DIREITO EMPRESARIAL

ASPECTOS PRÁTICOS

MEDIAÇÃO COMO SOLUÇÃO DE CONFLITOS EMPRESARIAIS

SOCIEDADES EMPRESÁRIAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

O presente trabalho visa apresentar as espécies de sociedades empresárias mais utlizadas no direito brasileiro bem como outros aspectos relevantes para a prática da atividade empresária.

O Código Civil Brasileiro define seu art. 966 a figura do empresário, aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços, à exceção dos que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística.

O empresário legalmente considerado deverá ter inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis de sua respectiva sede – as chamadas Juntas Comerciais – e poderá ser uma pessoa natural – o empresário individual – ou jurídica.

Quando uma pessoa jurídica realiza atividade empre-sarial entende que se trata de uma sociedade empresária.

AS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO:

ASPECTOS PRÁTICOS

A empresa é, portanto, a atividade econômica organizada exercida pelo empresário através do estabelecimento – sendo esse o conjunto de bens materiais e imateriais que o empresário reúne para estabelecer sua empresa.

Esta é promotora de desenvolvimento econômico e social, fonte de empregos, tributos e de produção de bens e serviços para o mercado, sendo vista como fonte de produção de riquezas e um ativo econômico para a sociedade em geral.

Por essa razão o ordenamento jurídico buscou diversas formas de proteger a empresa e o empresário devendo sempre ser buscada a preservação da empresa em virtude dos relevantes interesses que gravitam à sua volta.

Conforme pormenorizado no artigo X1 há previsão legal de diversos tipos societários para a constituição de uma empresa. Além dos aspectos formais de constituição e administração há também o critério de acordo com o porte.

Os elementos norteadores de caracterização de empresas de acordo com o porte podem ser encontrados na Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui as regras acerca das micro e pequenas empresas, conhecida como

“lei do Simples”.

Também pode ser usado como critério de avaliação do porte da empresa o número de empregados, contudo, é importante atentar que tal classificação é feita pelo SEBRAE

Serviço brasileiro de apoio às Micro e Pequenas empresas,

não havendo disposição legal a respeito, sendo, portanto, uma espécie de cos-tume de mercado.

CARACTERIZAÇÃO DE EMPRESAS DE ACORDO COM O PORTE

De acordo com a lei 123/06, as microempresas e as empresas de pequeno porte são instituições protegidas pela legislação, que incentiva a competitividade de mercado dessas instituições assegurando, entre outras coisas, trâmites gerais de abertura, registro, alteração e baixa de maneira mais simplificada, sendo até mesmo dispensada a assinatura de advogado para que os atos e contratos constitutivos sejam válidos.

Terão número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ – como qualquer outra empresa, mas sua constituição independerá do recolhi-mento de custas relativos à abertura da sociedade – como taxas, emolumentos, alvarás, licenças etc.

A razão para tamanha proteção encontra fundamento constitucional, pois, a Constituição brasileira, no capítulo que trata sobre a ordem econômica, dispõe que o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte é princípio a ser obser-vador na busca pela justiça social e existência digna, sendo expresso em seu art. 179 que aos entes da federação cabe dispensar a elas tratamento jurídico difer-enciado, visando incentivar a simplificação de suas atividades desde administrati-vas até mesmo previdenciárias.

MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE:

A lei do Simples, portanto, em obediência às provisões constitucionais, esta-beleceu o tratamento diferenciado às

MEs – Microempresas - e EPPs – Empresas de Pequeno Porte –

Nos campos tributário, trabalhista e previdenciário, bem como simplificou o acesso ao crédito e ao mercado, até mesmo no que se refere a con-tratações com o poder público, quando, ao participar de uma licitação, a ME ou EPP terá vantagens não disponíveis a empresas que não tenham essa característica.

A forma de recolhimento de impostos e contribuições, por exemplo, será simplificada, tendo a empresa optante pelo Simples Nacional a prerrogativa de recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação dos diversos tributos devidos relacionados à atividade, o chamado

DAS – documento de arrecadação do Simples Nacional.

A opção pelo Simples Nacional, contudo, deverá obedecer a alguns critéri-os, seja de receita bruta ou mesmo de objeto da atividade explorada.

• que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);

• tenha sócio domiciliado no exterior;

• de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;

• que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

• que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passage-iros, exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte urbano ou metropolitano ou realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores;

Sendo assim, não poderão optar por esse enquadramento organizacional a empresa:

i

ii

iii

iv

v

• que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de ener-gia elétrica;

• que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas;

• que exerça atividade de importação de combustíveis;

• que exerça atividade de produção ou venda no atacado de:

cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munições e pólvoras, explosivos e detonantes;

bebidas a seguir descritas: alcoólicas, ainda que no ramo das cervejas sem álcool;

• que realize cessão ou locação de mão-de-obra;

• que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis;

• que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS; e

• com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível.

vi

vii

viii

ix

x

xi

xii

xiii

Ainda, as MEs e EPPs deverão obedecer os limites previstos de porte relacio-nado à receita bruta auferida no ano-calendário anterior.

Os limites são previstos em lei, mas foram atualizados em 2010 pelo Banco Nacional de Desenvolvimento – BNDES –,

e vão de acordo com a tabela abaixo2:

Os limites usados pelo BNDES são relevantes para o acesso às linhas de crédito diferenciadas e, para o Banco, as empresas de médio-grande porte terão o mesmo tratamento dispensado às de grande porte.

RECEITA OPERACIONAL BRUTA ANUAL

Microempresa

Pequena empresa

Média empresa

Média-grandre empresa

Grandre empresa

MENOR OU IGUAL A R$ 2,4 MILHÕES

MAIOR QUE R$ 2,4 MILHÕES E MENOR OU IGUAL A R$ 16 MILHÕES

MAIOR QUE R$ 16 MILHÕES E MENOR OU IGUAL A R$ 90 MILHÕES

MAIOR QUE R$ 90 MILHÕES E MENOR OU IGUAL A R$ 300 MILHÕES

MAIOR QUE R$ 300 MILHÕES

Também utilizado no mercado o critério do SEBRAE que calcula o porte da empre-sa de acordo com o número de empregados, conforme observado a seguir:

Classificação

NÚMERO DE EMPREGOS

Microempresa

Pequena empresa

Média empresa

Média empresa

ATÉ 19

INDÚSTRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS

DE 20 À 99

DE 100 À 499

MAIS DE 500

ATÉ 9

DE 10 À 49

DE 50 À 99

MAIS DE 100

O art. 75 da lei complementar 123/06 estimula a utilização da mediação para solução de seus conflitos, como forma de redução de custos administrativos e de honorários cobrados, focando na celeridade dos resultados obtidos em casos de mediação comparando a casos levados ao judiciário comum.

EMPRESA FAMILIAR

Pesquisa do SEBRAE apontou que cerca de

90% das companhias hoje constituídas no Brasil tem organização familiar.

Essas pequenas sociedades representam um enorme impacto no desenvolvi-mento da economia do país e na formação do PIB e, por isso, merecem especial atenção para evitar sua decretação de falência ou outras questões que podem levar à dissolução.

Contudo, apesar de sua importância para a economia do país, é estimado que apenas

30% das empresas familiares sobrevivam até a segunda geração,

A MEDIAÇÃO COMO FORMA DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS EMPRESARIAIS

sendo que, deste percentual, apenas metade alcança a terceira geração, tendo uma empresa familiar a vida média de 24 anos. O curto espaço do ciclo decorre, em 65% dos casos, de conflitos familiares e não por problemas ou concorrência do mercado.

A falta de profissionalização dos membros da companhia, em alguns casos, bem como as desavenças naturais decorrentes da relação familiar, e os conflitos geracionais combinados com o fator financeiro transformam as empresas familiares em pilares econômicos frágeis para o empresário e para a sociedade como um todo. É fácil observar, portanto, os benefícios que a mediação pode trazer a esse tipo de estrutura organizacional. Ao estabelecer a mediação como forma ágil e imparcial de solução, é possível evitar a potencialização das desavenças pessoais entre as partes e focar na solução do problema.

FRANCHISING

A franchising ou Franquia é um modelo empresarial que envolve um investi-mento em uma marca já consolidada no mercado.

Os benefícios são evidentes: um nome com espaço e público cativo tende a ser um caminho mais fácil do que a criação de um produto do zero.

Contudo, é importante ressaltar que a atividade exige comprometimento e tem limitações, pois, se ao franqueado são abertas as portas do mercado com produtos já conhecidos pelo público, dele também é exigida fidelidade aos princípios e diretrizes estabelecidas pelo franqueador.

De acordo com a Associação Brasileira de Franchising, o ramo teve, em 2014, crescimento de 11,9%, e movimentou mais de 120 bilhões de reais, além de ter dobrado o número de empregos diretos gerados pelo setor e unidades fran-queadas em 10 anos.

Objetivando padronizar e proteger a marca, as limitações a que são submetidos os franqueados muitas vezes se tornam pontos de atrito entre os empreendedores, gerando até mesmo a dissolução do negócio e mutação em marca própria. Tais conflitos, se públicos, tendem a desgastar a imagem da marca e a demora em solucionar uma demanda interna pode levar à queda na qualidade e desgaste das relações entre franqueado e franqueador. A chave para solucionar conflitos nas franquias é a utilização de um mecanismo autônomo e flexível para a resolução dos mesmos, como a Mediação, que atende diretamente às dificuldades dos franqueados e franqueadores em expressar seus interesses livres de formalismos e de impedimentos.

CONFLITO ENTRE EMPRESAS

O livre mercado é fundamento do Estado brasileiro, assegurando a todos o direito de exercer atividade econômica sem interferência estatal ou de terceiros. A lei assegura diversos aspectos das relações comerciais, como o direito à proprie-dade, mesmo intelectual, direito de participação no mercado, livre concorrência sem privilégios injustificados a outras empresas, entre outras prerrogativas.

Contudo, é natural que por vezes os objetos de empresas diversas colidam, seja pela disputa pela mesma fatia de mercado ou por conflitos alheios aos relati-vos à ordem econômica.

Por vezes, esses conflitos entre empresas podem dispender altos gastos em honorários e disputas intermináveis no judiciário, além de prejudicar a imagem das companhias envolvidas, pois, numa disputa judicial, é natural que determinados fatos que causem prejuízo ao oponente sejam levantados.

A mediação surge, então, como uma alternativa imparcial, célere e focada na composição dos conflitos da melhor maneira aos interessados.

Para entender a importância da mediação na solução dos conflitos é preciso afastar postura binária de vencedor-perdedor. Essa forma de composição de conflitos busca uma resposta sem que haja sacrifício aos interesses das partes envolvidas, focando no nas causas mais do que no conflito em si.

As tentativas de extinção de conflitos buscam primordialmente a paz social e, nesse sentido, a mediação traz um terceiro imparcial que não propõe tampouco tem uma postura impositiva em relação às partes, mas as conduz à compreensão das causas que geraram o problema para então partirem para a solução.

De certa maneira, o empoderamento das partes envolvidas, tornando-os verdadeiros autores da solução, já faz com que a mediação se torne uma alterna-tiva atraente para conflitos que envolvam questões sensíveis e nos quais as partes tenham uma relação de proximidade que possa vir a ser abalada gravemente por uma briga judicial mais trabalhosa.

CONFLITOS NAS EMPRESAS (INTRAORGANIZACIONAIS)

As sociedades empresárias como um todo possuem uma complexa organi-zação interna que independe do porte financeiro. Essa rede de conexões e interações entre funcionários pode atuar de maneira vertical – composições hierárquicas – ou horizontal – membros em uma mesma posição hierárquica do mesmo setor ou não.

Natural às relações humanas, por vezes as decisões tomadas vertical ou horizontalmente desagradam colegas, minando o espírito de equipe e causando graves prejuízos à instituição como um todo. Esses conflitos são agravados muitas vezes por reuniões infrutíferas e decisões impositivas tomadas, na maior parte das vezes, de maneira vertical.

A falha na comunicação entre setores, desmotivação profissional, disputas internas em geral – entre funcionários ou mesmo entre departamentos – comprom-ete o desempenho e resultados da empresa, sendo um problema de natureza grave que cabe aos gestores lidar com muita razoabilidade e sensibilidade.

A mediação de conflitos nas organizações internas das empresas é um moderno e eficaz método que pode reverter este quadro e responder aos ansei-os dos dirigentes e funcionários.

Permite criar sistemas próprios que possibilitem a seus integrantes passar a encarar o conflito de maneira natural, com vistas à sua resolução ou transfor-mação dentro de parâmetros mais pacíficos e equilibrados.

Prioriza o reconhecimento dos papéis que cada participante deverá desempenhar na organização, privilegiando o diálogo cooperativo, não somente entre os envolvidos, mas também entre eles e a própria organização.

A mediação, como instrumento preventivo, ou mesmo quando o conflito já está instaurado, tem como objetivo a diminuição dos custos diretos e indiretos causados pelos conflitos.

Sua aplicação tem como consequência a implementação de um plano específico, que transfere-se, automaticamente, da estrutura impositiva para a colaborativa, gerando resultados extremamente positivos na gestão e crescimen-to da empresa.

Considerando os problemas que podem surgir de uma disputa judicial entre empresas, entre outros aspectos, representantes da classe empresarial criaram um movimento para a construção conjunta de um compromisso de adoção de meios consensuais de solução de controvérsias.

O movimento ganhou forma com a assinatura do “Pacto de Mediação”, em novembro de 2014, evento organizado pela Camara de Mediação e Arbitra-gem da FIESP e do CIESP, e que contou com a participação de intituições finan-ceiras, representantes da Indústria, da Construção Civil, a FECOMERCIO, OAB, e de representantes de Instituições e de Câmaras de Mediação e Arbitragem.

O Pacto, inspirado em experiências consolidadas na cena internacional, visa estimular a mediação como forma de solução de conflitos gerados pela atividade empresária, seja entre empresas ou mesmo dentro da própria empresa.

a redução de custos e os benefícios para as empresas por meio da solução rápida de disputas,

redução de custos diretos e indiretos empregados em resolução de conflitos,

redução do desgaste de relacionamentos interpessoais importantes para a empresa, ameaçados quando os conflitos chegam aos tribunais, quando, além de todos os custos financeiros e emocionais envolvidos, ainda há a incerteza quanto às decisões que podem ser proferidas.

Entre as motivações para sua implementação e aplicação destaca-se:

PACTO DE MEDIAÇÃO

Passo pioneiro e essencial para a consolidação das soluções consensuais no país, o “Pacto de Mediação” tem como objetivo estimular a mediação na sociedade civil, mesmo que esta não gere um acordo imediatamente, pois sua utilização poderia, a longo prazo, melhorar a comunicação entre as partes numa disputa, limitando o escopo do que seria, de forma posterior e inevitável, discutido em sede de controle judicial.

Segundo dados da Amcham (American Chamber of Commerce for Brazil) “Experiências internacionais atestam os avanços da mediação. Nos Estados Unidos da América do Norte, desde 1970, a mediação vem tendo notável crescimento e aceitação tanto no Poder Judiciário quanto no setor extrajudicial, sendo reconhecida como método capaz de reduzir bilhões de dólares/ano de custos das empresas na resolução de disputas, sejam custos diretos (tempo, honorários e perícias, por exemplo) ou indiretos (perda de oportunidades e deterioração de relacionamentos).

Nos EUA, a mediação gera alta estatística de resolução de conflitos, além de vantagens rela-cionadas à redução de custos, auxílio das partes a encontrar soluções integrativas, troca de informações e manutenção de relacionamentos, dentre tantas outras. É conhecido o dado de que apenas 5% dos processos levados ao Judiciário vão a julgamento, pois a maior parte termina em acordo, antes ou

durante o processo judicial. (Cf. HEISE, Michael. Justice Delayed. An empirical analysis of civil case disposition time. Case Western Reserve L. Rev., vol. 51, 2000, p. 813.)

Na Europa, o Parlamento Euro-peu emitiu em 2011 relatório enfatizan-do as grandes vantagens da utilização da mediação sob o critério da quanti-ficação de custos.

Como o relatório demonstra, o sucesso de mediações tem sido ampla-mente documentado em diferentes países. Algumas jurisdições reportam que 85% dos casos de mediação terminam em acordos, outros reportam o índice de 65% e mesmo a mais tímida estatística advinda de programas ligados a tribunais em estágios iniciais, como no exemplo italiano, registra 50% de sucesso em casos de mediação. Cf. Quantifying the cost of not using mediation – a data analysis, European Parliament, 2011. Firmado o compromisso de submissão dos conflitos inicialmente aos mecanismos de mediação, objetiva-se “estabelecer e aprimorar constantemente processos de gestão e resolução de disputas, de maneira colaborativa, integra-tiva, eficiente e sustentável”, conforme é possível ler do texto de exposição de motivos do pacto.

Pacto de Mediação

Reconhecemos que:

A resolução de disputas por mecanismos consensuais, notadamente a negociação, a conciliação e a mediação, é uma prioridade de nossas empresas, instituições e organizações, a curto e longo prazo;

Se comparados com a prática contenciosa de resolução de controvér-sias, tais métodos oferecem vantagens, entre as quais se destacam a economia de dinheiro e de tempo, a redução de danos a relacionamentos importantes para os negócios e a minimização quanto às incertezas dos resultados;

A adoção organizada e sistemática de melhores práticas e métodos adequados para o gerenciamento e resolução de disputas é a melhor maneira de atender aos nossos interesses e daqueles com quem nos relacionamos, nacio-nal e globalmente;

A constante inovação e o aprimoramento dos mecanismos de solução de disputas constituem aspirações de nossa sociedade;

Métodos consensuais são formas de engajamento da sociedade civil na resolução de seus próprios conflitos e disputas e representam a quebra do para-digma da dependência do Estado para a pacificação social, proporcionando um exercício da cidadania e um exemplo de responsabilidade social; o uso desses métodos deve nortear a conduta de todo cidadão desde a mais tenra idade, motivo pelo qual deve ser ensinada e praticada em escolas e universi-dades;

Assim sendo, subscrevemos o seguinte “Pacto de Mediação”:

Assumimos o COMPROMISSO de adotar, interna e externamente, práticas afinadas com os métodos consensuais de solução de contro-vérsias, tais como a negociação, a conciliação e a mediação, com o objetivo de estabelecer e aprimorar constantemente processos de gestão e resolução de disputas, de maneira colaborativa, integrativa, eficiente e sustentável.

Nome da Instituição/Empresa: _______________________________________

Nome e Cargo do Signatário:_______________________________________

Assinatura: _________________________________________________________

Data: ______________________________________________________________