: “não se aplica o

disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de

concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no

Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade

para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a

1.115 deste Código”.

Nesse sentido:

EMENTA: AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. DIFERENÇAS

EXISTENTES ENTRE AS FIGURAS DE DISSOLUÇÃO TOTAL, DISSOLUÇÃO

PARCIAL E EXCLUSÃO DO SÓCIO.DISSOLUÇÃO TOTAL QUE EQUIVALE À

PRIMEIRA FASE DO PROCESSO QUE CULMINARÁ NA EXTINÇÃO DA

PESSOA JURÍDICA. ART. 51 DO CCB. HIPÓTESES PREVISTAS NOS ARTS.

1.033 E 1.034 DO CCB, DENTRE AS QUAIS SE ENCONTRA A QUEBRA DE

AFFECTIO SOCIETATIS.DISSOLUÇÃO PARCIAL QUE CONFIGURA O

EXERCÍCIO DO DIREITO DE RETIRADA DO QUADRO SOCIAL PELO PRÓPRIO

SÓCIO, SEM NECESSIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE MOTIVO JUSTO,

BASTANDO A INSATISFAÇÃO DO SÓCIO OU MESMO A QUEBRA DA

AFFECTIO SOCIETATIS (ART. 1.029 DO CCB). (...) 2. A dissolução parcial da

sociedade nada tem a ver com a extinção da pessoa jurídica, mas sim com o

9 Direito Empresarial Esquematizado. 2014, p.224.

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exercício do direito de retirada por um dos sócios, o qual busca se retirar do

quadro societário pelas mais variadas razões, com o recebimento dos resultados

que lhe são devidos até então, conforme o art. 1.029 do CCB. (...) 4.

Comparativamente, enquanto a dissolução parcial da sociedade equivale ao

exercício do direito de se retirar da pessoa jurídica pelo próprio sócio, sem

necessidade de exposição de motivos, decorrente da liberdade associativa (art. 5º,

XX, da CF)- para a qual é suficiente a quebra da affectio societatis -, a exclusão do

sócio se dará somente se configurada falta grave no exercício das funções,

incapacidade civil superveniente - sendo insuficiente, portanto, a mera quebra da

affectio societatis. (...) 6. É possível a exclusão por justa causa de um sócio do

quadro social em sociedades compostas apenas por duas pessoas, sem que isso

acarrete a dissolução total da sociedade, desde que o sócio restante reconstitua a

pluralidade de integrantes do quadro societário no prazo de 180 dias (art. 1.033,

IV, do CCB), a contar do trânsito em julgado da decisão judicial que afastou o

sócio anterior, ou requeira a transformação do registro para empresa individual ou

EIRELI (art. 1.033, parágrafo único, do CCB). (...) (TJPR - 17ª C.Cível - AC -

1264791-5 - Pato Branco - Rel.: Fernando Paulino da Silva Wolff Filho - Unânime -

- J. 01.04.2015)

Cumpre ressaltar que o prazo estipulado pelo Código Civil não se aplica

quando diante de uma sociedade por ações, uma vez que tal tipo societário apresenta

lei especial que regulamenta prazo diverso do Código Civil, qual seja Lei nº 6.404/76.

O prazo para regularização da pluralidade desse tipo societário é até a próxima

assembleia-geral ordinária (art. 206, inciso I, alínea d da Lei das Sociedades por

Ações).

CAPÍTULO 2.2 - SUBSIDIÁRIA INTEGRAL

A segunda situação exposta é expressamente prevista na Lei das

Sociedades por Ações, Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976, em seu artigo 251, in

verbis:

Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo

como único acionista sociedade brasileira.

§ lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá

aprovar o laudo de avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo nos termos

do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único.

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§ 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante

aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do

artigo 252.

Entretanto, antes de aprofundar o conhecimento sobre as subsidiárias

integrais, importante destacar características das sociedades anônimas, uma vez que

a subsidiária, conforme explanado, encontra-se disciplina na Lei das Sociedades por

Ações. Desta maneira, a sociedade anônima é uma sociedade de capital, seus títulos

representativos são livremente negociáveis (ações), frisa-se que o capital social deste

tipo societário é fracionado em unidades representadas por ações, daí seus sócios

serem denominados acionistas, respondendo limitadamente ao que falta para a

integralização das ações de que sejam titulares, conforme art. 1º da LSA: “Art. 1º A

companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a

responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das

ações subscritas ou adquiridas”.

Destarte, classificam-se em abertas ou fechadas, segundo as palavras de

Fábio Ulhôa Coelho:

As sociedades anônimas se classificam em abertas ou fechadas, conforme

tenham, ou não, admitidos à negociação, na Bolsa ou no mercado de balcão, os

valores mobiliários de sua emissão. Anote-se que o critério de identificação de

uma ou outra categoria de sociedade anônima é meramente formal. Basta que a

companhia tenha seus valores mobiliários admitidos à negociação na Bolsa ou

mercado de balcão (que compõem o “mercado de valores mobiliários”), para ser

considerada aberta. É irrelevante se os valores mobiliários de sua emissão

efetivamente são negociados nessas instituições 10.

Reitera Fábio que:

A principal classificação das sociedades anônimas divide-as em abertas e

fechadas. Na primeira categoria, encontram-se aquelas cujos valores mobiliários

são admitidos à negociação nas bolsas de valores ou mercado de balcão (estes

são os “mercados de valores mobiliários”); na outra, estão as demais, isto é, as

que não emitem valores mobiliários negociáveis nesses mercados (LSA, art. 4º)

11.

Quanto a sua constituição devem ser observados três passos: a)

requisitos preliminares dispostos nos artigos 80 e 81 da LSA; b) modalidades de

10 Manual de Direito Comercial – direito de empresa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais

LTDA, 2016, p.216. 11 Curso de Direito Comercial – direito de empresa. Editora Saraiva, 2012, p.91.

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constituição (artigos 82 a 93 da LSA) e c) providências complementares (artigos 94 a

99 da LSA).

O primeiro diz respeito aos requisitos preliminares, quais sejam:

1. Subscrição de todo o capital social por, pelo menos, duas pessoas.

Quer dizer, subscrição de todas as ações, que é contrato plurilateral

complexo pelo qual uma pessoa se torna titular de ação emitida por

sociedade anônima, sendo negócio jurídico irretratável;

2. Realização, como entrada, de, no mínimo, 10% do preço de emissão

das ações subscritas em dinheiro. Aqui, o prazo em dinheiro, pelo

menos 1/10 do preço da ação deve ser integralizado como entrada.

Em se tratando de instituição financeira, estabelece a Lei da Reforma

Bancária (Lei nº 4.595/1964), no art. 27, que a porcentagem deve ser

de 50%;

3. Depósito das entradas em dinheiro no Banco do Brasil ou

estabelecimento bancário autorizado pela CVM (CVM-AD nº 2/78),

que deverá ser feito pelo fundador até 5 (cinco) dias do recebimento

das quantias, em nome do subscritor e em favor da companhia em

constituição. Concluso o processo, a companhia levantará o montante

depositado. Caso negativo, em seis meses, o subscritor é que

levantará a quantia por ele paga.

Adiante, segundo as modalidades de constituição, prevê a Lei duas

hipóteses: a) por intermédio de subscrição pública ou b) por intermédio de subscrição

particular. A primeira, os fundadores buscam recursos para a constituição da

sociedade junto aos investidores existindo, portanto, apelo ao público investidor;

enquanto a segunda, inexiste esta preocupação.

Como regras gerais e comuns, trouxe a lei a escritura pública como

indispensável para a incorporação de imóveis para a formação do capital social (artigo

89), o subscritor poderá ser representado por procurador com poderes especiais, na

assembleia de fundação ou na escritura pública (artigo 90), denominação deverá ser

aditada pela expressão em organização enquanto não concluso o processo de

constituição (artigo 91) e entre outros.

Já as providências preliminares dizem respeito à necessidade de registro

e publicação dos atos constitutivos da companhia, podendo a companhia, após

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observados esses três passos, dar início à exploração de suas atividades comerciais

de forma regular.

Desta forma, a sociedade anônima é constituída por intermédio de um

estatuto social, contrato que disciplina o relacionamento interno e externo da

sociedade, contendo em suas cláusulas a sua qualificação, tipo jurídico de sociedade,

denominação, localização, objeto social, forma de integralização do capital social,

prazo de duração da sociedade, data de encerramento do exercício social e entre

outras disposições.

Assim, expõe a lei certos conteúdos que deverão necessariamente

constar no estatuto. No artigo 3º, assim como no artigo 1.160 do Código Civil, fala-se

da denominação social, que nada mais é que o nome da sociedade. Aqui, tem-se a

peculiaridade, afinal tem que apresentar em sua denominação a sigla “S.A.”

(Sociedade Anônima) ou Companhia (ou Cia.), no começo ou no meio da

denominação social. O prazo de duração – que dirá quando a empresa não será mais

exercida, sendo uma das hipóteses de extinção da sociedade -, sede (município),

objeto social – que deverá ser definido de modo preciso e completo, conforme artigo

2º, §2º da LSA -, capital social expresso em moeda nacional (artigo 5º da LSA), ações

– números em que se divide o capital, qual sua espécie (ordinária, preferencial ou de

fruição), classe das ações e se terão valor nominal ou não, conversibilidade e forma

nominativa (artigo 11 e ss. da LSA).

Adiante, os diretores - número mínimo ou os limites que a lei permite,

modo de sua substituição, prazo de gestão que não superior a três anos, atribuições e

poderes de cada diretor (artigo 143 da LSA) -, conselho fiscal – como será dado o seu

funcionamento, se permanente ou não, com indicação do número de seus membros,

sendo mínimo de três e máximo de cinco membros efetivos e suplentes em igual

número (art. 161 da LSA) e, por fim, o término do exercício social, sendo fixada a sua

data.

O registro do estatuto se dá junto à Junta Comercial do Estado.

Como se pode extrair do próprio texto da LSA, em seu artigo 1º,

supratranscrito, deverá a sociedade anônima ser constituída por dois ou mais sócios,

obedecendo à regra geral imposta pela legislação brasileira empresarial. Ocorre que

havendo unipessoalidade traz o artigo 206, inciso I, alínea d da Lei nº 6.404/76 que:

Art. 206. Dissolve-se a companhia:

P á g i n a | 18

I - de pleno direito:

d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembléia-geral

ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte,

ressalvado o disposto no artigo 251.

Isto é, admite-se a unipessoalidade pelo período de tempo entre uma

assembleia-geral ordinária e a próxima, sob pena de dissolução, que para não ocorrer,

é necessário que haja o ingresso de outro sócio dentro do prazo estipulado. Presente

situação de unipessoalidade ocorre de forma derivada, ou seja, quando da

constituição da sociedade deve ela apresentar pluralidade de sócios, ocorrendo a

unipessoalidade pelos motivos dissolução parcial ou causa mortis.

Como forma de solucionar a questão da unipessoalidade e visando a não

dissolução poderá o sócio que consta como único titular transformar a sociedade em

EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), fazer com que ingresse

um novo sócio no prazo acima mencionado ou transformá-la em subsidiária integral.

Assim, nas palavras de Fábio Ulhôa Coelho:

A unipessoalidade é causa de dissolução total da sociedade empresária

contratual, visto que o direito brasileiro só admite uma hipótese de sociedade

com um único sócio, a subsidiária integral, necessariamente uma sociedade por

ações (e, portanto, institucional). Sempre quem por alguma razão – sucessão por

ato inter vivos ou mortis causa na titularidade das costas sociais, dissolução

parcial etc. -, todas as cotas representativas do capital social de sociedade

contratual forem reunidas sob a titularidade de uma só pessoa, física ou jurídica,

a sociedade deverá ser dissolvida. A dissolução é imediata, assegurando-se ao

sócio único as condições para negociar o ingresso de mais uma pessoa na

sociedade. A lei fixa como prazo para o reestabelecimento da pluralidade o de

180 dias. Vencido este e se mantendo a concentração da totalidade das costas

sociais nas mãos de uma única pessoa, deve ser dissolvida a sociedade

contratual 12.

Outra forma de extinção da presente sociedade está disposta no artigo

219, inciso II da LSA:

Artigo 219: Extingue-se a companhia:

...

12 Manual de Direito Comercial. 2011, p.204.

P á g i n a | 19

II – pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em

outras sociedades.

Destarte, como mecanismo para que a sociedade não sofra os efeitos de

uma dissolução ou extinção, previu a Lei a figura da subsidiária integral, no artigo 251,

podendo ser constituída de forma originária ou derivada. À vista disso, trata-se a

presente espécie de uma sociedade anônima constituída por intermédio de escritura

pública possuindo apenas um único acionista, sendo todas as ações pertencentes à

outra sociedade brasileira, que detém o controle acionário integral.

Cumpre ressaltar que o controle acionário deverá ser detido por uma

sociedade, ou seja, por uma reunião de duas ou mais pessoas que se unem por um

mesmo fim, afinal trata-se de regra geral aplicado ao direito empresarial brasileiro,

conforme dito alhures; bem como ser a referida sociedade brasileira, não podendo,

portanto, possuir mencionado controle uma sociedade estrangeira.

No mais, “trata-se de uma sociedade necessariamente do tipo ‘anônima’,

constituída por escritura pública, por uma sociedade brasileira (LSA, art. 521). A

pessoa natural e a sociedade estrangeira não podem constituir subsidiária integral” 13.

Desse modo, para maiores esclarecimentos dos requisitos necessários

para que haja a constituição de uma subsidiária integral, temos:

1. Deve ser adotado o tipo societário de sociedade anônima, não

podendo possuir tipo diverso;

2. O único sócio que constituirá a subsidiária integral necessariamente

deverá ser uma sociedade, não sendo permitidas pessoas físicas ou outros tipos de

pessoas jurídicas – tais como associações ou fundações;

3. Aquela que exercerá o poder de controle acionário deve ser brasileira,

quer dizer que deverão ser observadas as legislações brasileiras quando de sua

constituição, com sede e administração no país;

4. A constituição deverá ser realizada por intermédio, necessariamente,

de escritura pública, isto é, em um cartório de notas, devendo ser os documentos

posteriormente levados a registro na Junta Comercial do Local da sede da nova

sociedade.

13 Manual de Direito Comercial – Direito de empresa. 2016, p. 75.

P á g i n a | 20

Quando uma sociedade observa referidos requisitos para a sua

constituição está-se diante de uma constituição originária de uma subsidiária integral.

Entretanto, não necessariamente precisará uma sociedade já constituída observar

todos os requisitos acima para ser considerada subsidiária integral, podendo, portanto,

adotar método diferente, tal como se transformar em uma subsidiária. Realizando a

conversão, bastará que uma sociedade brasileira adquira a totalidade das ações de

outra companhia, não necessitando de escritura pública para ser considerada como

subsidiária, tendo em vista já apresentar estatuto social, necessitando apenas

mencionar em seu estatuto a alteração para a nova situação, devendo ser

apresentada referida alteração na Junta Comercial do local da sede da sociedade para

que haja a averbação.

Não obstante, preceitua o artigo 252 da LSA, in verbis:

Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de

outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será

submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante

protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.

§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação,

deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem

incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão

direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes

poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante

o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art.

230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

§ 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser

incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no

mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a

subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus

acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da

companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor

de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº

9.457, de 1997)

§ 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora,

efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão

diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.

§ 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de

avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações

P á g i n a | 21

que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei nº

11.941, de 2009)

Trata-se da incorporação de ações, uma das formas de extinção de uma

companhia conforme anteriormente transcrito. Trata-se de uma operação por meio do

qual uma sociedade anônima brasileira (incorporadora) absorve as ações de outra

sociedade anônima (incorporada). O capital da primeira é aumentado, sendo subscrito

e integralizado com as ações da incorporada. Assim, torna-se proprietária da

totalidade das ações da incorporada e, em razão dos antigos sócios receberem ações

da incorporada, tornam-se sócios da incorporadora, ora subsidiária integral.

Ou seja, quando se verifica a incorporação de ações na forma do artigo

acima transcrito, ocorre a operação de reestruturação societária, sendo que todas as

ações da sociedade considerada “alvo“ são contribuídas ao capital social da sociedade

incorporada, tornando-se aquela subsidiária integral desta. Nas palavras de Camila

Caetano Cardoso 14:

Por meio dessa operação de reestruturação societária, todas as ações da

sociedade “alvo” são contribuídas ao capital social da sociedade incorporadora,

tornando-se aquela subsidiária integral desta. Como consequência, a sociedade

incorporadora deverá aumentar seu capital mediante a emissão de novas ações,

a serem subscritas pelos antigos acionistas da sociedade convertida em

subsidiária integral. Os acionistas da companhia cujas ações foram incorporadas

passam a ser, portanto, acionistas da companhia incorporadora e, indiretamente

da companhia da qual eram originariamente acionistas. Cumpre frisar que, de

acordo com o artigo 252, a companhia incorporadora deve, necessariamente, ser

constituída de acordo com as leis brasileiras.

Ainda, leciona Nelson Eizirik que:

Sob o aspecto formal, a incorporação de ações constitui uma das modalidades

de formação de subsidiária integral, tida como derivada, em oposição à

originária, que ocorre quando uma sociedade destaca de seu próprio patrimônio

parcela de recursos e bens para constituir uma nova sociedade, da qual será a

única acionista (artigo 251) 15.

Cumpre ressaltar que na presente operação a controladora deve ser

sociedade anônima e que para sua formalização deverá haver aprovação dos sócios

da sociedade, além da alteração no estatuto social da incorporadora, descrevendo o

14 A utilização da incorporação de ações como meio para promover o fechamento de capital

sem realização de OPA. Rio de Janeiro, 2012. 15 A Lei das S/A Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011. Volume III, p. 397.

P á g i n a | 22

aumento de seu capital e o ingresso dos novos sócios, bem como a alteração do

estatuto da incorporada, registrando o fato de que passou a ser subsidiária integral.

Lembrando que deve ser levado a registro na Junta Comercial respectiva.

A subsidiária integral resultante desse tipo de operação poderá ser tanto

aberta como fechada, bastando para ser aberta que seus valores mobiliários sejam

admitidos à negociação no mercado, conforme preceitua o artigo 4º da Lei nº

6.404/1976.

Importante deixar claro que controladora é a sociedade anônima que

detém a titularidade de todas as ações de outra companhia, enquanto que a

subsidiária integral é denominação adotada para qualificar a sociedade que tem

apenas uma sociedade brasileira como acionista, sendo esta a sua controladora.

Quando a sociedade anônima adota a espécie de uma sociedade aberta

ocorrem ofertas públicas das ações que a constituiu e, em se tratando de incorporação

de ações, conforme o artigo acima, discute-se se as ações da incorporada deverão ser

ofertadas publicamente. Assim: “As companhias abertas têm ações (e demais valores

mobiliários) de sua emissão admitidas à negociação no ‘mercado de valores

mobiliários’ (MVM) [...]” 16. Contudo, para que haja a negociação junto ao mencionado

Mercado necessita a sociedade de autorização prévia do governo, dada por uma

autarquia denominada Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Nas palavras de Fabrício Tanure:

Note bem: segundo a regra legal, o que imprime a uma sociedade anônima a

condição de companhia aberta é a mera admissão de seus valores mobiliários às

negociações de mercado, sendo bastante que obtenha o registro na CVM17. Desta

feita, ainda que nenhum título da sociedade tenha ido ao mercado, a formalidade

do registro já a torna uma companhia aberta 18.

Desta forma, mesmo companhias que não tenham seus valores

mobiliários negociados no mercado, como no caso das subsidiárias integrais, podem

ser classificadas como companhias abertas se detentoras de registro perante a

Comissão de Valores Mobiliários. Entretanto, anota Carlos Augusto Junqueira de

Siqueira que na prática do mercado essa não tem sido a opção escolhida pela

16 Manual de Direito Comercial. 2016, p.109. 17 Presente registro dá-se conforme a Lei nº 6.385 de 1976: “A Comissão de Valores Mobiliários manterá, além do registro de que trata o art. 19:

I- O registro para negociação na bolsa; II- O registro para negociação no mercado de balcão, organizado ou não”.

18 Tópicos sobre a subsidiária integral.

P á g i n a | 23

incorporadora: “[...] as subsidiárias integrais convertidas vêm tendo o cancelamento do

registro promovido pela incorporadora o que, se não constitui uma consequência

inafastável, apresenta-se como opção lógica” 19.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO SOCIETÁRIO. SOCIEDADE ANÔNIMA.

INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TRANSFORMAÇÃO DA CONTROLADA EM

SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. OFERTA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO

LEGAL. EQUIPARAÇÃO A FECHAMENTO DE CAPITAL. APLICAÇÃO DO ART.

4º, §4º, DA LEI DAS S/A POR ANALOGIA. DESCABIMENTO. 1. Controvérsia

acerca da necessidade de a companhia controladora realizar oferta pública de

aquisição de ações em favor dos acionistas preferenciais da companhia que teve

suas ações incorporadas. 2. Existência de norma que exige a realização de

oferta pública para aquisição de ações no caso de fechamento de capital (art. 4º,

§4º, da Lei 6.404/1976). 3. Distinção entre a hipótese de fechamento de capital e

a de incorporação de ações entre companhias de capital aberto. 4. Inocorrência

de fechamento em branco (ou indireto) de capital no caso dos autos, pois as

companhias envolvidas na operação são de capital aberto, não tendo havido

perda de liquidez das ações. 5. Inaplicabilidade, mesmo por analogia, de norma

constante do art. 4º, §4º, da Lei 6.404/1976 ao caso dos autos. 6. Doutrina e

jurisprudência do STJ. 7. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ – Resp:

1642327 SP 2015/0274044-9, Relator: Ministro PAULO DE TARSO

SANSEVERINO, Data de Julgamento: 19/09/2017, T3 – TERCEIRA TURMA,

Data de Publicação: DJe 26/09/2017)

No presente caso, foi objeto de discussão no Superior Tribunal de Justiça

se a operação de incorporação de ações realizada da seguinte forma:

(a) Aquisição das ações dos acionistas controladores do Grupo Ipiranga

pela ULTRAPAR;

(b) Oferta pública de tag along para os acionistas ordinários das empresas

controladas (RPI; CBPI, DPPI);

(c) Oferta pública a todos os acionistas da COPESUL S/A, para o

fechamento do capital dessa companhia;

(d) Incorporação das ações da RPI, DPPI e CBPI pela ULTRPAAR

tornando-as subsidiárias integrais;

(e) Segregação de ativos, mediante redução de capital da RPI e da CBPI,

para transferir ativos petroquímicos, bem como cisão da CBPI para transferir

19 Fechamento de Capital: Oferta Pública de Aquisição de Ações e Outras Modalidades.

Ribeirão Preto: Migalhas, 2010, p. 215.

P á g i n a | 24

ativos de distribuição, tendo como destinatárias dos ativos a BRASKEM, a

PETROBRAS.

Violou o disposto no artigo 4º, §§4º e 5º da Lei nº 6.404/7620 uma vez que

alegada reorganização societária seria equivalente a um fechamento indireto de

capital, tornando-se necessária a oferta pública de aquisição das ações dos

minoritários, sendo as ações tanto ordinárias como preferenciais21. Foi julgado pelo

STJ que: “[...] a incorporação pode ser deliberada pelo controlador que detenha mais

da metade das ações com direito a voto, restando aos minoritários dissidentes tão

somente a opção pelo direito de retirada [...]”. Vale dizer que o controlador toma a

posição de acionista minoritário na sociedade incorporada, retribuindo-o com ações da

sociedade incorporadora, haja ou não interesse deste na substituição de ações.

Ainda, para esclarecer quaisquer dúvidas restantes sobre o que se trata a

incorporação de ações citou Fábio Ulhôa Coelho, in verbis:

Trata-se de operação pela qual uma sociedade anônima se torna subsidiária

integral de outra. Viabiliza-se pelo aumento do capital social da incorporadora,

com emissão de novas ações, que serão subscritas em nome dos acionistas da

futura subsidiária (a sociedade cujas ações são incorporadas), ao mesmo tempo

em que se transfere à titularidade da primeira toda a participação societária

representativa do capital social desta última. Tanto os acionistas da

incorporadora de ações como os da sociedade cujas ações são incorporadas

têm direito de recesso (art. 252). Também em relação a essa hipótese a lei nega

o direito de retirada se há condições de o acionista facilmente negociar suas

ações no mercado de capital. Quer dizer, se a ação da sociedade incorporadora

de ações – titularizada desde antes da operação, ou atribuída, em razão desta,

20 Art. 4o Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001): § 4o O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações, o acionista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente, formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado, por preço justo, ao menos igual ao valor de avaliação da companhia, apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou combinada, de patrimônio líquido contábil, de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparação por múltiplos, de cotação das ações no mercado de valores mobiliários, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, assegurada a revisão do valor da oferta, em conformidade com o disposto no art. 4o-A. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) 21 Ordinárias são aquelas que conferem aos seus titulares os direitos que a lei reserva ao acionista comum, sendo de emissão obrigatória. Já as preferenciais são aquelas que conferem aos seus titulares um complexo de direitos diferenciados como, por exemplo, a prioridade na distribuição de dividendos ou no reembolso do capital, etc., podendo ou não conferir direito ao voto.

P á g i n a | 25

ao antigo sócio da subsidiária integral – possui boa liquidez ou dispersão, o

dissidente não tem direito de retirada 22.

Por fim, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que não houve violação

ao artigo 4º, §§ 4º e 5º da LSA, porque ainda resta aos sócios das ações incorporadas

o direito de retirada, diante da facilidade em que encontravam de dispor de suas ações

por meio da bolsa de valores, local onde seriam comercializadas as ações que ainda

detinham. Ainda, não considerou como fechamento de capitais ou fraude à lei, porque

as companhias envolvidas na operação eram de capital aberto, com ações plenas de

liquidez, não retirando dos sócios a possibilidade de alienar suas ações no mercado

de capitais. Quanto às ações preferenciais, decidiu da seguinte maneira:

Acrescente-se que também não seria possível estender aos ora recorrentes, na

qualidade de acionistas preferenciais, a oferta pública decorrente da primeira

etapa da operação (alienação de controle), pois tal oferta é prevista tão somente

em favor dos titulares de ações ordinárias, conforme já decidiu esta Corte

Superior 23.

Cumpre esclarecer que a incorporação das ações difere da incorporação

de uma sociedade a outra, porque no primeiro a sociedade continua existindo na

condição de subsidiária integral, enquanto na segunda há a extinção de uma das

sociedades, qual seja a incorporada. Assim:

A incorporação [de sociedades] não se confunde com a incorporação de ações.

Esta última está disciplinada no art. 252 da LSA e importa a conversão de

sociedade anônima em subsidiária integral. Na incorporação de ações, todas as

ações do capital social de uma companhia são transferidas ao patrimônio de

uma sociedade empresária, que passa à condição de sua única acionista. É

indispensável que essa sociedade, detentora de todo o capital social da

anônima, seja brasileira 24.

E, quando há o fechamento de capital (ou cancelamento do registro de

companhia aberta) por uma sociedade, deixam os sócios de terem liquidez em suas

ações, uma vez que não mais poderão comercializar no mercado de capitais, havendo

uma forma diversa de venda e compra das ações que detém. Como bem definem

Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik:

22 Curso de direito comercial. [livro eletrônico]. Vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2016, cap. 25, item 3.5.1. 23 Recurso Especial 1.642.327 – SP. 24 Recurso Especial 1.642.327 – SP.

P á g i n a | 26

O cancelamento do registro de companhia aberta (ou fechamento de capital, na

terminologia do mercado) constitui o procedimento mediante o qual uma

companhia aberta torna-se fechada, inviabilizando a negociação dos valores

mobiliários de sua emissão no mercado de valores mobiliários. 25

Por fim, visando concretizar as modalidades em que uma subsidiária

poderá ser constituída, são elas: de forma originária ou de forma derivada. Diante da

primeira hipótese deverão ser observados requisitos essenciais para que haja a

regular constituição, são eles: ser adotado o tipo societário de sociedade anônima, o

sócio único que constituirá a subsidiária deverá ser uma sociedade brasileira e, esta

constituição, ser por intermédio, necessariamente, de escritura pública, não sendo

dispensado o registro junto a Junta Comercial competente.

De acordo com José Waldecy Lucena 26, o processo de constituição de

subsidiária integral pode ser divido em dois tipos: constituição originária ou

derivada.91 A constituição originária seria aquela decorrente da separação de uma

parcela do patrimônio de uma sociedade brasileira para a constituição de outra

sociedade que passará a ser então, subsidiária integral daquela, conforme previsto no

caput do artigo 251 da Lei das Sociedades por Ações.

Já, diante da segunda hipótese, a constituição seria aquele em que uma

sociedade já existente é convertida em subsidiária integral, podendo resultar da: a)

transformação por incorporação de ações, conforme artigo 252 da LSA e b) aquisição

por sociedade brasileira de todas as ações de emissão de uma companhia, conforme

artigo 252 da LSA. Ou seja, em razão da unipessoalidade configurada na sociedade

após a sua constituição, isto é, foi constituída uma sociedade com dois ou mais sócios

e por motivos de dissolução parcial ou causa mortis tornou-se a sociedade unipessoal,

devendo o sócio que configura como único observar o prazo estipulado de 180 dias ou

até a próxima assembleia-geral 27.

25 A Nova Lei das S/A. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 42. 26 LUCENA, José Waldecy. Das Sociedades Anônimas: Comentários à Lei. Rio de Janeiro:

Renovar, 2012. Vol. III, p. 805. 27 Lembrando que 180 dias refere-se ao prazo previsto no Código Civil sendo, portanto,

inaplicável às sociedades anônimas, diante da previsão em sua Lei especial ser diversa. Neste caso, quando se está diante do prazo de 180 dias, além de ter que se transformar em uma sociedade anônima, deverá ser essa sociedade brasileira. Não necessariamente deverá o sócio que configurou como único se transformar em subsidiária integral, poderá optar por ser empresário individual, EIRELI ou, simplesmente, dar por extinta a sociedade.

P á g i n a | 27

CAPÍTULO 2.3 - EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Surgiu da necessidade do empresário individual limitar a sua

responsabilidade pelo exercício de suas atividades somente ao monte atinente a ela,

como nos ensina Ricardo Sandoval Lopez:

Desde hace bastante tiempo se venía planteando la necesidad de introducir en la

normativa jurídica mercantil una figura que permitiese al empresario individual

limitar su responsabilidad por el ejercicio de las actividades empresariales

solamente al monto de los bienes afectados a ella, separando este patrimonio de

los bienes que destina a otros fines, como, por ejemplo, a subvenir los gastos

familiares 28.

Desta forma, o objetivo seria “permitir que um determinado empreendedor,

individualmente, exercesse atividade empresarial limitando sua responsabilidade, em

princípio, ao capital investido no empreendimento, ficando os seus bens particulares

resguardados” 29.

Segundo Alfredo de Assis Gonçalves Neto, a EIRELI pode ser conceituada

como “agente econômico personificado, constituído por um ato unilateral de uma

pessoa natural, mediante aporte de um patrimônio mínimo, ou mediante conversão de

uma sociedade unipessoal com patrimônio líquido mínimo para o fim de exercer

atividade própria de empresário” 30.

Ainda, nas palavras de Alessandro Sanchez:

A Lei 12.441/2011 institui as Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada,

alterando dispositivos de nosso Código Civil. O ideal é o de autorizar o titular da

Empresa Individual na separação de patrimônio, já que a pessoa natural exercente

da empresa será considerada distinta, logicamente, da pessoa jurídica

empresária, e cada uma dessas pessoas terá patrimônio próprio 31.

Haja vista a prerrogativa de separação patrimonial, característica em que o

empresário individual não desfruta, fez com que esse tipo de pessoa jurídica em que

uma única pessoa exerce a atividade empresarial sem que seu patrimônio pessoal

28 Derecho Comercial – Actos de comercio. Noción general de empresa individual y colectiva.

Vol.1, p.173. 29 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 4ª edição. São Paulo:

MÉTODO, 2014, p.62 [livro eletrônico]. 30 A empresa individual de responsabilidade limitada. In: Revista dos Tribunais. São Paulo,

v.101, n.915, p. 153/180, jan. 2012 31 MP 881 e a Liberdade Econômica – Os Reflexos na EIRELI e Sociedade Limitada

Unipessoal.

P á g i n a | 28

seja afetado fosse recebido em 2011 pelo ordenamento jurídico brasileiro. Antes disto,

se desejasse o empresário exercer atividade empresarial teria que desfrutar das

figuras do: a) empresário individual, o qual não desfruta de separação patrimonial,

havendo confusão patrimonial da atividade empresarial exercida e o pessoal. Portanto,

tem-se a responsabilidade ilimitada; b) sociedade limitada, a qual requer, no mínimo,

dois sócios para sua constituição, conforme explicado no tópico anterior. Portanto,

tem-se a responsabilidade limitada com exigência de dois integrantes, no mínimo, no

quadro societário para que seja regular sua situação; ou c) sociedade anônima,

também explanada anteriormente, que exige dois ou mais sócios para sua

constituição.

Nas palavras de Diana Caiado Balassiano 32:

Como se viu, antes de 2011, o direito brasileiro não contemplava a possibilidade

de um indivíduo exercer a atividade empresarial com a mesma proteção conferida

aos sócios e acionistas de sociedades empresárias – a limitação da sua

responsabilidade patrimonial. Para que uma pessoa natural pudesse empreender

sem ariscar o seu patrimônio particular, fazia-se necessária a constituição das

chamadas “sociedades fictícias”, “sociedades aparentes” ou “sociedade

simuladas”, [...].

Destarte, aprovada em 11 de julho de 2011 e publicada no Diário Oficial da

União no dia seguinte, com entrada em vigor em janeiro de 2012, haja vista vacacio

legis de 180 dias, foi introduzida a figura da empresa individual de reponsabilidade

limitada (EIRELI) no Código Civil, trazendo uma nova figura de pessoa jurídica (artigo

44, inciso VI do Código Civil) 33, disciplinada em tópico apartado, qual seja Título I-A,

artigo 980-A, do Código Civil, in verbis:

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por

uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado,

que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no

País. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão “EIRELI”

após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade

limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011)(Vigência)

32 EIRELI: O Novo Tratamento Jurídico da Unipessoalidade no Direito Brasileiro. 33 CC, art. 44. “São Pessoas jurídicas de direito privado: [...] VI – as empresas individuais de

responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)”.

P á g i n a | 29

§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade

limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa

modalidade. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da

concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio,

independentemente das razões que motivaram tal concentração. (Incluído pela Lei

nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 4º (VETADO) . (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada

constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração

decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome,

marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à

atividade profissional. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber,

as regras previstas para as sociedades limitadas. (Incluído pela Lei nº 12.441, de

2011) (Vigência)

§ 7º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da

empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se

confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui,

ressalvados os casos de fraude. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

Sua implantação na legislação brasileira deu-se diante da observação de

sua utilização em vários países europeus e latino-americanos. Na Alemanha, por

exemplo, foi constituída em 1980 sendo denominada GmbH-Novelle. Seguida pela

França, a qual denominou como empresa unipessoal de responsabilidade limitada. Já

na Itália, após o Decreto-Lei nº 88/93 e, na Espanha, em 1995 com a Lei nº 02.

Quanto aos países latino-americanos, citam-se como exemplos o Paraguai, Peru e

Chile.

Desta forma, Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) é

aquela constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social,

devidamente integralizado, que não poderá ser inferior a cem vezes o salário mínimo

vigente no País. Visou, com sua criação, desestimular a constituição de sociedades

fictícias, ou seja, sociedades que apresentam um sócio com quase totalidade das

quotas ou ações, enquanto outro com expressão irrisória no quadro societário. Assim,

nas lições de Gladston Mamede:

P á g i n a | 30

[...] é preciso reconhecer haver um número expressivo das sociedades limitadas,

no Brasil, que não constituem uma sociedade de fato, mas apenas de direito.

Nelas não se afere efetivamente um encontro de investimentos e esforços de seus

sócios, pelo contrário, tem-se um sócio majoritário, que é aquele que efetivamente

investiu na constituição da pessoa jurídica e da empresa e que dela se ocupa, e

um sócio minoritário (esposa, irmão, filho, primo etc.) que nada investiu de fato,

nem sequer se interessa pelo que se passa com a sociedade. Está ali apenas

para garantir a pluralidade de pessoas que salvo exceções específicas, é

necessária para que se tenha uma sociedade (pessoa jurídica) 34.

Sua formação, não diferentemente da subsidiária integral, poderá ser de

duas formas: originária e derivada. A primeira se dá quando constituída diretamente

pelo titular e registrada perante o registro competente, tanto Registro Público de

Empresas Mercantis quanto Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Enquanto a derivada

dá-se pelo fruto de transformação de uma sociedade anteriormente constituída ou do

empresário individual. Não obstante:

Temos duas formas de constituição da EIRELI: originária ou derivada. Aquela

forma se refere quando a constituição tem caráter inicial e esta quando se busca a

continuidade de uma atividade anteriormente exercida. É o que se lê da redação

do art. 980-A, §3º, que permite que uma EIRELI resulte da concentração das

quotas de outra modalidade societária num único sócio independente das razões

que motivaram tal concentração. Essa transformação pode resultar da não

superação da unicidade dos sócios, em 180 dias, conforme previsto no art. 1.033

C.C. É válido também o contrário, a admissão de um sócio na EIRELI, constituindo

assim, uma sociedade empresária, observados as regras sobre a transformação

do tipo empresarial inscrita no art. 1.113 a 1.115 C.C. 35.

Assim, para constituição originária, necessário documento denominado

“Ato Constitutivo”, que nos termos da Instrução nº 11/2013 do DREI deverá conter,

obrigatoriamente: qualificação do titular do capital social da EIRELI, nome empresarial

– que poderá ser tanto denominação quanto firma, conforme previsão do parágrafo

único do art. 1º da Instrução Normativa nº 15/2013 do DREI 36 -, capital social mínimo

34 Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, art.

69, p. 372. 35 Welter, Marlene. Vieira, Marli Terezinha. Dos Santos, José Vandilo. Empresa Individual de

Reponsabilidade Limitada (EIRELI) e o Patrimônio de Afetação: uma análise jurídica e econômica. ISSN 2369-4403, setembro de 2016. 36 Nas lições de Fábio Ulhôa Coelho (Manual de Direito Comercial, 23ª edição, Editora Saraiva):

A firma e a denominação se distinguem em dois planos, a saber: quanto à estrutura, ou seja, aos elementos linguísticos que podem ter por base; e quanto à função, isto é, a utilização que se pode imprimir ao nome empresarial.

P á g i n a | 31

37, o objeto a ser desenvolvido, prazo de duração – se determinado ou indeterminado -

, a responsabilidade limitada; qualificação do administrador – se o titular ou não da

EIRELI 38-, obrigação de o administrador prestar contas da administração,

possibilidade ou não da sua continuidade em caso de falecimento do titular; eleição de

foro, endereço da sede, declaração que o titular não possui outra empresa com a

mesma modalidade e declaração de integralização do capital.

Em razão de o legislador ter sido breve na regulamentação da EIRELI,

inúmeras questões ficaram em discussão, dentre elas: se a EIRELI somente poderia

ser constituída por pessoas naturais e de que tanto pessoas naturais quanto jurídicas

poderiam constituir EIRELI. Apenas em 2017, o DREI (Departamento de Registro

Empresarial e Integração) se posicionou quanto à possiblidade de tanto pessoa

jurídica quanto pessoa física constituírem presente empresa. Assim, conforme extraído

do artigo Constituição de Eireli por pessoas jurídicas: o novo posicionamento do DREI,

publicado no site Migalhas por Fernando Schwarz Gaggini, em 05 de abril de 2017:

Ainda em 2011, o então existente DNRC – Departamento Nacional de Registro do

Comércio, ao regulamentar o tema da Eireli pela Instrução Normativa 117, adotou

o entendimento de que a Eireli somente poderia ser constituída e titularizada por

pessoas naturais, vedando a constituição por pessoas jurídicas. Referido

entendimento levou a diversos questionamentos e discussões judiciais, mantendo

a polêmica em aberto.

Em 2013, com a substituição do DNRC pelo DREI – Departamento de Registro

Empresarial e Integração, surgiu a expectativa de que, com a nova

regulamentação do DREI, se autorizasse a constituição de Eireli por pessoa

No tocante à estrutura, a firma só pode ter por base o nome civil. O núcleo do nome

empresarial dessa espécie será sempre um ou mais nomes civis. Já a denominação deve designar o objeto da empresa e pode adotar por base nome civil ou qualquer outra expressão linguística [...].

Explique-se: quanto à função, os nomes empresariais se diferenciam na medida em que a firma, além da identidade do empresário, é também a sua assinatura, ao passo que a denominação é exclusivamente elemento de identificação do exercente da atividade empresarial, não prestando a outra função.

Portanto, o nome empresarial poderá ser firma ou denominação, a firma formada pelo nome do empresário, podendo abreviar o prenome, e a denominação deve obedecer à novidade e veracidade, acompanhados da palavra EIRELI ao final. 37 Não há necessidade de alteração do capital social em razão de posterior aumento do salário-

mínimo, conforme o Enunciado 4 da I Jornada de Direito Comercial: “Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo”. 38 Conforme artigo 980-A, §6º o administrador pode ser ou não titular da EIRELI, aplicando-se

subsidiariamente as previsões das sociedades limitadas, ressaltando o disposto no artigo 1.061 do Código Civil: “Art. 1.061. A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização”.

P á g i n a | 32

jurídica. Entretanto, o DREI, através da Instrução Normativa 10/13, em seu anexo

V (Manual de Registro de Eireli), manteve o entendimento anterior do DNRC,

vedando às pessoas jurídicas a condição de titular de Eireli. Com isso,

continuaram as discussões e medidas judiciais em relação ao tema.

Mas eis que, nesse início de 2017, surge uma novidade a respeito dessa

polêmica. Através da Instrução Normativa 38, que conforme os dados divulgados

pelo site do DREI, entrará em vigor no início de maio, o DREI alterou seu

entendimento acerca do tema, de modo que a nova redação do item 1.2.5

("Capacidade para ser titular de Eireli") do Manual de Registro, em sua alínea "c",

prevê expressamente que pode ser titular de Eireli a pessoa jurídica nacional ou

estrangeira.

Completa, “Com isso, parece que mais uma grande discussão prática

sobre o tema da Eireli se encerrará, oferecendo maior segurança jurídica aos

empreenderes”. Destaca-se, portanto, que tanto pessoa física como pessoa jurídica

poderão constituir uma empresa individual de responsabilidade limitada,

posicionamento dado em 2017 pelo Departamento de Registro Empresarial e

Integração (DREI).

Já a constituição derivada está prevista no Manual de Registro da EIRELI,

editado pelo DREI, a partir do item 3.2.14. A primeira hipótese trata é a do sócio

remanescente que não obteve êxito ou não desejou recompor a pluralidade de sócios.

A segunda trata da concentração de quotas de sociedades simples, seguida de

conversão ou transformação para EIRELI. Aqui, o Manual recomenda primeiro a

conversão ou transformação – o primeiro se mantido o tipo societário e o segundo

quando há mudança do mencionado tipo – da sociedade simples em empresária. A

terceira hipótese é a transformação do empresário individual em EIRELI.

Nas lições de Humberto Theodoro Jr.:

Em tema de responsabilidade patrimonial, situação interessante foi criada pela Lei

nº 12.441, de 11 de junho de 2011, que inclui entre as pessoas jurídicas a

denominada empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI). Por meio

dessa instituição é possível à pessoa física dedicar-se à atividade empresarial

sem associar-se com outras pessoas e sem comprometer a totalidade de seu

patrimônio. Pelas obrigações contraídas em nome da empresa individual, que

passou a figurar no inciso VI do art. 44 do Código Civil, apenas responderão os

bens com que o instituidor integralizou o respectivo capital. Aplicam-se à EIRELI,

no que couber as regras: previstas para as sociedades limitadas (art. 980-A, § 6º,

do Código Civil). Esse tipo empresarial pode ser produto de ato de vontade

P á g i n a | 33

originário do instituidor, ou resultar da concentração das cotas de outra

modalidade societária num único sócio (art. 980-A, §3º, do Código Civil). Todavia,

limita a lei a liberdade da pessoa física permitindo-lhe figurar em uma única

empresa dessa modalidade (art. 980-A, §2º do Código Civil) 39.

Ainda, quanto a sua classificação pela natureza encontram-se dois tipos:

EIRELI simples e EIREILI empresária. A primeira é aquela que também poderá

configurar como sociedade simples, esta explanada anteriormente no item 1 do

presente trabalho. Ao passo que a EIRELI empresária é aquela que observa os

requisitos necessários para que seja considerado seu objeto como exercente de

atividade empresarial.

A importância de sua classificação está quanto ao órgão competente para

seu registro. Sendo EIRELI simples o local de seu registro será, diante do objeto social

que apresenta, no Cartório (Registro Civil de Pessoas Jurídicas), à medida que a

EIRELI empresária será registrada na Junta Comercial (Registro Público de Empresas

Mercantis). O registro cumpre a função de reconhecimento da personalidade jurídica

que se confere à Empresa (artigo 44, inciso VI do Código Civil), bem como quanto à

eficácia dos atos posteriores, com repercussões sobre o regime de responsabilidade

do titular.

A responsabilidade do titular da EIRELI, o que por si é atrativo para que

haja a constituição da presente Empresa, afinal faz com que empreenda sem arriscar

o seu patrimônio particular, é limitada. O limite é, via de regra, o capital social,

excetuando quando incidente fraude ou desconsideração da personalidade jurídica.

Tal entendimento prevaleceu mesmo após o veto presidencial do §4º do art. 980-A do

Código Civil, o qual preceituava:

§4º. Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da

empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer

situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em

sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente.

As razões do veto foram:

Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão “em qualquer

situação”, que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de

desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil.

39 “Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual Civil”, vol. III 47ª ed., Forense, 2015

P á g i n a | 34

Assim, e por força do §6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da

sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio.

Corroborando para o entendimento trouxe a V Jornada de Direito Civil o

Enunciado 470: “Art. 980-A. O patrimônio da empresa individual de responsabilidade

limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o

patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da

desconsideração da personalidade jurídica”.

Nesse sentido:

APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – ILEGITMIDADE PASSIVA DO SÓCIO –

NEGÓCIO FIRMADO POR EIRELI – A empresa individual de responsabilidade

limitada EIRELI -, instituída pela LF 14.441/2011, é sujeito de direito, possui

individualidade própria, autonomia e responsabilidade patrimonial distinta da

pessoa natural, que a constitui, de sorte, que uma não responde pelas obrigações

decorrentes da outra, quando inexistente previsão contratual ou legal, em sentido

contrário, como acontece na espécie, em que sequer foi requerida a instauração

do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. RECURSO

IMPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1005986-80.2014.8.26.0048; Relator

(a): Maria Lúcia Pizzotti; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro de

Atibaia - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/09/2019; Data de Registro:

26/09/2019).

Agravo de instrumento. Determinação para que o constituinte de empresa

individual de responsabilidade limitada (EIRELI) seja incluído no polo passivo de

execução movida contra a sociedade executada. Tipo empresarial que não se

confunde com o empresário individual, em que a pessoa natural exerce atividade

econômica organizada para produção e circulação de bens e serviços, na qual há

confusão patrimonial entre os bens da firma individual e da pessoa física. Na

EIRELI não há confusão patrimonial entre os bens da empresa constituída e da

pessoa que a constituiu. Possibilidade, todavia, de se buscar a desconsideração

da personalidade jurídica, na forma do art. 50 CCivil, mediante a instauração de

procedimento adequado (art. 133 e ss. CPC). Agravo provido. (TJSP; Agravo de

Instrumento 2148161-54.2019.8.26.0000; Relator (a): Soares Levada; Órgão

Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro de Indaiatuba - 2ª Vara Cível; Data

do Julgamento: 30/08/2019; Data de Registro: 30/08/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

PRETENSÃO PENHORA DE BENS DE TITULARIDADE DE EMPRESA

INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI) CONSTITUÍDA PELO

DEVEDOR INADMISSIBILIDADE patrimônio da empresa constituída pelo devedor

P á g i n a | 35

que não se confunde com o patrimônio deste empresa cujo capital social é

constituído por um único titular figura empresária criada pela Lei nº 12.441/2011

que se equipara, para fins de responsabilização de seu titular, à sociedade

limitada impossibilidade de constrição de bens da empresa, que não figura no polo

passivo da execução pretensão de penhora das cotas do capital social não

conhecimento pedido ainda não apreciado pelo juiz de 1º grau apreciação nesta

sede recursal que seria açodada e representaria indevida supressão de um grau

de jurisdição agravo parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

(TJSP, Agravo de Instrumento 2036740- 98.2015.8.26.0000, rel. Des. Castro

Figliolia, j. 25/03/2015).

Não obstante essa limitação da responsabilidade, a presente figura é

utilizada como solução para não dissolução da sociedade empresária ou sua extinção,

prevendo o artigo 1.033, parágrafo único do Código Civil a alternativa de

transformação em EIRELI, in verbis:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

(...)

IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta

dias;

(...)

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente,

inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua

titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a

transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para

empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o

disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código . (Redação dada pela Lei nº 12.441,

de 2011) (Vigência)

Conforme explanado anteriormente, prevê o artigo 980-A, §3º do Código

Civil que: “A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar

da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio,

independentemente das razões que motivaram tal concentração”. Observou o

legislador a importância de dar continuidade à empresa, mantendo a atividade

empresarial, que alimenta a sociedade com emprego, tributações, mercadorias e entre

outros. Lembrando que presente transformação dá-se pela forma derivada de

constituição de uma EIRELI.

P á g i n a | 36

Se a sociedade que permanecer apenas com um sócio, durante o período

de 180 dias e a concentração de quotas fique nas mãos de um deles, poderá ser

transformada em EIRELI. Assim, quando diante de uma transformação tem-se que ser

analisado sob a ótica da Instrução Normativa do DREI de nº 35/2017. Logo no artigo

1º encontra-se conceituada a transformação, que vem a ser: “Art. 1º Transformação é

a operação pela qual uma empresa ou sociedade passa de um tipo para outro,

independentemente de dissolução ou liquidação, obedecidos os preceitos reguladores

da constituição e inscrição do tipo em que vai converter-se”. Assim, quando se trata de

transformação, “[...] pretende dar continuidade à empresa, mantendo a atividade

empresarial independente da modalidade escolhida” 40.

Quando diante de uma transformação envolvendo sociedade empresária

os sócios ou acionistas da sociedade a ser transformada deverão deliberar sobre

algumas questões (art.2º), quais sejam:

I – a transformação da sociedade, podendo fazê-la por instrumento

público ou particular;

II – a aprovação do estatuto ou contrato social;

III – a eleição dos administradores, dos membros do conselho fiscal,

se permanente, e fixação das respectivas remunerações quando se

tratar de sociedade anônima.

Cumpre ressaltar que qualquer tipo jurídico societário quando na presente

situação necessita da aprovação da totalidade dos sócios ou acionistas, salvo se já

expressamente previsto no contrato ou estatuto social quórum inferior a este (art. 3º).

Perante a transformação de uma sociedade empresária destaca o art. 9º, §1º que: “A

transformação de registro a que se refere o caput deste artigo pode ser realizada no

mesmo ato em que ficar registrada a falta de pluralidade de sócios”, tendo em vista

que passado o prazo de 180 dias a que refere o art. 1.033, inciso IV do CC poderá a

sociedade, alternativamente, requerer a transformação de seu registro, a

recomposição da pluralidade ou promover a dissolução (§2º, art. 9º). Caso não

requerendo nenhuma das hipóteses elencadas, a sociedade operará como sociedade

em comum, conforme o art. 986 do CC: “Enquanto não inscritos os atos constitutivos,

reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto nesta

Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as

40 DA ROCHA, Carlos Alexandre Kolb. Empresa individual de responsabilidade limitada para o

profissional de arquitetura. 2013, p. 39.

P á g i n a | 37

normas da sociedade simples”. A deliberação pela transformação poderá ser seguida

do ato constitutivo da EIRELI, no mesmo instrumento, respeitado o capital mínimo

previsto no caput do art. 980-A do CC (§3º, art. 9º).

Dessa forma, conforme o artigo Considerações sobre a transformação do

registro de Sociedade Limitada para EIRELI em ato único, por Paola Pereira Martins, a

Instrução Normativa 35 do DREI prevê a possibilidade que a transformação de registro

seja realizada em um ato único (artigo 9º da IN 35/DREI). Os requisitos são: a) capital

social da sociedade limitada respeite o capital mínimo exigido pela EIRELI – descrito

supra. Sendo aquém este valor, necessária deliberação de aumento do capital em

momento anterior ou, ainda, no mesmo ato transformador; b) o ato transformador

disporá quanto ao ato constitutivo da EIRELI, que a disciplinará.

Nas lições de Gilvânia Benker:

Não há na lei vedação para que uma mesma pessoa possa participar,

simultaneamente, de outras modalidades de empresas. Mas é importante salientar

que a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada também poderá resultar

da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio. Isso

significa que, nesses casos, não haverá a necessidade de constituição de uma

nova pessoa jurídica, mas sim a transformação desta já existente em uma Eireli.

Por exemplo, no caso de uma sociedade limitada, um dos sócios pode adquirir as

quotas do outro sócio e concentrar, a partir daí, todo o capital social da empresa,

transformando-a em uma Eireli 41.

Dá-se a transformação de empresário individual em EIRELI mediante

requerimento de transformação próprio, concomitantemente a este requerimento,

deverá ser arquivado o ato constitutivo da EIRELI em separado, respeitado o capital

mínimo previsto no art. 980-A do CC (art.11).

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. TRANSFORMAÇÃO

SOCIETÁRIA NO CURSO DA EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. O

recorrente pode responder pessoalmente pelas obrigações assumidas em nome

da firma individual, porque a transformação societária, de firma individual para

EIRELI, ocorreu em momento posterior ao ajuizamento da execução fiscal citação.

Negado provimento ao agravo de instrumento. (TRF-4 – AG:

50301145220184040000 5030114-52.2018.4.04.0000, Relator: ROGER RAUPP

RIOS, Data de Julgamento: 10/10/2018, PRIMEIRA TURMA).

41 Empresa de responsabilidade limitada agora não requer sócio. Jornal do Comércio.

P á g i n a | 38

Todavia, nem sempre será possível a utilização dos mecanismos de

transformação para que haja a continuidade da atividade empresarial, ocorrendo

dissolução da EIRELI pelo “vencimento de seu prazo de duração e respectiva

liquidação, vontade do titular de seu capital; morte do titular do capital e extinção, na

forma da lei, de autorização para funcionar”, de forma extrajudicial, e ainda

“decretação de falência (Lei 11.101/05); anulação do ato de inscrição e exaurimento

do fim social” 42. Dessa forma, havendo dissolução, tem-se que ser observado os

dispositivos do Código Civil, artigos 1.102 a 1.112, procedendo-se com a baixa do

registro e declaração de extinção da empresa.

Apesar de sua criação permitir que o empresário sozinho configure como

titular de uma pessoa jurídica, diferenciando dos demais elencados no art. 44 do

Código Civil, a exigência de 100 vezes o salário mínimo vigente quando da

integralização do capital em sua constituição faz com que a presente figura não seja

comumente utilizada, apesar da separação patrimonial que dispõe. Como se observa

nas palavras de Aline Awdrey Ribeiro:

Desde a vigência da legislação que trata da EIRELI – Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada, a sociedade com apenas uma única pessoa já estava

englobada em nossa legislação pátria. Entretanto, o mercado até o momento não

tinha conseguido aderir esse tipo societário de forma vultuosa, em razão de, entre

outros requisitos, haver a obrigatoriedade de integralização de 100 (cem) salários

mínimos, o que na maioria das vezes inviabilizava o negócio 43.

CAPÍTULO 3 - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Diante da possibilidade de se desvirtuar a função da personalidade

jurídica é que surgiu a doutrina da desconsideração, a qual permite a superação da

autonomia patrimonial, que embora seja um importante princípio, não é um princípio

absoluto44.

Prevista no art. 50 do Código Civil, o abuso da personalidade jurídica

permite que, por decisão judicial, “os efeitos de certas e determinadas relações de

obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da

42 Cardoso, Paulo Leonardo Vilela. O empresário de responsabilidade limitada. São Paulo:

saraiva 2012, p. 117. 43 Sociedade limitada unipessoal permitida no Brasil. 44 TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC, e o

novo código civil, p.239.

P á g i n a | 39

pessoa jurídica” 45. Referentes abusos são caracterizados de duas maneiras: a) pelo

desvio de finalidade, ou seja, pelo uso da pessoa jurídica para acobertar negócios do

interesse particular dos seus gestores e b) pela confusão patrimonial, que vem a ser a

sociedade absorvendo todo o patrimônio dos sócios, de modo que não se consegue

distinguir o interesse da pessoa jurídica do interesse do particular dos sócios.

Não obstante, outras legislações vigentes no País regem o instituto da

desconsideração, tais como: Código de Defesa do Consumidor, art. 28 – destacando

que foi a primeira a legislar sobre o instituto - e Lei Antitruste (Lei nº 12.529/11), art.38.

Cumpre ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica não

se dá por inadimplemento ou insolvência do sócio, mas sim quando diante de uma das

duas hipóteses acima mencionadas, por intermédio de uma decisão judicial que as

reconhecem, aplicando o artigo supramencionado. Desta forma, a pretensão do credor

pode ser manifestada incidentalmente no processo de conhecimento ou de execução

(CPC, art. 134, caput), devendo ser observado os princípios do contraditório, da ampla

defesa e do devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV da CF/88), proferindo o

magistrado decisão interlocutória de reconhecimento ou não do abuso, cabendo contra

aquela decisão agravo de instrumento. Nesses termos:

“A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a

propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua

incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução

(singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato da

expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a

concretização de fraude à lei ou contra terceiros. O sócio alcançado pela

desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária torna-se

parte no processo e assim está legitimado a interpor, perante o Juízo de origem,

os recursos tidos por cabíveis, visando à defesa de seus direitos” (STJ, 3ª T.,

RMS 26.274/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 19-8-2003, DJ, 2-8-2004, p.

359).

Ainda, cabe deixar claro que a desconsideração da personalidade jurídica

“subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de

seus sócios ou componentes, mas essa distinção é afastada, provisoriamente e tão só

para o caso concreto” 46, sendo seus efeitos meramente patrimoniais e sempre

relativos a obrigações determinadas – decorrentes de direitos civis e não apenas

45 Artigo 50 do CC. 46 COMPARATO, Fábio Konder, O poder de controle na sociedade anônima. 3. Ed., forense,

1983, p. 283.

P á g i n a | 40

contratuais -, pois a pessoa jurídica não entra em liquidação. Destarte, não atinge a

validade do ato constitutivo, mas importa em sua ineficácia episódica, quebrando,

assim, o princípio geral da autonomia patrimonial da sociedade em relação ao

patrimônio de seus sócios.

Desta forma, inclusive, a causa da desconsideração da personalidade

jurídica não é, apenas, o desvio dos fins estabelecidos no contrato social ou nos atos

constitutivos. O abuso pode também consistir na confusão entre o patrimônio social e

o dos sócios ou administradores, ainda que mantida a mesma atividade prevista,

estatutária ou contratualmente, tendo em vista que o Ministério Público também pode

configurar como parte.

Nas lições de Regina Beatriz Tavares da Silva:

Desconsideração da pessoa jurídica: A pessoa jurídica é uma realidade autônoma,

capaz de direitos e obrigações, independentemente de seus membros, pois efetua

negócios sem qualquer ligação com a vontade deles; além disso, se a pessoa

jurídica não se confunde com as pessoas naturais que a compõem, se o

patrimônio da sociedade não se identifica com o dos sócios, fácil será lesar

credores, mediante abuso de direito, caracterizado por desvio de finalidade, tendo-

se em vista que os bens particulares dos sócios não podem ser executados antes

dos bens sociais, havendo dívida da sociedade. Por isso o Código Civil pretende

que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinantes de sua

constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da

personalidade jurídica, o órgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério

Público, quando lhe couber intervir no processo, esteja autorizado a

desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes de

sócios que dela se valeram como escudo sem importar essa medida numa

dissolução da pessoa jurídica. Com isso subsiste o princípio da autonomia

subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios; tal distinção, no

entanto, é afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto, estendendo a

responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios da

pessoa jurídica 47.

Ainda, Fábio Ulhôa Coelho:

Como se vê destes exemplos, por vezes a autonomia patrimonial da sociedade

empresária dá margem à realização de fraudes. Para coibi-las, a doutrina criou,

a partir de decisões jurisprudenciais (nos EUA, Inglaterra e Alemanha,

principalmente) a “teoria da desconsideração da pessoa jurídica”, pela qual se

47 Código Civil Comentado, 6ª edição. Editora Saraiva, 2012, p.66 [livro eletrônico].

P á g i n a | 41

autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica,

sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude.

Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar se, direta,

pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação que originariamente cabia à

sociedade 48.

Desta forma:

O princípio da autonomia patrimonial não tem prosperado em situações em que o

credor é empregado, consumidor ou o estado, hipóteses em que o patrimônio dos

sócios ou administradores responde pelas dívidas da sociedade. Igual tratamento

tem sido aplicado nos casos de uso fraudulento ou abusivo do instituto da

autonomia patrimonial, situação em que o juiz poderá determinar a

desconsideração da pessoa jurídica, o que não significa sua extinção 49.

Destarte, pressuposto inafastável para desconsideração é a ocorrência

de fraude por meio da separação patrimonial, especificadamente manipulação da

autonomia patrimonial. Daí, ser a desconsideração “instrumento de coibição do mau

uso da pessoa jurídica” 50, devendo o credor da sociedade que pretende a

desconsideração fazer prova da fraude perpetrada na manipulação da autonomia

patrimonial. Segundo o doutrinador Rubens Requião (2014, p. 476) “Não se trata, é

bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificação, mas de torná-la

ineficaz para determinados atos”.

Diante disso, a desconsideração, por apenas suspender a eficácia do ato

constitutivo, no episódio sobre o qual recai o julgamento, sem invalidá-lo, preserva a

empresa, que não será necessariamente atingida por ato fraudulento de um de seus

sócios, resguardando-se, dessa forma, os demais interesses que gravitam ao seu

redor, como o dos empregados, dos demais sócios, da comunidade etc.

Nas lições de Gladston Mamede:

A atribuição de personalidade para os contratos e estatutos societários é um

artifício jurídico cunhado, ao longo da evolução social, econômica e jurídica da

humanidade, para otimizar a marcha desenvolvimentista das relações

interindividuais. É essa a função social do instituto. Seu manejo doloso, seu uso

com imprudência ou negligência, assim como seu exercício em moldes que

48 Manual de Direito Comercial – direito de empresa. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 153

[livro eletrônico]. 49 Manual de Direito Comercial. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. 50 Manual de Direito Comercial – direito de empresa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais

LTDA, 2016, p. 77 [livro eletrônico].

P á g i n a | 42

excedem manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,

pela boa-fé ou pelos bons costumes, constituem ato ilícito. E se há uso ilícito da

personalidade jurídica [...], daí decorrendo danos a terceiros, é preciso

responsabilizar civilmente aquele(s) que deu(ram) causa eficaz a tais prejuízos

51.

No direito brasileiro surgiu teoria da desconsideração da personalidade

jurídica cujo objetivo é tornar ineficaz a separação existente entre os bens da

sociedade e os bens pessoais dos sócios, para considerá-los como uma

universalidade capaz de responder pelas obrigações contraídas, em nome da

sociedade, através da consumação de fraude ou abuso de direito.

Atualmente, portanto, adota-se uma concepção objetivista, que busca

estabelecer critérios seguros para desconsideração mesmo que não se prove o ato

fraudulento, como por exemplo, a caracterização do abuso da personalidade pelo

desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Desta maneira, nas palavras de Joyce

Barrozo Fernandes:

Pelo exposto, o novo Código de Processo Civil trouxe o procedimento adequada

para o requerimento, que vis alcançar o patrimônio dos sócios, desde que os

requisitos materiais previsto no Código Civil estejam devidamente comprovados,

mediante interpretação restrita e em obediência ao devido processo legal 52.

Presente instituto apresenta duas teorias: Teoria Maior – divida em

subjetiva e objetiva - e a Teoria Menor. Diante da Teoria Maior Subjetiva tem-se como

pressuposto o desvio de função da personalidade jurídica, configurando fraude 53, ou

abuso de direito da personalidade jurídica 54; enquanto a Teoria Maior Objetiva

necessária a ocorrência da confusão patrimonial. Por sua vez, a Teoria Menor tem

como pressuposto apenas o não pagamento de débitos, que “caso fosse aplicada com

frequência, acabaria por enterrar a possiblidade de exercício de atividade empresarial

com limitação de responsabilidade” 55. Nas palavras de Fernanda Quintas

Vasconcelos:

51 Direito empresarial brasileiro: direito societário, sociedade simples e empresária. São Paulo,

Atlas, 2012. 52 A desconsideração da personalidade jurídica no CPC/15. 53 Conduta maliciosa com o objetivo de prejudicar terceiros, exercendo ilícito, utilizando-se da

autonomia patrimonial. 54 Conduta lícita praticada pela pessoa jurídica que leva a resultado contrário a sua função

social. 55 Vasconcelos, Fernanda Quintas. Uma análise sobre a evolução da desconsideração da

personalidade jurídica.

P á g i n a | 43

O STJ já afirmou, em alguns julgados, que a regra geral, no âmbito da

desconsideração, deve ser a teoria maior, que, além da insolvência da pessoa

jurídica, exige também a demonstração do abuso do sócio, caracterizado pelo

desvio de finalidade ou confusão de patrimônio (com base no artigo 50 do Código

Civil, que será adiante estudado) 56.

Não obstante poderá a desconsideração ocorrer de duas formas: direta e

indiretamente (ou inversa). A primeira ocorre quando desconsiderada a personalidade

jurídica da sociedade que incorreu no art. 50 do Código Civil, já a segunda ocorre

quando o sócio coloca seu patrimônio pessoal em nome da pessoa jurídica com o

intuito de ocultar o seu patrimônio frente a uma responsabilização. Ou seja, “a pessoa

jurídica é utilizada como meio para que os credores do sócio não tenham acesso aos

seus bens” 57. Corroborando, trazem os Enunciados 283 e 285 da IV Jornada de

Direito Civil:

Enunciado 283: É cabível a desconsideração da personalidade jurídica

denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica

para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo de terceiros.

Enunciado 285: A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil,

pode ser invocada pela pessoa jurídica, em seu favor.

CAPÍTULO 3.1 - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA

SOCIEDADE LIMITADA E NA SOCIEDADE ANÔNIMA

Ambos o tipos societários – limitada e anônima – são consideradas

pessoas jurídicas para o direito pátrio, ou seja, está vinculada à ideia de coletividade

de pessoas, que podem estar organizadas para fins econômicos ou não.

Atualmente a pessoa jurídica está vinculada à ideia de coletividade: a

‘universitates personarum’, ou seja, coletividade de pessoas, que podem estar

organizadas para fins econômicos ou não, além da ‘universitates bonorum’, isto é,

coletividade de bens. Sobre essas coletividades, o Direito atribui a personalidade,

fazendo que sejam compreendidas como uma pessoa, como unidade subjetiva 58.

Na sociedade limitada, como o próprio nome já diz, a responsabilidade de

cada sócio é restritiva ao valor de suas quotas, conforme preceitua o art. 1.052 do CC:

56 Uma análise sobre a evolução da desconsideração da personalidade jurídica. 57 Uma análise sobre a evolução da desconsideração da personalidade jurídica. 58 Direito empresarial brasileiro: direito societário, sociedade simples e empresária. São Paulo,

Atlas, 2012.

P á g i n a | 44

“Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas

quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”,

acrescentando o art. 1.024 que “Os bens particulares dos sócios não podem ser

executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”,

estabelecendo o art. 1.080 que “as deliberações infringentes do contrato ou da lei

tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram”, isto é,

quando configurada práticas ilícitas pelos sócios, estes responderão direta, pessoal e

ilimitadamente com seus bens particulares.

Nas palavras de Mariana Borlido de Lima Pereira:

Cabe ressaltar que, em qualquer ramo do Direito em que se deparar com a

exceção à regra da autonomia patrimonial da sociedade em relação ao patrimônio

de seus sócios, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica somente

poderá ser aplicada em juízo e em face de situação de abuso da pessoa jurídica,

caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial 59.

Assim, inicialmente cada sócio assume a responsabilidade de integralizar o

capital social da sociedade limitada por meio de quotas, o que nas palavras de Sueli

Baptista de Sousa:

De fato, o princípio jurídico que norteia a sociedade limitada é o da

responsabilidade de cada sócio restrita apenas ao valor de suas quotas (Código

Civil, art. 1.052). De modo que os sócios, ao constituírem a sociedade, assumem a

obrigação de proceder à transferência de seus recursos, deslocando-os do seu

patrimônio particular para o da sociedade. Esse procedimento na terminologia

societária, é conhecido pela expressão integralização. Trata-se pois, da realização

das contribuições necessárias para a formação do capital social 60.

Cumpre ressaltar que as contribuições dos sócios no que tange à

integralização do capital social devem ser pecuniárias, com bens, valores ou créditos,

diante da previsão do art. 1.055, §2º do CC 61, entretanto, estes são responsáveis pelo

total não integralizado do capital social, em solidariedade com os demais sócios. Desta

forma: “Logo, é nítido que a delimitação da responsabilidade dos sócios está no capital

59 Sociedade limitada: da responsabilidade dos sócios e da desconsideração da personalidade

jurídica. 60 Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada. São Paulo: Quarter Latin, 2006, p.

57/58. 61 Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou

diversas a cada sócio. § 2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.

P á g i n a | 45

social no que diz respeito a sua integralização, pois antes disso todos os sócios são

solidariamente responsáveis por sua integralização” 62.

No entanto, quando diante de uma desconsideração da personalidade

jurídica, é necessário que a atuação de cada sócio ou administrador seja analisada

individualmente a fim de uma verificação sobre quem vai arcar com a

responsabilização. Assim, conforme preceitua o Enunciado 07 da Jornada de Direito

Civil do Conselho da Justiça Federal: “Só se aplica a desconsideração da

personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos

administradores ou sócios que nela hajam incorrido”.

Não se olvidando da desconsideração da personalidade jurídica inversa

tem-se a seguinte ementa que explica os requisitos para que haja legitimidade na

aplicação da desconsideração inversa. A presente demanda versa sobre execução de

título extrajudicial (cédula de crédito bancário) no importe de R$ 35.315.325,29 (trinta

e cinco milhões, trezentos e quinze mil, trezentos e vinte e cinco reais e nove

centavos), que em razão da baixa liquidez dos imóveis, os credores postularam a

desconsideração inversa da personalidade jurídica em face de Hunday CAOA do

Brasil Ltda. e outros.

No Tribunal de origem (AI nº 2022463-48.2013.8.26.0000) negou

provimento ao pedido de desconsideração, que mais de 10 anos depois ao

ajuizamento da execução, renovou o pedido de desconsideração inversa somente em

face de CAOA Montadora de Veículos Ltda., diante do inadimplemento ainda estar

caracterizado, alegando que naquela ocasião, Sr. Carlos Alberto de Oliveira Andrade

(sócio) detinha 88% das ações da empresa, em março de 2006 e que, após o

julgamento do primeiro pedido de desconsideração inversa, em março de 2013,

transferiu parte de suas cotas para sua esposa Izabela Molon Luchesi de Oliveira

Andrade, ficando com apenas 50% das costas em seu próprio nome.

Tendo o executado requerido 30 dias para indicar outros bens,

permanecendo inerte, acabou por realizar no período requerido a transferência do

restante de suas cotas para sua esposa, ficando com a participação de somente

0,59% da empresa montadora, requerendo o exequente, novamente, a

desconsideração inversa em razão da fraude à execução, somando o crédito da

execução em R$ 380.811.646,44 (trezentos e oitenta milhões oitocentos e onze mil

seiscentos e quarenta e seis reais e quarenta e quatro centavos), sendo incontroverso

62 LIMA, Paloma Bonifácio de Camargo. Sociedade limitada: da responsabilidade dos sócios e

da desconsideração da personalidade jurídica.

P á g i n a | 46

R$ 136.051.271,90 (cento e trinta e seis milhões, cinquenta e um mil, duzentos e

setenta e um reais e noventa centavos).

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. DIRFEITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXECUÇÃO

CONTRA EMPRESA PERTENCENTE A CONGLOMERADO, CUJO SÓCIO

MAJORITÁRIO OU ADMINISTRADOR ALIENOU A QUASE TOTALIDADE DAS

COTAS SOCIAIS DA PRINCIPAL EMPRESA DO GRUPO PARA SUA ESPOSA.

FRAUDE À EXECUÇÃO. ABUSO DE PERSONALIDADE. CONFUSÃO

PATRIMONIAL. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. TENTAIVA DE

FRUSTAR A EXECUÇÃO. RISCO DE INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR.

NECESSIDADE DE PERSEGUIÇÃO DE NOVAS GARANTIAS. 1. Controvérsia

em torna da legalidade da desconsideração inversa da personalidade jurídica em

relação à empresa recorrente no curso de execução movida contra uma das

empresas integrantes do mesmo grupo econômico, mas sem patrimônio para

garantia do juízo, em face da transferência pelo sócio majoritário da quase

totalidade de suas cotas sociais para sua esposa, ficando somente com a

participação de 0,59% na empresa recorrente. 2. A alienação maliciosa para a

esposa da quase totalidade de sua participação societária pelo sócio-controlador,

co-executado na qualidade de avalista, de empresa-jóia de conglomerado de

empresas, integrado pela empresa co-executada, sem patrimônio, em fraude à

execução, caracteriza abuso de personalidade jurídica. 3. Legalidade da

desconsideração inversa da personalidade jurídica, autorizada pelo art. 50 do

Código Civil, que abrange, conforme a jurisprudência desta Corte, as hipóteses de

ocultação ou mescla de bens no patrimônio de seus sócios ou administradores. 4.

A teoria da “disregard doctrine” surgiu como mecanismo para coibir o uso abusivo

da autonomia da pessoa jurídica para a prática de atos ilícitos em detrimento dos

direitos daqueles que com ela se relacionam. 5. A comprovação de que a

personalidade jurídica da empresa está servindo como cobertura para abuso de

direito ou fraude nos negócios, deve ser severamente reprimida. 6. Utilização, no

caso, de uma das empresas, a mais importante, do conglomerado de empresas

pertencentes ao devedor, integrado pela empresa co-devedora sem patrimônio,

para ocultar bens, prejudicando credores. 7. Caracterização do abuso de

personalidade jurídica, autorizando a medida excepcional. Precedentes do STJ. 8.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ – Resp: 1721239 SP 2017/0296335-

9, Relator: Ministro PAULO DE TARDO SANSEVERINO, Data de Julgamento:

27/11/2018, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2018).

Não obstante, quando se trata de sociedade anônima (Lei nº 6.404/76),

tendo em vista que sua criação teve o intuito de possibilitar a certas empreitadas maior

P á g i n a | 47

acesso a investimentos, torna-se complexa a sua desconsideração, diante do alto

número de acionistas que possui. Nas palavras de Fábio Matias Gonçalves 63:

Dessa forma, pode-se notar um primeiro empecilho para a aplicação da

desconsideração da personalidade jurídica, tendo em vista esta característica de

conferir aos acionistas a segurança de que o risco do negócio terá como limite o

valor de suas ações.

O segundo deles é o fato de seu capital social não estar divididos por cotas, mas

sim por ações, que podem ser livremente negociadas dependendo do caso, não

sendo assim facilmente identificável a figura do sócio, ou neste caso do acionista,

já que este não é escolhido pelos seus atributos pessoais, conforme já destacado,

mas sim adentra no quadro acionário ao adquirir as ações, com o respectivo

investimento.

Em terceiro lugar, destaca-se que a administração e execução das atividades

desse tipo societário é dividido em órgãos sociais internos, os quais podem ser

divididos em três categorias, sendo elas os órgãos de deliberação, os órgãos de

execução e os órgãos de fiscalização.

Cabe destacar que quando diante de uma sociedade anônima de capital

fechado, o acesso à informação de quem são os titulares de suas ações é mais fácil,

diante da restrição que eles possuem em negociar suas ações com terceiros.

Entretanto, quando se passa a analisar quem são os titulares de cada ação de uma

sociedade anônima de capital aberto, a complexidade e quase impossibilidade de se

ter com certeza presente informação acaba desestimulando o requerimento de sua

desconsideração, acrescendo Fábio Matias Gonçalves:

Neste caso, ao desconsiderar a personalidade jurídica de uma sociedade

anônima, uma das primeiras dúvidas que podem surgir é: pode ser efetivada a

desconsideração sobre as suas duas espécies (aberta ou fechada)? Quem será

afetado? Os acionistas? Os administradores que a dirigem? Ambos? No caso dos

acionistas, a aplicação desse instituto não violaria o princípio fundamental das

sociedades anônimas quanto à extensão de suas responsabilidades? 64

Cumpre ressaltar que mesmo diante da complexidade na aplicação do

instituto da desconsideração nas sociedades anônimas de capital fechado, o art. 50 do

CC poderá ser aplicado, tendo em vista que existe entre os acionistas o interesse de

63 Desconsideração da personalidade jurídica na sociedade anônima pela aplicação do art. 50

do Código Civil. 64 Desconsideração da personalidade jurídica na sociedade anônima pela aplicação do art. 50

do Código Civil.

P á g i n a | 48

se associarem dentre si (affectio societatis), sendo relevante neste caso o aspecto

pessoal de cada um, tanto que é vedada a livre negociação das ações nestas

sociedades.

Dessa forma, na prática uma sociedade anônima de capital fechado adquire

características de sociedade pessoal, sendo semelhante em vários aspectos à

sociedade limitada. Nestes casos, muitas vezes os administradores são os

próprios acionistas 65.

Portanto, quando desconsiderada a personalidade jurídica nas sociedades

anônimas de capital fechado, o mesmo entendimento que se tem a respeito das

sociedades limitadas, aqui se aplica, ou seja, atingirá todos os seus acionistas. Já

diante da sociedade de capital aberto:

Neste caso, deve o acionista que se utilizou da personalidade jurídica de forma

abusiva ter, a princípio, um número de ações suficientes para exercer o controle

sobre a sociedade, ou de alguma outra situação que demonstre ter ele poder de

decisão e veto sobre os rumos da atividade da empresa, já que o simples fato de

uma pessoa ser acionista de uma empresa não significa necessariamente possuir

ela arbítrio sobre os rumos da atividade da sociedade da qual participa 66.

Ou seja, atingirá o sócio controlador, que nos termos do art. 116 da Lei das

S.A.:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o

grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a

maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a

maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o

funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a

companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e

responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela

trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve

lealmente respeitar e atender.

65 Desconsideração da personalidade jurídica na sociedade anônima pela aplicação do art. 50

do Código Civil. 66 Desconsideração da personalidade jurídica na sociedade anônima pela aplicação do art. 50

do Código Civil.

P á g i n a | 49

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – Interposição contra sentença que julgou improcedentes os

embargos de terceiro. Desconsideração inversa da personalidade jurídica já

deferida na ação de rescisão contratual e mantida por este Tribunal. Apelante que

se limitou a repetir a tese já afastada. Penhora de numerário justificada, ante a

prova robusta de conduta fraudulenta, que visa a frustrar a execução. Sociedade

anônima que também pode ter sua autonomia patrimonial desconsiderada.

Honorários advocatícios majorados nos termos do artigo 85, § 11, do Código de

Processo Civil de 2015. Sentença mantida. ‘(...) o fato de a apelante constituir-se

como sociedade anônima não impede a desconsideração de sua personalidade

jurídica, uma vez que apenas a responsabilidade ordinária é limitada às ações dos

respectivos sócios. Ou seja, provado o abuso da personalidade ou a confusão

patrimonial, é desconsiderada a autonomia patrimonial para se atingir os bens da

sociedade. Nenhuma ilegalidade há, portanto, na aplicação da desconsideração

da personalidade jurídica, direta ou inversa, nas sociedades anônimas’”. (TJSP;

Apelação 1012232- 23.2015.8.26.0577; Relator (a): Mario A. Silveira; Órgão

Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José dos Campos - 5ª Vara

Cível; Data do Julgamento: 03/07/2017; Data de Registro: 04/07/2017)

De pouca ocorrência prática, a subsidiária integral, regulamentada pela Lei

das Sociedades por Ações, poderá também sofrer desconsideração de sua

personalidade jurídica, conforme se depreende da seguinte ementa:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA

PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESSUPOSTOS DO INCIDENTE. ARTIGO 50

DO CÓDIGO CIVIL. PRESENTES. INSOLVÊNCIA DA DEVEDORA. NÃO

EXIGIDA. ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESVIO DE FINALIDADE.

PROVA ROBUSTA. EXISTENCIA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto

contra o deferimento da desconsideração inversa da personalidade jurídica da

agravante, subsidiária integral da devedora, determinado sua inclusão no polo

passivo da execução. 2. A desconsideração da personalidade jurídica regida pelo

Código Civil é instituto aplicado de forma excepcional, em caso de abuso de

personalidade, consubstanciado no desvio de finalidade ou na confusão

patrimonial, nos moldes do artigo 50 do Código Civil, não se exigindo a insolvência

do devedor como requisito do incidente. 3. O acervo patrimonial da sociedade

recuperanda deve atender, com prioridade, à satisfação dos credores,

caracterizando o desvio de finalidade o ato de criar companhia subsidiária integral,

com a transferência de parte significativa de seu patrimônio à nova empresa, à

revelia do plano aprovado. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF

07183612820188070000 DF 0718361-28.2018.8.26.0000., Relator: SANDOVAL

P á g i n a | 50

OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/02/2019, 2ª Tuma Cível, Data de Publicação:

Publicado no DJE: 20/02/2019, Pág.: Sem Página Cadastrada).

CAPÍTULO 3.2 - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA

EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI)

Conforme preceitua o art. 980-A, §6º do Código Civil, que nos remete ao

art. 1.052 do Código Civil, que trata das sociedades limitadas: “Na sociedade limitada,

a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos

respondem solidariamente pela integralização do capital social”, ou seja, havendo

dívidas perante terceiros, o patrimônio pessoal do empresário não será utilizado,

limitando assim a responsabilidade das obrigações decorrentes da atividade

empresária na EIRELI ao capital integralizado.

Muito se discute sobre a desconsideração da personalidade jurídica da

EIRELI em razão do veto presidencial, transcrito anteriormente no presente trabalho,

corroborando a falta de previsão legal sobre sua aplicabilidade. No entanto, sabendo-

se que a desconsideração visa coibir fraudes quando do uso da pessoa jurídica, opina

Fábio Ulhôa Coelho:

[...] é pacífico na doutrina e jurisprudência que a desconsideração da

personalidade jurídica não depende de qualquer alteração legislativa para ser

aplicada, na medida em que se trata de instrumento de repressão a atos

fraudulentos. Quer dizer, deixar de aplicá-la, a pretexto de inexistência de

dispositivo legal expresso, significaria o mesmo que amparar a fraude 67.

Ainda, nas palavras de José Edwaldo Tavares Borba: “a sociedade, ainda

que unipessoal, representa um foco de interesses – o interesse da empresa.

Desvirtuada essa distinção, frustra-se a base teleológica do instituto – quebra-se a

personalidade jurídica, de modo a permitir penetrá-la e responsabilizar o sócio” 68.

Assim, a desconsideração é medida excepcional que dependerá da

comprovação de abuso de personalidade, caracterizado pelo ato intencional dos

sócios em fraudar terceiros com desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial da

pessoa jurídica (EIRELI) e do titular, assim como ocorre nas sociedades limitadas e

anônimas.

67 Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa, vol. 2/60, item n.2, 16ª ed., 2012, Saraiva. 68 Direito societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

P á g i n a | 51

Portanto, havendo a comprovação de abuso de personalidade, em caráter

excepcional, poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica da EIRELI. Nas

palavras de Gabriel Bertoluci:

Portanto, a limitação da responsabilidade na EIRELI pode ser desconsiderada

quando houver abuso de personalidade e atividade fraudulenta, devendo-se

apresentar primeiramente execução dos seus créditos até o esgotamento de seu

capital constante de todo seu patrimônio empresarial. Posteriormente, quando

estes não bastarem para suprir os débitos contraídos, torna-se plausível a

afetação no patrimônio pessoal do titular da EIRELI 69.

Nesse sentido:

Ementa: Penhora – Pessoa jurídica – EIRELI – Desconsideração – Rejeição –

Honorários advocatícios. Não existindo indícios de que o sócio da EIRELI

(Empresa Individual de Responsabilidade Ltda.) abusou da pessoa jurídica, em

detrimento de seus credores, descabe a desconsideração, de modo a imputar-se a

ele responsabilidade pelo pagamento do débito. A rejeição do incidente de

desconsideração da personalidade jurídica dá ensejo ao arbitramento de

honorários advocatícios. Recurso não provido. (TJ-SP – AI

21101999420198260000 SP 2110199-94.2019.8.26.0000, Relator: Itamar Gaiano,

Data de Julgamento: 19/08/2019, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de

Publicação: 19/08/2019).

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO

ESPECIFICADO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CITAÇÃO DA

EMPRESA INDIVIDUAL. DESNECESSIDADE. Tratando-se de pessoa jurídica

constituída na modalidade de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada -

EIRELI, não há confusão patrimonial entre o ente jurídico e a pessoa física (já

citada). Não obstante, ainda remanesce a desnecessidade de citação da empresa

individual, na hipótese de desconsideração inversa da sua personalidade jurídica,

pois que, nos moldes em que ocorre na desconsideração propriamente dita, a

superação episódica da personificação não gera a abertura de uma nova

execução, tampouco altera a relação de direito material que constituiu o título

executivo extrajudicial, não havendo razão, portanto, para que integre o pólo

passivo da demanda executiva. Sobremais, o exercício do direito à ampla defesa e

ao contraditório estará assegurado à pessoa jurídica, assim que penhorado seus

bens, na eventualidade de ocorrer o deferimento, pelo Juízo de Primeiro Grau, da

desconsideração inversa da personalidade jurídica. Desnecessária, assim, a

69 A (in)aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na empresa

individual de responsabilidade limitada (Lei nº 12.441/2011).

P á g i n a | 52

citação determinada na origem. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de

Instrumento Nº 70060682770, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça

do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 09/10/2014)

CAPÍTULO 4 - SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL INTRODUZIDA PELA

LEI Nº 13.874/19 (LEI DA LIBERDADE ECONÔMIA)

Conforme dito em tópico anterior, adota o Brasil a regra de pluralidade de

sócios quando da constituição de uma sociedade, permitindo a unipessoalidade em

caso de superveniência (morte de um dos sócios fazendo com que figure apenas um

único sócio no quadro societário ou dissolução da sociedade) ou quando da

constituição de uma EIRELI. Entretanto, em 20 de setembro de 2019 foi sancionada a

Lei de Liberdade Econômica, a qual institui a Declaração de Direitos de Liberdade

Econômica, estabelece garantias de livre mercado, altera diversas leis, dentre elas

aquela que regulamenta a sociedade limitada (Código Civil), visando ao cumprimento

do art. 170 da Constituição Federal 70.

Isto é, “trata-se de uma tentativa de desburocratização das atividades

empresariais, destinada notadamente a pequenos e médios empreendedores, com o

intuito de impulsionar o mercado e superar a estagnação econômica do Brasil” 71.

Introduzindo uma novidade e exceção à regra de pluralidade de sócios,

notadamente vedada antigamente pelo CC, alterou o art. 1.052 do CC que passa

assim a ser previsto:

70 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; X - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (Vide Lei nº 13.874, de 2019) g.n. 71 RESENDE, Luisa Mafia. O futuro da Eireli após a edição da “MP da liberdade econômica”.

P á g i n a | 53

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao

valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do

capital social.

§1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas.

(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

§2º Se for unipessoal, aplicar-se-ão ao documento de constituição do sócio único,

no que couber, as disposições sobre o contrato social. (Incluído pela Lei nº 13.874,

de 2019).

Ou seja, deu-se permissão à constituição de sociedade limitada por

apenas um único sócio, sem que haja o requisito de integralização mínima de capital

social – diferentemente do que ocorre na figura da EIRELI – garantindo ao empresário

a separação patrimonial visada quando da realização da atividade empresarial.

No entanto, essa modificação ao Código Civil traz preocupação quanto à

figura da EIRELI, lembrando que esta foi criada para que empresários individuais

pudessem empreender de forma mais segura, não afetando seu patrimônio pessoal

em eventual responsabilização da pessoa jurídica, exigindo a lei, apenas,

integralização de capital mínimo (100 vezes o salário mínimo vigente) quando de sua

constituição, conforme nas palavras Luisa Mafia Resende 72:

Tradicionalmente, no cenário do Direito Empresarial brasileiro, não havia um

instituto jurídico por meio do qual uma única pessoa pudesse exercer a atividade

empresária sem que seus bens e patrimônio permanecessem sujeitos às ações de

seus credores. Nesse cenário, os riscos do negócio eram assumidos em seu

próprio nome, sem que houvesse a distinção entre patrimônio pessoal e societário,

ou seja, não havia efetiva limitação de responsabilidade do sócio. A inscrição,

como empresário individual, na Junta Comercial acarretava a assunção de todos

os riscos do negócio e atingiam o patrimônio pessoal do sócio em caso de

inadimplência. Dessa maneira, posteriormente, objetivando corrigir tal entrave,

sobreveio a edição da Lei 12.441, de 11 de julho de 2011, com a instituição da

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli), introduzindo o inciso VI

ao artigo 44 do Código Civil e o artigo 980-A.

A inserção da Eireli no âmbito empresarial brasileiro possibilitou o exercício da

atividade empresária por um único indivíduo, sem que seu patrimônio fosse

atingindo pelas dívidas da empresa, limitando, assim, a responsabilidade. Esse

instituto ganhou muita força no cenário jurídico e conquistou seu espaço no

72 O futuro da Eireli após a edição da “MP da liberdade econômica”.

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contexto econômico, principalmente por viabilizar a constituição de uma empresa

composta de um só empresário, com responsabilidade limitada. No entanto, para

que uma Eireli seja constituída, é necessário integralizar capital social equivalente

a, no mínimo, 100 salários mínimos, gerando, por conseguinte, um obstáculo

econômico para aqueles que desejam se aventurar individualmente como

empreendedores. Além disso, o Código Civil restringe a constituição de uma única

Eireli para cada pessoa natural.

Desta forma, a preocupação reside porque a EIRELI traz a desvantagem

da exigência de capital social mínimo para sua constituição, enquanto a sociedade

limitada não. Esta, por sua vez, traz a vantagem de constituir mais de uma sociedade

em nome de uma única pessoa natural, diferentemente da EIRELI que veda à pessoa

natural a constituição de mais de uma EIRELI. Nas palavras de Alessandro Sanchez

73:

Atualmente, a EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada deve

ser constituída mediante integralização do capital de 100 salários-mínimos

segundo o art. 980-A, CC que em seu §2.º restringe a constituição de uma única

empresa dessa modalidade por cada pessoa natural.

Em vista da instituição do afastamento da pluralidade da Sociedade Limitada, para

a previsão da Sociedade Unipessoal na forma limitada, não haverá restrição

patrimonial ou mesmo restrição acerca da possibilidade de o mesmo titular instituir

mais de uma sociedade limitada unipessoal, o que, em primeiro momento, me traz

uma sensação de que essa hipótese será mais razoável ao Empresariado.

Cumpre ressaltar que por ter sido essa modificação introduzida por uma

Medida Provisória (art. 62 da Constituição Federal), tem ela o prazo de 60 dias,

prorrogáveis por mais 60, contados de sua publicação.

Por fim, vale ressaltar que tais alterações foram propostas por meio de medida

provisória, instrumento com força de lei, editado pelo presidente da República em

casos de relevância e urgência, o qual tem prazo de vigência de 60 dias,

prorrogáveis por mais 60, contados de sua publicação. Assim, é preferível que

eventuais providências para alteração ou constituição de uma Sociedade

Unipessoal Limitada sejam tomadas somente após a conversão definitiva da

supracitada MP em lei 74.

73 MP 881 e a Liberdade Econômica – Os Reflexos na EIRELI e Sociedade Limitada

Unipessoal. 74 RESENDE, Luisa Mafia. O futuro da Eireli após a edição da “MP da liberdade econômica”.

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Algumas questões ficam sem resposta, por ora, como: como ficará a

questão do patrimônio quando de sua busca? Como ocorrerá a tributação? Como

indicar o ato fraudulento, quando da desconsideração da personalidade jurídica?

Desejando participar de uma concorrência, como esta deverá ser procedida?

Portanto, diante das vantagens em que uma sociedade limitada unipessoal

oferece ao pequeno e médio empreendedor se comparado aos requisitos obrigatórios

quando da constituição da EIRELI, torna-se mais vantajosa de ser realizada.

CAPÍTULO 5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Visando estabelecer mecanismos que possibilitassem ao empreendedor

analisar a extensão do risco inerente à prática comercial, a limitação da

responsabilidade patrimonial surgiu como medida para estimular ao

empreendedorismo brasileiro, uma vez que ao empreender seu patrimônio pessoal

não seria afetado pela sua atividade empresarial, ocorrendo que se chama de

autonomia patrimonial. Entretanto, essa limitação não se deu da noite para o dia, mas

sim durante anos de prática e clamor empresarial, assim como da análise de outros

países vizinhos e até mesmo europeus para que houvesse a instituição de

mecanismos facilitadores para o empreendedor individual tomar a iniciativa e

empreender sem o receio de ver seu patrimônio pessoal ser atingido.

Desta forma, durante anos foram os empreendedores se utilizando da

sociedade limitada de forma que configurasse um sócio majoritário e o outro irrisório,

tornando a sociedade fictícia, mas cumprindo com os ditames legais de pelo menos

dois sócios em sua constituição. Caso não utilizassem presente tipo societário para

empreender, restaria a figura do empresário individual, que não limitava em nada seu

patrimônio pessoal, portanto, havendo confusão patrimonial.

Isso ocorreu até o surgimento da figura da EIRELI, a qual trouxe a

novidade de apenas um titular em sua constituição com responsabilidade limitada,

desde que integralizasse 100 vezes o salário mínio vigente como seu capital social.

Embora essa exigência deva ser cumprida para que a EIRELI seja considerada

regular, empreendedores acabaram a adotando.

No entanto, em setembro de 2019, visando ao fomento da economia

brasileira, buscando que mais empreendedores invistam no país sem que seu

patrimônio pessoal seja atingido, foi promulgada a Lei da Liberdade Econômica, a qual

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permite que sociedade limitada seja constituída por apenas um sócio. Isto é, trouxe

uma nova exceção à regra empresarial brasileira de no mínimo dois sócios para a

constituição de quaisquer sociedades.

Presente figura acabou por gerar questionamentos acerca da existência da

EIRELI, a qual possui particularidades em sua constituição, julgada por muitos

doutrinadores como onerosa, diante da integralização de 100 vezes o salário mínimo

vigente. Diferentemente da sociedade limitada, que não institui capital mínimo de

integralização, bem como não restringe sua constituição por pessoa natural apenas

uma única vez.

Após o tratamento das particularidades dos tipos societários e quais são as

sociedade unipessoais hoje permitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, analisou-

se a desconsideração da personalidade jurídica direta e inversamente, trazendo

jurisprudências acerca do tema, uma vez ser esse instituto aplicado excepcionalmente

e em caráter incidental.

Quando analisadas as sociedades limitadas observou-se que quando

desconsiderada a personalidade jurídica há o ato de atingir o patrimônio dos sócios,

haja vista a conduta contrária àquela prevista em lei, ou seja, trata a sociedade como

mecanismo de escape para pagamento de credores ou a sua finalidade é diversa

daquela prevista. Assim, visando de certa forma punir o ato ilegal do sócio,

desconsidera o juiz, a requerimento da parte ou do Ministério Público, a personalidade

jurídica da sociedade para atingir aquele sócio que não atua conforme tem que atuar.

Situação igual quando diante de sociedade anônima, entretanto

apresentando particularidade porque quando de capital aberto, a desconsideração da

personalidade jurídica acaba sendo mais complexa diante da facilidade de “compra e

venda” das ações no mercado de bolsa (Bolsa de Valores), trazendo a dificuldade de

se saber com que está determinada ação no decorrer do dia. Já quando de capital

fechado, por suas ações não serem de fácil acesso, tampouco de fácil compra e

venda, afinal para integrar o quadro societário é mais complexo do que quando

comparado ao capital aberto, a desconsideração acaba por ser mais fácil, diante da

facilidade de se saber a quem pertence determinada ação.

Muito embora ser a subsidiária integral sociedade anônima, conforme

analisado no tópico apartado acima, a desconsideração de sua personalidade jurídica

é de difícil constatação prática, daí não ter sido trazido em tópico apartado sua

desconsideração, bastando a menção e jurisprudência.

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Já quando analisada a desconsideração de uma EIRELI, diante do veto

presidencial ocorrido, muito se discutiu se poderia ser realizada a desconsideração.

Assim, por intermédio de jurisprudência, restou concluso que se caracterizado o abuso

da personalidade jurídica, descrito no art. 50 do Código Civil, nada impede que o juiz

reconheça, a pedido das partes, a confusão patrimonial ou desvio de finalidade para

que desconsidere a personalidade jurídica e seu titular, por fim, responda pelas

obrigações que antes seria a pessoa jurídica que instituiu.

Desta forma, buscou-se nessas linhas demonstrar que a sociedade

unipessoal é instrumento hábil e adequado para solucionar o desejo de limitação da

responsabilidade patrimonial do empresário que almeja empreender sozinho,

individualmente. No entanto, utilizando o empresário de forma abusiva a personalidade

jurídica que a lei confere aos tipos de sociedade unipessoais presentes no Brasil, corre

ele o risco de ter seu patrimônio pessoal atingido, diante do cumprimento dos

requisitos do art. 50 do Código Civil para a desconsideração da personalidade jurídica.

Por fim, as sociedades unipessoais – sendo elas temporárias incidentais,

subsidiária integral, EIRELI e, atualmente, sociedade limitada -, abraçam o desejo de

limitação da responsabilidade do empresário que deseja empreender individualmente,

bem como permitem o instituto da desconsideração da personalidade jurídica para

aqueles que a utilizam como mecanismo de continuar inadimplindo obrigações,

ocultando o patrimônio nesse tipo de sociedade, ou quando desviam a finalidade

atinente a esse tipo de sociedade.

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