Stüssi-Neves e Advogados

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Maria Lúcia Menezes Gadotti

CONTRATAÇÃO DE EXECUTIVOS

Alternativas para contratação:

• Contrato de Trabalho• Contrato de Prestação de Serviços

Contrato de Trabalho

• firmado com base nos artigos 2º e 3º da CLT

• conteúdo mínimo obrigatório

• liberdade de contratação encontra limitação no artigo 444 da CLT - respeito obrigatório às disposições de proteção ao trabalho, contratos coletivos e decisões de autoridades competentes.

Custos diretos:

• Contribuição previdenciária à base de 20% (contribuição do empregador), terceiros (5,8%) e SAT

• FGTS - à base de 8,5%

• 13º salário e Férias, acrescidas de 1/3

Contrato de Prestação de Serviços - Sociedade Limitada

• as sociedades limitadas regem-se pelo Novo Código Civil e nos casos omissos o Contrato Social pode prever a regência supletiva da legislação das Sociedades por Ações (art. 1053, § 1º do NCC);

• o Decreto que regia as sociedades limitadas foi, em nossa opinião, revogado tacitamente, em vista do disposto no item anterior e pelo fato de seu conteúdo ser incompatível com a nova legislação (LICC art. 2º, § 1º);

• A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado - art. 1060 do Código Civil.

• Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado e de 2/3, no mínimo, após a integralização - art. 1061 do Código Civil.

• O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima - parágrafo único, do art. 1053, do Código Civil.

• Baseado na atual legislação sobre a sociedade limitada e na regência supletiva da legislação das sociedades por ações, o administrador poderá ser prestador de serviços, tendo sua condição equiparada ao do diretor estatutário de S/A - questão formal

• Contrato de Trabalho - contrato realidade - se presentes os pressupostos do artigo 3º da CLT - pessoalidade, não eventualidade, dependência econômica e subordinação jurídica - o vínculo de emprego pode ser configurado

• Aplicação subsidiária do Enunciado 269 do TST

Custos Diretos

• recolhimento da contribuição previdenciária à base de 20%,

• recolhimento facultativo do FGTS - artigo 16 da Lei 8036/90

Contrato de Prestação de Serviços - Diretor de S/A

• A diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembléia geral - art. 143 da Lei das S/A.

• Enunciado 269 do TST - “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Custos Diretos

• recolhimento da contribuição previdenciária à base de 20%,

• recolhimento facultativo do FGTS - artigo 16 da Lei 8036/90

PARECERES DA CONSULTORIA JURÍDICA DO MPAS - GENERALIDADES

• dentre as atribuições da Consultoria Jurídica do MPAS, encontra-se a fixação de interpretação da legislação em vigor, a ser seguida uniformemente em todas as áreas de atuação (art. 7º, Decreto 4259/2002)

• portanto, o Parecer 2484/2001 é utilizado pelos fiscais do INSS como embasamento para autuações administrativas

O PARECER 2484/2001• Conteúdo:

é baseado em interpretação literal do conteúdo do Decreto 3048/99, modificado pelo Decreto 3265/99, vigente à época;

diretor-empregado é apenas aquele que é contratado ou promovido para o cargo de diretor de sociedade por ações, mantendo as características inerentes à relação de emprego (pessoalidade, subordinação, dependência econômica, não eventualidade);

diretor não-empregado é aquele que é eleito pela assembléia para o cargo de diretor das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego, sendo contribuinte individual;

para as sociedades limitadas, as únicas hipóteses contempladas são as de sócio administrador e sócio quotista, os quais são segurados obrigatórios como contribuintes individuais;

afirma que a figura do diretor não empregado não existe nas sociedades limitadas, pois ele sempre será sócio ou empregado.

• Aplicação prática pela fiscalização:

fiscais do INSS autuam as empresas que possuem administradores não empregados com base no Parecer e declaram a existência do vínculo empregatício.

• Nossos comentários sobre o conteúdo do parecer:

parecer está baseado apenas na legislação previdenciária, ignorando a legislação comercial vigente à época em que foi proferido, que admitia a delegação da gerência nas limitadas;

a doutrina mencionada no parecer é minoritária, não sendo indicada a fonte com precisão, dando a impressão de terem sido pinçados pedaços de forma a ter-se o sentido que interessa ao INSS;

o administrador não empregado possui com a Sociedade Limitada relação de prestador de serviços;

na posição de prestador de serviços, o administrador possui situação equivalente ao diretor estatutário de uma sociedade por ações, posição esta forçada com a entrada em vigor do Novo Código Civil;

ponto característico principal é que, nesta posição de prestador de serviços, a relação entre empresa e administrador não sócio é regida exclusivamente nas bases contratuais acordadas, não se aplicando a ela, consequentemente, a legislação trabalhista, desde que ausentes os pressupostos inerentes à relação de emprego;

autonomia do administrador não sócio e não empregado para a tomada de decisões importantes, ou não, da empresa (contratação/dispensa/ concessão de aumento salarial ou promoção de empregados, contratação de serviços, compra e venda de bens, definição de metas e objetivos da sociedade, etc.);

Justiça do Trabalho tem entendimento contrário ao parecer: caso o sócio-administrador pleiteie o reconhecimento de vínculo empregatício e prove que, de fato, seu relacionamento com a Sociedade não era de fato sócio, mas sim de empregado subordinado, terá o vínculo reconhecido, independentemente de possuir quotas;

atribuição de uma quota ao administrador não sócio com fim exclusivo de descaracterizar a posição de gerente-delegado alcançado-o à posição de sócio pode vir a tornar-se um problema, tendo em vista que o Novo Código Civil protege os sócios minoritários, concedendo-lhes direitos.

CONSEQUENCIA DE EVENTUAL AUTUAÇÃO PELA FISCALIZAÇÃO

• autuação por: a) omissão de dados no preenchimento da GFIP, b) não recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração do gerente-delegado (Decreto 3048/99);

• a DRT pode autuar a empresa por falta de anotação na CPTS, multa pela falta de registro e pelo não recolhimento de FGTS, multa pelo não pagamento de férias, etc.

MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS

• caso a empresa decida pelo não pagamento das penalidades aplicadas na autuação, mas pela discussão de sua legalidade, finda a fase administrativa (defesa e recurso), em sendo mantida a autuação, pode ela optar por:

propor Ação Anulatória do Débito Fiscal (sendo normalmente sugerido o depósito da quantia exigida, sob pena de não se obstar a propositura da Execução Fiscal; ou

aguardar a citação para a Execução Fiscal dos valores supostamente devidos pela autuação e em Embargos à Execução alegar a nulidade do débito fiscal.

• fundamentos da nulidade da autuação:

incompetência do INSS para a declaração de existência de relação de emprego (competência exclusiva da Justiça do Trabalho);

inexistência da relação de emprego, tendo em vista a falta do requisito “subordinação”;

o recolhimento da contribuição pelo administrador como contribuinte individual;

para os contratados na vigência do Novo Código Civil, toda a argumentação de revogação do Decreto das Limitadas e aplicação da legislação das sociedades por ações.