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ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO TRABALHO ESMAT
INGRID CRUZ DE SOUZA NEVES
SOBREAVISO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR
JOÃO PESSOA 2010
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INGRID CRUZ DE SOUZA NEVES
SOBREAVISO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR
Monografia apresentada à Banca Examinadora da Escola Superior da Magistratura do Trabalho – ESMAT, como exigência parcial para obtenção do grau de Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. Área: Direito do Trabalho Orientador: Prof. Francisco José Garcia Figueiredo
JOÃO PESSOA 2010
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INGRID CRUZ DE SOUZA NEVES
SOBREAVISO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR
Banca Examinadora:
____________________________________________ Orientador
_____________________________________________ Membro da Banca Examinadora
_____________________________________________ Membro da Banca Examinadora
JOÃO PESSOA 2010
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RESUMO A sociedade atual vivencia um progresso científico e tecnológico que influencia as relações de trabalho e impõe a necessidade de mudança da mentalidade jurídica, para que as novas modalidades de emprego detenham maior segurança e confiabilidade do trabalhador. Nesse contexto, o regime de sobreaviso adquire maior destaque, a medida que possibilita a total cobertura em trabalhos emergenciais, como acontece nas áreas de saúde, engenharia, jornalismo, informática, mecânica e diversos outros ramos. Os novos meios de comunicação permitem o contato imediato e constante com o empregado, que permanece em estado de espera para pronto atendimento de qualquer eventualidade, através de celular, bip, internet e assemelhados. A problemática que passa a existir repousa na determinação do limite de tempo que o empregado pode estar, efetivamente, à disposição do empregador, impedido de se dirigir para local afastado do centro da prestação de serviços ou realizar atividades que o impeçam de atender prontamente a chamados, e, portanto, privado de livre dispor de suas horas fora do trabalho. A Constituição Federal define quais são os direitos fundamentais do trabalhador, entre eles estão inseridos a saúde, o lazer e o repouso, aos quais ele não pode renunciar, tampouco podem ser desrespeitados em suas relações de trabalho. O atual regime de sobreaviso caracteriza-se pela limitação do direito de livre disposição do tempo alheio à jornada, mesmo em caráter atenuado, pela ampliação do poder de comando do empregador, proporcionada pela utilização dos aparatos eletroeletrônicos mencionados, sem a assunção, pelo tomador de serviços, do respectivo ônus econômico proporcional aos danos causados. A adequação das normas de tutela à realidade social atual faz-se necessária, sem, entretanto, implicar a destruição de todo um sistema de garantias sociais, construído ao longo dos anos. Para que isso aconteça, deve haver uma ação conjunta de legisladores, doutrinadores, juízes e dos vários centros de positivação do direito, no sentido de tornar o direito aplicável a seu tempo. A flexibilização das normas surge como possibilidade de reestruturação das regras trabalhistas, ao lado dos acordos e convenções coletivas que apontam uma forma de convivência com as leis básicas de proteção ao trabalhador, normas fundamentais de tutela do trabalho. A experiência negociadora de solução de conflitos é perfeitamente compatível com a proposta central de constituição de alternativas não convencionais de resolução de conflitos, no contexto da sociedade atual.
Palavras – chave: Sobreaviso. Direitos fundamentais do trabalhador. Relação de trabalho.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................. 5 CAPÍTULO I DURAÇÃO DO TRABALHO ........................................ 7 1.1 Escorço histórico ......................................................................................... 7 1.2 Conceitos, fundamentos e objetivos .......................................................... 9 1.3 Critérios para a fixação da jornada de trabalho ........................................ 11 1.3.1 Critérios gerais .................................................................................... 11 1.3.2 Critérios especiais ............................................................................... 14
CAPÍTULO II O REGIME DO SOBREAVISO .......................................... 16
2.1 Disciplina Legal ............................................................................................ 16 2.2 Conceito ........................................................................................................ 17 2.3 Caracterização .............................................................................................. 18 2.4 O Uso de Bip, Celular e Assemelhados...................................................... 19
CAPÍTULO III DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR .. .......................................................................................................... 23 3.1 Noções de Direitos Fundamentais .............................................................. 23 3.2 Os Direitos Sociais do Trabalhador ............................................................ 25 3.3 Direitos à Saúde, ao Lazer e ao Repouso .................................................. 26
CAPÍTULO IV SOBREAVISO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR ........................................................................ 31 REFERÊNCIAS ................................................................................. 35
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INTRODUÇÃO
Uma das maiores preocupações da sociedade, de um modo geral, reside na
otimização do tempo, seja no âmbito familiar, no qual o tempo é assaz diminuto e
parece reduzir exponencialmente com o passar dos anos, seja no exercício
profissional, conseqüência da exigência da economia de mercado, que impõe o
aumento quantitativo e qualitativo da produção em um espaço de tempo cada vez
mais curto.
De fato, o progresso científico e tecnológico, ao invés de reduzir o tempo de
trabalho e, com isso, possibilitar uma maior disponibilidade do homem para as
demais atividades que habitualmente desenvolve, como também para o descanso,
implica o oposto. O trabalhador, em numerosos casos, quando não está executando
o serviço, permanece aguardando alguma possível solicitação, seja através da
internet ou de aparelho móvel dos quais não pode se afastar.
Neste contexto, surge a figura do sobreaviso como uma possibilidade de se
atender aos anseios da modernidade. Tanto é verdade, que a jurisprudência
trabalhista, na tentativa de acompanhar os avanços sociais, tem reconhecido a
aplicação do referido regime às variadas espécies de trabalhadores, a exemplo dos
médicos, enfermeiros, jornalistas, engenheiros, motoristas etc.
Assim, faz-se necessária a análise dos objetivos e finalidades do regime
jurídico do sobreaviso, bem como sua caracterização e conseqüências decorrentes
de sua implementação, sob o enfoque constitucional.
Para alcançar seus objetivos, a presente pesquisa monográfica se apresenta
sob a forma bibliográfica. A técnica utilizada é a da documentação indireta, e o
método jurídico empregado é o sistemático. Apresenta a vertente metodológica
qualitativa, e faz uso do método de abordagem hipotético-dedutivo.
Em todo o corpo da pesquisa, como respaldo teórico, serão utilizados
ensinamentos doutrinários, bem como jurisprudências atinentes à matéria.
Esse trabalho, que tem como tema o sobreaviso e os direitos fundamentais do
trabalhador, foi dividido em quatro partes.
Em um primeiro momento, serão trazidos alguns apontamentos gerais sobre a
duração do trabalho, sua evolução histórica, fundamentos, objetivos e critérios
utilizados para fixação da jornada de trabalho, através da enumeração dos critérios
gerais e especiais.
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Em um segundo momento, será feita uma análise mais pormenorizada a
respeito do regime do sobreaviso, com apontamentos sobre sua disciplina legal,
conceituação e caracterização, destacando-se a utilização de bip, celulares e
assemelhados.
O terceiro capítulo voltar-se-á à análise dos direitos fundamentais, com o
intuito de situar o regime do sobreaviso, sob o enfoque dos direitos fundamentais
específicos do trabalhador, e enfatizar os direitos sociais que influenciam o estudo
da delimitação da duração do trabalho: direitos à saúde, ao lazer e ao repouso.
O fecho do trabalho trata do específico tema da presente pesquisa
monográfica e vem com uma conclusão do que foi discutido, sem ter em mente,
entretanto, a intenção de esgotar o assunto, tão somente, indicar a problematização
existente na utilização do sobreaviso em um contexto de ausência de
regulamentação atual e precisa.
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CAPÍTULO I
DURAÇÃO DO TRABALHO 1.1 Escorço histórico
Durante muito tempo não existiu uma regulamentação sistematizada no que
concerne à duração do trabalho, assim como ao próprio Direito do Trabalho, tema
que só adquiriu uma maior atenção legislativa com a revolução política e a revolução
industrial ou técnico-econômica do final do século XVIII, conforme registros de
Segadas Vianna (2000).
As civilizações primitivas, a exemplo de Grécia e Roma, as mais importantes
civilizações antigas ocidentais, baseavam-se no trabalho escravo, para o qual não
se conheciam limites de tempo, a não ser na vontade do senhor. A Idade Média
tampouco conheceu legislação específica sobre o assunto, segundo as lições de
Orestes de Campos Gonçalves (1997).
Alice Monteiro de Barros (2008) indica, entre os primeiros registros históricos,
um ato normativo isolado conhecido como Lei das Índias, que vigorou na Espanha,
em meados de 1593, e estabeleceu uma jornada não superior a oito horas. A
primeira lei inglesa, com vigência em 1847, limitou a jornada em dez horas, limite
este também adotado na França, em 1848. Em, aproximadamente, 1868, os
Estados Unidos da América fixaram uma jornada de oito horas para os empregados
federais. Seguiram o mesmo direcionamento o Chile, em 1908, para seus
empregados estaduais, Cuba, a partir de 1909, e o Uruguai, em 1915.
A determinação de tais rumos legislativos sofreu influência da Encíclica
Rerum Novarum, que data de 1891, ao declarar que o trabalho não deveria
prolongar-se por mais tempo do que a força permitia, segundo relatos de Amauri
Mascaro Nascimento (2003). O autor ressalta, porém, que foi com o Tratado de
Versailles, em 1919, que ocorreu a cristalização da jornada de oito horas, a partir da
criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a promulgação da
Convenção 1 pela Conferência de Washington. A partir deste momento histórico, as
oito horas de jornada tornaram-se conceito universal.
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Com efeito, foi na Revolução Industrial que se desencadeou uma série de
transformações nas relações de trabalho e em seu tratamento jurídico. José Augusto
Rodrigues Pinto (2003) explica que, entre os fatores de mudança, a força coletiva
dos trabalhadores identifica-se com o processo evolutivo do Direito do Trabalho. A
delimitação da jornada de trabalho representou uma das mais expressivas
conquistas da classe operária resultante de sucessivas e árduas manifestações ao
longo do século XIX. Assim, a luta sindical pela limitação da jornada apresenta-se
como fator propulsor do moderno direito do trabalho (BARROS, 2008).
A relevância do tema justificou a inserção do seguinte preceito na Declaração
Universal dos Direitos do Homem, em 1948: “Art. XXIV - Todo homem tem direito a
repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias
remuneradas periódicas” (SÜSSEKIND, 2004, p. 224)
No Brasil, o primeiro registro legislativo que se tem notícias é o Decreto de
1891, com vigência, apenas, no Distrito Federal, regulamentando uma jornada
diferenciada para homens e mulheres em nove e oito horas, respectivamente
(BARROS, 2008).
Nas lições de Mozart Victor Russomano (1995), após a Revolução de 1930, o
panorama da legislação nacional trabalhista mudou radicalmente. Em meados de
1932, foram editados outros decretos destinados a comerciários e industriários, com
destaque para o Decreto 21.186/1932, que refletia precedentes internacionais e
lições de direito comparado, estabelecendo uma jornada de oito horas, orientação
que permaneceu regulamentada na Constituição Federal de 1934, fora unificada,
definitivamente, em 1940, e incorporada à Consolidação das leis do Trabalho (CLT),
em 1943.
As constituições posteriores de 1946, 1967 e 1979, mantiveram a norma em
nível de cânone fundamental da organização do trabalho (RUSSOMANO, 1995),
regramento inalterado na constituição de 1988, que além de manter a jornada de
oito horas, avançou ainda mais, ao estabelecer um horário semanal limitado a
quarenta e quatro horas, conforme disposição do artigo 7°, inciso XIII, e uma jornada
de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento,
inciso XIV.
Hoje, com a globalização da economia e a revolução tecnológica, afirma
Sergio Pinto Martins (2005), configura-se a tendência de reduzir a duração do
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trabalho, seja por lei, seja por acordos coletivos, a possibilidade de compensação de
jornadas e a implementação do trabalho em tempo parcial.
1.1.2 Conceitos, fundamentos e objetivos O termo duração do trabalho foi utilizado pela Consolidação das Leis
Trabalhistas (CLT), em seu capítulo dois, para dispor sobre a jornada de trabalho, os
períodos de descanso, o trabalho noturno e outras disposições gerais.
A estipulação de uma duração para o trabalho visa a assegurar um equilíbrio
racional entre o tempo de atividade para a empresa e o de repouso pessoal, ou seja,
entre o desgaste e a restauração da fonte orgânica de energia.
Ademais, a própria experiência humana demonstrou a utilidade em instituir
repousos ou tempos livres, sob três aspectos diferentes, elencados por Orlando
Gomes e Elson Gottschalk (2000): fisiológico, moral-social e econômico .
A Fisiologia contribuiu para comprovação dos desgastes humanos,
provenientes da atividade laboral, posto que as energias acumuladas são utilizadas
em maior proporção. Se o organismo humano se entrega a uma atividade
ininterrupta, a fadiga natural é convertida em fadiga crônica, o indivíduo fica exposto
a doenças, acelera-se o processo de invalidez e velhice, tudo isso contribuindo para
a brevidade da vida.
Do ponto de vista moral-social, a limitação temporal do trabalho justifica-se
pelo respeito que deve ser direcionado à dignidade da pessoa humana. O
trabalhador tem o direito legítimo de desfrutar de uma vida pessoal, além da
profissional, para desenvolver-se intelectual, moral e fisicamente, nutrir algum grau
de convívio social e desfrutar dos benefícios do lazer.
O fundamento econômico, tese que inspira debates na doutrina, nos dizeres
de Gomes e Gottschalk (2000), inclina-se no sentido de defender a sincronicidade
entre o aumento do descanso e o aperfeiçoamento da técnica. A fixação da jornada
de trabalho, além de possibilitar a preservação da saúde do trabalhador, seu bem-
estar físico e mental, prevenindo doenças profissionais e acidentes de trabalho,
facilita a manutenção de suas relações interpessoais, assim como contribui para um
melhor desempenho no trabalho, já que o descanso apresenta-se como estimulante
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para o aumento do rendimento pessoal e aprimoramento da produtividade
(BARROS, 2008).
Renato Saraiva (2005) indica outro aspecto relevante da delimitação da
jornada, qual seja, ela contribui para a aferição do salário do obreiro, cuja fixação
leva em conta o tempo de trabalhado ou à disposição do empregador. As regras
jurídicas que ampliam ou reduzem a jornada influenciam diretamente a fixação do
montante pecuniário devido ao empregado, no dizer de Délio Maranhão, citado por
Godinho (2006 p. 830-831): “[...] seria o salário o preço atribuído à força de trabalho
alienada, ao passo que a jornada despontaria como a medida dessa força que
aliena”. Dessa forma, caso se reduza ou aumente a jornada padrão de determinada
categoria, estar-se-á modificando diretamente o preço relativo da força de trabalho
contratada.
Entretanto, explica Valentin Carrion (2008) que essa não parece ser a
interpretação que se deva dar ao texto constitucional, pois o momento histórico em
que ocorreu sua aprovação, com a clara intenção de conceder maiores vantagens e
a verificada perda clamorosa do poder aquisitivo dos assalariados, leva à conclusão
oposta. A lei, a convenção coletiva ou as partes poderão, de comum acordo, fixar
jornada normal inferior à legal, quando da admissão do empregado, não podendo a
jornada normal ser reduzida pelo empregador, com diminuição do salário, mesmo
com a concordância do obreiro, no decurso da relação de trabalho, salvo se houver
efetivo interesse deste ou autorização em convenção ou acordo coletivo. Assim, o
salário mínimo-hora será respeitado, não o salário mínimo diário, que supõe o
trabalho por oito horas.
Existe uma importante distinção entre os termos duração, jornada e horário de
trabalho, adotada por vários doutrinadores, a exemplo de Amauri Mascaro
Nascimento (2003), Alice Monteiro de Barros (2008), Maurício Godinho Delgado
(2006), Valentin Carrion (2008), entre outros. A duração do trabalho é a noção mais
ampla das três e abrange o tempo de labor ou disponibilidade do empregado
perante seu empregador, considerados os parâmetros dia, semana, mês ou ano de
mensuração. Jornada é o período, durante um dia, em que o trabalhador executa
suas atividades, efetivamente ou aguardando possíveis ordens, nos termos do artigo
4º da CLT. Enquanto horário de trabalho abrange o período que vai do início ao
término da jornada, incluindo-se os intervalos durante o seu cumprimento.
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A jornada de trabalho pode ser conceituada como o lapso de tempo diário
em que o trabalhador coloca-se à disposição de seu empregador em decorrência do
contrato de trabalho firmado com este. Em outras palavras, é a medida do tempo
diário em que o primeiro permanece a serviço do segundo, como conseqüência do
cumprimento do pacto laboral que os vincula, conceitua Mauricio Godinho Delgado
(2006).
O estudo da duração diária de trabalho ou jornada, simplesmente,
compreende não só a duração do trabalho, mas os horários, os intervalos e outros
aspectos significativos para o direito.
1.1.3 Critérios para a fixação da jornada de trabalho Godinho (2006) ensina que para se calcular a extensão da jornada de
trabalho, a CLT se utiliza de três critérios gerais, a saber: o tempo efetivamente
trabalhado, o tempo à disposição no local de trabalho e o tempo despendido no
deslocamento da residência do trabalhador até o trabalho, e vice-versa.
Ensina também que, somados aos três critérios básicos, existem outros de
caráter especial explicitados em normas específicas de algumas categorias
profissionais, quais sejam: o critério do tempo em prontidão e o tempo em
sobreaviso.
1.1.3.1 Critérios gerais É comum a adoção de apenas um dos critérios gerais pelos ordenamentos
justrabalhistas. Entretanto, a análise dos três métodos auxilia a compreensão da
realidade jurídica brasileira. Notadamente, o sistema pátrio adotou o critério do
tempo à disposição, sendo bastante comum a utilização de regras de outro critério,
através da incorporação tópica, respeitadas certas circunstâncias e situações
especiais, assevera GODINHO (2006). Com base no exposto, passemos à análise
de cada um deles.
O primeiro critério do tempo efetivamente trabalhado considera, para efeitos
de cômputo da jornada, apenas o lapso temporal durante o qual o trabalhador
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transfere sua força de trabalho em benefício do empregador, isto é, o tempo do labor
efetivo.
A CLT, em seu artigo 4º, expressamente, considera como tempo de serviço o
período em que o empregado estiver à disposição, aguardando ordens, razão pela
qual é indubitável a rejeição de tal critério como padrão de cálculo da jornada de
trabalho no ordenamento nacional, apesar de existirem casos excepcionais, como a
admissão de cálculo de salário por peça, respeitado o mínimo legal estabelecido
constitucionalmente. Esse sistema assemelha-se ao critério do tempo efetivamente
trabalhado, uma vez que computa o valor do salário segundo a produção final do
trabalhador.
O segundo critério do tempo à disposição considera como componente da
jornada o tempo durante o qual o trabalhador permanece disponível aos comandos
do empregador. Consiste, portanto, no trabalho em potencial oferecido pelo
empregado. O ordenamento jurídico brasileiro se utiliza dessa modalidade geral para
calcular a jornada de trabalho, tomando-a como regra padrão. Assim, além do tempo
efetivamente trabalhado, aproveitam-se as horas à disposição.
O terceiro e último critério indica o tempo de deslocamento do trabalhador de
sua residência até seu local de trabalho, assim como o tempo despendido do
trabalho para casa, como componente da jornada. Tais horas são identificadas como
tempo de deslocamento ou horas “in itinere”, e constituem um critério ampliador da
composição da jornada em relação aos anteriores.
O tempo de deslocamento possui especial relevância para o estudo dos
acidentes de trabalho, conforme se depreende da leitura do artigo 21, IV, “d”, da Lei
8.213/1991. Tal dispositivo equipara a acidente de trabalho o acidente sofrido pelo
segurado, ainda que fora do local e horário de trabalho, no percurso da residência
para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de
locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.
Embora não seja adotado como regra geral pelo ordenamento jurídico
trabalhista, esse critério adquiriu uma repercussão jurisprudencial vasta, que
culminou em uma nova leitura do artigo 4º do diploma celetista, conseqüente da
elaboração da Lei 10.243/2001.
A partir de então, as horas “in itinere” poderão ser computadas na jornada de
trabalho. Para tanto, a empresa deverá localizar-se, regra geral, fora do perímetro
urbano em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o que implica
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o provável fornecimento de transporte ao trabalhador pela própria empresa,
conforme se verifica após a leitura do § 2º do artigo 58 da Lei 10.243/2001:
O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução (BRASIL, 2008).
São dois os requisitos, portanto, das chamadas horas itinerantes: o
trabalhador deverá ser transportado por condução fornecida pelo empregador e o
local de trabalho ou deve localizar-se em perímetro de difícil acesso ou não servir-se
de transporte público regular. Salientando-se que o último requisito é alternativo e
não concomitante.
Assim, as empresas possuem a faculdade de fornecer condução a seus
empregados, objetivando uma mão-de-obra pontual e assídua, motivadas pela
localização de difícil acesso (BARROS, 2008). O tempo gasto pelo trabalhador, ao
longo do percurso, em veículo fornecido pelo empregador, caracteriza a hipótese
prevista no artigo 4º da CLT e será computado na jornada de trabalho, em
conformidade com entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) na súmula
nº. 90. No entanto, a caracterização das horas de deslocamento demonstrou-se
objeto não pacífico no ordenamento jurídico pátrio.
A terminação local de difícil acesso pode ser identificada como um conceito
jurídico indeterminado, por isso, Godinho (2006) explica que a prática jurisprudencial
formulou duas presunções concorrentes, que afetam o ônus probatório das partes
processuais: o espaço urbano é presumido como de fácil acesso, em contrapartida,
há presunção “juris tantum” de que os trabalhos situados em regiões rurais têm
acesso difícil.
Ademais, a expressão regular referida na súmula nº. 90 para caracterizar o
transporte público, adjetivação não expressa na Lei 10.243/2001, ensejou polêmica
interpretativa. De um lado, uma corrente jurisprudencial afirmou que, se o transporte
público fosse insuficiente, perderia a característica da regularidade e implicaria a
aplicação da súmula nº. 90. Em sentido contrário, a jurisprudência atual,
sedimentada no inciso III da mencionada súmula, explica que a mera insuficiência
de transporte público não enseja o pagamento das horas “in itinere”. Entretanto, se
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o transporte existir em horário incompatível com a jornada de trabalho, configurada
estará a ausência de transporte, e, por isso, as horas serão computáveis, nos
termos do inciso II.
Outra ressalva é feita no inciso IV, quando aduz à parte do percurso fornecida
por transporte público regular. As horas “in itinere” estarão restritas, apenas, ao
trecho não alcançado por ele.
Não menos importante é a explanação da súmula nº. 320 do TST, que
discorre sobre a hipótese de cobrança pelo fornecimento de transporte e esclarece
que esta não afasta o pagamento das horas “in itinere”. Logo, o fato de a empresa
cobrar ou não do trabalhador os valores provenientes do fornecimento de transporte
para o local de difícil acesso não possui relevância para o direito ao cômputo das
horas na jornada de trabalho.
1.1.3.2 Critérios especiais Os dois critérios especiais de contagem da jornada de trabalho foram
introduzidos no ordenamento jurídico laboral por normas específicas de
determinadas categorias profissionais. São os regimes do tempo em prontidão e
tempo de sobreaviso, ambos originários de normas jurídicas específicas da
categoria dos ferroviários, conforme disposição CLT, artigo 244.
A especialidade de tais critérios reside em dois aspectos concorrentes.
Primeiro, são normas de regulamentação específica de determinadas categorias, e,
a princípio, não se aplicam a qualquer ralação empregatícia. Segundo, a forma de
integração de tais horários é especial, sempre parcial ou fracionada.
Deve-se destacar também que os períodos em prontidão e períodos em
sobreaviso não se computam na jornada de trabalho.
A prontidão corresponde a todo o período integrante do contrato e do tempo
de serviço do ferroviário em que este permanece nas dependências da empresa ou
via férrea respectiva, aguardando ordens, conforme determina o § 3º do artigo 244
da CLT: “considera-se de prontidão o empregado que ficar nas dependências da
estrada, aguardando ordens” (BRASIL, 2008).
Percebe-se que o empregado tem sua disponibilidade pessoal restringida,
afinal de contas, permanece nas dependências do estabelecimento empresarial, o
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que constitui, por conseguinte, uma posição intermediária entre o tempo de trabalho
ou à disposição, ambos critérios gerais, e o tempo extracontratual. O trabalhador
não está efetivamente trabalhando, e o ordenamento jurídico não considera a
situação como tempo à disposição, direcionando menor peso jurídico à prontidão.
A lei, no artigo 244, § 3º, estabelece que a escala de prontidão obedecerá ao
limite de doze horas e, em sua parte final, que as horas de prontidão serão, para
todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário normal. O que
comprova que a integração contratual do tempo de prontidão é especial.
O tempo de sobreaviso constitui o período integrante do contrato e do tempo
de serviço em que o trabalhador permanece em sua própria casa, aguardando, a
qualquer momento, o chamado para o serviço, nos termos do § 2º do artigo 244 da
CLT.
No que concerne ao período em sobreaviso, também foi criada uma situação
intermediária entre o tempo trabalhado ou à disposição e o tempo fora do contrato,
já que o empregado tem sua disponibilidade relativamente tolhida, pois permanece
em sua residência aguardando o chamado para o serviço. Mais uma vez, o Direito
confere conseqüência contratual diferenciada a este período. O trabalhador não terá
uma conseqüência contratual plena, uma vez que não está efetivamente laborando,
nem está à disposição no centro do trabalho. Por configurar uma situação menos
restritiva do que o regime de prontidão, o direito lhe confere menor peso jurídico do
que direciona a este último.
A diferença básica entre os regimes prontidão e sobreaviso é o local onde
permanecem aguardando ordens. Na prontidão, o obreiro permanece no local de
trabalho, enquanto o empregado de sobreaviso, nos termos legais, permanece em
sua própria casa.
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CAPÍTULO II
O REGIME DO SOBREAVISO
2.1 Disciplina legal
A CLT, em seus artigos 57 a 75, dispõe sobre as normas gerais de duração
do trabalho. Entretanto, a matéria concernente ao sobreaviso encontra-se no artigo
244, regulamentador dos serviços ferroviários, no título que trata das normas
especiais de tutela do trabalho, capítulo das disposições especiais sobre duração e
condições de trabalho de trabalhadores específicos.
As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada (BRASIL, 2008).
O artigo 244, § 2º, trata, particularmente, do sobreaviso, indicando seu
conceito, caracterização e efeitos no contrato de trabalho.
O dispositivo refere-se ao trabalho dos ferroviários, mas existem outras leis
que tratam do sobreaviso para outras categorias profissionais, a exemplo da Lei
5.811/1972, que dispõe sobre o regime de trabalho dos empregados nas atividades
de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, industrialização do
xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de
dutos e da Lei 7.183/1985, que estabelece um período de sobreaviso específico
para os aeronautas .
O TST, na súmula 229, estendeu a aplicação do instituto à categoria dos
eletricitários, trabalhadores que vivenciam circunstâncias laborais semelhantes, ao
determinar: “por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de
sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das
parcelas de natureza salarial” (BRASIL, 2009).
Convém salientar que o artigo 244 e seus parágrafos, apesar de terem sido
revogados pela Lei 3.970/1961, tiveram a vigência restaurada pelo Decreto-Lei
05/1966 (BARROS, 2008).
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2.2 Conceito
O regime de sobreaviso compreende o tempo em que o empregado efetivo
permanece em sua própria casa, aguardando, a qualquer momento, o chamado para
o serviço. Desta feita, o trabalhador fica à disposição do empregador para prestar
uma possível assistência aos trabalhos normais ou atender a necessidades
ocasionais de operação (GOMES e GOTTSCHALK, 2000).
Amauri Mascaro do nascimento (2005) conceitua sobreaviso como jornada
em que o trabalhador fica de plantão à disposição do empregador, na própria
residência, para atendimento de ocorrências que possam surgir e em dias que não
se confundem com aqueles em que presta serviços na empresa.
No sobreaviso, o empregado tem de ficar em sua casa, e não em outro local,
aguardando ser chamado para o serviço, permanecendo em estado de expectativa
durante seu descanso, nas palavras de Sergio Pinto Martins (2005).
Arnaldo Süssekind (2004) explica que empregado de sobreaviso é aquele que
permanece no local ajustado com o seu empregador para eventuais convocações,
visando a execução de determinados serviços.
Para Carmen Camino (2003), o trabalhador coloca-se em um estado de
alerta, na iminência de ser, eventualmente, chamado ao trabalho, por isso, encontra-
se em situação intermediária entre a disponibilidade efetiva para o trabalho, nos
termos do artigo 4º da CLT, e o descomprometimento completo com suas
obrigações contratuais, como intervalos ou folgas.
A lei cria uma noção intermediária entre o tempo laborado ou à disposição e o
tempo extracontratual, explica Godinho (2006). O obreiro tem sua disponibilidade
pessoal tolhida, já que permanece em sua residência aguardando uma possível
chamada. Ele não tem condições de assumir compromissos, porque está
potencialmente responsabilizado, situação que compromete seus afazeres pessoais,
familiares e até seu lazer.
O período de sobreaviso assemelha-se ao regime denominado “plantão”,
utilizado para vários tipos de trabalhadores, a exemplo de médicos, enfermeiros,
mecânicos, encanadores, jornalistas, motoristas, programadores e diversos outros,
que se encontram na mesma situação de espera de uma eventual chamada para o
serviço, não necessariamente no local de trabalho, mas em localização que
possibilite o chamamento através de algum meio eletrônico, seja o telefone
18
residencial ou móvel, sendo o celular o mais usual entre eles, ou a internet, meio
que vem sendo utilizado com maior freqüência para os trabalhadores do ramo da
informática, como os programadores e técnicos.
2.3 Caracterização
O sistema estabelecido pelo artigo 244 da CLT justifica-se pela necessidade
de reserva de pessoal para qualquer imprevisto, por trata-se de transporte coletivo,
esclarece Sergio Pinto Martins (2005).
As escalas de sobreaviso são, no máximo, de vinte e quatro horas, nos
termos do § 2º do artigo 244, e a inobservância a esse limite não altera a natureza
jurídica do tempo em sobreaviso nem as regras incidentes sobre sua integração ao
contrato de trabalho. O desrespeito implica uma falta administrativa passível de
punição, sem, entretanto, modificar o caráter e regras próprias às horas prestadas
(GODINHO, 2006).
O controle do horário de trabalho, nesses casos, não é feito através do
sistema tradicional de assinaturas ou ponto eletrônico, adotado na maioria das
empresas, para jornadas de trabalho convencionais. Para contagem das horas de
sobreaviso, geralmente, utiliza-se a programação prévia através de escalas e
cronogramas onde se identifica com certa antecedência quais trabalhadores
poderão ser convocados.
A integração dessas horas à jornada, e, portanto, ao contrato de trabalho é
especial. O mesmo parágrafo disciplina que, para todos os efeitos, elas serão
contadas à razão de um terço do salário normal.
Oscar Krost (2009) explica que o regime do sobreaviso foi idealizado para
regular os plantões dos ferroviários em uma época em que as estradas de ferro
eram amplamente utilizadas no país e os meios de comunicação encontravam-se
em estágio de desenvolvimento. Um tempo depois, teve sua aplicação estendida ao
ramo dos eletricitários e, com o passar dos anos, outros ramos produtivos passaram
a utilizá-lo, adaptando-o às suas particularidades, a exemplo dos setores de
comunicação, como telefonia e internet, prestações de serviços, emergências,
especialmente, relacionadas à saúde.
19
O Direito do Trabalho passa a ter de enfrentar novas situações para
considerar se o empregado está ou não à disposição do empregador,
principalmente, para não tolher a liberdade de locomoção do obreiro.
Para a configuração do regime de sobreaviso é imprescindível a comprovação nos autos da limitação da liberdade dos trabalhadores nos horários que excedem a jornada normal de trabalho, cabendo ressaltar que essa limitação caracteriza-se pela habitual disponibilidade aos serviços e, sobretudo, pela impossibilidade de o trabalhador assumir outros compromissos e pela restrição de sua liberdade de ir e vir. (TRT 16ª Região, 2008)
Desta feita, é retirada do trabalhador, em período estranho à jornada, a ampla
liberdade de dispor de seu tempo, impedindo-o de se dirigir para local afastado do
centro da prestação de serviços ou realizar atividades que o impeçam de atender
prontamente a chamados.
2.4 Uso de Bip, Celular e Assemelhados Com a evolução dos meios de comunicação e o surgimento de bips, pagers,
telefones móveis, GPS e internet, houve a mitigação da necessidade de
permanência do trabalhador em sua casa, fato descaracterizador do instituto do
sobreaviso na CLT. A utilização de tais equipamentos pelo empregado, fora do
horário de trabalho, viabiliza seu contato imediato com o empregador e o
conseqüente retorno ao trabalho onde quer que se encontre.
O enquadramento dessas situações jurídicas novas não é pacífico. O
argumento favorável a aplicação da regra celetista baseia-se na afirmação que tais
aparelhos colocariam, automaticamente, o trabalhador em posição de relativa
disponibilidade perante o empregador, aguardando a qualquer momento o chamado
para o serviço, nos exatos termos do § 2º do artigo 244 da CLT. Assim, a restrição à
plena liberdade pessoal do empregado, de forma potencial, é o que aproximaria
essa moderna situação, vivenciada por alguns trabalhadores, ao tipo legal
identificado no dispositivo celetista (GODINHO, 2006).
O argumento contrário à aplicação analógica fundamenta-se na alegação de
que as situações fáticas comparadas, antiga e moderna, são divergentes. A figura
celetista teria se baseado na hipótese de empregado permanecer em sua própria
20
casa, e esta restrição à disponibilidade do trabalhador teria decorrido do fato de os
equipamentos tecnológicos, existentes à época da elaboração da CLT, década de
1940, não permitirem outra alternativa de compatibilização com determinadas
situações de atendimento a emergências típicas, previstas para o regime. O avanço
tecnológico subseqüente, contudo, suplantou a restrição circunstancial, permitindo,
com a utilização de bip, celular e assemelhado, que o empregado se desloque
livremente, respeitada certa distância, podendo ser convocado em qualquer local em
que se encontre. O trabalhador, dessa forma, não teria sua disponibilidade pessoal
limitada, por isso a situação em nada se assemelharia ao preceito celetista em
questão.
Nesse sentido, a jurisprudência do TST indica que o uso do aparelho bip pelo
empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o
empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento,
convocação para o serviço, nos exatos termos da orientação jurisprudencial nº. 49
da Sessão de Dissídios Individuais (SDI) 1.
Por outro lado, direcionando-se maior atenção para o termo “por si só”,
percebe-se que a utilização do bip pode somar-se a outros critérios.
SOBREAVISO. BIP. TEMPO À DISPOSIÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. A aplicação analógica do artigo 244, parágrafo 2º, da CLT leva em conta a constatação efetiva de que o empregado sofria restrições de locomoção, tinha obrigação de informar os locais para os quais se deslocava e estava sujeito à chamada às desoras. O uso do BIP, por si só, é indiferente a essa situação, mas é um dos elementos que denotam a sujeição do empregado ao poder de controle do empregador nos períodos de descanso. (TRT 2ª Região, 2004)
Percebe-se, que as duas posições interpretativas têm se mostrado
relativamente fortes na construção da jurisprudência.
E mais, a releitura do sobreaviso não só apresenta-se necessária, tendo em
vista as novas tecnologias de comunicação, a exemplo do serviço de bate-papo
online, como o Messenger, e da videoconferência, como obrigatória, haja vista que
os tribunais vêm se deparando com situações inaugurais e têm de resolvê-las, a
medida que lhes são requeridas.
21
SOBREAVISO. NÃO RECONHECIDO. Prevê o artigo 244 parágrafo 2º da CLT o pagamento de sobreaviso àqueles que permanecessem aguardando em casa o chamado da empresa. Com a telefonia móvel, fixa e todos os outros meios de comunicação, o empregado pode ser encontrado a qualquer tempo, em qualquer lugar, independente deste estar ou não em sua casa, podendo ou não estar, quer seja no convívio com sua família em momento de lazer ou mesmo laborando para outro empregador ou dispondo de seu tempo como melhor lhe aprouver. Entendo “data máxima vênia" que à exceção da internet, por meio de programas de comunicação tal como " vídeo conferência" ou "messenger", qualquer outro meio de comunicação para fins de caracterização de "horas de sobreaviso" é imprestável, eis que nenhum deles efetivamente cerceia ou é fator impeditivo da liberdade de locomoção prevista pelo artigo 244 da CLT (TRT 3ª Região, 2007).
O fato problemático é que a atual tecnologia dos meios de comunicação
demonstra que o suporte fático do regime de sobreaviso não corresponde mais ao
aguardo de ordens pelo trabalhador em sua residência, mas à restrição à liberdade
do trabalhador e o prejuízo de suas horas de descanso.
SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza o trabalho em sobreaviso aquele em que o empregado fica à disposição do empregador, esperando seu chamado - por telefone, BIP, celular, pager ou outro meio - mediante uma escala predeterminada. Nesse período, o empregado fica vinculado à empresa, ainda que possa exercer outras atividades nesse tempo de liberdade restringida. A possibilidade de ser chamado a qualquer momento inviabiliza um descanso eficaz voltado à restauração do vigor físico e mental. Por tais fundamentos, é possível compreender a mens legis do § 2 º do art. 244 da CLT, dirigida aos ferroviários e aplicada pela jurisprudência
dominante por analogia - com permissivo do art. 8º da CLT- aos demais
trabalhadores. (TRT 4ª Região, 2007)
Independente de se acatar, ou não, a incidência analógica do regime antigo
de sobreaviso às situações atuais, é importante esclarecer que, após o chamado ao
serviço, por qualquer meio, o obreiro que atender à convocação e comparecer ao
local de trabalho, passará automaticamente, a ficar à disposição do empregador,
prestando horas normais de serviço, ou horas extras, e não mais horas de
sobreaviso ou de prontidão (GODINHO, 2006).
Assim, o atual regime de sobreaviso representa, na realidade, a limitação do
direito de livre disposição do tempo alheio à jornada, pela ampliação do poder de
comando do empregador, mesmo em caráter atenuado. Além disso, ocorre o
impedimento da fruição do efetivo descanso, sem a assunção, pelo tomador de
serviços, do respectivo ônus econômico proporcional aos danos causados.
22
A problemática que se impõe repousa no discernimento para definir até que
ponto o empregado, equipado dos mais modernos meios de comunicação, estaria
efetivamente à disposição do empregador ou ainda privado de sua locomoção e,
conseqüentemente, faria jus ou não ao recebimento da hora de sobreaviso.
O tempo alheio a jornada de trabalho, pelo qual o trabalhador se coloca a
disposição do empregador, em caráter atenuado, tendo a sua possibilidade de total
circulação mitigada, deve-se equilibrar ao princípio da liberdade e aos direitos à
saúde, ao lazer e ao repouso.
23
CAPÍTULO III
DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR
O Direito Individual do Trabalho, aproximadamente até os anos 1990,
preocupou-se, primordialmente, com os direitos patrimoniais do trabalhador, tanto no
plano legislativo, como no doutrinário e jurisprudencial. Entretanto, essa quase
exclusiva preocupação passou por uma renovação. Aos poucos, os temas
pertinentes aos direitos extrapatrimoniais ganharam espaço na doutrina e
jurisprudência nacionais, segundo relatos de Arion Sayão Romita (2005).
Emergiu-se a consciência de um Direito não apenas preocupado com a
melhoria das condições materiais de vida do trabalhador, do ponto de vista
estritamente pecuniário. Explica o autor que, sem abandonar esse objeto, os
estudiosos desse ramo passaram a tratar dos direitos da personalidade, no intuito de
atingir a realização do ideal de justiça, com supedâneo na valorização do trabalho
humano e ênfase ao respeito à dignidade da pessoa do trabalhador.
Assim, os assuntos relacionados aos direitos da personalidade do
trabalhador, direitos imateriais, foram inseridos no campo de interesse dos
estudiosos do Direito do Trabalho, em detrimento dos aspectos remuneratórios da
legislação trabalhista. O raio de estudos foi expandido a temas, até então,
considerados de domínio exclusivo dos Direitos Civil e Constitucional.
3.1 Noções de Direitos Fundamentais
Na concepção de Romita (2005), os direitos fundamentais baseiam-se no
reconhecimento da dignidade da pessoa humana e asseguram a cada homem as
garantias de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justiça.
Beltamelli (2008) explica que o ordenamento legal, tanto nacional, quanto
internacional, voltado à dignidade da pessoa humana deve reconhecer o atributo e
direcioná-lo a devida tutela jurídica, a fim de afastar ou punir qualquer conduta
contrária, garantindo ao homem o direito de ter preservada sua dignidade. Dessa
24
maneira, demonstra a necessidade de entendimento da relação que existe entre a
dignidade da pessoa humana e o direito.
Nesse campo, pertinente se faz a conclusão de Ingo Wolfgfang Sarlet (2004),
no sentido de ser evidente que a dignidade não existe apenas onde é reconhecida
pelo Direito e na medida que este a reconhece, porque o precede. Quando se fala
em direito à dignidade, se está em verdade, a considerar o direito a reconhecimento,
respeito, proteção e até mesmo promoção e desenvolvimento da dignidade,
podendo inclusive falar-se em um direito a existência digna, sem prejuízo de outros
sentidos que se possa atribuir aos direitos fundamentais relativos à dignidade da
pessoa.
A dignidade humana, por ser atributo inerente ao ser humano, não nasce do
direito, mas mantém com ele um estreito laço, que, quando se apresenta como
norma, assume verdadeira feição jurídica (BELTRAMELLI NETO, 2008).
Tomando-se o artigo 1º, III, da Constituição vigente, observa-se que a
dignidade humana, posta como fundamento da República, recebe, no plano
normativo, grande destaque e assume o status de princípio orientador de todo o
ordenamento jurídico e, conseqüentemente, de todas as regras, inclusive, as
constitucionais.
Como princípio constitucional fundamental da República Federativa do Brasil,
inspira a aplicação das regras todas as vezes que o juízo de ponderação deva ser
utilizado, podendo-se falar, assim, em norma-princípio, ao qual a ordem
constitucional conferiu status multifuncional, segundo denominação utilizada por
Godinho (2006).
O que já se disse acerca da dignidade aplica-se igualmente trabalho. A
dignidade, como atributo do ser humano, e o trabalho, enquanto atividade humana,
são anteriores ao direito positivado. Ambos não se originam do direito, embora
necessitem de sua tutela para se verem preservados.
A relação do Direito Laboral com o Princípio da Dignidade Humana se mostra
evidente para Sarlet (2005). Ele afirma constituírem os direitos fundamentais, ainda
que com intensidade variável, explicitações da dignidade da pessoa humana, por via
de conseqüência, e, ao menos em princípio, em cada direito fundamental fazer-se
presente a projeção da dignidade.
Deste modo, a dignidade e o trabalho conduzem inevitavelmente a uma
análise jurídica sob o enfoque dos direitos fundamentais.
25
Para Godinho (2006), os direitos fundamentais são prerrogativas ou
vantagens jurídicas estruturantes da existência, afirmação e projeção da pessoa
humana e de sua vida em sociedade. Remetem a conceito temporal recente, tendo
contemplado, em um primeiro momento, apenas liberdades essencialmente
individuais, como a reunião, manifestação, locomoção escolha da profissão, entre
outras, a serem opostas contra o abuso do poder estatal. Entretanto, os direitos
fundamentais apenas experimentaram substancial destaque quando incorporados
em seu horizonte de proteção os interesses de natureza socioeconômica, dando
origem aos denominados direitos fundamentais sociais, cujo processo de
consolidação, não por acaso, confundiu-se com o surgimento do próprio Direito do
Trabalho, a partir da segunda metade do século XIX.
Por todo viés protetivo da condição social consagrada expressamente pela
Constituição, é que se pode falar em solidarismo constitucional, hábil a permitir a
identificação da existência dos direitos fundamentais do trabalho, uma vez não haver
dúvidas que o direito do trabalho é um direito tipicamente social, nas palavras de
Godinho (2006).
A expressão “direitos fundamentais do trabalho” deve abranger todos os
direitos laborais contemplados em sede constitucional e também no plano
infraconstitucional, pois, ao contrário, predominaria visão arcaica e simplista do
ordenamento jurídico trabalhista (ROMITA, 2005).
3.2 Os Direitos Sociais do Trabalhador Os direitos sociais, na concepção de José Afonso da Silva (2008), enquanto
dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas prestadas
pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que
possibilitam melhores condições de vida à população menos favorecida e tencionam
realizar a igualização de direitos sociais desiguais.
Manoel Jorge e Silva Neto (1998), ao tratar sobre os direitos sociais, afirma
serem direitos públicos subjetivos dirigidos contra o Estado, direcionados a
exigibilidade de prestações referentes à educação, saúde, trabalho, lazer, segurança
e previdência social. Ele os classifica em direitos sociais relativos ao homem
26
trabalhador, à seguridade, à educação e à cultura, à família, criança, adolescente e
idoso, ao meio ambiente.
No que concerne, especificamente, aos direitos sociais relativos aos
trabalhadores, esses se subdividem em direitos dos trabalhadores em suas relações
individuais de trabalho, previstos no artigo 7º, e direitos coletivos dos trabalhadores,
nos artigos 8º ao 11, todos da Constituição Federal, divisão essa adotada por José
Afonso (2008).
Além dos direitos previstos no artigo 7º, são direitos dos trabalhadores todos
aqueles que visem à melhoria de sua condição social. Assim, entende-se que os
direitos sociais, enumerados nesse artigo, constituem rol exemplificativo, não
esgotando os direitos fundamentais constitucionais dos trabalhadores, posto que
estes se encontram, também, difusamente previstos ao longo texto constitucional
(CARLI, 2005).
A inserção dessas normas no título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”
da Constituição Federal, fez com que adquirissem os status de direitos
fundamentais.
Foram consagrados também a fundamentos do Estado Democrático de
Direito pela atual Carta Constitucional, conforme se depreende da leitura de seu
artigo 1º, inciso IV.
3.3 Direitos à Saúde, ao Lazer e ao Repouso
Entre os direitos sociais relativos ao trabalhador em suas relações individuais
de trabalho, os direitos à saúde, ao lazer e ao repouso são temas relevantes no
estudo da duração do trabalho, haja vista interferirem diretamente na fixação da
jornada de trabalho.
Para assegurar o direito ao trabalho, à saúde, ao lazer e ao descanso,
algumas regras tiveram de ser inseridas em todos os sistemas jurídicos do mundo,
inclusive na Constituição Brasileira, aspecto que demonstra a proteção do trabalho
como fato social de notória importância, indispensável à concretização das
necessidades fundamentais do ser humano e da sociedade.
27
No que diz respeito à saúde, Alice Monteiro de Barros (2008) afirma ser um
dos direitos subjetivos públicos que se exige do Estado, garantido no artigo 6º da
Constituição Federal, enquanto direito fundamental à dignidade psicofísica.
Em uma relação de trabalho, e empregador carrega uma série de deveres a
serem implementados para preservar a saúde de trabalhador, a exemplo da adoção
de medidas de higiene e segurança para prevenir doenças profissionais e acidentes
de trabalho. Nesse sentido, os locais de trabalho e suas instalações deverão ser
mantidos de modo a não ocasionarem perigo à vida e à saúde do empregado
(BARROS, 2008).
Para fixação das regras de preservação da saúde do trabalhador, além dos
ambientes onde serão realizadas as atividade laborais, também é analisado o tempo
de duração do trabalho, para que não se sobrecarregue o organismo do empregado,
a ponto de gerar enfermidades e doenças ou, até mesmo, uma incapacidade para o
trabalho.
As normas jurídicas concernentes às jornadas e intervalos são consideradas
determinantes para caracterizar regras de medicina e segurança do trabalho,
portanto, normas de saúde pública, explica Godinho (2006). Por isso é que a ação
administrativa estatal, através de normas de saúde pública e de medicina e
segurança, que venham a reduzir o tempo lícito de exposição do trabalhador a
certos ambientes ou atividades, não são inválida, ao contrário, é autorizada e
determinada pela Constituição, a exemplo de seu artigo 7º, inciso XXII, que faz
referência à redução dos riscos do trabalho; artigo 194, ao mencionar a seguridade
social como conjunto integrado de ações destinado a assegurar os direitos relativos
à saúde, dentre outros; artigo 196, que coloca a saúde como direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução
do risco de doença e outros agravos.
O direito ao lazer, na concepção de Amauri Mascaro Nascimento (2005), é
apontado como um dos meios úteis que o ser humano dispõe para evitar a fadiga,
apesar de, nem sempre, ser desfrutado pela humanidade. A concepção de que se
deve proporcionar algum tempo livre ao trabalhador para que ele possa desenvolver
alguma ocupação relevante, fora o trabalho, é recente.
Segundo notas históricas do autor, durante a antigüidade, apenas uma elite
socioeconômica, detinha tempos de descanso. Na Idade Média, pouco se modificou,
apenas aumentou-se o respeito ao homem, a partir do desenvolvimento de algumas
28
convicções do pensamento humano. Na Idade Moderna, insurgiram-se algumas
ações vigorosas pela limitação das horas diárias de trabalho, e, posteriormente, uma
incipiente participação dos operários em pequenas atividades culturais e esportivas
nos países de maior desenvolvimento, com o surgimento do rádio, cinema, televisão.
Paulatinamente, a necessidade de dosar o tempo de trabalho ao tempo livre
passou a constituir uma exigência legal, de tal modo que hoje é indubitável a
imperatividade desse equilibrado meio eficaz e salutar de evolução dos povos.
O lazer atende, assevera José Maria Guix, citado por Amauri Mascaro
Nascimento (2005), às necessidades de libertação, compensação, afirmação,
recreação, dedicação social, desenvolvimento pessoal integral e equilibrado.
A necessidade de libertação é conseqüência de sentimentos de angústia e
tristeza, decorrentes da ausência de livre escolha das atividades que o trabalhador
gostaria de exercer.
A compensação ajuda a minimizar as tensões e agitações do trabalho com o
silêncio, a calma e isolamento das horas livres.
O homem necessita afirmar-se, enquanto pessoa, afastando os sentimentos
de inferioridade, acarretados por trabalhos mecanizados, que não proporcionam
sequer sentimentos positivos de realização pessoal.
A recreação restaura a mente, e a dedicação social se faz obrigatória para o
membro de uma família, habitante de um município, participante de atividades
religiosas, esportivas, culturais.
A necessidade de desenvolvimento pessoal decorre da própria condição de
ser humano, e o lazer proporciona momentos de total liberdade para o homem
desenvolver suas potencialidades, diferentes das profissionais.
No lazer, o indivíduo pode ocupa-se voluntariamente, descansar, divertir-se,
desenvolver a capacidade criadora, enfim, libertar-se das obrigações que lhe são
impostas.
A duração do trabalho integra-se solidamente aos repousos do trabalhador,
de modo a equilibrar a preservação da fadiga e da produtividade, não se podendo
considerar um pólo, sem analisar o outro, em virtude da necessidade de
manutenção do nível correto de potencialidade energética do empregado, aliado ao
benefício econômico do empregador. Ultrapassando-se esse nível máximo, o
prejuízo pessoal revelar-se-á de imediato no acúmulo da fadiga e na queda da
produtividade (PINTO, 2003).
29
Com o intuito de atender esse conjunto de evidências, a CLT regulamentou
uma estrutura que possibilita a alternância de períodos de atividade e de repousos,
tomando por alicerce as pesquisas na área de medicina e higiene do trabalho, com
vistas a proporcionar o indispensável equilíbrio ao organismo do trabalhador.
No estudo da duração do trabalho, identifica-se o instituto da jornada,
caracterizada pela duração diária do trabalho, que se subdivide em horário de
serviço e em horário de repouso.
Os repousos, por sua vez, são compostos por duas classes, repousos intra e
interjornadas, isto é, repousos de pequena duração, também chamados de
descansos, e de longa ou média duração, respectivamente.
Os intervalos intrajornada, conforme o nome já sugere, são pausas que
ocorrem dentro da jornada, que objetivam o descanso e a alimentação do
trabalhador. Encontram-se regulamentados, regra geral, na CLT, artigo 71, “caput”,
ao estabelecer o intervalo de, no mínimo uma hora, não excedente a duas horas,
salvo acordo ou convenção coletiva, para jornadas superiores a seis horas; e, no §
1º, ao definir um intervalo de quinze minutos para jornadas superiores a quatro horas
e inferiores a seis horas.
O § 3º indica a possibilidade de diminuição do intervalo intrajornada, fixado no
“caput” do artigo 71, pelo Ministério do Trabalho, quando restar comprovado que o
estabelecimento possui refeitório de acordo com os padrões fixados em norma
específica e os empregados não trabalham sob regime prorrogado a horas
suplementares.
Caso não sejam concedidos os intervalos para descanso, o empregador
deverá remunerar os períodos correspondentes, acrescidos de, no mínimo, 50%
sobre o valor da quantia fixada para o horário normal de trabalho, nos termos do § 4º
do artigo 71.
Os intervalos interjonada, por sua vez, compreendem as pausas concedidas
entre o final de uma jornada e o início de outra, isto é, o lapso de tempo transcorrido
entre um dia e outro de trabalho, por isso duram mais que os intervalos intrajornada.
Nos termos do artigo 66 da CLT, é assegurado um intervalo de, no mínimo, onze
horas consecutivas entre duas jornadas.
Ao impor limites à duração do trabalho, em seu artigo 7º, inciso XIII, a
Constituição não mencionou os intervalos, tarefa que ficou a cargo da legislação
30
infraconstitucional, entretanto assegurou aos trabalhadores o repouso semanal, em
seu inciso XV.
O repouso semanal remunerado consiste na interrupção do trabalho,
durante a semana, por um período de vinte e quatro horas. Está regulamentado na
CLT, nos artigos 67 e seguintes.
O dispositivo legal menciona que o repouso deverá acontecer,
preferencialmente, aos domingos, concordando com o preceito constitucional,
embora exista autorização para trabalhar-se nesses dias, prevista para alguns casos
específicos.
As horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal remunerado, com
prejuízo ao intervalo interjornada de onze horas consecutivas, deverão ser
remuneradas como extraordinárias, com incidência de, no mínimo, 50% sobre o
valor da hora normal de trabalho, segundo comando da súmula nº. 110 do TST.
31
CAPÍTULO IV
SOBREAVISO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR
O trabalho, segundo propõe Eneida Melo Correia de Araújo (2003), é um
instrumento de realização das aspirações morais, físicas, intelectuais, espirituais do
homem, que comporta a idéia de poder ser executado com o desfrute do descanso,
de modo a preservar a integridade da pessoa.
A limitação do tempo de trabalho resulta de uma concepção que atende ao
aspecto da dignidade do homem e configura um princípio universal de proteção ao
trabalhador, que, ao inserir-se em uma dada atividade empresarial, necessita de
tempo livre, a par daquele em que se coloca sob ordens de outra pessoa.
A conclusão de que a natureza das regras de tutela do tempo de trabalho é
de ordem pública revela-se evidente, quando se verifica que, tanto para o indivíduo,
quanto para o poder público e para a sociedade, como um todo, é prejudicial o
desgaste da saúde física e psíquica do trabalhador, assim como os desajustes de
ordem familiar e social, decorrentes dos riscos advindos de longas jornadas de
trabalho, que atingem o homem desprovido de um tempo razoável para o descanso
e o lazer. Grandes investimentos, de natureza médica e psicológica, são exigidos do
Estado para a recuperação de trabalhadores vitimados por acidentes de trabalho,
doenças profissionais ou doenças psicológicas (ARAÚJO, 2003).
O desenvolvimento da informática e dos meios de comunicação acabou por
inverter a perspectiva imaginada para o regime de sobreaviso pelo legislador
ordinário, e, hoje, impõe-se aos trabalhadores um estado prolongado de espera, por
um possível chamamento para o trabalho, bem superior ao existente à época.
Ao se desconsiderar a nova realidade em que o sobreaviso vem sendo
cumprido, com a inobservância do período máximo de vinte e quatro horas,
regulamentado no artigo 244, §2º, da CLT, permiti-se que a saúde do trabalhador
seja prejudicada pelos riscos decorrentes da frustração do repouso e, com isso,
desrespeita-se diretamente os direitos fundamentais do trabalhador, ferindo o
ordenamento jurídico pátrio.
32
Oscar Krost (2009), ao dispor sobre a matéria, aponta uma pesquisa,
realizada pela Organização Mundial da Saúde (OMS), que indica, como principais
fatores de produção de stress no trabalho, o cumprimento de jornadas imprevisíveis,
fora do horário normal ou em turnos mal concebidos, possibilidades estas capazes
de provocar comportamentos disfuncionais e não-habituais e, em situações de maior
gravidade, gerar problemas psíquicos irreversíveis e incapacitantes para o
trabalho. O autor revela também que existe, inclusive, na classificação estatística
internacional de doenças e problemas relacionados à saúde a descrição de
inúmeras moléstias geradas por disfunções atinentes ao trabalho, por sua
penosidade e outras dificuldades físicas e mentais dela oriundas.
O adoecimento de um extenso número de trabalhadores onera os cofres
públicos, porque o Estado passa a arcar com o pagamento de benefícios
previdenciários, por incapacidades temporárias ou definitivas, na forma estabelecida
no art. 195 da Constituição Federal, e, dessa forma, traduz inevitáveis perdas
humanas e econômicas de toda a sociedade (KROST, 2009).
Jorge Luiz Souto Maior (2000) concebe o Direito do Trabalho como
instrumento da justiça social, quando propõe um direito que é efeito das idéias que
valorizam o trabalhador e objetiva lutar pela dignidade das relações de trabalho.
Explica, que, sob o prisma jurídico, o modo de fazê-lo é reforçar o conceito do direito
do trabalho como instrumento de melhoria das condições de vida dos trabalhadores,
fazendo-se isso de forma sempre crescente, até se atingir a situação de justiça,
ainda que não represente, concretamente, a inversão de domínio político. Ao citar
Octavio Bueno Magano e sua definição do direito do trabalho como o conjunto de
princípios, normas e instituições, que se aplicam à relação de trabalho, tendo em
vista a proteção do trabalhador e a melhoria de sua condição social, alerta para a
nova função que a ele se atribui, fundamentada na flexibilização das regras
trabalhistas.
A flexibilização, identificada por Eneida Melo Correia de Araújo (2003), como
fenômeno que decorre da globalização, surgiu inicialmente, na Europa, em torno dos
anos 1980 e 1981, e serviu de marco para discussões sobre a economia de
mercado, que buscava restringir os custos e adequar as necessidades do
trabalhador aos objetivos da empresa. Hoje, depois de disseminada em todos os
continentes, inclusive, o americano, envolve um estudo generalizado, que objetiva
influenciar a política social e econômica dos estados. No campo das relações de
33
trabalho, pretende afastar o direito positivo, elaborado com razoável observância aos
princípios orientadores do Direito do Trabalho e em conformidade com as normas
internacionais da OIT, para oferecer, em seu lugar, uma norma genérica, maleável,
capaz de servir aos propósitos do sistema de produção capitalista globalizado.
A preocupação jurídica com o fenômeno da flexibilização das relações de
trabalho existe, no sentido de possibilitar sua aplicação, desde que não se perca de
vista os princípios que norteiam o direito do trabalho, ressalta Eneida Melo (2003).
Sua implementação traduziria novas regras para as relações trabalhistas, porque,
segundo propõe José Martins Catharino, citado por Eneida, a flexibilização, em
sentido amplo, impulsionaria a transformação das normas jurídicas, a fim de que
pudessem atender às exigências oriundas da economia, e, em uma concepção
restritiva, atenderia a uma adequação da ordem jurídica trabalhista, em face das
modificações ocorridas na esfera econômica, que se refletem nas relações entre o
trabalho e o capital.
O modelo de flexibilização das normas trabalhistas é algo a ser analisado com
ressalvas, sem ser descartado como possibilidade, com o cuidado para não se
defender um fenômeno capaz de agravar o atual estado da classe trabalhadora e
prejudicar o crescimento econômico do país. Não se poder desconsiderar o conjunto
de princípios intangíveis, decorrentes da luta pela liberdade e igualdade, que
ensejou a construção de um sistema jurídico trabalhista dotado de normas de
caráter universal. A proteção à vida, à saúde, à integridade física, moral e
psicológica do trabalhador, a garantia dos descansos e de uma jornada de trabalho
compatível com suas forças, entre outros direitos, são bens fundamentais, que não
devem ser afastados da ordem jurídica positiva (ARAÚJO, 2003).
Uma das formas de se tornar viável algumas modificações na ordem jurídica
trabalhista seria a convivência das leis básicas de proteção ao trabalhador, normas
fundamentais de tutela do trabalho, com os acordos e convenções coletivas. A
experiência negociadora de solução de conflitos é perfeitamente compatível com a
proposta central de constituição de alternativas não convencionais de resolução de
conflitos no contexto da sociedade mundializada, entende Everaldo Gaspar Lopes
de Andrade (2005).
É necessária a adequação das normas de tutela à realidade social atual, sem
com isso causar a destruição de todo um sistema de garantias sociais, construído ao
longo dos anos (NASCIMENTO, 2005).
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Os avanços da sociedade demonstram a necessidade de maior atenção,
pelos operadores do direito, às relações de trabalho que se encontram além do que
já fora regulamentado no passado pela CLT, e hoje se encontram, quase
completamente, sem regramento, para que as novas oportunidades de emprego
adquiriam maior segurança jurídica e aceitabilidade.
Para Jorge Luiz Souto Maior (2000), a evolução das relações sociais exige
novas respostas do direito a cada momento, e, portanto, exige uma atividade atenta
de legisladores, doutrinadores, juízes e dos vários centros de positivação do direito,
no sentido do direito aplicável a seu tempo. As relações de trabalho não podem ser
precarizadas, e os trabalhadores não podem ser vistos como recursos humanos, ou,
em termo mais apropriado, como capital humano, assim como o fora no século
passado.
A situação de miséria, provocada pelo afastamento da dignidade nas relações
de trabalho, é instável também do ponto de vista econômico, e a precarização
dessas relações, ainda que provoque aumento nos lucros, provoca instabilidade
social da qual são vítimas o empresário, a sociedade e, de forma mais abrangente, o
mundo global.
Souto Maior (2000) propõe como solução para a crise da justiça social a
utilização, pelo direito do trabalho, das normas constitucionalizadas protetivas do
direito do trabalho e de seus princípios fundamentais para interpretação das normas
infraconstitucionais.
Desta feita, ao aplicar-se, por analogia, o regime de sobreaviso aos
trabalhadores dos mais variados ramos, não se deve olvidar as regras protetivas do
trabalhador, nas quais os direitos fundamentais estão inseridos, para que o Direito
do Trabalho, ao invés de identificar-se como instrumento da justiça social,
transmute-se para instrumento do capital.
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