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CRECI – 2ª REGIÃO


Serviço Público Federal

Conselho Regional de Corretores de Imóveis Estado de São Paulo

Rua Pamplona, 1200 – Ed. Corretor de Imóveis – Jardim Paulista – CEP 01405-001 – São Paulo-SP PABX 011 – 3886.4900 Fax 011 – 3884.8961

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ASSESSORIA JURÍDICA

PARECER Nº 02/2013

REGIME JURÍDICO ÚNICO E OS CONSELHOS DE

FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE PROFISSÕES

REGULAMENTADAS

01. Em atendimento à solicitação verbal feita pelo Presidente

deste Conselho, digníssimo Senhor José Augusto Viana Neto,

convertermos, na íntegra, a partir da introdução (considerações iniciais), nossa

Monografia de Conclusão de curso de Pós-Graduação em Direito Público, com o

título “Regime Jurídico Único e os Conselhos de Fiscalização do Exercício de Profissões

Regulamentadas”, em parecer jurídico circunstanciado, nos seguintes termos a seguir

aduzidos.

1. INTRODUÇÃO

02. De início, convidamos o leitor a visitar o seguinte site da

internet:

http://tv.crecisp.gov.br/share/17/2/954/635077646596504000. Trata-se da

palestra que ministramos, no dia 25 de junho deste corrente ano de 2013, no

auditório deste Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 2ª Região/SP, sobre

o tema a seguir desenvolvido.

1.1. Considerações Iniciais

03. O estudo sobre os Conselhos de Fiscalização do Exercício de

Profissões Regulamentadas conduz a um rol de matérias que

suscitam profundas reflexões e discussões jurídicas, como: submissão ao regime

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jurídico único estatutário; natureza jurídica das contribuições (se de caráter

tributário ou associativo); poder de legislar sobre o valor das anuidades; licitação;

responsabilidade civil, criminal e administrativa dos gestores; exercício do poder de

polícia em face de profissionais não inscritos; privilégios administrativos (uso do

domínio eletrônico gov; utilização do brasão oficial e de placa oficial nas suas frotas

de veículos; imunidade tributária; presunção de legitimidade dos seus atos etc.);

prerrogativas processuais asseguradas à Fazenda Pública (representação judicial

por seus procuradores ou advogados; intimação pessoal; prazo diferenciado para

falar nos autos; precatório judicial; etc.); admitindo-se a necessidade de processo

seletivo às contratações de empregados, dirimir-se qual instituto aplicar (concurso

público ou seleção pública simplificada); motivação para o ato de dispensa de

empregados; reintegração; etc. Nosso estudo será dirigido ao tema regime jurídico

único estatutário.

04. A preocupação de apresentarmos um trabalho sério, dedicado

e substancioso está na realidade hoje vivida, onde impera a

ansiedade de trabalhadores – muitos acreditando que o regime jurídico único

estatutário será implantado para se lhes beneficiar – e na incerteza dos gestores

(diretoria dos Conselhos) quanto ao rumo a seguir.

05. Dada à relevância da matéria, procuraremos apresentar um

estudo didático, objetivando alcançar não apenas profissionais

do ramo do Direito, pelo que evitaremos, quando possível, o emprego de termos

técnicos e em latim; zelaremos pela objetividade; e destacaremos e grifaremos

palavras ou frases que julgarmos relevantes a facilitar à compreensão do tema.

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06. Usaremos a denominação Conselhos para nos referirmos a

todos os Conselhos de Fiscalização do Exercício de Profissões

Regulamentadas. Por questões circunstanciais, adotaremos como referência o

Conselho de Fiscalização do Exercício da Profissão de Corretor de Imóveis do

Brasil, disciplinado pela Lei Federal nº. 6.530, de 12 de maio de 1978.

1.2. O que pretendem os Conselhos?

07. Muito se tem discutido sobre a natureza jurídica (gênero a que

pertence, classificação etc.) dos Conselhos. Para uns, são

autarquias corporativas (entendendo que agiriam para defender a classe); para

outros, entidades paraestatais (que significa ao lado do Estado); alguns os

enquadram como entes da Administração Pública direta ou indireta (veremos mais

à frente a definição dessa divisão administrativa); outros entendem integrarem

apenas à Administração Pública indireta; há quem entenda estarem à margem do

Estado, como meros entes de colaboração; outros os enquadram como entes de

personalidade jurídica de direito privado, o que deu origem à Ação Direta de

Inconstitucionalidade 1.717-6/DF; etc. Essa divergência de entendimento quanto a

sua natureza jurídica se verifica, inclusive, entre seus próprios pares.

08. Num passado muito recente, a Justiça do Trabalho sofreu uma

reformulação substancial, com a edição da Emenda

Constitucional nº 24, de 09 de dezembro de 1999, acabando com a paridade, ou seja,

extinguiu-se a figura do juiz classista (representantes das categorias de empregados

e de empregadores, indicados por respectivas entidades sindicais). E o porquê

disso?

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09. Razoável presumir que os juízes classistas, com o devido

respeito, não souberam ocupar seu importante papel junto ao

Poder Judiciário e, em última análise, perante a sociedade. Possivelmente

acreditavam na existência de um grande lobby em Brasília/DF, quando na verdade

não o tinham; ou, pelo menos, o da oposição teria sido maior.

10. Teria faltado uma regulamentação mais eficaz dessa categoria,

como, por exemplo, exigir-se formação jurídica dos

candidatos? Rever-se conceitos de prerrogativas e de poderes jurisdicionais? Maior

controle quanto ao número e formação de entidades sindicais? Etc. Quem o sabe...

11. A sociedade perdeu com a extinção da

paridade na Justiça do Trabalho. A opinião pública pouca

importância deu ao caso, já que, a rigor, não se via nessa atividade dos juízes

classistas um papel importante no âmbito do Poder Judiciário. Mas qual teria sido o

seu verdadeiro papel?

12. A essência num processo trabalhista (individual ou coletivo) é

a conciliação entre as partes envolvidas.

13. O magistrado, por questões circunstanciais por

demais compreensíveis, não tem a vivência e a

necessidade do que se passa no interior de uma empresa ou de uma fábrica. E é aí

justamente onde residia a força do juiz classista: com maior afinidade aos anseios e

soluções dos problemas no âmbito interno das fábricas e empresas, inúmeras ações

trabalhistas foram solucionadas por acordos nesse interregno da existência da

paridade...

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14. Com efeito, tramita junto ao Governo Federal anteprojeto de

reforma da Administração Pública Federal e Entes de

Colaboração (o material está disponível, inclusive, na internet, no site

www.planejamento.gov.br). E o resultado desse trabalho, se convertido em lei,

poderá culminar substanciosa alteração na estrutura dos Conselhos, já que um dos

objetivos seria o de se alterar seu enquadramento legal de autarquias para

entidades paraestatais. Haveria na espécie um retrocesso? Tema para reflexão.

15. Esse anteprojeto é de autoria da comissão de notáveis juristas,

formada pelos professores Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari

Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Paulo Eduardo Garrido Modesto,

Maria Coeli Simões Pires, Sérgio de Andréa e Maria Sylvia Di Pietro, constituída

pela Portaria nº 426, de 06 de dezembro de 2007, do Ministério do Planejamento,

Orçamento e Gestão do Governo Federal.

16. Na sua exposição de motivos, essa comissão de juristas

fundamenta o pretendido enquadramento dos Conselhos

como entes paraestatais:

O anteprojeto acompanha a tendência crescente, no direito estrangeiro, de excluir tais entidades do âmbito da Administração Pública direta e indireta, o que é compatível com a peculiaridade de sua missão e com

seu caráter corporativo. Os destaques são nossos.

17. Como não poderia ser diferente, a autoridade dessa brilhante

comissão de especialistas em Direito Administrativo revela a

seriedade com que o Governo Federal conduz, também, esse trabalho; cujo

esgotamento no modelo atual da administração pública teria sido o motivo

determinante dessa iniciativa de reforma.

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18. Aliás, houve-se por bem lançar na apresentação desse

Anteprojeto de Reforma Administrativa a seguinte

ponderação:

O documento final apresentado pela Comissão de Juristas é autoral, elaborado com total autonomia científica, sem quaisquer interferências do Governo Federal e, portanto, não reflete posicionamentos do Ministério.

19. Como veremos, Conselhos, por definição legal, são

autarquias (não entidades paraestatais) e não são custeados

pelo Estado, pelo que o erário (dinheiro público) pode ser empregado noutras

necessidades sociais. Assim, em que pese nossa admiração e respeito por essa

valorosa comissão de juristas, pedimos licença para formularmos as seguintes

indagações:

20. 1. A alteração de enquadramento de autarquia para entidade

paraestatal não deveria ser dirimida em sede de emenda

constitucional, já que o Direito Constitucional (CF., art. 37, inciso XIX) não prevê

diferenciação entre as autarquias, sobretudo no que tange a sua finalidade

institucional?

21. 2. Que benefício poderia trazer à sociedade alterar seu

enquadramento legal de autarquia para entidade paraestatal,

se a ela (sociedade) o que interessa é o resultado obtido, e ao que tudo indica os

Conselhos têm desempenhando bem seu papel? Aliás, no modelo atual, nenhum

custo financeiro é suportado pela sociedade ( veremos mais à frente a razão desta

afirmação).

22. 3. Teria a mesma eficácia a fiscalização do exercício de

atividade profissional promovida por uma entidade

paraestatal, sobretudo em face do poder de polícia?

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23. 4. Tendo em vista que só à entidade de natureza jurídica

pública poderia o Estado descentralizar o exercício de

atividade pública (STF - ADI nº 1.717-6/DF), como fazê-lo em relação à entidade

paraestatal, já que entes de natureza jurídica privada?

24. 5. Atribuir-se aos Conselhos (se entidades paraestatais), por

hipótese, a natureza jurídica de direito público (Anteprojeto,

art. 69, inciso I) seria uma construção jurídica nova, assim não demandaria tempo

para ser assimilada e admitida no mundo jurídico, comprometendo a atividade de

fiscalização, que é atuante e dinâmica?

25. Outras tantas perguntas poderiam ser formuladas. Todavia

este não é o propósito deste estudo.

26. Ao que tudo indica, o pretendido enquadramento legal dos

Conselhos como entidades paraestatais teria mais contorno

político do que jurídico, pois os Conselhos existem desde a década de 40

(quarenta), como o de medicina, instituído pelo Decreto-lei nº 7.955, de 13 de

setembro de 1945, revogado pela Lei Federal nº 3.268, de 30 de setembro de 1957,

sem que se tenha havido necessidade de qualquer reestruturação jurídica na sua

essência.

27. Também em sede judicial a matéria encontra resistência.

28. O Colendo Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo da

seguinte forma:

A jurisprudência uníssona desta Corte perfilha o entendimento de que os conselhos federais e regionais de fiscalização do exercício profissional, por deterem autonomia administrativa e financeira, não se submetem ao mandamento constitucional inserto nos arts. 37, II, e 41 da Constituição da República. Por conseguinte, seus empregados não usufruem de estabilidade no emprego, sendo cabível a dispensa imotivada. Agravo de instrumento desprovido. (TST-A IRR-375-16.2010.5.03.0107, Ac. 4.ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 31/8/2012.)

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29. Não obstante, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em

decisões monocráticas (CPC., art. 557), vem adotando a

seguinte tese:

Ademais, verifico que o aresto recorrido reconheceu a inaplicabilidade do regime jurídico único aos servidores integrantes de entidades de controle profissional com base no art. 1º do Decreto-lei 968/69. Nesse ponto, também diverge o acórdão recorrido da jurisprudência desta Corte, segundo a qual a referida disposição não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, tendo em vista a natureza autárquica dos Conselhos de Fiscalização Profissionais. Enquanto autarquias, as mencionadas entidades submetem-se aos arts. 19 do ADCT, 39, caput, da CF (em sua redação originária) e ao art. 243 da

Lei 8.112/90 (STF-RE 562.917 Ceará, Rel. Min. Gilmar Mendes, outubro/2012).

30. O Egrégio Supremo Tribunal Federal é composto por onze

ministros (CF.,, art. 101). Embora não haja, ainda, uma

decisão plenária (participação de todos os ministros) decidindo pela aplicação do

regime jurídico único estatutário aos Conselhos (há necessidade de um exame

minucioso na decisão proferida pelo STF, em sede plenária, nos autos do MS

21.797/RJ), se nada mudar, muito provavelmente caminhará nesse sentido, pois,

numa superficial pesquisa de jurisprudência junto ao site dessa Egrégia Corte,

podemos afirmar que, hoje, comungam (acompanham) desse entendimento os

Excelentíssimos Senhores Ministros Marco Aurélio (RE 592.811, 21.5.2013), Luiz Fux

(RE 539.224, 18.6.2012), Cármen Lúcia (RE 696.936-ED, 23.4.2013), Dias Toffoli (MS

26.424, 19.02.2013) e Ricardo Lewandowski (RE 611.947, 18.10.2011).

31. Com todo respeito, diante desse douto entendimento que vem

sendo adotado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal,

plausível vislumbrar as seguintes indagações:

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32. 1. Admitido o regime jurídico estatutário, implicitamente,

importaria dizer que as leis federais que instituem os

Conselhos seriam inconstitucionais ou ineficazes (dependendo do momento da sua

edição: se antes ou depois da Constituição Federal em vigor), ao menos quando

fixam o regime jurídico da CLT como norma de regência Logo, não haveria na

espécie uma incompatibilidade dessas respeitáveis decisões monocráticas com a

inteligência da Súmula Vínculante nº 10 (a estudaremos mais à frente) dessa

nobre Corte?

33. 2. Se autarquias e sujeitos ao regime jurídico estatutário, não

estariam os Conselhos vinculados, também, ao controle

estatal, como ocorre com todas as autarquias (Decreto-lei nº 200/67, artigos 6º e 19)?

Nesse caso, restaria comprometida a prerrogativa de autonomia administrativa,

pois, tal como à submissão ao regime jurídica da CLT, essa prerrogativa (autonomia

administrativa e financeira) vem definida por lei, pelo que seguiria a mesma linha

de inconstitucionalidade?

34. 3. Submetidos ao controle estatal, haveria interferência do

Estado na formação do corpo diretivo dos Conselhos? Os

membros seriam designados pelo Presidente da República, como ocorre com as

autarquias de regime especial?

35. 4. Comprometida, por hipótese, a prerrogativa de autonomia

administrativa, o Estado interferiria no Poder Disciplinar dos

Conselhos? Haveria, pois, a extinção dessas entidades, ao menos como

corporativas?

36. 5. Como se proceder a essa alteração de regimes de trabalho,

se impraticável (como veremos) à adoção da regra do artigo

243, parágrafo primeiro, da Lei Federal nº 8.112/90 (estudaremos mais à frente)?

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37. 6. Como não existe nos Conselhos cargo público, haveria

demissão de todos os empregados, com abertura de

concursos públicos federais?

38. 7. Haveria um período de transição, e de quanto tempo, para

a transformação de regimes jurídicos de trabalho (da CLT para

o estatutário), pois não haveria coerência na demissão em massa de trabalhadores,

em detrimento, sobretudo, da dinâmica do trabalho de fiscalização, com nefastos

reflexos à sociedade?

39. 8. Aplicado o regime jurídico estatutário, o ônus de suportar

os direitos e interesses dos empregados dos Conselhos

(então “servidores públicos”) não recairia sobre o Estado, com reflexos diretos à

sociedade?

40. Em suma, preocupa-nos vermos, ainda hoje, Conselhos

atuando como se verdadeiras ilhas fossem. Sua força, sua

sobrevivência, está justamente na união. Mas imprescindível à uniformidade de

entendimento sobre seu verdadeiro papel perante o Estado, a sociedade e,

sobretudo, diante do Poder Judiciário. Até porque, havendo dúvidas da sua

própria identidade, como convencer a terceiro?

41. A nosso ver, estamos diante de uma matéria de Repercussão

Geral, pelo que, cientes do que pretendem os Conselhos,

prudente seria explorar de forma substanciosa e percuciente, com a urgência que se

faz necessária, junto ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, a tese de que atividade

pública não se confunde com regime de pessoal, interpretando-se de forma

teleológica e sistemática o artigo 37 da Constituição Federal, sem prejuízo, também,

de não menos esforços junto ao Congresso Nacional.

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42. Na verdade, acreditamos que tudo poderia ficar com está, ou

seja, a manutenção dos Conselhos como autarquias

corporativas, com regime de pessoal pela Consolidação das Leis do Trabalho

(Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943).

43. Este é, justamente, o foco do nosso estudo que a seguir

procuraremos demonstrado.

1.3. Conceito

44. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (p. 568),

regime jurídico é o conjunto de regras de direito que regulam

determinada relação jurídica.

45. Regime jurídico único de que trata o artigo 39 da Constituição

Federal, portanto, induz à idéia da existência de apenas um

conjunto de regras de trabalho para a Administração Pública Direta, autárquica e

fundacional:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

46. Como a norma constitucional não fixou qual dos regimes

deveria ser adotado (estatutário ou da CLT), despertou muita

controvérsia na doutrina e na jurisprudência até a edição da Lei Federal nº 8.112, de

11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico estatutário dos

servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas

federais.Vale dizer que a Constituição Federal vigente reconhece apenas dois

regimes jurídicos de trabalho (o estatutário – CF., arts. 37, inciso II, e 39; e o da CLT

– CF., arts. 7º e 173, §1º). 11







47. Assim, hoje, não poderia o Estado conviver com dois regimes

jurídicos de trabalho, tampouco se poderia pinçar do texto

normativo apenas a parte que interessaria (teoria do conglobamento): ou se

aplicam todas as regras do regime jurídico estatutário, ou vincula-se às do regime

celetista. A título de exemplo, não existe no regime jurídico da CLT a figura do

cargo de livre provimento (inerente ao regime estatutário – CF., art. 37, inciso II,

segunda parte, e Lei Federal nº 8.112/90, art. 9º, inciso II), mas, sim, cargo de

confiança, nos moldes previstos no artigo 62, inciso II e parágrafo único...

48. A primeira preocupação no estudo sobre o regime jurídico

único estatutário está em se definir o que vem a ser servidor

público. Doutrinando sobre a matéria Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma o

seguinte:

A Constituição de 1988, que substituiu a expressão funcionário público por servidor público, previu, na redação original, regime jurídico único para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas (art. 39). (...). São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

Compreendem: 1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos; 2. os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público; 3. os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a

cargo ou emprego público. (DI PIETRO, 2011, páginas 583/584 e 587).

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49. Ao contrário da Constituição Federal anterior (ver Emenda

Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969), que no Título I,

Capítulo VII, Seção VII, empregava a denominação funcionário público, a Magna

Carta vigente utiliza a expressão servidor público (Título III, Capítulo VII, Seção II).

Assim, após a promulgação da Constituição Federal vigente (05 de outubro de

1988), não mais se emprega a terminologia funcionário público, mas, sim,

servidor público.

50. Dessa forma, podemos afirmar que servidor público

estatutário é o profissional ocupante de cargo público (CF.,

arts. 37, inciso II, e 39 ), ao passo que empregado público é o servidor contratado

para emprego público (CF., art. 173, §1º). Tanto o cargo público como o emprego

público é definido por lei e custeado pelo erário (dinheiro público). Note-se o teor

desses dispositivos constitucionais:

Art. 37 (...): II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

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51. Para as duas modalidades de relação jurídica do Estado com o

servidor público (cargo público e emprego público) a

Constituição Federal impôs à submissão a concurso público (CF., art. 37, inciso II).

52. Como a Administração Pública direta, autárquica e

fundacional não exerce atividade econômica, em sentido

estrito, o vínculo com o servidor público é institucional, pelo que a investidura se

dá no cargo público. O desempenho de atividade econômica (mas sempre voltada

para o interesse público) é realizado por empresas públicas (ECT – Empresa

Brasileira de Correios e Telégrafos; CEF - Caixa Econômica Federal; etc.) e

sociedades de economia mista (SPTRANS – São Paulo Transporte S/A; METRÔ –

Companhia do Metropolitano de São Paulo; etc.), cuja relação jurídica é de emprego

público.

53. Adverte Celso Antônio Bandeira de Mello:

Quanto ao regime de pessoal dos servidores autárquicos, é o mesmo dos servidores da Administração direta, desde a Lei 8.112, de 11.12.1990, promulgada em atendimento ao dantes disposto no art. 39 da Constituição, que impôs a adoção de um regime de pessoal para a Administração direta, autárquicas e fundações públicas. Portanto, o vínculo existente entre autarquias e seus servidores não é de natureza contratual, mas institucional ou “estatutário”. A partir do chamado “Emendão” (Emenda Constitucional 19, de 4.6.1998), foi alterado o art. 39, que pretendeu extinguir o regime jurídico único. Sem embargo, o STF, por força de medida liminar na ADI 2.135-4, em 28.2.2007 suspendeu a eficácia do caput do citado artigo, com o quê voltou a vigorar, embora com efeitos

ex nunc a regra impositiva do regime jurídico único. (MELLO, 2011, p. 172).

54. O vínculo jurídico existente entre o servidor público

estatutário (de autarquia, de fundação pública, de repartição

pública etc.) e o Estado é realmente institucional (não contratual) por ausência de

acordo de vontade e vinculado aos termos de leis pré-existentes (a elas, inclusive,

submissas todas as regras do edital do respectivo concurso público). Consubstancia-

se por ato unilateral de nomeação, após aprovação em concurso público. Não cabe

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ao servidor negociar as condições de trabalho; essas já se lhes são impostas no ato

da nomeação. Não há contrato, mas submissão a estatuto (que regula todas as

condições de trabalho). As regras desse vínculo jurídico são impostas por lei.

Impera, pois, o interesse público sobre o particular.

55. A lei Federal nº 8.112/90 dispõe o seguinte:

Art. 1o Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais. Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Art. 7o A investidura em cargo público ocorrerá com a posse. Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade. Parágrafo único. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos. Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.

56. Importante observar que essa Lei Federal nº 8.112/90 não

disciplina a relação de emprego público, mas apenas de cargo

público (art. 2º), ou seja, não se dirige às empresas públicas, tampouco às

sociedades de economia mista. Não quer isso dizer, porém, que servidor público

seria apenas aquele investido em cargo público. Vimos que o artigo 173 da

Constituição Federal estende a terminologia de servidor público (nele incluindo o

empregado público). Daí a citada oportuna doutrina de Maria Sylvia Zanella Di

Pietro.

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57. No contrato de trabalho, sob a égide da Consolidação das Leis

do Trabalho, vige, justamente, o acordo de vontade (CLT., art.

442. “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação

de emprego”), nos limites autorizados por lei e pela constituição federal (CF., art. 7º,

mais precisamente).

58. Pondera Sérgio Pinto Martins:

A teoria predominante entende que o contrato de trabalho tem natureza contratual, pois uma pessoa não iria ser empregada de outrem se assim não desejasse e o empregador não iria ter empregados se deles não necessitasse. A existência do contrato de trabalho ocorrerá com a prestação de serviços sem que o empregador a ela se oponha, caracterizando o ajuste tácito. Tácito é aquilo que não é expresso. A reiteração na prestação de serviços pelo empregado ao empregador, sem oposição do último, caracteriza um ajuste tácito. Em razão da reiteração da prestação dos serviços, presume-se que houve um ajuste entre as partes. Expresso é aquilo que foi acordado de forma clara, podendo ser verbal ou escrito. A CLT usa a expressão contrato individual do trabalho para distinguir do contrato coletivo de trabalho, que existia na época e que hoje vem a ser os acordos e as convenções coletivas de trabalho (art. 611 da CLT) (MARTINS, 2009, p. 368).

59. Como o regime jurídico das empresas privadas é o da CLT,

cuja relação jurídica da prestação de serviços, como regra, é a

de emprego (CLT., artigos 2º, 3º e 442), indubitável que o ordenamento

constitucional (CF., art. 173, §1º, inciso II) se refere à investidura ao emprego

público (não a cargo público). Dessa forma, poder-se-ia afirmar que a relação

jurídica vivida entre o Estado e o empregado público é contratual. Entretanto, não

poderia ele ser dispensado sem motivação fundamentada.

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60. O Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu, em recente

decisão plenária (participação de todos os ministros), que o

empregado público não goza da estabilidade preconizada no artigo 41 da CF,

porém sua demissão deve ser sempre motivada (E. STF RE 589.998, Rel. Min.

Ricardo Lewandowski, julgado no dia 20 de março de 2013). O Colendo Tribunal

Superior do Trabalho, por sua vez, entende de forma diferente:

247 - Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade. (Inserida em 20.06.2001. Nova redação - Res. 143 - DJ 13/11/2007) I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade. II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

61. No parágrafo segundo do artigo 173, o legislador constituinte

revela profunda sensibilidade, homenageando a base da

consolidação do processo democrático neste país.O intuito foi o de se preservar e se

homenagear o princípio da igualdade (CF., art. 5º, caput), ou seja, o Estado, nesse

caso, iguala-se ao empregador comum, atuando, pois, como um verdadeiro

concorrente no mercado. E se assim o é, não deve gozar de nenhum privilégio ou

ônus que, na espécie, não seja previsto também ao empregador comum.

62. Tema para outra oportunidade seria dirimir a abrangência do

Decreto Legislativo nº 206 de 2010 do Congresso Nacional,

que aprova, com ressalvas, os textos da Convenção nº 151 e da Recomendação nº

17







159, da Organização Internacional do Trabalho, ambas de 1978, sobre as relações de

trabalho no âmbito da Administração Pública. E nessa linha de entendimento, a

Orientação Jurisprudencial nº 05 da Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal

Superior do Trabalho, cuja ementa vale ser citada:

5 - Dissídio coletivo. Pessoa jurídica de direito público. Possibilidade jurídica. Cláusula de natureza social. (Inserida em 27.03.1998. Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012. Res.

186/2012. DeJT 25/09/2012) Em face de pessoa jurídica de direito público que mantenha empregados, cabe dissídio coletivo exclusivamente para apreciação de cláusulas de natureza social. Inteligência da Convenção nº 151 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Decreto Legislativo nº 206/2010

(TST, SDC, OJ 05).

63. De toda sorte, como veremos, os empregados dos Conselhos

não se enquadram em nenhuma dessas modalidades (servidor

público estatutário e empregado público). Logo, são empregados privados, embora

contratados para exercerem exclusivamente serviço público (de fiscalização).

1.4. Operacionalização do Sistema

64. Se admitida a conversão de sistema (da CLT para o

estatutário), o ônus de suportar as garantias dos direitos e

interesses dos “servidores públicos” dos Conselhos recairia sobre o Estado. E

desnecessário seria dizer das conseqüências daí advindas, que, a rigor, seriam

suportadas pela sociedade...

65. Com o devido respeito, ilusória seria a argumentação de que

os contratos de emprego firmados com os Conselhos

passariam a viger, automaticamente, sob a égide (proteção) do regime jurídico

único (estatutário), previsto na Lei Federal nº 8.112/90, gozando os empregados,

sobretudo, do direito à estabilidade no emprego e aposentadoria integral.

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66. A implementação do regime jurídico único nos Conselhos

culminaria com demissão de todos os empregados (inclusive

aqueles contratados mediante concurso público, porque esse não teria objetivado

à investidura em cargo público).

67. Sem sucesso seria eventual discussão em sede judicial desses

empregados concursados, pois impera o princípio

constitucional da supremacia do interesse público sobre o interesse privado (ainda

que coletivo).

68. Há consideráveis diferenças estruturais e formais entre os

concursos públicos realizados pelos Conselhos daqueles

destinados a cargos e empregos públicos para a Administração Pública Direta e

Indireta (CF., art. 37, inciso II), sobretudo no que diz respeito à rigidez de

procedimentos (Decreto Federal nº 6.944, de 21 de agosto de 2009, que dispõe sobre

normas gerais para concurso público federal), bem como vinculado à lei que trata

do plano de carreira (Lei Federal nº 8.112/90, art. 11) e submissão à fiscalização por

Tribunal de Contas (CF., art. 71, inciso III).

69. Uma vez demitidos os empregados dos Conselhos, seria

realizado concurso público federal, aberto a todos

profissionais habilitados ao certame (CF., art. 5º, caput, princípio da isonomia). Isso

porque, não havendo nessas entidades autárquicas cargo público nem emprego

público, inaplicável seria a regra do parágrafo 1º do artigo 243 da Lei Federal nº

8.112/90, cujo teor é o seguinte:

19







Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

§1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua

publicação.

70. A viabilidade dessa regra de transformação de

emprego público para cargo público no âmbito da

Administração Pública direta ou indireta decorre da circunstância de, a rigor, ser a

mesma a fonte de custeio e manutenção (o erário) – veremos mais à frente que

existem autarquias que são mantidas pelo Estado e as que não o são. Além disso, o

empregado público também teria se submetido ao concurso público, nos moldes

exigidos pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

71. Todavia, as fontes de custeio dos Conselhos não provêm de

dinheiro público (Lei Federal nº 12.708/12, que trata das

diretrizes do orçamento público da União – estudaremos mais à frente), tampouco

seus empregados são servidores públicos.

72. Portanto, a essa situação jurídica (dentro da própria

Administração Pública e mediante submissão a concurso

público) se dirige a regra do artigo 243 da Lei Federal nº 8.112/90. Por certo, não se

lhes aplica (Conselhos).

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73. Não se poderia olvidar, também, o comprometimento do

trabalho de fiscalização, já que profissionais extremamente

qualificados e com larga experiência no ramo seriam dispensados, importando a

contratação de profissionais (mediante concurso público), não raro, sem a prática

nessa atividade, ainda que detentores de conhecimentos teóricos. E a qualificação

profissional seria de necessária urgência.

74. É certo que poderia o Estado contratar, temporariamente e

sem a necessidade de concurso público, profissionais

experientes para atender o excepcional interesse público de fiscalização do exercício

da respectiva profissão (CF., art. 37, inciso IX: “a lei estabelecerá os casos de contratação

por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse

público”). Mas esse procedimento não se daria como num toque de mágica. E

mesmo na melhor das hipóteses, não garantiria o emprego imediato para esses

profissionais então demitidos dos Conselhos.

1.5. Critérios de Hermenêutica

75. Uma das maiores dificuldades no estudo das ciências

humanas diz respeito à interpretação de textos escritos.

76. De uma forma um tanto quanto resumida, pode-se dizer que a

norma coletiva, seja ela de que origem for (Constituição

Federal, Leis, Decretos, Regulamentos, Regimentos Internos, Portarias etc.), pode

ser interpretada sob várias formas (gramatical, histórica, sistemática, política,

teleológica etc.).

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77. Ao leigo, pode-se dizer que a interpretação gramatical seria a

leitura “ao pé da letra”; histórica, buscando-se no passado

dados e informações que possam ajudar na sua compreensão; sistemática, a leitura

estudando-se o sistema que a originou; política, analisando-se o momento político

em que foi editada; ao passo que a teleológica diz respeito à finalidade da norma

(seu objetivo). Embora outros possam existir, os critérios de interpretação ora

citados são suficientes ao objetivo deste estudo.

78. E de todas as formas de interpretação, a menos recomendada é

a gramatical, pois o interprete forma seu juízo de valor

(muitas vezes apressado) baseado naquilo que lê. Mas o teor da norma coletiva nem

sempre se revela compreensível. Não raro, encontra-se nas suas entrelinhas seu

objetivo. Daí porque, em muitos casos, remete-se o raciocínio a outros artigos ou

textos legais. E nesse sentido nos alerta o artigo 112 do Código Civil Brasileiro, cujo

teor é o seguinte:

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

79. A título de exemplo de uma interpretação gramatical, citamos

o seguinte julgado do Colendo Tribunal Regional do Trabalho

da 2ª Região (São Paulo):

O Supremo Tribunal Federal decidiu pela natureza autárquica das entidades fiscalizadoras do exercício profissional, dentre as quais se inclui o CREA/SP, no Mandado de Segurança nº 21.797-9, com decisão publicada no DJU 18 de maio de 2001.

Por isso, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, o réu, na condição de autarquia (e assim integrante da administração indireta), só através de prévio concurso público pode preencher cargos ou empregos públicos. É isso que está escrito, com todas as letras, no artigo 37, inciso

II, da Constituição Federal (Processo TRT/SP nº

02061.2006.035.02.00-8, Publicado no Diário Oficial Eletrônico no dia 24 de abril de 2009).

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80. Como veremos no momento oportuno, o simples

enquadramento como ente autárquico não induz, por si só,

integrar ( pertencer ) à Administração Pública indireta. Ao depois, o artigo 37,

inciso II, da Constituição Federal não define o que seja cargo ou emprego público,

mas, sim, o artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea a, também da Magna Carta.

Logo, a interpretação gramatical não seria suficiente e não sobreviveria diante da

sistemática.

81. Por derradeiro, como se diria no ditado popular: “Uma coisa é

uma coisa. Outra coisa é outra coisa”. Em linguagem mais

apropriada: Não se pode confundir atividade pública com regime de pessoal.

Assim, a atividade dos Conselhos é pública, porém o regime de trabalho é o

privado (da CLT). A natureza jurídica dos Conselhos, portanto, é híbrida: pública

para a atividade, privada para o regime de pessoal.

2. DESENVOLVIMENTO

82. Conforme o ordenamento constitucional brasileiro, uma das

funções institucionais do Estado é a fiscalização das profissões

reguladas (CF., art. 21, inciso XVI), como a dos advogados, dos médicos, dos

engenheiros, dos economistas, dos administradores de empresas, dos corretores de

imóveis etc.

83. Por questões de ordem estrutural, o Estado delega essa

atribuição a entes autárquicos corporativos, instituindo os

Conselhos para fiscalizar o exercício das profissões, agora regulamentadas.

Regulamentadas porque, no mesmo ato, condiciona a habilitação profissional ao

registro no respectivo Conselho.

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84. Dessa forma, necessário definir o conceito de profissão

regulamentada e de autarquia, inclusive a corporativa.

2.1. Profissões Regulamentadas

85. Conselho de Fiscalização do Exercício de Profissão Regulada

ou Regulamentada?

86. No dicionário jurídico de Plácido e Silva, encontramos a

seguinte definição para o instituto regulamentação:

Regulamentar é prescrever a forma por que se cumpre a execução das regras jurídicas fundamentais ou das disposições legais, sem ofensa aos preceitos, que tenham implantado. É, portanto, instituir sobre a execução da lei, tomando as providências indispensáveis a essa execução, ou

instituir regras para a execução ou funcionamento de serviços. (SILVA, 2000, p. 694).

87. Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma no mesmo sentido:

No direito brasileiro, excluída a hipótese do artigo 84, VI, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, só existe o regulamento de execução, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato de

competência privativa do Chefe do Poder Executivo (DI PIETRO, 2012, página 93.).

88. Como se vê, o verbo regulamentar induz a idéia de

complementar: no caso dos Conselhos, objetiva estabelecer

regras práticas para a execução da norma originária que regula a profissão

(materializada por graduação em cursos universitários e técnicos de formação

profissional).

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89. Vale lembrar que, instituído pela Portaria Ministerial nº 397 do

Ministério do Trabalho e Emprego, de outubro de 2002, o CBO

– Código Brasileiro de Ocupação tem por finalidade a identificação das ocupações

no mercado de trabalho.

90. Assim, as leis que instituem os Conselhos e disciplinam o

exercício das profissões têm caráter regulamentar, porque de

ordem subsidiária. Essas leis não atuam no campo da formação profissional, mas

no exercício da mesma.

91. A título de exemplo, as seguintes leis federais:

Lei Federal nº 6.530, de 12 de maio de 1978, que dispõe sobre os Conselhos de Corretor de Imóveis: Art. 1º O exercício da profissão de Corretor de Imóveis, no território nacional, é regido pelo disposto na presente lei. Art 23. Fica assegurado aos Corretores de Imóveis, inscritos nos termos da Lei nº 4.116, de 27 de agosto de 1962, o exercício da profissão, desde que o requeiram conforme o que for estabelecido na regulamentação desta lei.

Lei Federal nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, que dispõe sobre os Conselhos de Medicina: Art. 2º O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em toda a República e ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente. Lei Federal nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, que regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro Agrônomo:

Art. 2º (...).

Parágrafo único. O exercício das atividades de engenheiro, arquiteto e engenheiro-agrônomo é garantido, obedecidos os limites e respectivas licenças e excluídas as expedidas, a título precário, até a publicação desta

Lei, aos que, nesta data, estejam registrados nos Conselhos Regionais.

Lei Federal nº 1.411, de 13 de agosto de 1951, que dispõe sobre a profissão de Economista:

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Art 14. Só poderão exercer a profissão de economista os profissionais devidamente registrados nos C.R.E.P. pelos quais será expedida a carteira profissional (mantido pelas posteriores Leis Federais 6.021/74 e 6.537/78).

92. Note-se que essas leis federais em comento partem da

premissa da existência de uma profissão (regulada),

regulamentando, então, o seu exercício. Nada impede que a lei regulamentar repita

o conceito da profissão a que se refere. Mas não poderá interferir na sua definição

legal, pena de ilegalidade.

93. Lembre-se do teor do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

Art. 2º (...). §1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

94. Desse modo, cuidando essas leis em epígrafe apenas da

habilitação profissional, a hipótese não seria de revogação ou

derrogação (revogação parcial), mas, sim, de mera regulamentação.

95. O correto emprego da terminologia regulamentada (não

regulada) é de suma importância para este estudo, pois

significa dizer que os Conselhos não podem interferir na formação profissional.

Compete-lhes apenas e tão somente disciplinar e fiscalizar, por meio de Resoluções,

o exercício das mesmas.

96. Pois bem, a Lei nº 6.530/78 dispõe no seu artigo 2º o seguinte:

Art. 2º. O exercício da profissão de Corretor de Imóveis será permitido ao possuidor de título de Técnico em Transações Imobiliárias.

97. Como a lei impõe regras para o exercício da profissão

regulada, evidentemente alguém terá que fiscalizar esse

trabalho.

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98. Observe-se como o Direito Constitucional trata da matéria:

Art. 5º XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Art. 21. Compete à União: XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

99. Note-se que esse dispositivo constitucional (art. 22, inciso XVI)

fixa a competência privativa da União (sinônimo de Estado ou

Governo Federal – exegese do artigo 18 da Constituição Federal) para legislar sobre

essa matéria. E legislar significa dizer a lei; o que não induz, necessária e

implicitamente, que ao Estado competiria, também, executar o trabalho de

fiscalizar.

100. De toda sorte, já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal,

na sua composição plena, tratar-se a fiscalização de matéria de

atividade típica do Estado (ADI nº 1.717-6, Relator Ministro Sydney Sanches, 07 de

novembro de 2002).

101. O Estado delega essa atribuição aos Conselhos, constituídos

na qualidade de autarquias corporativas.

2.2. Autarquias

102. O Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe

sobre a organização da Administração Federal e estabelece

diretrizes para a Reforma Administrativa, no seu artigo 5º, inciso I, define autarquia

como sendo:

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Art. 5º (...). I – Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada

103. Regra essa (criação por lei) erigida ao âmbito constitucional

pois “somente por lei específica poderá ser criada autarquia” (CF.,

art. 37, inciso XIX). Assim, não poderia o legislador, por exemplo, ao editar uma lei

sobre transporte, aproveitar seu texto para nele, também, criar uma autarquia, ou

seja, tratar de duas matérias numa mesma norma (lei genérica). E à luz do princípio

da simetria das formas, só por lei específica poderá ser desconstituída.

104. Além do artigo 37, inciso XIX, a Constituição Federal faz

referência às autarquitas nos artigos 49, inciso X, e 70, caput, os

quais dispõem o seguinte:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

105. Salienta José dos Santos Carvalho Filho o seguinte:

O termo autarquia significa autogoverno ou governo próprio, mas no direito positivo perdeu essa noção semântica para ter sentido de pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, embora sob controle do Estado, de onde se originou (CARVALHO FILHO, 2009, página 444).

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106. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma:

Sinteticamente, mas com precisão, as autarquias podem ser definidas como “pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa” (página 164).

107. José dos Santos Carvalho Filho apresenta a seguinte

classificação:

Dentro das atividades típicas do Estado, a que estão preordenadas, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em: a) autarquias assistenciais: aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais (...) Exemplos: SUDENE – Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste e a SUDAM – Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia, o INCRA – Instituto Nacional de Colinização e Reforma Agrária; b) autarquias previdenciárias: voltadas para a atividade de previdência social oficial. Exemplo: o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social); c) autarquias culturais: dirigidas à educação e ao ensino. Exemplo: a UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro); d) autarquias profissionais (ou corporativas): incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Exemplo: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil); CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), e outros do gênero; e) autarquias administrativas: que formam a categoria residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis);

f) autarquias de controle: enquadram-se nesta categoria as recém-criadas agências reguladoras, inseridas no conceito genérico de agências autárquicas, cuja função primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos ou atuam na área econômica por força de concessões e permissões de serviços públicos (descentralização por delegação negocial), com é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e da ANP (Agência Nacional do Petróleo (...).

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g) autarquias associativas: são as denominadas “associações públicas”, ou seja, aquelas que resultam da associação com fins de mútua cooperação entre entidades públicas, formalizada pela instituição de consórcios

públicos (CARVALHO FILHO, 2009, páginas 450/451). 108. Assim, quando se fala em autarquia é pensar exclusivamente

em serviço ou atividade pública. De modo ser redundante

dizer autarquia pública, porque se é autarquia, só pode ser pública. Não existe

autarquia de direito privado. Nesse sentido, o Código Civil Brasileiro:

Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. (...). Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. (...). Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos; VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.

109. Autarquia, portanto, é um braço estendido do Estado a fim de

que possa prestar à sociedade suas obrigações institucionais,

com maior rapidez e objetividade (Decreto-lei nº 200/67, art. 11).

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110. Quanto ao seu enquadramento legal, o artigo 4º desse Decreto-

lei em estudo inseriu a autarquia no rol dos entes vinculados à

Administração Pública indireta, como se observa:

Art. 4º A Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedade de Economia Mista; d) Fundações Públicas.

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

111. Com efeito, as atividades públicas podem ser desenvolvidas

diretamente pelo Estado (por meio de órgãos públicos,

também conhecidos como repartições públicas, exemplo: ministérios da União,

Secretarias estaduais e municipais, as delegacias de polícia, os postos de

atendimento da Receita Federal, as Subprefeituras etc.), quando então se denomina

Administração Pública direta ou centralizada (Decreto-lei nº 200/67, art. 4º, inciso

I); ou pode realizá-las por meio de outros sujeitos, ou seja, Administração Pública

indireta ou descentralizada (Decreto-lei nº 200/67, art. 4º, inciso II).

112. A título de esclarecimento – até por não ser o objetivo deste

estudo – podemos afirmar que as empresas públicas visam à

prestação de serviços industriais ou econômicos de interesse do Estado; as

sociedades de economia mista são empresas com participação do Poder Público e

de entidades privadas em seu capital, administração e na realização de atividades

econômicas; as fundações públicas realizam atividades sem fins lucrativos e

31







atípicos do Estado, porém de interesse da coletividade, como a educação, a

pesquisa, a cultura etc.

113. Dessa forma, é errado afirmar que os Conselhos, embora

autarquias, não integram a Administração Pública direta nem

a indireta. Sendo forma de descentralização da Administração Pública (Decreto-lei

nº 200, art. 4º, inciso II), a autarquia só pode figurar como ente vinculado à

Administração Pública indireta, jamais da direta.

114. Aliás, imperativo registrar que nenhuma autarquia integra a

Administração Pública indireta, mas a ela encontra-se

vinculada e controlada (veremos mais à frente esse instituto controle). Autarquia

não é ente do Estado, mas a forma pela qual o Estado descentraliza a execução de

serviço público, razão pela qual são entes com personalidade jurídica própria.

Curial que a Constituição Federal, embora faça referência expressa à autarquia (CF.,

arts. 37, inciso XIX, 49, inciso X, e 70, caput), em nenhuma oportunidade afirma

integrar à Administração Pública indireta.

115. De outra parte, não tendo as autarquias natureza jurídica

econômica, não têm como prover sua manutenção, razão pela

qual são mantidas pelo Estado, justificando, aliás, o controle estatal. Lembre-se do

artigo 70 da Constituição Federal, cujo parágrafo único dispõe o seguinte:

Art. 70 (...).

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

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116. Note-se que inciso I do artigo 4º do Decreto-lei nº 200/67, ao

se referir à Administração Pública direta, emprega o verbo

constituir, induzindo à interpretação de que os órgãos a que se refere pertencem

ao Estado. Todavia, ao tratar da Administração Pública indireta, utilizar o verbo

compreender e, arrematando, “dotadas de personalidade jurídica própria”, ou seja,

porque detêm personalidade jurídica, são entes (não órgãos), e ao utilizar o verbo

compreender (ou vincular) deixa claro não integrarem a Administração Pública

Indireta.

117. Trata-se, portanto, da aplicação do instituto descentralização,

definido pela doutrina como sendo:

Descentralização, em sentido comum, é afastar do centro; descentralizar, em sentido jurídico-administrativo, é atribuir a outrem poderes da Administração. O detentor dos poderes da Administração é o Estado, pessoa única, embora constituída dos vários órgãos que integram sua estrutura. Despersonalizados, esses órgãos não agem em nome próprio, mas no do Estado, do que são instrumentos indispensáveis ao exercício de suas funções e atividades típicas. A descentralização administrativa pressupõe, portanto, a existência de uma pessoa, distinta da do Estado, a qual, investida dos necessários poderes de administração, exercita atividade pública ou de utilidade pública. O ente descentralizado age por outorga do serviço ou atividade, ou por delegação de sua execução, mas

sempre em nome próprio (MEIRELLES, 2009, páginas 751/752).

118. Nessa diretriz, esse decreto-lei nº 200/67, no Título X, ao fixar

normas de administração financeira e de contabilidade, refere-

se apenas à Administração Pública direta:

Art. 69. Os órgãos da Administração Direta observarão um plano de contas único e as normas gerais de contabilidade e da auditoria que forem aprovados pelo Governo.

119. Observe-se o teor do artigo 178 desse diploma legal:

Art. 178. As autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da Administração Federal Indireta, bem assim as fundações criadas pela União ou mantidas com recursos federais, sob supervisão ministerial, e as demais sociedades sob o controle direto ou indireto da União, que acusem a ocorrência de prejuízos, estejam

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inativas, desenvolvam atividades já atendidas satisfatoriamente pela iniciativa privada ou não previstas no objeto social, poderão ser dissolvidas ou incorporadas a outras entidades, a critério e por ato do Poder Executivo, resguardados os direitos assegurados, aos eventuais acionistas minoritários, nas leis e atos constitutivos de cada entidade.

120. Numa interpretação gramatical, poder-se-ia dizer que o artigo

178 do Decreto-lei nº 200/67 admitiu a integração da

autarquia à Administração Pública indireta. Entretanto, sob essa ótica, haveria

contradição com os termos do artigo 4º, inciso II desse mesmo diploma legal. Sem

dizer, inclusive, que o artigo 178 foi inserido no Título XV, sobre Disposições

Gerais, ou seja, de forma supletiva ou complementar.

121. Por outro lado, numa interpretação sistemática e teleológica

(interesse público e proteção do erário), a realidade jurídica se

mostra diferente: reconhece a existência de autarquias mantidas (financeiramente)

pelo Estado e as que não o são (espaço onde se enquadram os Conselhos). Daí se

dizer que o artigo 178 do Decreto-lei nº 200/67 foi recepcionado pela Magna Carta

vigente, eis que em sintonia com os termos do artigo 150, §2º, cujo teor é o seguinte:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...). VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio , renda ou serviços, uns dos outros; (...). §2º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

122. Note-se a conjunção aditiva e entre as palavras autarquias e às

fundações, no parágrafo 2º sob exame. Essa conjunção aditiva

(e) e a ausência de vírgula após a palavra fundações induzem ao raciocínio de que o

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legislador constituinte objetivo enfatizar a existência de fundações públicas (que são

mantidas pelo Estado), pois o Direito Civil (Código Civil, Título II, Capítulo III)

admite a existência de fundações privadas. Além disso, tivesse inserido a

comentada vírgula, importaria dizer que todas as autarquias seriam mantidas pelo

Estado. Logo, plausível afirmar que por esse dispositivo o Direito Constitucional

admite a existência de autarquias que não sejam mantidas pelo Estado. Trata-se,

pois, de mais um forte argumento para se concluir pela recepção do Decreto-lei nº

968/69 (que será estudado mais à frente).

123. Esse raciocínio em questão poderia suscitar outra vertente: a

de que a imunidade tributária não alcançaria os Conselhos, já

que mantidos com recursos próprios. De toda sorte, tema que renderia fortes

discussões jurídicas, sobretudo em razão do parágrafo 5º do artigo 45 da Lei Federal

nº 8.906, de 04 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Ordem dos

Advogados do Brasil, pelo qual a OAB “por constituir serviço público, goza de

imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços”. Na verdade, tema

para outra oportunidade.

124. Com efeito, o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social e as

autarquias de regime especial são exemplos de autarquias

mantidas financeiramente pelo Estado (Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de 1964,

que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos

orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal,

artigos 107 a 110). Nesse sentido a Lei Federal nº 12.708, de 17 de agosto de 2012.

Circunstância a justificar a regra do artigo 150, §2º, da Constituição Federal.

Estudaremos mais à frente essa matéria.

35







125. Como mantidas pelo Estado, ou seja, injeção de dinheiro

público para pagamento de vencimentos dos servidores (Lei

Federal nº 8.112/90, art. 40. “Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de

cargo público, com valor fixado em lei”. No regime da CLT, artigo 76, a terminologia é

salário) e sua própria manutenção, essas autarquias estão vinculadas às regras do

artigo 61, parágrafo primeiro, inciso II, alínea a, da CF (criação por lei de cargos), do

artigo 37, inciso II (necessidade de concurso público para investimento em cargos

ou empregos públicos), aplicação do regime jurídico único (CF., art. 39,

regulamentado pela Lei Federal nº 8.112/90).

126. Como já dizia o saudoso Hely Lopes Meirelles:

Embora identificada com o Estado, a autarquia não é entidade estatal: é simples desmembramento administrativo do Poder Público. E, assim sendo, pode diversificar-se das repartições públicas para adaptar-se às exigências específicas dos serviços que lhe são cometidos. Para tanto, assume as mais variadas formas e rege-se por estatutos peculiares à sua destinação. Essa necessidade de adaptação dos meios aos fins é que justifica a criação de autarquias, com estrutura adequada à prestação de

determinados serviços públicos especializados (MEIRELLES, 2009, p. 349).

127. Com propriedade poderá Celso Antônio Bandeira de Mello:

Sendo, como são, pessoas jurídicas, as autarquias gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou; não são subordinadas a órgão algum do Estado, mas apenas controladas (...). Constituindo-se em centros subjetivados de direitos e obrigações distintos do Estado, seus assuntos são assuntos próprios; seus negócios, negócios próprios; seus recursos, não importa se oriundos de trespasse estatal ou hauridos como produto da atividade que lhes seja afeta, configuram recursos e patrimônio próprios, de tal sorte que desfrutam de “autonomia” financeira, tanto como administrativa; ou seja, suas gestões administrativa e financeira necessariamente e financeira necessariamente são de suas próprias alçadas – logo, descentralizadas. Sempre se entendeu, pois, como é natural, que as autarquias, por serem pessoas, embora intraestatais, são centros subjetivados de direitos e obrigações distintos do Estado.

36







Na mesma linha, e pelos mesmos fundamentos, doutrina e jurisprudência sempre consideraram, outrossim, que quaisquer pleitos administrativos ou judiciais, decorrentes de atos que lhes fossem imputáveis, perante elas mesmas ou contra elas teriam de ser propostos – e não contra o Estado. Disto se segue igualmente que perante terceiros as autarquias são responsáveis pelos próprios comportamentos. A responsabilidade do

Estado, em relação a eles, é apenas subsidiária (MELLO, 2011, pág. 165).

128. As autarquias, portanto, não pertencem à estrutura orgânica

do Estado, tampouco hierarquizada a qualquer chefia, mas

vinculadas à Administração Pública indireta apenas no que tange à execução dos

serviços a elas delegados. Esse vínculo é apurado mediante o controle

administrativo (estudaremos mais à frente esse controle estatal).

2.3. Autarquia ou Entidade Paraestatal?

129. Conselhos são autarquias dotadas de personalidade jurídica

de direito público, com poder de polícia (polícia

administrativa, não judicial, ou seja, não podem promover a prisão de

profissionais inscritos, mas apenas se lhes impor medidas disciplinares, como:

advertência, suspensão, multa e cancelamento de inscrição), cuja finalidade é, por

meio de Resoluções, disciplinar e fiscalizar o exercício da respectiva profissão.

130. Como a autarquia está inserida no Capítulo VII

(Administração Pública) do Título III (Da Organização do

Estado) da Constituição Federal vigente, há quem entenda que as autarquias típicas

seriam apenas as administrativas, figurando os Conselhos como entes paraestatais.

Todavia, os Conselhos exercem atividade típica, não apenas de interesse, do Estado,

pelo que não poderiam ser enquadrados como entidades paraestatais. Nas palavras

de Hely Lopes Meirelles:

37







Entidades paraestatais – São pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado. São espécies de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI

e outros) (MEIRELLES, 2009, página 68.).

131. Ao doutrinar sobre entidades paraestatais, afirma Celso

Antônio Bandeira de Mello:

Para nós, a expressão calha bem para designar sujeitos não estatais, isto é, de direito privado, que, em paralelismo com o Estado, desempenham cometimentos que este poderia desempenhar por se encontrarem no âmbito de interesses seus, mão não exclusivamente seus. Caracterizam-se pelo fato de que o Poder Público enfaticamente os assume como colaboradores emprestando-lhes o significativo amparo de colocar a seu serviço o poder de império de que dispõe ao instituir tributo em favor deles, como ocorre justamente com os chamados serviços sociais autônomos, circunstância esta que lhes confere uma peculiar singularidade entre os sujeitos alheios à Administração indireta que

concorrem para objetivos sociais de interesse público (MELLO, 2011, pág. 163).

132. Os Conselhos exercem atividade exclusiva do Estado (CF., art.

22, inciso XVI). Foram instituídos única e exclusivamente para

realizarem essa atividade de fiscalização, não outra; tampouco de interesse

econômico. A Lei Federal nº 6.530/78, no seu artigo 5º, dispõe o seguinte:

Art. 5º O Conselho Federal e os Conselhos Regionais são órgãos de disciplina e fiscalização do exercício da profissão de Corretor de Imóveis, constituídos em autarquia, dotada de personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério do Trabalho, com autonomia administrativa, operacional e financeira.

133. Assim, quando disciplinam e fiscalizam a profissão, é, na

verdade, o Estado atuando, revestindo-se na figura de

autarquia, pelo que têm direito ao domínio gov. como endereço eletrônico, como,

também, o uso do brasão e placas oficiais nos veículos de sua frota. Lembre-se do

38







teor do Decreto Federal nº 6.403, de 17 de março de 2008, que dispõe sobre a

utilização de veículos oficiais pela administração pública federal direta, autárquica

e fundacional:

Art. 1º Este Decreto dispõe sobre o uso de veículos oficiais, próprios ou

contratados de prestadores de serviços, pela administração pública

federal direta, autárquica e fundacional.

Art. 2º Os veículos da administração pública federal direta, autárquica e

fundacional são classificados, para fins de utilização, nas seguintes

categorias:

(...).

V – veículos de serviços especiais.

Art. 7º Os veículos de serviços especiais são utilizados em atividades

relativas a

I – segurança pública;

II – saúde pública;

III – fiscalização;

IV – segurança nacional; e

V – coleta de dados.

134. Importante registrar não se tratar de veículos oficiais, mas,

sim, particulares em uso oficial. Aliás, prerrogativa

administrativa essa a tornar mais eficiente o desempenho da atividade pública de

fiscalização.

39







135. O Serviço Social da Indústria - SESI, o Serviço Social do

Comércio - SESC e o Serviço Nacional de Aprendizagem

Comercial - SENAC, por exemplo, como entidades paraestatais (instituídos por lei,

com personalidade jurídica de direito privado, mantidos por dotações

orçamentárias ou por contribuições parafiscais), têm em comum a finalidade

precípua de proporcionar uma educação profissional aberta a toda sociedade. E não

resta dúvida de haver interesse do Estado nesse aprimoramento, visando um

crescimento sócio-econômico e profissional. Mas não se trata de atividade inserida

no rol das suas obrigações institucionais.

136. Dessa forma, se a atividade é típica do Estado, só ente de

natureza jurídica pública poderá realizá-la. Daí a sapiência

(inteligência) do julgado proferido nos autos da ADI – Ação Direta de

Inconstitucionalidade 1717-6/DF, entendendo o Egrégio Supremo Tribunal Federal

que os serviços públicos típicos do Estado não podem ser delegados aos

particulares, reconhecendo, pois, que os Conselhos têm natureza jurídica pública; e

como se trata de atividade exclusiva de autarquia, reconheceu que autarquias o

são.

137. Pensar diferente, isto é, enquadrá-los como entes paraestatais,

importaria a necessidade de se dirimir a matéria em sede de

Emenda Constitucional, já que o Direito Constitucional (CF., art. 37, inciso XIX)

não faz distinção entre autarquias, sobretudo no que tange a sua finalidade

(prestação de serviços materiais, de fiscalização, de coordenação, assistenciais,

previdenciárias, etc.).

138. Exercendo, pois, atividade típica do Estado (fiscalização), não

poderiam os Conselhos ser classificados como “entes de

colaboração ou auxiliares” (figura das paraestatais). Os entes paraestatais

colaboram com o Estado porque exercem atividade de INTERESSE, não de

OBRIGAÇÃO, do Estado.

40







139. Nada obstante, cite-se o seguinte trecho da doutrina de Hely

Lopes Meirelles:

A doutrina moderna é concorde no assinalar as características das entidades autárquicas, ou seja, a sua criação por lei específica com personalidade de Direito Público, patrimônio próprio, capacidade de auto-administração sob controle estatal e desempenho de atribuições públicas típicas. Sem a conjugação desses elementos não há autarquias

(MEIRELLES, 2009, P. 348).

140. Nessa esteira, há entendimento de que os Conselhos não se

enquadram na categoria de autarquia, à medida que

detentores de autonomia administrativa (ou seja, sem controle estatal) e financeira

(veremos essa prerrogativa no tópico seguinte).

141. Com o devido respeito, temos para nós serem a finalidade da

atividade desenvolvida (sempre pública) e a criação por lei

específica que fixam as características fundamentais das autarquias. O controle

estatal se faz necessário, sobretudo, quando do comprometimento do erário. E como

já salientado, o ordenamento constitucional admite a existência de autarquia que

não seja mantida pelo Estado (CF., art. 150, §2º).

142. Além disso, o controle administrativo da atividade, por si só,

não inibe o controle judicial. Num exercício de hermenêutica,

absurdo não seria se fazer um paralelo com a filosofia da fiscalização em sede do

instituto da terceirização, ou seja, objetivaria o Estado com esse controle

administrativo da atividade se resguardar quanto à responsabilidade por danos em

relação a terceiros, já que não escaparia da responsabilidade subsidiária,

respondendo de forma objetiva a autarquia (CF., art. 37, §6º).

41







143. Aliás, essa respeitável orientação doutrinária parecer não ser

compartilhada pela jurisprudência majoritária, tampouco pela

legislação. Primeiro porque não se olvidou no julgamento da ADI 1.717-6/DF essa

prerrogativa de autonomia administrativa e financeira dos Conselhos. Diversas

decisões do E. STF e de outras esferas do Poder Judiciário nesse mesmo sentido. Ao

depois, porque as leis que instituem cada Conselho fixam em seu texto a autonomia

administrativa e financeira. E não se tem notícias de vícios de inconstitucionalidade

em face de qualquer uma delas, nesse particular, em sede plenária do Egrégio

Supremo Tribunal Federal.

2.4. Autarquia Corporativa

144. Os Conselhos são autarquias corporativas (CF., art. 149,

caput). Terminologia essa que vem sendo empregada pelo

próprio Egrégio Supremo Tribunal Federal, como se observa:

RECURSO REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL AUTARQUIA CORPORATIVISTA (Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia) - ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. A legislação disciplinadora da Advocacia-Geral da União não dispôs sobre o aproveitamento automático dos advogados das autarquias corporativistas, mormente considerada a inexistência de

demonstração do vinculo empregatício ( STF – AI 152909 AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça de 24 de agosto de 1993).

145. A terminologia corporativa (ou profissional) decorre

unicamente do fato de serem administrados por profissionais

do ramo que fiscalizam. São eleitos pelos próprios pares, não por designação do

Estado; tampouco por vontade do governo podem ser destituídos.

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146. Assim, o Conselho de Fiscalização do Exercício da Profissão

de Corretor de Imóveis é administrado por corretores de

imóveis; o Conselho de Medicina, por médico; o Conselho de Administração, por

administradores de empresas; o Conselho de Psicologia, por psicólogos; etc. A

inteligência do legislador é manifesta diante da formação das Comissões de Ética e

Disciplina, pois não haveria coerência no exame de idoneidade profissional feito

por quem não esteja familiarizado com a respectiva formação profissional.

147. Há quem entenda que essas autarquias corporativas visam à

defesa dos interesses da categoria, não da sociedade, como se

observa no seguinte respeitável julgado:

NATUREZA JURÍDICA DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO RGS. A autarquia corporativa, criada com o objetivo de fiscalizar o exercício dos profissões, difere-se das autarquias públicas típicas, vez que se destina a defender interesses próprios dos associados. Dada a sua condição especial, não é considerada ente público, e os trabalhadores a ela vinculados não são servidores públicos, não se aplicando o Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis da União (Lei nº 8.112/90). Não havendo qualquer estabilidade no emprego, a demissão da empregada é prerrogativa do empregador, no exercício de seu direito potestativo. Provimento negado (TRT/RS RO 1006666719965040016, Rel.

Des. Maria Inês Cunha Dornelles, p. 27.8.2001).

148. Como toda e qualquer autarquia, as corporativas ou

profissionais têm como única finalidade o interesse público.

Assim, como existem autarquias criadas para fornecer água tratada e esgoto, regrar

e fiscalizar o trânsito local, realizar obras de pavimentação nas vias locais, fornecer

transporte público, energia elétrica etc., as corporativas existem para assegurar que

a sociedade não seja lesada no seu patrimônio e integridade física, coibindo o

mau uso da profissão ou dela (sociedade) afastando os falsos profissionais.

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149. Com o devido respeito, os Conselhos não foram instituídos

para defender os direitos e interesses dos profissionais

inscritos – matéria afeta à competência das entidades sindicais (Constituição

Federal, art. 8º, inciso III). Defende a instituição (autarquia), tendo a sociedade como

norte. Daí porque, à luz do princípio da autotutela (CF., art. 2º), podem os

Conselhos anular unilateralmente (sem necessidade de uma ação judicial) seus

próprios atos, como cancelar a inscrição de um profissional por falta de pagamento

de anuidades; inscrição viciada por diploma fraudulento (pondo em risco a saúde, a

segurança e a integridade física do cidadão); etc. (ver, por exemplo, Lei Federal nº

6530/78, art. 7º). Vale lembrar o teor da Súmula 473 do Egrégio Supremo Tribunal

Federal, cujo teor é o seguinte:

Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial (STF, Súmula 473).

150. Nunca é demais lembrar que os Conselhos, quando

disciplinam e fiscalizam o exercício da profissão, é o próprio

Poder Público atuando, razão pela qual a eles (Conselhos) também socorre essa

citada Súmula 473 do E. STF.

151. Dessa forma, a inscrição do profissional ao seu respectivo

Conselho não decorre de ato volitivo (vontade própria), mas

de imposição legal para o regular exercício da profissão. Não fosse assim, filiar-se-ia

àquele (Conselho) que melhor lhe aprouvesse.

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152. Os Conselhos não são agremiações, tampouco

sociedades ou empreendimentos. De sorte que os

profissionais que a eles se inscrevem não obtêm direitos patrimoniais ou

societários sobre essas entidades, nem mesmo quando pagam suas respectivas

anuidades. Inscrevem-se, unicamente, por ser condição imprescindível para que

possam trabalhar.

153. O corpo jurídico de cada Conselho, por exemplo, não

está à disposição desses profissionais para defender seus

interesses em face de seus clientes. Pelo contrário, atuando em prol exclusivo dos

respectivos entes autárquicos, será acionado para atuar, inclusive, contra esses

próprios profissionais inscritos, se infratores.

154. Essa, portanto, a essência do caráter corporativo dos

Conselhos, ou seja, primar pela subsistência da instituição

(autarquia), homenageando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa

humana, dos valores sociais do trabalho (CF., artigos 4º, incisos III e IV, e 170,

caput), resguardando e zelando pelo direito de um trabalho digno àqueles

profissionais cumpridores das suas obrigações legais.

2.5. Autonomia Administrativa

155. A diferença substancial entre os Conselhos e as demais

autarquias está na prerrogativa de autonomia administrativa

(ausência de ingerência externa em seus assuntos administrativos) e financeira. E

praticamente não há divergência na doutrina e na jurisprudência sobre a

prerrogativa de autonomia administrativa e financeira dos Conselhos.

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156. De relevo frisar que a autonomia financeira induz ao

raciocínio de que os Conselhos não se submetem ao instituto

da licitação (Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993). Tema, porém, para outra

oportunidade. Interessa-nos de perto, neste tópico, portanto, a autonomia

administrativa.

157. Lembre-se de que o artigo 5º da Lei Federal nº 6.530/78 dispõe

o seguinte:

Art 5º O Conselho Federal e os Conselhos Regionais são órgãos de disciplina e fiscalização do exercício da profissão de Corretor de Imóveis, constituídos em autarquia, dotada de personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério do Trabalho, com autonomia administrativa, operacional e financeira.

158. Desnecessário seria dizer que a autonomia administrativa e

financeira encontram limites nos termos da lei que institui o

Conselho, bem como no ordenamento constitucional, sobretudo a regra inserida

no caput do artigo 37 da Constituição Federal. Daí porque figuram como Conselhos

de Fiscalização do Exercício de Profissões Regulamentadas. Em outras palavras, a

regulamentação da profissão já vem definida na lei que institui o respectivo

Conselho; seu campo de atuação administrativa (sempre por meio de resoluções:

atos administrativos normativos para disciplinar a matéria de sua competência)

reside no espaço por ela autorizado. Tomemos por exemplo os artigos 2º e 4º da Lei

Federal nº 6.530/78, cujos teores são os seguintes:

Art 2º O exercício da profissão de Corretor de Imóveis será permitido ao possuidor de título de Técnico em Transações Imobiliárias. Art 4º A inscrição do Corretor de Imóveis e da pessoa jurídica será objeto de Resolução do Conselho Federal de Corretores de Imóveis.

46







159. Desse modo, defeso (proibido) seria a esse Conselho exigir

outra ou mais de uma formação técnica (requisito objetivo ou

pré-requisito). Entretanto, por meio de resoluções, autorizado estará a editar regras

(forma e critérios) definidores da inscrição, como o faz por meio da Resolução-

COFECI nº 327, de 25 de junho de 1992.

160. Sempre recomendável a cautela na edição de resoluções pelos

Conselhos, pois, embora não submetidos ao controle

administrativo estatal, não escapam do controle judicial – com possíveis

culminações de ordem legal, como indenizações por danos materiais, não raro,

morais etc.

161. Essa autonomia administrativa autoriza os Conselhos na

deliberação sobre a criação de cargos, adoção da implantação

de planos de cargos e salários, critérios de fixação de salários – respeitando,

sempre, as normas gerais de tutela (proteção) do trabalho (CLT., Título II,

Capítulo III) -, fixação de percentuais de anuidades etc.

162. Com efeito, essa autonomia administrativa decorre da

ausência de controle estatal, diferentemente do que ocorre

com as demais autarquias. Citem-se os artigos 6º e 19 do Decreto-lei nº 200/67:

Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento. II - Coordenação. III - Descentralização. IV - Delegação de Competência. V - Controle. Art . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão

submetidos à supervisão direta do Presidente da República. O artigo 32 define a composição da Presidência da República.

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163. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:

O controle das autarquias, às vezes designado, sobretudo na doutrina estrangeira, como tutela, é o poder que assiste à Administração Central de influir sobre elas com o propósito de conformá-las ao cumprimento dos

objetivos públicos em vista dos quais foram criadas (...).

Para cumprir tais propósitos, é de alçada ministerial designar os dirigentes da entidade; receber sistematicamente relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que lhe permitam acompanhar as atividades da entidade e execução de seu orçamento-programa, bem como da programação financeira aprovada pelo Governo; aprovar-lhe a proposta de orçamento-programa e programação financeira; aprovar balanços, balancetes e relatórios; fixar critérios para gastos de publicidade e divulgação; realizar auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade; e, finalmente, nela efetivar intervenção, caso o interesse

público o requeira (MELLO, 2011, páginas 166/167).

164. A Lei Federal nº 9.649, de 27 de maio de 1998, que dispõe

sobre a organização da Presidência da República e dos

Ministérios, no parágrafo primeiro do seu artigo 58 rezava o seguinte:

Art. 58 (...).

§ 1o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais.

165. Com exceção do parágrafo 3º (tido por prejudicado porque o

artigo 39 originário da Constituição Federal foi modificado

pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1988), o caput e os parágrafos

1º, 2º 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º desse artigo 58 em epígrafe foram declarados

inconstitucionais pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, nos

autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717-6/DF, de cujo voto do

Excelentíssimo Senhor Ministro Relator Sydney Sanches, em sede cautelar,

destacamos o seguinte (fl. 70, item 4):

48







Na defesa dos textos impugnados, a Presidência da República encaminhou a esta Corte as informações que lhe foram submetidas pela Advocacia Geral da União e pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, o seguinte (fls. 73/77): (...). No §1º do art. 58, de acordo com a redação dada na MP 1549-35, a organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos seriam regulados mediante decisão da assembléia geral da respectiva categoria profissional. No entanto, de acordo com a 36ª versão da MP, estes disciplinamentos passaram à competência do plenário do Conselho

Federal da respectiva profissão (fl. 78).

166. Diante desse argumento jurídico, assim decidiu o Senhor

Ministro Relator:

Isto posto, julgo prejudicada a Ação no que concerne ao §3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, e, quanto ao mais, ou seja, no que tange ao “caput” e demais parágrafos do mesmo artigo, defiro a medida cautelar,

para suspender-lhes a eficácia, até o julgamento final da Ação (fl. 101).

167. Vê-se que a impugnação ao parágrafo 1º desse artigo 58

ocorreu em razão da forma e não quanto ao conteúdo, ou

seja, a organização, a estrutura e o funcionamento dos Conselhos seriam de

competência da assembléia geral da respectiva categoria profissional, não do

plenário do Conselho Federal da respectiva profissão.

168. Logo, não havia divergências de que o Estado não interfere

na organização, estrutura e funcionamento dos Conselhos. Circunstância

corroborada, nessa sessão de julgamento, pelo voto do Excelentíssimo Senhor

Ministro Maurício Corrêa (fl. 108/109):

... importante verificar a correspondência entre o artigo 58 impugnado e diversas disposições do atual Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94): o §1º equivale ao artigo 53, caput...

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169. A Lei Federal nº 8.906, de 04 de julho de 1994, no seu artigo 53, caput, dispõe o seguinte:

Art. 53. O Conselho Federal tem sua estrutura e funcionamento definidos no Regulamento Geral da OAB.

170. Nesse mesmo sentido, o artigo 16 da Lei Federal nº 6.530/78,

que disciplina a atividade do Corretor de Imóveis.

171. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade do

parágrafo 1º do artigo 58 da Lei Federal nº 9.649/98 não

interferiu na tese de que os Conselhos não sofrem incidência do controle

administrativo pelo Poder Executivo, por meio de Ministérios e Secretarias.

172. Com efeito, a supervisão e o controle dos Conselhos eram

determinados pelo parágrafo único do artigo 1º do Decreto-lei

nº 968/69. Mas esse parágrafo único em epígrafe foi revogado pelo Decreto-lei nº

2.299, de 21 de novembro de 1986, que altera o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro

de 1967. E diante dessa revogação, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede

plenária, proferiu importantíssimo julgado, cujo teor é o seguinte:

2. Autarquias de fiscalização profissional: supervisão ministerial (DL

968/69). Enquanto se mantenha a autarquia profissional no exercício

regular de suas atividades finalísticas, carece o Ministro do Trabalho de

competência tutelar, seja para decidir, em grau de recurso hierárquico,

posto que impróprio, sobre as decisões concretas da entidade corporativa,

seja para dar-lhe instruções normativas sobre como resolver determinada

questão jurídica de sua alçada (STF-RO em MS/DF nº 20.976-3,

Tribunal Pleno, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, decisão

unânime, publicado no Diário da Justiça de 16 de fevereiro de

1990).

50







173. Note-se que, em sede plenária, o Egrégio Supremo Tribunal

Federal, primeiro reconhece a natureza autárquica dos

Conselhos, ao depois confirma a não interferência estatal em suas administrações.

Isso quer dizer que não poderia o Estado, por exemplo, designar um

superintendente no âmbito dos Conselhos para controlar suas administrações.

Dentro dos limites da lei, os Regimentos Internos dos Conselhos podem editar a

forma da sua administração.

174. De toda sorte, embora não estejam os Conselhos submetidos

ao controle estatal, nada obsta, por cautela e vontade própria,

tomarem a providência de se auto-controlarem, tendo em vista, sobretudo, à

submissão aos princípios e regras constitucionais de regência de que cogitam o

artigo 37, caput, da Constituição Federal.

175. Nessa senda, o Conselho Federal de Corretores de Imóveis

do Brasil - COFECI, homenageando o princípio constitucional

da celeridade processual (CF., art. 5º, inciso LXXXVIII – “a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a

celeridade de sua tramitação”), instituiu a Corregedoria Nacional, com atribuições de

realizar correições e inspeções gerais, ordinárias e extraordinárias, totais ou

parciais, compreendendo orientação, fiscalização e inspeção sobre os

procedimentos atinentes à tramitação e ao julgamento de processos administrativos

e disciplinares no COFECI e em todos os Conselhos Regionais do Sistema

COFECI-CRECI, assim como sobre os processos de natureza inscricional junto aos

Conselhos Regionais (Resolução-COFECI nº 1.197, editada em 10 de dezembro de

2010, publicada no Diário Oficial de 10 de janeiro de 2011).

51







176. Por derradeiro, no Decreto Federal nº 6.129, de 20 de junho de

2007, que dispõe sobre a vinculação das entidades integrantes

da Administração Pública Federal indireta, o governo federal reconhece a ausência

de controle dos Conselhos, à medida que não figuram eles no rol de que cogita seu

artigo 1º.

2.6. Regime de Pessoal

177. Os Conselhos vêm adotando o regime jurídico de trabalho da

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452,

de 1º de maio de 1943). Nesse sentido, a Lei Federal nº 6.530/78, cujo artigo 22

dispõe o seguinte:

Art. 22. Aos servidores dos Conselhos Federal e Regionais de Corretores

de Imóveis aplica-se o regime jurídico das Leis do Trabalho.

178. Na qualidade de autarquias federais, importa saber se os

Conselhos devem se submeter ao regime jurídico de trabalho

da CLT ou ao estatutário (Lei Federal nº 8.112/90).

179. Há entendimento no sentido de submissão ao regime jurídico

estatutário, como recente decisão proferida nos autos do

Recurso Especial nº 507.536, que tramita junto à Colenda 5ª Turma do Egrégio

Superior Tribunal de Justiça, no qual figuram como recorridos vários Conselhos,

tendo como relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Doutor Jorge Mussi, cuja

ementa traz a seguinte redação:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIAS CORPORATIVAS. REGIME DE CONTRATAÇÃO DE SEUS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DA

52







LEI N. 8.112/90. 1. A atividade de fiscalização do exercício profissional é estatal, nos termos dos arts. 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XIV, da Constituição Federal, motivo pelo qual as entidades que exercem esse controle têm função tipicamente pública e, por isso, possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STJ e do STF. 2. Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível, nos termos do Decreto-Lei 968/69, a contratação de servidores, pelos conselhos de fiscalização profissional, tanto pelo regime estatutário quanto pelo celetista, situação alterada pelo art. 39, caput, em sua redação original. 3. O § 1º do art. 243 da Lei n. 8.112/90 Superior Tribunal de Justiça regulamentou o disposto na Constituição, fazendo com que os funcionários celetistas das autarquias federais passassem a servidores estatutários, afastando a possibilidade de contratação em regime privado. 4. Com a Lei n. 9.649/98, o legislador buscou afastar a sujeição das autarquias corporativas ao regime jurídico de direito público. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº. 1.717/DF, julgou inconstitucional o dispositivo que tratava da matéria. O exame do § 3º do art. 58 ficou prejudicado, na medida em que a superveniente Emenda Constitucional n. 19/98 extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único. 5. Posteriormente, no julgamento da medida liminar na ADI n. 2.135/DF, foi suspensa a vigência do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação atribuída pela EC n. 19/98. Dessa forma, após todas as mudanças sofridas, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. 6. As autarquias corporativas devem adotar o regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da Emenda Constitucional n. 19/97. 7. Esse entendimento não se aplica a OAB, pois no julgamento da ADI n. 3.026/DF, ao examinar a constitucionalidade do art. 79, § 1º, da Lei n. 8.906/96, o Excelso Pretório afastou a natureza autárquica dessa entidade, para afirmar que seus contratos de trabalho são regidos pela CLT. 8. Recurso especial provido para conceder a segurança e determinar que os impetrados, com exceção da OAB, tomem as providências cabíveis para a implantação do regime jurídico único no âmbito dos conselhos de fiscalização profissional, incidindo no caso a ressalva

contida no julgamento da ADI n. 2.135 MC/DF (STJ-Resp.507.536-DF – 2003/0037798-3, Acórdão disponibilizado no DJE em 03/12/2010).

180. Com o devido respeito, acreditamos não ter sido feliz o

Excelentíssimo Senhor Ministro Jorge Mussi, em que pesem o

brilho e a competência já demonstrados noutras respeitáveis decisões judiciais de

sua lavra.

53







181. Figuram no rol de recorridos nesse Recurso Especial nº

507.536 em estudo vários Conselhos, dentre eles os Conselhos

Federais de Psicologia e de Odontologia, cujas leis federais instituidoras dispõem o

seguinte:

Lei Federal nº 5.766, de 20 de dezembro de 1971, que institui o Conselho

Federal e os Conselhos Regionais de Psicologia:

Art. 35. O regime jurídico do pessoal dos Conselhos será o da legislação

trabalhista.

Lei Federal nº 4.324, de 14 de abril de 1964, que institui o Conselho

Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia:

Art. 24. O pessoal a serviço do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais será regido pela legislação trabalhista e inscrito, para efeito da previdência social, no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários.

182. Ao determinar a implantação do regime jurídico único, esse

venerável acórdão declarou, ainda que não expressamente, a

inconstitucionalidade dos artigos citados das Leis Federais 5.766/71 e 4.324/64.

Mas a súmula vinculante nº 10 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, determina

(não estabelece – porque imperativa) o seguinte:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte (STF, Súmula Vinculante nº 10).

183. Vale lembrar que o artigo 97 da Constituição Federal dispõe o seguinte: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

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184. O acórdão nos autos do Recurso Especial nº 507.536 foi

proferido pela 5ª Turma (órgão fracionário, isto é, parte) do

Colendo Superior Tribunal de Justiça. Todavia, a declaração de

inconstitucionalidade de lei é matéria afeta ao seu respeitável plenário (maioria

absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial).

185. No âmbito da legislação ordinária, o Código de Processo Civil,

dispõe nos seus artigos 480 e 481 o seguinte:

Art. 480. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

186. Não há decisão plenária do Egrégio Supremo Tribunal Federal

declarando a inconstitucionalidade dos artigos dessas leis

federais citadas, tampouco acena com decisão definitiva do Colendo Superior

Tribunal de Justiça nesse sentido, pelo que não se aplica ao caso sob exame o

parágrafo único do artigo 481 do CPC.

187. Para quem não sabe, súmula não é lei: trata-se do

entendimento majoritário da Corte Suprema (STF) e das

Cortes Superiores de determinada esfera do Poder Judiciário. Assim, temos as

súmulas do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal

Superior do Trabalho, do Tribunal Superior Eleitoral etc.

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188. O juiz, ao proferir sua sentença, não estará adstrito

(vinculado) às súmulas jurisprudenciais, mas, sim, aos termos

da lei (CPC., art. 126). De modo que não haverá nulidade a ser declarada em face de

sentença contrária ao teor de súmula, em que pese, por si só (o simples

entendimento contrário), passível de reforma pela instância revisora (grau de

recurso). Entretanto, a súmula vinculante constitui exceção à regra, ou seja, não

poderá o juiz decidir de forma contrária. Tem ela (súmula vinculante), portanto,

força de lei.

189. O artigo 102, parágrafo 2º, da Constituição Federal, dispõe o

seguinte:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...). § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Parágrafo alterado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004)

190. Mesmo que não fosse a hipótese da incidência da súmula

vinculante nº 10 do Egrégio STF, esse venerável acórdão em

epígrafe encontraria óbice, também, nos termos da decisão proferida nos autos da

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717-6/DF, que, ao manter o

parágrafo 3º do artigo 58 da Lei Federal nº 9.649, de 27 de maio de 1998, veda

qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da

Administração Pública direta ou indireta.

191. Nesse sentido, também, o Colendo Tribunal Superior do

Trabalho, consoante substancioso v. acórdão:

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RECURSO DE REVISTA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. TRANSPOSIÇÃO AUTOMÁTICA DE SERVIDORES CELETISTAS ESTADUAIS PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO ANTERIOR AO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. A transposição automática da Reclamante do regime celetista para o estatutário, declarando-se a limitação da competência desta Justiça Especializada ao período anterior a 20/07/1986 não é válida, porque desatendido o requisito constitucional da prévia aprovação em concurso público para a investidura no serviço público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal. Recurso de Revista conhecido e

provido.(TST-RR 37200-67.2007.5.19.0058, 8ª Turma, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, P. NO Diário Eletrônico da

Justiça do Trabalho em 10.11.2011). 192. Não podemos olvidar, ainda, o teor da súmula 685 do Egrégio

Supremo Tribunal Federal, cujo teor é o seguinte:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual

anteriormente investido (STF, Súmula 685).

193. Ora, se o próprio servidor público deve se submeter a novo

concurso público para investir-se noutro cargo público diverso

da carreira na qual anteriormente investido, com maior razão o concurso público se

faria necessário àquele proveniente do regime da CLT.

194. Mais à frente estudaremos esse respeitável acórdão do

Colendo STJ quanto seu ao mérito propriamente dito (não

recepção do artigo 1º do Decreto-lei nº 968/69). Por ora, interessa-nos saber que esse

v. acórdão ainda não transitou em julgado (não terminou). Cabível, ainda, recurso

para o Egrégio Supremo Tribunal Federal, embora no efeito devolutivo (CPC., art.

542, §2º). Cuidado que tiveram os recorridos, haja vista a oposição de vários

embargos de declaração (com caráter prequestionatório – necessário à

admissibilidade de recurso extraordinário, que é o remédio jurídico a ser interposto

junto do E. STF; com juízo de admissibilidade, primeiro, perante o C. STJ).

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195. Em suma, ao que tudo indica, muito provavelmente esse

venerável acórdão (Resp. nº 507.536) do Colendo STJ será

reformado em sede do Egrégio Supremo Tribunal Federal. De modo ser prematura

qualquer medida adotada por Conselhos que induza à implantação do regime

jurídico único

196. Com efeito, para se compreender a essência do

enquadramento legal dos Conselhos à luz do artigo 37 da

Constituição Federal, imperativo se partir da premissa de que atividade pública

não se confunde com regime de pessoal, interpretando-se a matéria de forma

sistemática e teleológica. Assim, a atividade dos Conselhos é de natureza pública,

mas o regime de pessoal é de natureza jurídica privada.

197. Vale lembrar que o artigo 37, caput e inciso II, da Constituição

Federal dispõe o seguinte:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, aos seguinte: (...). II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

198. Note-se que a Constituição Federal reserva enquadramento

diverso para atividade pública e regime de pessoal: o caput do

seu artigo 37 cuida das normas que regulam a atividade, ao passo que o seu inciso II

disciplina a forma de investidura. Logo, a matéria relativa ao regime jurídico de

pessoal precisa ser dirimida à luz do inciso II do artigo 37 da Constituição

Federal, não pelo seu caput, pena de não se alcançar o espírito normativo

constitucional.

58







199. Não há a menor sombra de dúvidas de que os Conselhos

devem observar as regras de regência do caput do artigo 37 da

Constituição Federal quando fiscalizam os profissionais das suas respectivas

Classes, pois exercem atividade pública.

200. De outra parte, uma interpretação gramatical do inciso II do

artigo 37 da Magna Carta induziria o leitor ao raciocínio de

que os Conselhos, como autarquias, dependeriam de concurso público para o

preenchimento dos seus respectivos quadros de emprego. Não é bem assim.

201. Embora o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal

homenageie o princípio constitucional da igualdade (CF., art.

5º, caput) e tutele (proteja) o erário (interpretação teleológica), não explica o que vem

a ser cargo ou emprego público, pelo que a interpretação gramatical não é

suficiente.

202. Cargo e emprego públicos são aqueles definidos por lei e

custeados, ainda que em parte, pelo erário. Dispõe o artigo 61,

parágrafo primeiro, inciso II, alínea a, da Constituição Federal o seguinte:

Art. 61. (...). §1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...). II – disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.

203. Fora dos parâmetros definidos pelo artigo 61, parágrafo 1º,

inciso II, alínea a, da Constituição Federal não há se falar em

cargo público ou emprego público. E nessa esteira o artigo 3º, caput e parágrafo

único, da Lei Federal nº 8.112/90, dispõe o seguinte:

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Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidade previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimentos pagos pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

204. E disciplinando o regime de emprego público do pessoal da

Administração Federal direta, autárquica e fundacional, veio a

lume a Lei Federal nº 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, cujos artigos 1º e 3º,

respectivamente, dispõem o seguinte:

Art. 1o O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das

Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário. § 1o Leis específicas disporão sobre a criação dos empregos de que trata esta Lei no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos. Art. 3° O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses: (...). IV - insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

60







205. É perfeita a regra inserida no inciso II do artigo 37 da

Constituição Federal, pois não poderia a Administração

Pública contratar sem respeitar o direito de participação de todos os candidatos que

preencham os requisitos exigidos (princípio da impessoalidade), já que a finalidade

é o interesse público (harmonizando-se com o princípio da igualdade de tratamento

– CF., art. 5º, caput).

206. Ao depois, porque o administrador público não é o dono do

cargo ou emprego público, mas apenas administra a máquina.

Daí a inteligência do inciso IV do artigo 3º da Lei Federal nº 9962/00 (interpretação

teleológica), exigindo-se a motivação do ato de dispensa, a fim de se coibir abusos

de poder, como represália, perseguição política etc. (princípio da moralidade).

207. Todavia, não há interferência do Estado na criação do

emprego ou de cargos nos Conselhos, tampouco os salários

dos seus empregados são pagos pelos cofres públicos. Assim, não se lhes aplicam

as regras do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, tampouco as da Lei

Federal nº 9962/00.

208. A título de exemplo, a profissão de Corretor de Imóveis foi

regulada pela Lei Federal nº 4.116, de 27 de agosto de 1962, ou

seja, essa entidade existe há 50 anos! E apesar da nova regulamentação pela Lei

Federal nº 6.530/78 (art. 26), não houve alterações no regime de seu pessoal. Assim,

Durante os 50 (cinqüenta) anos da sua existência, esse Conselho nunca recebeu

um centavo sequer proveniente do erário para pagamento de salários do seu

pessoal, tampouco para sua respectiva subsistência.

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209. Os Conselhos não recebem subsídio do Estado, tendo receita

própria (no caso dos Conselhos de Fiscalização de Corretores

de Imóveis, Lei Federal nº 6.530/78, artigos 18 e 19), a qual não integra o orçamento

público, conforme a Lei Federal nº 12.708, de 17 de agosto de 2012, que dispõe sobre

as diretrizes para elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2013, cujo artigo 6º,

parágrafo único, inciso II, dispõe o seguinte:

Art. 6o Os Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social compreenderão o conjunto das receitas públicas, bem como das despesas dos Poderes e do Ministério Público da União, seus fundos, órgãos, autarquias, inclusive especiais, e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, bem como das empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto e que dela recebam recursos do Tesouro Nacional, devendo a correspondente execução orçamentária e financeira, da receita e da despesa, ser registrada na modalidade total no SIAFI. Parágrafo único. Excluem-se do disposto neste artigo: I – (...).; II - os conselhos de fiscalização de profissão regulamentada, constituídos sob a forma de autarquia.

210. Essa regra legal orçamentária da União vem se repetindo ano

a ano.

211. Os Conselhos não integram a estrutura estatal. Note-se, por

exemplo, que o Conselho de Fiscalização da Profissão de

Corretor de Imóveis se constitui na inscrição de pessoas e não de bens (Lei Federal

nº 6.530/78, art. 4º); inscrição essa compulsória (art. 23); o Estado não participa na

definição dos membros que irão compor sua direção (art. 13), sendo administrado

por uma diretoria eleita pelos Conselheiros, todos Corretores Profissionais de

Imóveis (art. 10); não há destinação de recursos de origem estatal, tendo sua receita

origem própria (arts. 18 e 19); e, por derradeiro, no que tange ao posto de trabalho,

o legislador não remeteu ao comando constitucional do artigo 61, parágrafo 1º,

inciso II, da Constituição Federal.

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212. Logo, aplica-se ao caso em estudo o artigo 1º do Decreto-lei

968, de 13 de outubro de 1969, que dispõe sobre o Exercício da

Supervisão Ministerial relativamente às Entidades Incumbidas da Fiscalização do

Exercício de Profissões Liberais.

2.7. Recepção do Decreto-lei nº 968/69

213. O cerne da discussão sobre a aplicação do regime jurídico

único aos Conselhos, na verdade, gira em torno de se admitir,

ou não, a receptividade pela Magna Carta vigente do artigo 1º do Decreto-lei nº

968/69, cujo teor é o seguinte:

Art. 1º - As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais.

214. Ora, se à luz desse dispositivo legal não se aplica aos

Conselhos as normas legais sobre pessoal relativas à

administração interna das autarquias federais, por certo que o regime a se adotar é o da CLT.

215. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou, inclusive em

sede plenária, pela recepção pela Magna Carta vigente do caput

artigo 1º do Decreto-lei nº 968/69, como se observa:

2. Autarquias de fiscalização profissional: supervisão ministerial (DL 968/69). Enquanto se mantenha a autarquia profissional no exercício regular de suas atividades finalísticas, carece o Ministro do Trabalho de competência tutelar, seja para decidir, em grau de recurso hierárquico, posto que impróprio, sobre as decisões concretas da entidade corporativa, seja para dar-lhe instruções normativas sobre como resolver determinada

questão jurídica de sua alçada (STF-RO em MS/DF nº 20.976-3, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, decisão unânime, publicado no Diário da Justiça de 16 de fevereiro de 1990).

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216. Uma análise detida desse respeitável julgado induz

forçosamente à conclusão de que, em sede plenária, o Egrégio

Supremo Tribunal Federal admitiu a recepção do caput do artigo 1º do Decreto-lei

nº 968/69, pois deixou claro que apenas o parágrafo único desse artigo 1º não teria

sido recepcionado (interpretação teleológica). Essa a correta interpretação desse

respeitável julgado, sobretudo por conter apenas esse artigo como norma de

procedimento. Tanto que o Excelentíssimo Senhor Ministro Eros Grau, em feliz

posterior decisão, assim se pronunciou:

Note-se que o Tribunal já afastou a possibilidade de exercício da supervisão ministerial sobre as entidades fiscalizadoras de profissões liberais (RMS nº 20.976, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 16.02.1990), evidenciando o não recebimento do parágrafo único do art. 1º do decreto-lei nº 968/69 (...). O artigo 1º do decreto-lei nº 968/69 determina que (...). Esse preceito foi recebido pela Constituição do

Brasil (STF-MS/26150-DF, Rel. Ministro Eros Grau, julg. 12/03/2007, publicado no Diário da Justiça de 19 de março de

2007.

217. Noutro processo que também tramitou junto ao Egrégio

Supremo Tribunal Federal, o Excelentíssimo Senhor Ministro

Maurício Corrêa, dele pedindo vistas, arrematou:

Importa saber se a Lei nº 8.112/90 teria revogado o artigo 1º do Decreto-lei nº 968/69, tanto mais que a Lei do Regime Jurídico da União é Lei Geral, enquanto que o Decreto-lei que regulamenta as exceções é Lei Especial. Não me parece que tal Decreto-lei estaria revogado, tão-somente porque no contexto do artigo 243 da Lei nº 8.112/90, fez-se referência a autarquia especial. Veja o caso do Banco Central do Brasil, por exemplo, cuja inconstitucionalidade do artigo 251 da Lei do Regime Jurídico da União, recentemente foi declarada. Ora, é ele autarquia da União Federal e por ela é mantido. Este sim, apenas para citar uma amostragem, poderia ser a autarquia especial a que se refere o citado artigo. (...).

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Tais são as razões, neste particular, porque não posso entender que a Lei nº 8.112/90 tenha revogado a norma especial do Decreto-lei nº 968/69, atento inclusive ao artigo 2º e seus parágrafos da Lei de Introdução ao Código Civil, notadamente pela redação de seu parágrafo segundo, sob a égide do qual “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a

par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior” (STF-MS/21.797-9, Tribunal Pleno, Vista Regimental pelo Senhor Ministro Maurício Corrêa, no particular, não contrariada,

publicado no Diário da Justiça de 18 de maio de 2001).

218. Registre-se que a tese esposada pelo Senhor Ministro Maurício

Corrêa não foi contrariada, em que pese ter ficado vencido

quanto ao resultado do julgamento.

219. O Excelentíssimo Senhor Ministro do Supremo Tribunal

Federal Luiz Fux, que substituiu o Senhor Ministro Eros Grau,

em razão de aposentadoria (RISTF., art. 38), também decidiu nesse mesmo sentido,

nos autos do Mandado de Injunção nº 203-DF (2008/0079926-8), que tramitou junto

ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.

220. Como bem salienta o Senhor Ministro Vieira de Mello Filho,

do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

O posicionamento adotado pela Suprema Corte na referida ADI nº 1.717-6/DF, ao revogar os inúmeros dispositivos da Lei nº 9.649/98, acima arrolados, que tratavam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, também demonstra a recepção pela ordem

constitucional do Decreto-lei nº 968/69 (TST-RR nº 115100-56.2006.5.22.0001).

221. Nesse mesmo sentido, o Ministério Público Federal, conforme

Comunicado 01, de 25 de outubro de 2004, editado pela

Excelentíssima Senhora Subprocuradora Geral da República Doutora Gilda Pereira

de Carvalho, pronuncia-se pela recepção do Decreto-lei nº 968/69, nos seguintes

termos:

65







Trata-se de matéria de interesse do Conselho Federal de Medicina e da Federação Nacional dos Servidores das Autarquias de Fiscalização do Exercício Profissional, os quais pugnam à 5ª CCR para que na atuação dos membros atinentes ao tema adotem posição de considera-la autarquia “sui generis”, regrada pelo DL nº 968/69, recepcionado pela Constituição

Federal de 1988. (MPF, 5ª CCR, Comunicado nº 01, ref.: PAS nº 1.00.000.003614/2004-20 e 1.00.000.009502/2003-00).

222. Há uma corrente de entendimento no sentido de que o artigo

1º do Decreto-lei nº 968/69, na parte em que submete o

pessoal dos Conselhos ao regime da CLT, não foi recepcionado pela Constituição

Federal, à vista do estabelecido no artigo 39 das disposições permanentes, na sua

redação original, e no caput artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias, cujos teores são os seguintes:

CF., Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. ADCT art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição Federal, são considerados estáveis na forma da lei.

223. E nesse diapasão pela não recepção, a decisão proferida nos

autos do Recurso Especial nº 507.536 (já citado).

224. Todavia, com o devido respeito, sedimentado pelo Egrégio

Supremo Tribunal Federal, em sede plenária, pela recepção

do artigo 1º do Decreto-lei nº 968/69, qualquer outra decisão posterior no sentido

contrário feriria o princípio da segurança jurídica (CF., art. 5º, inciso XXXVI), pelo

que não poderia ser acolhida, pois ineficaz.

66







225. Diante da dinâmica do Direito, razoável admitir renovação de

entendimento jurisprudencial. Todavia, o artigo 1º do Decreto-

lei nº 968/69 não apresenta grau de complexidade ou mácula (mancha) que pudesse

induzir à necessidade de reexame quanto ao seu objetivo. Salta aos olhos sua

afinidade com o ordenamento constitucional vigente.

226. Com efeito, uma interpretação sistemática e teleológica

evidencia a harmonia do artigo 1º do Decreto-lei nº 968/69

com o ordenamento constitucional vigente.

227. Primeiro porque esse Decreto-lei nº 968/69 guarda sintonia

com o princípio da contemporaneidade, já que não fere regras

ou princípios constitucionais. Vale repetir que o Direito Constitucional vigente

admite a possibilidade da existência de autarquias que não sejam mantidas pelo

Estado (CF., art. 150, §2º).

228. Doutrinando sobre o instituto da recepção, afirma Pedro

Lenza o seguinte:

Fica claro que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo antes da nova Constituição e perante o novo paradigma. Nesse caso, ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em revogação por inexistência de recepção. Nesse sentido, deixa claro o STF que vigora o princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.

(...). - no fenômeno da recepção, só se analisa a compatibilidade material perante a nova Constituição; (...);

67







- se incompatível, a lei anterior será revogada, não se falando em inconstitucionalidade superveniente; (...);

- é possível, ainda, a recepção de somente parte de uma lei, como um

artigo, um parágrafo etc. (LENZA, 2011, páginas 186/190). 229. Observa, ainda, Alexandre de Moraes, in verbis:

O fenômeno da recepção, além de receber materialmente as leis e atos normativos compatíveis com a nova Carta, também garante a sua

adequação à nova sistemática legal. (MORAES, 2009, 642).

230. Segundo porque esse Decreto-lei nº 968/69 não se dirige à

Administração Pública indireta (interpretação teleológica), mas

exclusivamente aos Conselhos (Decreto-lei nº 968, de 13 de outubro de 1969: “Dispõe

sobre o Exercício da Supervisão Ministerial relativamente às Entidades Incumbidas da

Fiscalização do Exercício de Profissões Liberais”). Daí porque também não conflita com a

decisão proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135-4/DF.

231. Terceiro porque, não integrando os Conselhos a

Administração Pública indireta, não se lhes aplicam os efeitos

da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135-4/DF. Logo, irrelevante se nos afigura a

aplicação da redação originária do caput do artigo 39 da Constituição Federal.

232. É certo que o artigo 19 das Disposições

Constitucionais Transitórias não faz distinção entre

autarquias. De toda sorte, uma interpretação sistemática induz forçosamente à

conclusão de se dirigir às autarquias mantidas pelo Estado (CF., art. 150, §2º). Aliás,

inserido esse artigo 19 no Título X (Disposições Constitucionais Transitórias) e

porque vincula à regra do artigo 37, inciso II, desse mesmo diploma constitucional,

por certo reclama uma interpretação sistemática ( não gramatical ), porque de

68







caráter subsidiário e provisório, ou seja, deve ser estudado e aplicado à luz do

Título III (Da Organização do Estado), Capítulos VII (Da Administração Pública) e

Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira), Capítulo I (Dos Princípios Gerais da

Atividade Econômica) da Constituição Federal.

233. Na verdade, objetivou-se resguardar o direito daqueles

profissionais contratados sem concurso público pela

Administração Pública direta autárquica e fundacional, sob a égide da Constituição

Federal anterior de 1967 (Emenda Constitucional nº 1 de 1969), para ocupar cargo

público, à medida que a Magna Carta anterior não exigia concurso público para

essa finalidade.

234. Aliás, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em duas

oportunidades em minuciosos julgados em sede plenária, já

decidiu ter o artigo 19 do ADCT como destinatário aqueles profissionais que

estivessem, no interregno, ocupando cargo público, valendo observar:

Mais patente ficou essa verdade, em relação ao Ato das Disposições

Transitórias de 1988, cujo art. 19, caput, pela remissão que faz à forma de

admissão regulada no art. 37 da Constituição (aprovação prévia em

concurso público), demonstra a inequívoca intenção de beneficiar os

ocupantes de cargos de provimento em caráter efetivo (STF., RMS nº

21.107-5, Rel. Min. Octavio Gallotti, p. D.J. 06 de setembro de

1990).

A norma inscrita no art. 19 do ADCT/88 (...) indicou o claro destinatário

desse especial favor constitucional: os “que não tenham sido admitidos na

forma regulada no art. 37, da Constituição...”.

(...).

Nesse mesmo sentido, orienta-se o magistério do eminente Professor José

Manoel de Arruda Alvim Netto (Parecer, in RE 121.535-6-RN, 1ª Turma,

Rel. Min. Octavio Gallotti), para quem o preceito constante do art. 19 do

69







ADCT/88 “objetivou beneficiar aqueles que se encontravam, à data da

promulgação, ocupando cargo efetivo, exercendo as funções do cargo,

mas que não tivessem sido admitidos com obediência ao disposto em

seu art. 37” (fls. 28) (STF., MS nº 21.101-6-DF, Rel. Min. Celso de

Mello, p. 15 de março de 1991).

235. Em decisão mais recente, também em sede plenária, decidiu o

Egrégio Supremo Tribunal Federal o seguinte:

O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração

Pública, mas não é efetivo (STF. ADI 114, Rel. Min. Cármen Lúcia, Requerente Governador do Estado do Pará, DJ nº 189, 03.10.2011).

236. Como se vê, o emprego da preposição pela induz

forçosamente à conclusão de que a contratação deve ser

promovida por ente integrante da Administração Pública. Não se refere aos

empregados contratados pelos Conselhos para exercerem atividade do Estado. Até

porque, esse artigo 19 do ADCT tem como tutelado o servidor público, ou seja,

”pessoa legalmente investida em cargo público” (Lei Federal nº 8.112/90, art. 2º).

237. Como nos Conselhos não há cargo público, porque não é

definido por lei, tampouco custeado pelo Estado, não há

nessas entidades autárquicas (Conselhos) servidores públicos, mas empregados

privados (embora contratados para exercerem exclusivamente serviço público de

fiscalização), sem perder de vista as cominações de ordem legal, sobretudo a do art.

327 do Código Penal: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,

embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

E se não há servidor público, não sofrem a incidência, também, da regra do artigo

19 do ADCT.

70







238. Ao depois, porque os Conselhos não são autarquias de regime

especial (Lei Federal nº 8.112/90, art. 243, caput), ainda que se

possa admitir seu caráter especial.

239. Oportunas são as palavras de Celso Antônio Bandeira de

Mello sobre autarquias de regime especial:

No passado fazia-se referência a autarquias especiais ou sob regime especial, para referir as universidades, querendo-se significar, com tal rotulação, que desfrutavam de um teor de independência administrativa, em relação aos poderes controladores exercidos pelos órgãos da Administração direta, mais acentuado que o da generalidade dos sujeitos autárquicos. Isto como decorrência tanto da legislação de ensino, em nome da liberdade de pensamento e orientação pedagógica, quanto da circunstância de que seus dirigentes máximos são escolhidos mediante processo prestigiador da comunidade universitária e com mandatos a prazo certo, excluindo-se ou minimizando-se interferências externas ao meio universitário (...). Nos últimos anos, como fruto da maltramada “Reforma Administrativa”, surgiram algumas autarquias qualificadas como “autarquias sob regime especial”. São elas as denominadas “agências reguladoras” (...). Anotou-se que as “agências reguladoras” são autarquias “sob regime especial”. Afinal, em que consistiram seus regimes especiais? (...).

Ora, “independência administrativa” ou “autonomia administrativa, “autonomia financeira”, autonomia funcional” e “patrimonial e da gestão de recursos humanos” ou de qualquer outros que lhe pertençam, “autonomia nas suas decisões técnicas”, “ausência de subordinação hierárquica”, são elementos intrínsecos à natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhe é inerente. Nisto, pois, não há peculiaridade alguma; o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso destes caracteres. Assim, o único ponto realmente peculiar em relação à generalidade das autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez do

mandato dos dirigentes destas pessoas... (MELLO, 2011, páginas 173

e 178).

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240. As autarquias de regime especial têm essa condição (regime

especial) expressa na lei que as institui, como, também, o

corpo diretivo nomeado pelo presidente da República e a receita proveniente do

orçamento público. Quanto ao mais, não difere das demais autarquias.

241. Podemos citar como autarquias de regime especial:

Lei Federal nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que institui a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, dispondo os artigos 1º, 5º e 11, inciso II e parágrafo único, respectivamente, o seguinte, in verbis:

Art. 1o É instituída a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com sede e foro no Distrito Federal e prazo de duração indeterminado. Art. 5o O Diretor-Geral e os demais Diretores serão nomeados pelo Presidente da República para cumprir mandatos não coincidentes de quatro anos, ressalvado o que dispõe o art. 29.

Art. 11. Constituem receitas da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL:

(...).

Parágrafo único. O orçamento anual da ANEEL, que integra a Lei Orçamentária da União, nos termos do inciso I do § 5o do art. 165 da Constituição Federal, deve considerar as receitas previstas neste artigo de forma a dispensar, no prazo máximo de três anos, os recursos ordinários do Tesouro Nacional.

Lei Federal nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações. Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

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Art. 23. Os conselheiros serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de sua especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Art. 49. (...). § 3º A lei orçamentária anual consignará as dotações para as despesas de custeio e capital da Agência, bem como o valor das transferências de recursos do FISTEL ao Tesouro Nacional e ao fundo de universalização, relativos ao exercício a que ela se referir. Lei Federal 9.478, de 06 de agosto de 1997, que institui a Agência Nacional do Petróleo. Art. 7o Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves - ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Art. 11. (...) § 2º Os membros da Diretoria serão nomeados pelo Presidente da República, após aprovação dos respectivos nomes pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Art. 15. Constituem receitas da ANP: I - as dotações consignadas no Orçamento Geral da União, créditos especiais, transferências e repasses que lhe forem conferidos; Lei Federal nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, que define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Art. 3o Fica criada a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro no Distrito Federal, prazo de duração indeterminado e atuação em todo território nacional. Art. 10. (...). Parágrafo único. Os Diretores serão brasileiros, indicados e nomeados pelo Presidente da República após aprovação prévia do Senado Federal nos termos do art. 52, III, "f", da Constituição Federal, para cumprimento de mandato de três anos, admitida uma única recondução. Art. 22. Constituem receita da Agência:

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(...). V - as dotações consignadas no Orçamento Geral da União, créditos especiais, créditos adicionais e transferências e repasses que lhe forem conferidos;

242. Essas agências reguladoras são autarquias de regime especial,

constituídas para controlarem determinados setores da

economia nacional, como de energia elétrica, telecomunicações, petróleo etc.,

enquanto os Conselhos são autarquias para controlar profissionais liberais.

243. Por sua vez, vale citar na íntegra a ementa da ADI – Ação

Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026-4/DF, requerida pelo

Procurador-Geral da República em face do Presidente da República, figurando

como interessado o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, cujo teor

é o seguinte:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. “SERVIDORES” DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELETISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDIO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT,

DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, §1º, possibilitou aos “servidores” da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria impar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como “autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas “agências”. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a

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qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis á administração da Justiça (artigo 133 da CB/88). É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. (ADI 3.026-4/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, Diário da Justiça de 29 de setembro

de 2006 (STF-ADI-3026-4/DF, Rel. Ministro Eros Grau, publicado no Diário da Justiça de 29.09.2006).

244. Apenas argumentando, até por não ser o foco deste estudo, o

Egrégio Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena,

não afastou a natureza autárquica da OAB, apenas firmou entendimento de que a

mesma não integra a Administração Pública indireta. O que é bem diferente...

Aliás, tal como ocorre com todos os Conselhos...

245. Deixou claro, ainda, que a Ordem dos Advogados do Brasil

exerce atividade de fiscalização do exercício da profissão de

advogado, ainda que não seja sua exclusiva finalidade institucional. Curial notar

que o inciso XVI do artigo 22 da Constituição Federal não faz distinção entre

profissões, pelo que se refere, também, à profissão de advogado. E não existe

Conselho de Fiscalização do Exercício da Profissão de Advogado, tampouco

promove o Estado diretamente o exercício dessa atividade. Trata-se, pois, de

75







mister inerente à finalidade institucional da OAB, delegado pelo Estado, como se

depreende do teor do artigo 44, notadamente no inciso II, da já citada Lei Federal nº

8.906/94, cujo teor é o seguinte:

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

246. Pondera Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Com relação à OAB, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.026-4/DF, ao apreciar a constitucionalidade do artigo 79, §1º, da Lei nº 8.906, de 4-7-94 (Estatuto da OAB), entendeu que (...). Com essa decisão, a OAB passa a ser considerada como pessoa jurídica de direito público no que esta tem de vantagens (com todos os privilégios da Fazenda Pública, como imunidade tributária, prazos em dobro, prescrição qüinqüenal etc.), mas não é considerada pessoa jurídica de direito público no que diz respeito às restrições impostas aos entes da Administração Pública direta e indireta (como licitação, concurso público, controle). A decisão é absolutamente inaceitável quando se considera que a OAB, da mesma forma que as demais entidades profissionais, desempenha atividade típica do Estado (poder de polícia, no qual se insere o poder disciplinar) e, portanto, função administrativa descentralizada pelo Estado. Ela se enquadra tanto no conceito de serviço estatal descentralizado, que constava da Lei nº 6.016/43, como se enquadra como atividade típica do Estado, constante do artigo 5º, I, do Decreto-lei nº 200. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, com todo o respeito que é devido à instituição, criou uma fórmula mágica para subtrair a OAB do alcance das normas constitucionais pertinentes à Administração Pública indireta, quando essas normas imponham ônus ou restrições, sem, no entanto, retirar-lhe os privilégios próprios das demais pessoas jurídicas de

direito público (DI PIETRO, 2012, página 489).

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247. No mesmo sentido José dos Santos Carvalho Filho:

Ninguém discute que a OAB é instituição de grande importância e expressivo reconhecimento social, tendo já prestado relevantes serviços à nação em prol da democracia e dos direitos da cidadania. Merece, portanto, todo o respeito por parte da sociedade. Mas, afirmar-se, como afirmou o STF, que se trata de entidade ímpar, não comparável às demais instituições fiscalizadoras de profissões, constitui discriminação em relação a estas últimas, já que o objetivo nuclear de todas é o mesmo – a regulamentação e a fiscalização do exercício de profissões

( CARVALHO FILHO, 2009, página 452).

248. Vale registrar que diferem os Conselhos Profissional das

Ordens Profissionais porque os primeiros têm como função

exclusiva a fiscalização do exercício de profissão, ao passo que as Ordens vão além,

isto é, detém, também, poder de representação dos direitos e interesses dos

inscritos. Nesse sentido, a Ordem dos Advogados do Brasil e a Ordem dos Músicos:

Lei Federal nº 8.906, de 04 de julho de 1994, dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: I – (...). II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil. Lei Federal nº 3.857, de 22 de dezembro de 1960, cria a Ordem dos Músicos do Brasil. Art. 1º Fica criada a Ordem dos Músicos do Brasil com a finalidade de exercer, em todo o país, a seleção, a disciplina, a defesa da classe e a fiscalização do exercício da profissão do músico, mantidas as atribuições específicas do Sindicato respectivo.

249. Relevante registrar que essas Ordens Profissionais não

defendem os interesses e direitos dos seus empregados

(apenas dos profissionais inscritos), pois matéria de competência dos sindicatos

(CF., art. 8º, inciso III).

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250. Nessa senda, tendo sido recepcionado pela Magna Carta

vigente o artigo 1º do Decreto-lei nº 968/69, e porque os

Conselhos não integram a Administração Pública indireta, tampouco têm nas suas

unidades organizacionais cargos públicos, não se submetem ao regime jurídico

único (estatutário), pelo que, também, não dependem da promoção de concurso

público para o preenchimento de seus quadros de pessoal, tampouco precisam

motivar o ato de dispensa.

251. Importante registrar que o mandado de segurança não seria a

medida eleita cabível para se discutir em juízo a dispensa

imotivada de empregado concursado, pois ela (dispensa) não constitui ato de

império (pelo qual o Conselho impõe uma obrigação de fazer, como no caso do

profissional fiscalizado), mas de gestão administração interna (Lei Federal nº 12.016,

de 07 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e

coletivo, artigo 1º, parágrafo 1º), importando mero ato potestativo de dispensa,

assegurado por lei ao empregador privado. Nesse caso, o remédio jurídico

admissível na espécie seria a Reclamação Trabalhista, à medida que o ato da

dispensa deveria passar pelo crivo do contraditório e da ampla defesa (CLT.,

Títulos VIII e X).

252. Desse modo, partindo-se da premissa de que os Conselhos

estão vinculados ao regime jurídico de trabalho da CLT, a

competência para dirimir as ações judiciais envolvendo matéria de ordem

trabalhista – como a dispensa imotivada de empregados, inclusive contratados

mediante processo seletivo - é da Justiça do Trabalho (CF., art. 114, inciso I), não da

Justiça Federal (CF., art. 109, inciso I). Vale lembrar o teor desses dispositivos

constitucionais:

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Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

253. Por derradeiro, importante frisar, que, embora não estejam os

Conselhos obrigados a promover concurso público para o

preenchimento dos seus quadros de pessoal, nada impede que o façam, se assim

julgarem conveniente. O processo seletivo público simplificado seria o instituto

apropriado, já que não segue a rigidez do procedimento do concurso público de que

cogita o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal (como já salientado, tema

para outra oportunidade).

3. CONCLUSÃO

254. O ordenamento constitucional brasileiro determina a

existência de apenas um regime jurídico de trabalho para a

Administração Pública Direta, autárquica e fundacional, conforme o artigo 39 da

Constituição Federal vigente, regulamentado pela Lei Federal nº 8.112/90, que

institui o regime jurídico estatutário.

255. A Lei 8.112/90 tem como destinatário os servidores públicos

(profissionais investidos em cargo público ou emprego

público, mediante aprovação em concurso público). Essa lei federal não se aplica

aos empregados contratados pelos Conselhos de Fiscalização do Exercício de

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Profissões Regulamentadas, os quais são regidos pela CLT, conforme os termos

do artigo 1º do Decreto-lei nº 968/69, recebido pela Magna Carta vigente. Desse

modo, enquanto é obrigatório o concurso público para investidura em cargo

público e emprego público na Administração Pública direta e indireta (inclusive

para as empresas públicas e sociedades de economia mista), nos Conselhos não

passa de mera faculdade.

256. Não se deve confundir atividade pública com regime de

pessoal. O artigo 37 da Constituição Federal cuida da

atividade pública no seu caput; enquanto no seu inciso II trata do regime de pessoal.

Os Conselhos são obrigados a observar a regra do caput do artigo 37 da Magna

Carta, mas não estão submissos às do inciso II desse mesmo diploma constitucional.

257. Assim, a natureza jurídica das atividades (fiscalização)

prestadas pelos Conselhos de Fiscalização do Exercício de

Profissões Regulamentas é pública, porém o regime de pessoal é de natureza

jurídica privada, ou seja, regido sob a égide da CLT.

258. Os Conselhos exercem atividade de competência do Estado

(CF., art. 22, inciso XVI), pelo que não podem ser

enquadrados como entidades paraestatais, mas como típicas autarquias (CF., art.

37, inciso XIX). São entidades autárquicas corporativas (CF., art. 149, caput) porque

atuam em defesa da instituição (autarquia), não em defesa dos interesses e direitos

dos profissionais inscritos – competência essa afeta às entidades sindicais (CF., art.

8º, inciso III).

259. Diferem os Conselhos das Ordens Profissionais (Ordem dos

Advogados do Brasil, Ordem dos Músicos etc.). Os Conselhos

são instituídos única e exclusivamente para fiscalizarem o exercício das respectivas

profissões regulamentadas, ao passo que as Ordens Profissionais têm, além disso,

competência para defender os interesses e direitos dos inscritos. 80







260. A competência para dirimir as ações judiciais ajuizadas por

empregados dos Conselhos é da Justiça do Trabalho (não da

Justiça Federal). O Tribunal Superior do Trabalho está sedimentando no

entendimento de que os Conselhos não precisam promover concurso público para

a contratação de empregados, tampouco são obrigados a motivar o ato de

dispensa dos mesmos.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 22ª edição, Editora Lumen Juris Ltda., Rio de Janeiro/RJ, 2009. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 25ª edição, Editora Atlas S/A., São Paulo/SP, 2012.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 15ª edição, Editora Saraiva, São Paulo/SP, 2011. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo, 1ª edição, Editora Saraiva, São Paulo/SP, 2011. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição. Malheiros Editores Ltda., São Paulo/SP, 2009. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 29ª edição, Malheiros Editores Ltda., São Paulo/SP, 2012. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 24ª edição, Editora Atlas S/A., São Paulo/SP, 2009. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, 13ª edição, Editora Atlas S/A., São Paulo/SP, 2009. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 2000, Companhia Editora Forense, 17ª edição. Rio de Janeiro/RJ.

261. É o nosso parecer.

São Paulo, 04 de julho de 2013.

Cláudio Borrego Nogueira

Assessor Jurídico Adjunto

81

serviço público federal conselho regional de corretores de...

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