EQUIPE:

ADNA DE BRITO MENDES

AMANDA BEATRIZ DE LIMA GUEDES

ANA KAROLINA LIMA BARROS

CRISTIANO FRANCISCO DE SOUZACRISTIANO FRANCISCO DE SOUZA

GISELLE REBOUCAS DE OLIVEIRA

JEANE PATRICIA PEREIRA DE ARRUDA

LENILDA MARIA DE ABREU

MAYARA DE ARAUJO OLIVEIRA

WILMA MARIA DA SILVA

SER X DEVER SERSER X DEVER SER

*Hans Kelsen - nasceu -1881 em Praga (pertencente ao império

Austro-Húngaro). Faleceu em 1973 nos Estados Unidos.

-Desenvolveu carreira jurídica notável;

-Principal idealizador da Constituição da Áustria de 1919 e o principal

defensor da sistemática do controle concentrado dedefensor da sistemática do controle concentrado de

constitucionalidade – atualmente em voga em boa parte do mundo.

- Sua principal obra é, certamente, a Teoria Pura do Direito,

publicada em 1934, cuja relevância foi alcançada ao propor o

estudo do Direito de maneira “pura” ou “científica”, nos moldes do

cientificismo da época.

- Junto à adesão de Kelsen, a utilização de algumas teses kantianas

(oriundas do pensamento de Immanuel Kant (filósofo alemão-1724-

1804) serviu de base à construção de sua Teoria Pura do Direito.

- A primeira dessas teses é a concepção quanto à necessária

distinção entre sujeito e objeto do conhecimento;

-A segunda é o reconhecimento da dicotomia “ser X dever-ser”;

-A terceira o reconhecimento da fundamentação transcendental (ou a

priori).

- Daí ser Kelsen classificado por muitos de seus intérpretes (a

exemplo de Miguel Reale e Norberto Bobbio) como neokantiano.

� O mundo do ser é o das leis naturais-decorrem da natureza.

� De nada vale a vontade do homem na tentativade modificá-las mediante a formulação de leisracionais.

� No mundo da natureza os acontecimentos se� No mundo da natureza os acontecimentos sepassam mecanicamente.

� A um antecedente liga-se indistintamente aodado consequente.

Ex. Um corpo solto no espaço (antecedente) cai(consequente).Ex. Se chover (antecedente) a terra ficará molhada(consequente).

� No mundo do dever ser os acontecimentos se

passam segundo a vontade racional do homem.

� As ciências sociais pertencem ao mundo do deverser.ser.Ex: a Ética, o Direito.

� ÉticaNorma ética poderá formular o seguinte juízopor exemplo: as pessoas devem trajar-seconvenientemente; se não o fizerem(antecedente) sofrerão a reprovação social(antecedente) sofrerão a reprovação social(consequente) que corresponde a uma sanção.

� O Direito - ao antecedente “tirar a vida deoutrem”, o homem poderá ligar consequentesdiversos:◦ será crime, importando sanção, se praticado poroutrem sem norma que o autorize;outrem sem norma que o autorize;◦ será execução determinada pelo Estado se esteabrigar a pena de morte.

� Observa-se que a razão humana é que confereconsequências diversas ao mesmoantecedente.

� Grande distinção entre ser e dever ser

� 1ª distinção - serve para diferenciar entreduas modalidades de estudo do direito: dodireito como ele é e do direito como ele devedireito como ele é e do direito como ele deveser;

� 2ª distinção – serve para diferenciar entre oreino dos fatos, relacionado ao ser, e o reinodas normas, relacionado ao dever ser.

� A 1ª distinção é de natureza epistemológica (distingueentre descrição e avaliação)

� O que Kelsen recomenda é um estudo do direito comoele é no sentido de um estudo descritivo, de um exameque esclareça o que o direito vigente é e estabelece,sem confundir-se e nem ser influenciado por avaliaçõessem confundir-se e nem ser influenciado por avaliaçõesa respeito do caráter moralmente correto ou incorreto epoliticamente útil ou nocivo dos conteúdos particularespostos pelas normas jurídicas.

� Kelsen propõe, portanto, um estudo não avaliativo dodireito, um estudo que possa informar, de modoobjetivo e neutro, qual o direito vigente.

� A 2ª distinção é de natureza ontológica.

� Kelsen distingue, agora, entre fatos e normas.

� Tendo um conceito mais ou menos ingênuo de “fato”, como, digamos,aquilo que ocorre no mundo, Kelsen se dedica mais ao esclarecimentoda sua noção de norma, mediante uma nova distinção, dessa vezentre dever ser subjetivo e dever ser objetivo.

� Segundo Kelsen, o dever ser é sempre produto de umavontade.vontade.

� Em última instância, Kelsen identifica aquilo que deve ser com aquilo quealguém quer que seja, mais especificamente, com aquilo que alguém quer queoutro alguém faça.

� Se alguém quer que certa pessoa faça certa coisa, mas essa pessoa não temnenhuma obrigação de fazer o que a primeira quer que ela faça, então oquerer da primeira pessoa significa apenas um dever ser subjetivo, quer dizer,significa apenas que ela quer que certa pessoa faça certa coisa e que, por isso,ela pensa que essa pessoa deve fazer essa certa coisa.

� Se, além disso, a primeira pessoa tem algumaautoridade sobre a segunda ou a segunda pessoatem alguma obrigação de fazer o que a primeiraquer que ela faça, então o querer da primeirapessoa significa não apenas um dever sersubjetivo, mas também um dever ser objetivo.subjetivo, mas também um dever ser objetivo.

� Não apenas a primeira pessoa quer que a segundafaça certa coisa e, por isso, pensa que ela devefazer essa certa coisa, mas também essa segundarealmente deve fazer esta coisa.

� O âmbito do ser seria o mundo natural, explicadopelas ciências naturais com base nas premissas deverdadeiro/falso.

� Este domínio obedeceria ao princípio dacausalidade, segundo o qual uma causa conduz acausalidade, segundo o qual uma causa conduz aum efeito (quando A é, B é), sendo que o númerode elos de uma série causal seria ilimitado.

� As leis naturais predizem eventos futuros e podemser confirmadas ou não. Em não sendo aplicáveis,são falsas e devem ser substituídas.

� Já o âmbito do dever ser diria respeito àsnormas, enquanto atos de vontade que sedirigem intencionalmente a uma condutaconsiderada obrigatória tanto pelos indivíduosque põe as regras quanto do ponto de vista deum terceiro interessado, e que vinculam seusum terceiro interessado, e que vinculam seusdestinatários.

� O dever ser insere-se no domínio das ciênciassociais e se explica não com base nas premissasde verdadeiro/falso, mas de válido/inválido.

� Este domínio obedeceria ao princípio daimputação. As leis jurídicas prescrevem, autorizamou permitem condutas e admitem um certo graude não aplicação, ou ineficácia, que não conduz àsua anulação.

� A conduta humana (ser) só adquire uma significaçãojurídica quando coincide com uma previsão normativaválida (dever ser). A conduta humana pode seconformar ou contrariar uma norma e, dessa forma,pode ser avaliada como positiva ou negativa. Já asnormas são estabelecidas por atos de vontade humanae, por este motivo, os valores através delas constituídossão arbitrários e relativos.são arbitrários e relativos.

� Com efeito, outros atos de vontade humana poderiamproduzir outras normas, diversas das primeiras e,assim, constituir outros valores. A separação entre "ser"e "dever ser" permite, assim, que a teoria jurídicadesenvolvida por Kelsen independa do conteúdomaterial das normas jurídicas.

� A separação entre "ser" e "dever ser" não é, todavia,absoluta.

� Embora Kelsen chame atenção para o fato de que avalidade de uma norma, o dever de se conduzir daforma como a norma determina, não pode serforma como a norma determina, não pode serconfundida com a eficácia da norma, ou seja, como fato de que as pessoas efetivamente assim seconduzem, admite que uma ordem coercitiva sópossa ser considerada válida quando sejaglobalmente eficaz.

� As normas jurídicas gerais criadas pela vialegislativa são normas conscientemente postas, ouseja, estatuídas.

� Já os atos que constituem o fato legislação são atosprodutores de normas, ou também chamados atosinstituidores de normas, denotando um sentidoinstituidores de normas, denotando um sentidosubjetivo de dever ser.

� Assim, através da constituição, o sentido subjetivoé alçado a uma significação objetiva, o quetransforme o fato legislativo como fato produtor dodireito.

� Sendo assim a norma é um dever ser e o ato davontade do que ela constitui o sentido e um ser, anorma jurídica respalda os atos da vida, conferindocompetência ou proibindo condutas.

� Quando se diz que o “ o dever ser” é dirigido a um� Quando se diz que o “ o dever ser” é dirigido a umser, a norma é uma conduta fática, que significa aconduta de fato e que corresponde ao conteúdo danorma, o conteúdo do ser que equivale ao deverser.

AUGUSTO, Igor Antonio Michallene. O que é a Teoria Pura doDireito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 73, fev 2010.Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7229>. Acesso em ago 2016.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito:técnica, deci-são, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

KELSEN, Hans.Teoria Pura do direito. São Paulo : Martins Fontes,KELSEN, Hans.Teoria Pura do direito. São Paulo : Martins Fontes,1998.

REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 2001. Disponível em:http://aprender.ead.unb.br/pluginfile.php/40071/mod_resource/content/1/Livro%20Miguel%20Reale. Acesso em ago 2016.

http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com.br/2008/06/distino-entre-ser-e-dever-ser-em-hans.html. Acesso em 31 ago 2016.