revista jurídica da presidência (o ser e o dever ser na Ótica de h. hart)

7/23/2019 Revista Jurídica Da Presidência (O Ser e o Dever Ser Na Ótica de H. Hart)

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Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 109

Jun./Set. 2014 p. 493-514.

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9 A separação entre ser e dever ser nafilosofia do direito de Herbert Hart

FELIPE TAUFIK DAUD

Mestre em Filosoa (UnB). Bacharel em Direito (FGV/SP).

Artigo recebido em 26/05/2014 e aprovado em 04/09/2014.

SUMÁRIO: 1 A separação entre o direito e a moral 2 Conteúdo mínimo do direito natural 3 A

Lei de Hume em Hart 4 Razões peremptórias e independentes de conteúdo 5 Terceira leitura 6

Conclusão 7 Referências.

RESUMO: Neste artigo, exponho o argumento de Hart em favor da separação entre

ser e dever ser, ou entre o direito e a moral, e algumas críticas que foram dirigidasa esse argumento. Minha conclusão é que a separação entre o direito e a moral não

se sustenta nos termos defendidos por Hart, paradoxalmente, por ofensa à Lei de

Hume, a famosa barreira lógica segundo a qual não se extrai um enunciado norma-

tivo de um enunciado descritivo.

PALAVRAS-CHAVE: Hart Filosoa analítica do direito Lei de Hume Ser Dever ser.



A separação entre ser e dever ser na losoa do direito de Herbert Hart


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The separation of is and ought in the legal philosophy of Herbert Hart

CONTENTS: 1 Introduction 2 The separation of law and morals 3 Hume´s law in Hart 4

Peremptory and content-independent reasons 5 Third reading 6 Conclusion 7 References.

ABSTRACT: In this essay, I present Hart’s argument in favor of the separation of is

and ought, or law and morals, and some critiques addressed to his argument. My

conclusion is that the separation of law and morals in unsustainable the way Hart

pretended, paradoxically, for breaching Hume’s Law, the famous logic barrier accord-

ing to which an ought-statement is not deducible from an is-statement.

KEYWORDS: Hart Analytical jurisprudence Hume’s Law Is Ought.

La separación entre ser y deber ser en la filosofía del derecho de Herbert Hart

CONTENIDO: 1 La separación entre el derecho y la moral 2 El contenido mínimo del derecho

natural 3 La Ley de Hume en Hart 4 Razones peremptorias e independientes de contenido 5

Tercera lectura 6 Conclusión 7 Referencias.

RESUMEN: En este artículo, presento el argumento de Hart en favor de la separaciónde ser y deber ser, o derecho y la moral, y las críticas que le fueron dirigidas. La con-

clusión que alcanzo es que la separación del derecho de la moral es insostenible en

la manera que Hart la pretendió, por violar la Ley de Hume, la famosa barrera lógica

que impide derivar un enunciado de deber ser de un enunciado de ser.

PALABRAS CLAVE: Hart Filosofía analítica del derecho Ley de Hume Ser Deber ser.




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Felipe Tauk Daud 495

1 Introdução

Herbert L. A. Hart foi um dos principais entusiastas e proponentes da análise

linguística ou da flosofa da linguagem comum, e sua obra se distingue pelaaplicação que se fez dela ao direito. Membro da comunidade acadêmica da Oxford

do pós-guerra, Hart e seus colegas acreditavam estar promovendo uma revolução

na losoa ao resgatá-la de uma série de maus entendidos sobre a linguagem1. Hart

pode ser considerado uma espécie de introdutor da chamada virada linguística na

teoria e na losoa do direito (MACEDO JUNIOR, 2010).

Tanto em seu trabalho analítico, quanto no crítico, Hart se apoiou fortemente

na tradição britânica do utilitarismo liberal e do positivismo jurídico. A linha de

pensamento utilitarista/positivista começa nos trabalhos de lósofos como Hobbese David Hume, mas a inuência mais direta de Hart veio de Jeremy Bentham (1748-

1832), de John Austin (1790-1859) e do discípulo deles, John Stuart Mill (1806-

1873) (MACCORMICK 2008, p. 11-12).

Uma das crenças mais fortes do utilitarismo positivista, que Hart acaba incor-

porando em sua teoria, é a separação entre o direito e a moral, ou entre o que é e

o que deve ser . Nesse sentido, sua investigação teórica buscará descrever o direito

como ele é, em oposição às investigações teóricas que buscam prescrever como odireito deveria ser.

A crença na separação entre o que o direito é e o que o direito deveria ser re-

1 As losoas da linguagem, de Oxford, mais inuenciadas por J. L. Austin, e de Cambridge, in -uenciadas por Wittgenstein, “reconheciam a grande variedade de tipos de discurso humano e

de comunicação signicativa entre os homens, reconhecimento que levava à convicção de que

perplexidades losócas anteriores poderiam frequentemente ser resolvidas não pela constru-

ção de alguma teoria geral, mas pela discriminação e caracterização dos diferentes modos em

que a linguagem humana é utilizada, alguns deles reetindo diferentes formas de vida humana.

Segundo essa concepção da losoa, o erro que cegara muito da losoa anterior, e mais recente

e notavelmente do Positivismo Lógico dos anos pré-guerra, fora o de supor que havia apenas

algumas formas de discurso (discursos empíricos de asserções factuais (empirical fact-stating) ou

asserções de verdades denicionais ou logicamente necessárias) que eram signicativas, descar-

tando como sem sentido, ou como meras expressões de sentimentos, todos os outros usos da lin-

guagem que, como no caso das asserções metafísicas ou dos julgamentos morais, não poderiam

ser mostradas como sendo formas disfarçadas ou complexas de alguns dos tipos privilegiados de

discurso” (HART, 2010, p.3).





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monta à Lei de Hume2, segundo a qual é ilegítima qualquer passagem do ser (ou

não ser ) para o dever ser (ou não dever ser ). Esta lei opera como uma barreira lógica

à derivação de enunciados normativos a partir de enunciados factuais ou vice-versa.

Evidentemente, a proposta teórica de Hart, inuenciada pelo utilitarismo positivista,busca respeitar os limites impostos pela Lei de Hume. Com efeito, o que se pretende

debater nesse artigo é se Hart consegue respeitá-la.

Ao corretamente identicar que o direito deve ser explicado levando-se em con-

sideração o ponto de vista interno, Hart teria avançado muito na compreensão do

fenômeno jurídico. Contudo, ao manter-se como observador externo, Hart situou-se

numa posição instável, que acaba por prejudicar a sua proposta de separar o direito

da moral. Em outras palavras, uma vez identicado que o ponto de vista interno é

aquele que vê nas regras razões para o agir, Hart deveria ter explicado quais são

essas razões e não apenas ter vericado sua existência. A proposição que enuncia

a existência de algo, como a existência de uma razão para o agir, é uma proposição

de fato. Armar que dela se extrai uma razão para o agir, isto é, um dever, é retirar

um enunciado normativo de um enunciado fático, o que é vedado pela Lei de Hume.

Neste artigo, portanto, pretendo expor o argumento de Hart em favor da separa-

ção entre o direito e a moral e algumas críticas que foram dirigidas a esse argumen-

to. Minha conclusão é que a separação entre o direito e a moral não se sustenta nostermos defendidos por Hart, paradoxalmente, por ofensa à Lei de Hume3.

O artigo está dividido em seis partes, incluindo esta introdução. Inicialmente,

abordo textos mais antigos de Hart para expor como ele entendia a separação entre

o direito e a moral. Nessa parte, exploro seu artigo O positivismo e a separação entre

o direito e a moral e o capítulo IX, Direito e Moral, de O Conceito de Direito. Uma vez

2 A Lei de Hume decorre da seguinte observação de David Hume: “Em todo sistema de moral que até

hoje encontrei, sempre notei que o autor segue durante algum tempo o modo comum de raciocinar,estabelecendo a existência de Deus, ou fazendo observações a respeito dos assuntos humanos, quan-

do, de repente, surpreendo-me ao ver que, em vez das cópulas proposicionais usuais, como é e não

é, não encontro uma só proposição que não esteja conectada a outra por um deve ou não deve. Essa

mudança é imperceptível, porém da maior importância. Pois, como esse deve ou não deve expressa

uma nova relação ou armação, esta precisaria ser notada e explicada; ao mesmo tempo, seria preciso

que se desse uma razão para algo que parece inteiramente inconcebível, ou seja, como essa nova

relação pode ser deduzida de outras inteiramente diferentes”. (HUME, 2000, p. 509). Para mais sobre

a Lei de Hume, vide HUDSON, 1969 e NORTON; TAYLOR, 2009.

3 Ressalto que, historicamente, a Lei de Hume foi utilizada em favor do positivismo e contra o jusnatura-

lismo. A acusação era de que os jusnaturalistas extrairiam deveres de fatos. Os deveres seriam os deve-

res morais e, consequentemente, jurídicos, que seriam extraídos da natureza humana, que seria um fato.




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apresentados seus argumentos em favor da distinção entre ser e dever ser, desen-

volvo duas leituras críticas à teoria hartiana. Na primeira leitura, trato da regra de

reconhecimento e da forma como ela pode gerar obrigações jurídicas. Na segunda

leitura, trato do ponto de vista interno e de como ele pode gerar obrigações jurídi-cas. O argumento desenvolvido nessa parte do artigo gira em torno da diculdade

que Hart possui em lidar com o fenômeno da normatividade jurídica, diculdade

esta que acabará em violações à Lei de Hume. Na sequência, apresento a emenda

que Hart adicionou à sua teoria, as razões peremptórias e independentes de conteúdo,

que o autor introduz em seu Essays on Bentham, dos anos 1980. Ofereço, ainda, uma

terceira leitura, averiguando se a teoria de Hart, uma vez incrementada pela noção

de razão peremptória e independente de conteúdo, ofende a barreira lógica estabe-

lecida pela Lei de Hume. Concluo, por m, no sentido de que nem com o incremento

das razões peremptórias e independente de conteúdo a teoria hartiana oferece uma

resposta satisfatória à Lei de Hume.

2 A separação entre o direito e a moral

Nesta seção, pretendo expor os argumentos mais antigos de Hart em favor da

separação entre o direito e a moral ou entre ser e dever ser. Serão abordados prin-

cipalmente dois textos: o artigo O positivismo e a separação entre o direito e a moral,

de 1958, e o capítulo IX, intitulado Direito e Moral, da obra O Conceito de Direito,

publicada em 1961.

2.1 O positivismo e a separação entre o direito e a moral

Em O positivismo e a separação entre o direito e a moral é retomada a insistência

dos positivistas/utilitaristas Bentham e Austin sobre a necessidade “de se distinguir,

de maneira rme e com o máximo de clareza, entre o direito como ele é e o direito

como deveria ser” (HART, 2010, p. 54).

Inicialmente, Hart recupera três elementos centrais da corrente positivista/uti-

litarista de Bentham e Austin. Além de sustentarem a (i) separação entre o direito

e a moral, eles defendiam (ii) a importância de um estudo puramente analítico dos

conceitos jurídicos e (iii) a teoria imperativa da lei, entendendo a lei como um co-

mando. De plano, Hart discorda desse último elemento, apresentando a formulação

completa de sua crítica em O Conceito de Direito. O estudo analítico do direito e aseparação entre o direito e a moral, entretanto, são defendidos por Hart.





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Segundo Hart, a primeira crítica à separação entre o que o direito é e o que o

direito deveria ser surge com os realistas norte-americanos. Eles indicaram corre-

tamente que o direito é cheio de zonas de penumbra, situações em que não esta-

mos diante de casos padrão (standard instance), onde há um núcleo de sentidosestabelecidos (core of settled meanings), mas sim diante de “casos discutíveis nos

quais as palavras nem são obviamente aplicáveis, nem obviamente descartadas”

(HART, 2010, p. 69).

Considerando a existência de zonas de penumbra, a aplicação das regras ju-

rídicas não pode ser realizada a partir de deduções lógicas, e, assim, o raciocínio

dedutivo não pode servir de modelo para aquilo que os juízes deveriam fazer para

acomodar casos especícos às normas gerais. Contudo, os realistas entendiam que a

decisão na zona de penumbra deve ser racional, mesmo não podendo se fundar na

lógica dedutiva. Desse modo, o aplicador recorreria àquilo que o direito deveria ser,

ou seja, recorria à moral. Com isso, os realistas trazem para dentro do direito aquilo

que os juízes apelam quando diante de zonas de penumbra. Portanto, se o direito é

aquilo que os juízes fazem, e na zona de penumbra os juízes recorrem àquilo que o

direito deveria ser, a distinção utilitarista seria equivocada.

Hart discorda dos realistas e insiste na importância da distinção entre o que é

e o que deveria ser o direito, pois prescindir dela ofuscaria a “continuidade essencialentre os casos de aplicação clara da lei e as decisões na zona obscura” (HART, 2010,

p. 76). Esquivando-se da crítica dos realistas aos formalistas, estes acusados de pro-

por a aplicação mecânica da lei, Hart não nega que objetivos, propósitos e políticas

sociais possam estar presentes em decisões judiciais que acontecem na zona de

penumbra. Isso, contudo, não justica o abandono da distinção utilitarista.

Hart não refuta a tese realista, mas a recusa, por dois motivos. Primeiro, por-

que ao manter a dita separação, “tudo o que aprendemos sobre o processo judicial

pode ser expresso de formas menos misteriosas”, isto é, há um ganho analítico para

o estudioso do direito saber que as leis possuem zonas obscuras e, quando nelas,

podemos sair do campo do direito e passar a julgar com base em objetivos sociais,

que seriam externos ao direito. O segundo motivo é que a separação entre ser e

dever ser serve para “enfatizar que o núcleo duro de sentido estabelecido é direito

em um sentido centralmente importante e que, mesmo que haja casos fronteiriços,

é preciso primeiro haver fronteiras” (HART, 2010, p. 77). Negar a distinção, por outro

lado, signica “sugerir que todas as questões jurídicas são fundamentalmente comoaquelas da zona obscura” (HART, 2010, p. 78).




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A segunda crítica que se faz para abandonar a distinção entre ser e dever ser no

campo jurídico e, assim, propor uma conexão necessária entre o direito e a moral,

refere-se menos a um argumento intelectual e mais a um apelo contrário à experi-

ência nazista. Insistindo que leis injustas ainda assim são leis, os positivistas foramacusados pelas atrocidades do nazismo (DIMOULIS, 2006, p. 257-274).

Hart concorda com Austin no sentido de que seria puro nonsense dizer que se

as leis humanas conitassem com os princípios da moral, então elas deixariam de

ser leis. Austin e Bentham defendiam que, se as leis atingissem um determinado

grau de iniquidade, haveria uma clara obrigação moral de resistir-lhes e de deixar

de lhes obedecer. A iniquidade da lei, entretanto, não retiraria seu status de “lei”. E

mais, abrir mão do reconhecimento de que uma lei possa ser iníqua nos retiraria a

possibilidade de uma das mais fortes críticas morais às leis, qual seja, que as leis

podem ser perversas demais para serem obedecidas.

A terceira crítica à distinção é relacionada ao debate entre cognitivismo e não-cogni-

tivismo na moral. O positivismo é confundido com uma teoria moral na qual proposições

sobre o que é o caso (enunciados de fato) seriam de tipo radicalmente diferente de

declarações sobre o que deveria ser (proposições de valor) (HART, 2010, p. 90). As va-

riantes dessa teoria moral são o que Hart chama de não-cognitivismo, onde julgamentos

sobre o que deveria ser, as proposições de valor, são, ou têm como elementos essenciais,expressões de sentimento, emoção ou preferências subjetivas e não podem ser demons-

tradas racionalmente. Ainda, no não-cognitivismo estaria presente a discussão sobre a

racionalidade dos meios contra a irracionalidade dos ns, isto é, “podemos descobrir e

discutir racionalmente quais os meios adequados para determinado ns, mas os ns não

são passíveis de descoberta ou debate racional” (HART, 2010, p. 91).

O cognitivismo, por sua vez, sugere que as distinções entre o que é e o que de-

veria ser, fato e valor, meios e ns, cognitivo e não cognitivo estão erradas. Quando

o cognitivista reconhece os últimos ns morais dos seres humanos, estaria se dando

conta, de forma racional, de algo imposto pela natureza do mundo em que vivemos.

Hart questiona: se aceitarmos o cognitivismo, o que aconteceria com a distinção

entre o que o direito é o que ele deveria ser? E sua resposta é que não aconteceria

nada. Poderíamos demonstrar racionalmente que certa lei iníqua é iníqua, mas isso

não retiraria seu caráter de lei (tampouco faria com que normas com todas as quali-

cações morais para serem leis o fossem).

Um argumento mais elaborado para recusar o não-cognitivismo, ao qual os po-sitivistas estariam vinculados, teria sido apresentado por Lon Fuller. Na descrição de





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Hart, Fuller defenderia que, em casos da zona de penumbra, nós estaríamos diante

de situações em que “a inclusão do novo caso sob o âmbito da norma ocorre como

uma elaboração natural da norma” (HART, 2010, p. 92). Nesse sentido, em Fuller, o

que o direito é e o que deveria ser se confundiriam ao se desdobrar racionalmenteo conteúdo de uma norma.

Hart rejeita o argumento de Fuller sob o raciocínio de que (i) a confusão não

necessariamente resulta num deveria moral, i.e., o desdobramento natural da norma

poderia resultar em interpretações que levassem a atrocidades, tais quais o nazis-

mo; e (ii) é excepcional e raro nos vermos diante de uma situação na qual “uma for-

ma de decidir um caso nos é imposta como a única elaboração natural ou racional

de determinada norma” (HART, 2010, p. 95). Em resumo, o argumento de Hart para

insistir junto com os utilitaristas na separação entre ser e dever ser e defender a ine-

xistência de uma relação conceitual necessária entre o direito e a moral é que saber

onde acaba o direito e começa a moral permite a tomada de decisão de forma mais

livre e consciente, mesmo quando na zona de penumbra. A frase resume o ponto:

Utilizar, na descrição da interpretação do Direito, a terminologia sugeridade uma fusão ou incapacidade de separação entre o que o é e o que deveriaser servirá apenas (como histórias anteriores de que os juízes só encontram

o direito (law ), nunca o criam) para encobrir os fatos, que aqui, mais do queem qualquer outro lugar, vivemos em meio a incertezas dentre as quaisdevemos escolher, e que o Direito existente impõe apenas limites à nossaescolha e não a própria escolha. (HART, 2010, p. 95)

2.2 Direito e moral – o conteúdo mínimo do direito natural

De forma aparentemente contraditória com o resto de sua teoria positivista, Hart

defende a existência de um conteúdo mínimo do direito natural no capítulo IX do O

Conceito de Direito, isto é, que há princípios de conduta reconhecidos universalmenteque “qualquer organização social deve conter, para ser viável” (HART, 2007, p. 209).

Esses princípios de conduta estão assentados em verdades elementares relativas

aos seres humanos, ao seu ambiente natural e às suas nalidades. Aderindo à cor-

rente iniciada por Hobbes, Hart concede que a sobrevivência pode ser tida como o

objetivo central da vida humana, de modo que os arranjos sociais devem ser esta-

belecidos para assegurá-la.

Entendendo que o objetivo geral dos homens é viver, o direito deve conter certo

conteúdo que possibilite a consecução desse m. Inexistindo esse conteúdo, os ho-

mens não teriam razão para obedecer voluntariamente a quaisquer regras e “sem um




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mínimo de cooperação dada voluntariamente por aqueles que consideram ser seu in-

teresse submeter-se às regras, e mantê-las, seria impossível a coerção dos outros que

não se conformassem voluntariamente com tais regras” (HART, 2007, p. 209). Em outras

palavras, o direito depende da obediência voluntária daqueles que veem nele uma ra- zão para obedecer-lhe, e a razão da obediência é, por sua vez, dependente da existência

de conteúdo mínimo das regras jurídicas que possibilitem a sobrevivência individual.

Dado o objetivo de viver, Hart formula cinco truísmos, “generalizações óbvias

respeitantes à natureza humana e ao mundo em que os homens vivem” (HART, 2007,

p. 209) que nos fornecem o conteúdo mínimo que o direito deve ter para ser viá-

vel. São eles: (i) vulnerabilidade humana; (ii) igualdade aproximada; (iii) altruísmo

limitado; (iv) recursos limitados; e (v) compreensão e força de vontade limitadas.

Os truísmos e seus desdobramentos em termos de conteúdos mínimos de direito

natural são explorados tanto em O conceito de direito, quanto em O positivismo e a

separação entre o direito e a moral.

O que nos importa aprofundar, contudo, é como Hart entende não cair em con-

tradição ao defender, por um lado, esse conteúdo mínimo e, por outro, a separação

entre ser e dever ser, entre o direito e a moral. Aparentemente, Hart estaria propon-

do que dada a natureza humana (enunciado de ser), o direito deve conter certas

características para ser viável (enunciado de dever ser). Nesse sentido, haveria umaconexão necessária entre o direito e a moral. Seu contra-argumento é simples: as

coisas são assim, mas poderiam ter sido diferentes. Hart repete essa frase diversas

vezes ao longo da explicação dos truísmos. A respeito da vulnerabilidade huma-

na, por exemplo, os homens poderiam possuir uma estrutura física que os tornas-

se virtualmente imunes a ataques de outros homens ou simplesmente não ter os

membros necessários para que desferissem ataques. Caso a natureza humana fosse

dessa forma, o truísmo deixaria de ser verdadeiro, e assim, o conteúdo mais básico

de qualquer arranjo jurídico e moral, não matarás, desapareceria.

Assim, os truísmos, embora truísmos, são contingentes e, dessa forma, o conte-

údo mínimo do direito natural também. Daí não haver conexão necessária entre o

direito e a moral.

3 A Lei de Hume em Hart

Apesar de Hart ser explícito quanto à sua posição sobre a separação entre ser

e dever ser no que toca à distinção entre o direito e a moral, no contexto geral de

sua teoria, Hart não enfrenta o tema diretamente (SHAPIRO, 2011, p. 97). Enten-





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demos que a distinção não é irrelevante e a sua análise mais detida pode levar a

conclusões alarmantes.

Um dos meios pelos quais a Lei de Hume opera na teoria jurídica é no que tange

à normatividade do direito4. A questão a saber é se as obrigações jurídicas são deri-vadas de razões ou de fatos. Se derivadas de fatos, há transgressão à Lei de Hume,

já que de fatos (enunciados de ser), surgem deveres (enunciados de dever ser). Se as

obrigações jurídicas forem derivadas de razões, há uma conexão necessária entre o

direito e a moral, já que a normatividade do direito, aquilo a partir do qual o direito

busca fornecer razões para a ação, está ancorada em outras razões de natureza mo-

ral. O desao de Hart, portanto, é construir uma teoria que não derive o direito do

fato, mantendo, ao mesmo tempo, a separação entre o direito e a moral. O argumen-

to defendido neste artigo é que Hart não responde satisfatoriamente a esse desao.

Nas duas subseções a seguir, exponho dois argumentos que podem prejudicar

a tese hartiana de que existe uma separação entre ser e dever ser, entre o direito

e a moral. Veremos que a diculdade de Hart é dupla. Ao longo da explanação,

para esclarecer o argumento, recuperarei Kelsen, para traçar um paralelo entre as

teorias dos dois autores.

3.1 A regra de reconhecimento como uma questão de fato

Para Kelsen, a norma fundamental é signicativa, no sentido de que as normas

jurídicas dela derivadas geram obrigações jurídicas (KELSEN, 2005, p. 580), tais quais

as normas morais geram obrigações morais. Isto é, a normatividade, seja legal, moral,

ou de outra ordem, reete uma atitude prática porquanto expressa uma crença na

existência de uma norma válida, e uma norma constitui um valor (RAZ, 2009, p. 301).

Considerando que as normas operam na esfera do dever ser e Kelsen se propõe

a elaborar uma teoria jurídica normativa e não sociológica, ele lança mão da normafundamental (RAZ, 2012, p. 6). A norma fundamental é o que lhe permite armar

que as normas jurídicas são signicativas e geram genuínos deveres de obediência.

Kelsen defende que as obrigações não derivam do fato de determinada norma ser

posta pelo soberano, mas sim da pressuposição de uma norma fundamental que

dota de sentido as obrigações oriundas das normas dela derivadas (RAZ, 2009).

Assim, a norma fundamental serve à fundamentação da normatividade das demais

normas jurídicas. Isso faria de Kelsen um não reducionista, já que as normas teriam

4 “As leis buscam afetar ou modicar as condutas das pessoas, e geralmente fornecendo-lhes razões

para a ação. Chamaremos esse aspecto do direito seu caráter normativo” (MARMOR, 2011, p. 1).




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sua validade e normatividade desvinculadas, ao menos diretamente, dos fatos5.

Hart, por sua vez, nos apresenta uma teoria mais complexa. Retomando a pas-

sagem em que critica Kelsen por pressupor a validade da norma fundamental, Hart

é enfático ao armar a existência da regra de reconhecimento como uma questãode fato. Do ponto de vista hermenêutico, o observador externo anota a existência

da regra de reconhecimento e não sua validade, já que armações de validade são

exclusivas ao ponto de vista interno. Decorre daí que as obrigações jurídicas decor-

rem dos fatos? Aparentemente sim, e isso colocaria Hart em pleno desacordo com a

Lei de Hume e no polo oposto a Kelsen. Tanto a normatividade do direito, quanto a

validade das regras jurídicas estariam ancoradas na esfera do ser, já que a existên-

cia da regra de reconhecimento é uma questão de fato e ela serve como o teste de

validade das demais regras, que criam obrigações jurídicas (SHAPIRO, 2011, p. 98).

Ocorre que a teoria de Hart é mais complexa do que esse simples resumo. Te-

mos que lembrar que o ponto de vista interno vê nas regras, quaisquer que sejam,

razões para conformar-se e exigir conformidade às condutas prescritas pelas regras.

Essa atitude crítica reexiva, inerente ao ponto de vista interno, faz com que os ci-

dadãos comuns vejam a conduta prescrita pela regra como um padrão geral a ser

adotado pelos demais. Da mesma forma, internamente, a regra de reconhecimento

é usada pelos ociais ao se referirem às normas existentes em determinado sistemajurídico. Sendo assim, a existência de um sistema jurídico qualquer depende desse

reconhecimento por parte dos ociais e a existência de um sistema jurídico são de-

pende da aceitação, do ponto de vista interno, pela maior parte dos cidadãos.

3.2 Ponto de vista interno e a atitude crítica reflexiva

Respeitando a importância que o ponto de vista interno tem na teoria de Hart,

poderíamos reescrever o resumo anterior de modo a não transgredir a separaçãoentre ser e dever ser. Se a existência de um sistema jurídico depende da existência da

regra de reconhecimento, que por sua vez depende da aceitação do ponto de vista

interno, pelo menos por parte dos ociais, isto é, depende do uso da rule of recog-

nition como razão para criticar os desvios dos demais ociais, podemos dizer que o

5 A tese da norma fundamental não é livre de contradições (BOBBIO, 2006, p. 201) e a própria ideia de

que ela seria pressuposta ou meramente hipotética é relativizada por seu autor. Ao reconhecer que a

validade da norma fundamental depende de sua ecácia, Kelsen sai da esfera do dever ser e cai na do

ser, migrando para a sociologia e, com isso, minando a pureza de sua teoria.





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direito e as obrigações que dele seguem estão alicerçados nessas razões e não na

mera existência da regra de reconhecimento.

Nessa segunda leitura, Hart não transgrediria a Lei de Hume, já que alicerça

a normatividade do direito em razões e não em fatos. Seus críticos, contudo, dirãoque as razões que Hart nos oferece são insucientes para uma boa compreensão do

funcionamento do direito.

Um aspecto precisa ser claricado antes. A normatividade jurídica para Hart é

diferente da normatividade para Kelsen. Neste, como dito, a normatividade jurídica

se assemelha à normatividade moral, ambas geram obrigações genuínas. Na leitura

de Raz, enunciar a existência de uma norma jurídica para Kelsen (enunciar sua va-

lidade) signica não só anunciar seu pertencimento a dado sistema jurídico, como

também reconhecer sua força normativa, já que a força normativa de uma norma

especíca é decorrente da normatividade que a norma fundamental confere ao sis-

tema como um todo (RAZ, 2009, p. 311).

Nas leituras de Raz e Marmor6, em Hart temos situação diferente, já que há uma

diferença quanto à natureza entre o dever moral e o dever jurídico. Hart propõe uma

explicação sociológica da normatividade do direito. Quando falamos de uma obriga-

ção jurídica, estamos basicamente descrevendo uma realidade social complexa, uma

vez que as obrigações jurídicas são decorrentes da prática de aceitação das regras so-ciais (MARMOR, 2011, p. 70). Por outro lado, quando falamos de uma obrigação moral,

estamos expressando julgamentos sobre como as coisas devem ser. Essa distinção ca

explícita quando Hart defende Austin e Bentham quanto às leis injustas, ou seja, ar-

ma que, embora sejam leis, elas podem ser perversas demais para serem obedecidas.

É que o positivismo de Hart parece nos fornecer somente uma descrição do que

se deve observar quando uma população segue uma regra, nomeadamente, que as

pessoas exibem uma certa regularidade comportamental acompanhada por algumas

crenças e atitudes que elas compartilham sobre essa regularidade. O ponto de vista

hermenêutico7 inaugurado por Hart permite ver que as pessoas compartilham crenças

e atitudes, mas não vai além disso. O projeto losóco de Hart busca fornecer uma des-

crição da natureza do direito e, para tanto, não pode ir além da descrição da prática de

aceitação de crenças e atitudes que formam as regras, que, por sua vez, são normativas.

6 MacCormick oferece uma leitura de Hart que aproxima a obrigação moral da jurídica. Vide o capítulo

6 de seu H. L. A. Hart. A leitura mais positivista de Raz e Marmor, contudo, explicita melhor a distinçãoque queremos enfatizar entre Kelsen e Hart.

7 Cf. MacCormick, 2008.




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A teoria de Hart só pode apontar que o direito possui um elemento normativo,e que onde quer que exista um sistema jurídico em funcionamento, a maioriados membros da população relevante considera (regard ) os requerimentos(requirements) do direito como vinculantes – como fornecendo razões para

o agir e razões para exercer pressão no sentido de exigir conformidade porparte dos demais membros do grupo. Se essas razões são morais, e se essasrazões são adequadas para a tarefa, não são questões a serem respondidasno âmbito de uma teoria geral do direito. (MARMOR, 2011, p. 58)

Tomemos o exemplo apresentado por Raz. Se a prática dos ociais em reconhe-

cer as regras aprovadas pelo Parlamento como válidas suporta a armação externa/

hermenêutica de que tal é a regra de reconhecimento: “o que for aprovado pelo Parla-

mento é direito”, segue-se daí que os juízes devem tomar o fato de que determinada leifoi aprovada pelo Parlamento para considerá-la vinculante para si e para os litigantes.

Mas isso não signica que os juízes necessariamente tomem a prática judicial de apli-

car as regras aprovadas pelo Parlamento como a razão para aplicá-las, isto é, como

uma razão para aceitar a regra de reconhecimento como vinculante. Eles podem acei-

tar a regra de reconhecimento por conta de sua crença na democracia parlamentar ou

por qualquer outro motivo externo ao direito. Nas palavras de Raz,

as normas que fazem com que eles (os juízes) aceitem a força vinculante daregra de reconhecimento não são elas mesmas parte do direito. Do pontode vista do estudo do direito, a regra última é a regra de reconhecimentoque ordena os juízes a aplicarem as regras aprovadas pelo Parlamento.(RAZ, 2009, p. 311)

Os juízes podem ter razões morais, políticas, religiosas ou mesmo jurídicas para

usar a regra de reconhecimento. Da mesma forma, os cidadãos comuns podem ter

razões de diversas ordens para usar as regras como razões para demandar a confor-

midade alheia. Fato é que essas razões, por normativas e vinculantes que sejam, nãointegram o direito. Ao teórico hartiano do direito, essas razões não importam para

que seja explicado o funcionamento de determinado sistema jurídico8.

8 A normatividade em Hart é menos forte do que em Kelsen; a razão para obedecer às regras do sistema

jurídico é praticamente ignorada por Hart. Talvez por isso, Hart use a palavra regra, enquanto Kelsen

usa a palavra norma. Esse ponto pode ser exemplicado com a relação muito menos problemática que

Hart tinha em reconhecer o direito nazista. Como visto, para ele, a lei nazista era lei, mas não teríamos

razão para obedecê-la, Teríamos, inclusive, uma razão moral para desobedecê-la. Kelsen lida muito

pior com o nazismo, já que a lei nazista está amparada numa norma fundamental, que gera deveres

de obediência. A saída de Kelsen é seu relativismo: o nazismo só é signicativo para aqueles que

reconhecem sua norma fundamental. O reconhecimento de determinada norma como fundamental,

contudo, está no âmbito dos juízos morais de cada um.





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Nesse ponto, podemos reapresentar a segunda leitura que oferecemos à teoria

de Hart e ver como ainda não teríamos uma resposta satisfatória à barreira imposta

pela Lei de Hume. Temos que lembrar que Hart propõe descrever o direito a partir do

ponto de vista do observador externo, que considera o ponto de vista interno, masnão necessariamente o aceita. O observador hermenêutico vê o ponto de vista inter-

no, ele vê que pessoas têm atitudes críticas reexivas em relação a certos padrões de

conduta (as regras) e os utilizam para guiar sua conduta e criticar a conduta alheia

no caso de desvio. Desse ponto de vista externo, o observador vê a prática de aceita-

ção e uso das regras (o ponto de vista interno) e, vendo a aceitação de uma regra es-

pecial, a de reconhecimento, aponta para a existência de um sistema jurídico, onde

existem obrigações jurídicas. É da prática da aceitação das regras que o observador

descreverá o direito, utilizando, inclusive, a linguagem normativa (ter uma obrigação),

própria ao ponto de vista interno. A prática, entretanto, é um fato. Verdade, é um fato

que o observador hermenêutico descreve levando em consideração o ponto de vista

interno, mas ainda assim, é um fato.

Raz é claro ao armar que para Hart não importam as razões que levam as

pessoas a terem as atitudes que têm em relação às regras. Elas podem ser morais,

políticas, entre outras. O ponto é que, ao teórico hartiano do direito, elas são irre-

levantes para a descrição do funcionamento de um sistema jurídico. Não seria issoum problema se uma das tarefas de Hart não fosse dar conta da normatividade do

direito. Ao chamar atenção ao ponto de vista interno, onde a linguagem normativa

prevalece, talvez não fosse permitido a Hart parar na superfície. Para dar conta do

caráter normativo do direito, seria necessário ir além e buscar a justicativa das

pessoas para a aceitação das regras jurídicas.

De certa forma, Hart busca essas justicativas. Quando trata do conteúdo mínimo

do direito natural, ele concede que há um conteúdo mínimo necessário a qualquer

organização social que se pretenda viável. Sem esse conteúdo, não haveria razão

para obedecê-la. Ocorre que, como visto acima, o conteúdo mínimo não é necessário,

já que as coisas poderiam ser diferentes. Hart evita conceder à necessidade de um

conteúdo mínimo ao direito para não abrir mão da separação entre ser e dever ser.

Curiosamente, é justamente a separação entre ser e dever ser que nos parece indicar

a necessidade do conteúdo mínimo. Sem admiti-lo, o teórico permanece distante em

seu ponto de vista externo, sem entender as razões que levam à adoção do ponto de

vista interno. Seus críticos não deixarão passar desapercebido esse ponto e, a partirdele, atacarão Hart, como exemplicado abaixo na passagem de John Finnis:




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Em suma: O conceito de direito, os Ensaios sobre Benthtam, e as partes I e III e V dos Ensaios sobre teoria do direito e flosofa oferecem uma teoria jurídica ouuma general jurisprudence que, tendo identicado sua própria dependênciadescritiva no ponto de vista interno e na atitude (em que regras são razões

para a ação), deixa essas razões largamente inexploradas e se contenta emreportar o fato de que as pessoas têm uma atitude, que é o aspecto internode sua prática. Tendo corretamente ido além da perspectiva do observadorou espectador sobre movimentos corporais, ele se contenta em reportar queos participantes têm razões para seu comportamento e sua prática. Ele nãopretende compreender essas razões das formas como as razões demandamser compreendidas – em termos de retidão (soundness or unsoundness), ade-

quação ou inadequeção ou verdade e erro. (FINNIS, 2011, p. 246)

Em síntese, nas formulações mais antigas de Hart, à forma como o direito buscaorientar condutas, não importam as razões subjacentes ou últimas. Para além da

incompletude apontada por Finnis, em última análise, isso implica na derivação de

fórmulas eminentemente normativas, típicas ao ponto de vista interno, das práti-

cas sociais, que, em Hart, são fatos. Veremos a seguir como mais tardiamente Hart

emenda sua teoria para buscar uma razão que justique a normatividade jurídica.

4 Razões peremptórias e independentes de conteúdo

No artigo Comandos e razões autoritativas, publicado nos Ensaios sobre Bentham,

de 1982, Hart parece nos oferecer a razão que pode fornecer a base da normativi-

dade de sua teoria. Dando crédito a Joseph Raz por tê-las formulado originalmen-

te9, Hart apresenta as razões peremptórias e independentes de conteúdo como sendo

aquelas que conferem normatividade ao direito.

Razão peremptória é aquela que determina uma razão para fazer algo e exclui a

admissão da consideração de outras razões aceitáveis que apontam para que se faça

algo, qualquer coisa, além do que a razão peremptória determinou (MacCormick,

2008, p. 92). Nas palavras de Hart, “peremptória signica interromper (cutting off ) a

deliberação, o debate ou o argumento” (HART, 2001, p. 254).

Razões independentes de conteúdo (content-indepedent ) funcionam como razões

para o agir independentemente da natureza ou do caráter das ações a serem reali-

zadas. Elas se diferenciam das razões morais justamente porque estas não são in-

dependentes de conteúdo. No caso do direito, os comandos postos por um soberano

podem não ter nada em comum e se dirigir a quaisquer pessoas, mas, em todos os

9 Vide Raz, 1999, especialmente p. 35-48.





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casos, aquele que comanda pretende que suas “expressões de intenção sejam toma-

das como razões para que sejam cumpridas” (HART, 2001, p. 254).

Hart arma que as razões peremptórias e independentes de conteúdo podem

ser encontradas em diversas transações normativas interpessoais. O ato de pro-meter seria um exemplo. Podemos prometer que iremos fazer diversas coisas em

diferentes circunstâncias. Porém, o que faz com que mantenhamos uma promessa é

justamente a compreensão de uma promessa como uma razão peremptória e inde-

pendente de conteúdo para que se faça algo.

Voltando ao direito, os comandos postos pelo soberano podem não ser aceitos

como razões peremptórias, podendo ser simplesmente desobedecidos ou obedeci-

dos em função do medo da sanção após completa deliberação sobre os prós e os

contras. Ou podem ser aceitos como razões peremptórias, de modo que os coman-

dados obedeçam sem deliberar sobre os méritos, a partir de seu ponto de vista,

daquilo que são comandados a fazer. Mais ainda, o comandante pode ter razões para

acreditar que seus comandos serão amplamente reconhecidos como razões peremp-

tórias antes mesmo de emaná-los. Essa simpatia ao reconhecimento dos comandos

como razões peremptórias é “uma atitude distintamente normativa e não um mero

hábito de obediência” (HART, 2001, p. 256) e, na visão de Hart, constitui o núcleo de

todo um grupo de fenômenos normativos, incluindo as noções gerais de autoridade,legislação e law-making.

Ao longo da explicação, Hart deixa claro que aqueles que reconhecem os co-

mandos como razões peremptórias podem fazê-lo por diversas outras razões (ulti-

mate reasons) que podem ser morais, religiosas e etc., ou mesmo nenhuma razão,

além do mero desejo de agradar ou ter uma satisfação em ver que suas vontades se

identicam com as do comandante. Essas outras razões, contudo, não são necessárias

à descrição da atitude normativa.

As razões peremptórias e independentes de conteúdo formam a ideia de auto-

ridade prática. Quando temos uma autoridade prática, suas expressões de intenção

sobre as ações dos outros são aceitas como razões peremptórias e independentes

de conteúdo para a ação. O reconhecimento geral dos comandos como razões pe-

remptórias para a ação equivale à existência de uma regra social, que, por um lado,

signica que o comandante deve ser obedecido e, por outro, confere ao comandante

os poderes jurídicos para que, ao emanar comandos, crie obrigações para seus sujei-

tos (HART, 2001, p. 258).Sabemos que Hart rechaça a compreensão do direito como comandos de um




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soberano. Sua teoria é baseada em regras sociais e, em especial, na regra de reco-

nhecimento. Mesmo assim, entende que essa compreensão embrionária do direito

como comandos pode trazer revelações relevantes à compreensão do direito numa

sociedade mais avançada. Em sociedades mais complexas que vivem sob o direito, écrucial reconhecer que certas coisas ditas ou feitas por certas pessoas (geralmente o

Parlamento) podem ser interpretadas como guias para a ação e devem ser reconhe-

cidas, em especial, pelas cortes como constituindo razões peremptórias para a ação

e, assim, law-making events (HART, 2001, p. 261).

A parte nal do artigo é dedicada à compreensão da prática dos juízes em acei-

tar as leis emanadas pelo Parlamento como razões peremptórias e independentes

de conteúdo. Hart rebate as teses que vinculam o direito à moral. Em resumo, essas

teses buscam ir além das razões peremptórias, buscando em razões morais o motivo

pelo qual os juízes aceitam como razões peremptórias aquilo que é aprovado pelo

Parlamento. Para Hart, a versão mais forte dessas críticas é a que o acusa de não ter

incluído como elemento constitutivo da aceitação, por parte das Cortes, dos comandos

legislativos como razões dotadas de autoridade (authoritative legal reasons), uma cren-

ça na legitimidade moral da legislatura ou, ao menos, uma disposição em reconhecer

essa crença. O argumento pede que a aceitação seja complementada por outra razão,

geralmente moral, para que se considere algo como uma authoritative legal reason10

.Hart rebate essas críticas por elas irem longe demais. Se tudo que se pede é que

os juízes tenham motivos compreensíveis para se comportarem da forma como o

fazem, isso pode ser facilmente satisfeito por motivos que não tenham relação com

a crença na legitimidade moral da autoridade prática. Os juízes podem explicar ou

justicar a aceitação das leis emanadas pelo Parlamento dizendo que (i) eles sim-

plesmente desejam continuar numa prática já estabelecida ou (ii) que eles juraram,

quando tomaram posse, continuá-la (a prática já estabelecida) ou (iii) que eles con-

cordaram tacitamente em mantê-la quando aceitaram o cargo de juiz. Todas essas

hipóteses são compatíveis com a ausência de qualquer crença sobre a legitimidade

moral da legislatura ou mesmo com a crença que a legislatura não tem nenhuma

legitimidade moral (HART, 2001, p. 265).

Divergindo de Raz, que defende que os juízes tenham uma aceitação forte, o

que envolve a crença em razões morais para aplicarem as leis aprovadas, Hart se dá

por satisfeito com a aceitação fraca explicada acima. Onde a lei é claramente posta

e determinada, os juízes, ao tratarem dos deveres dos sujeitos aos quais as leis são

10 Vide o exemplo apresentado por Raz no item anterior.





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aplicadas, podem só querer falar numa forma estritamente técnica (technically con-

fned way ). “Eles falam como juízes, a partir de uma instituição em que eles estão

vinculados (committed ) como juízes em manter” (HART, 2001, p. 266). Eles podem

combinar a isso razões morais, especialmente quando concordam com o conteúdodas leis, mas isso não é necessário.

Hart admite que sua posição abre espaço para a crítica de que estaria a defen-

der algo paradoxal, já que se pode concluir que “enunciados judiciais dos deveres

jurídicos dos sujeitos não precisam ter diretamente nada a ver com as razões para

o agir dos sujeitos” (HART, 2001, p. 267). Reconhece também que, ao tratar da acei-

tação por parte dos juízes da autoridade da legislatura como signicando somente

que eles aceitam as leis (enactments), como estabelecendo razões para a correta

adjudicação e aplicação do direito de modo a fornecer-lhes razões peremptórias e

independentes de conteúdo à sua ação de aplicar o direito, isso signicaria reduzir

(whittle down) a noção de aceitação dos enactments do Parlamento como razões

para o agir a algo muito diferente do que fora apresentado quando Hart tratava dos

comandos como razões peremptórias e independentes de conteúdo para que se faça

o que o comandante requer.

A despeito dessas legítimas objeções, Hart mantém seu ponto de vista de que as

razões peremptórias não necessitam de complementação por parte de outras razõesúltimas. Ele reconhece que pode não dar conta de toda complexidade que envolve o

assunto e admite que a crítica de reduzir (whittle down) a aceitação a algo diferente

do que havia apresentado é razoável. No entanto, ao introduzir a complexidade

das sociedades modernas, com agências especializadas de aplicação e enforcement

do direito, temos uma institucionalização das práticas e uma institucionalização do

reconhecimento da autoridade do comandante como denidor de critérios (standar-

ds) públicos de adjudicação ocial. Essa institucionalização do reconhecimento por

parte dos juízes será geralmente acompanhada de uma aceitação full-blooded por

parte dos demais cidadãos. Em ambos os casos, contudo, não é necessário que haja,

apesar de geralmente haver, uma crença na legitimidade moral da legislatura.

5 Terceira leitura

A partir da noção de razão peremptória e independente de conteúdo, podemos

extrair uma terceira leitura da normatividade em Hart, complementar às já ofereci-

das. O ponto de vista interno é partilhado por aqueles que reconhecem nos comandos

da autoridade prática razões peremptórias e independentes de conteúdo para o agir.




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No caso dos juízes, ociais aos quais basta recorrer para que seja vericada a

existência de determinado sistema jurídico, eles aceitariam as leis aprovadas pelo

Parlamento a partir de sua posição institucional de juízes. Lembrando: eles podem

explicar ou justicar a aceitação das leis emanadas pelo Parlamento dizendo que (i)eles simplesmente desejam continuar numa prática já estabelecida ou (ii) que eles

juraram, quando tomaram posse, continuá-la ou (iii) que eles concordaram tacita-

mente em mantê-la quando aceitaram o cargo de juiz.

Essa terceira leitura, contudo, não livrará Hart da acusação de burlar a lei de

Hume. E seu maior crítico, nesse sentido, será o jusnaturalista, John Finnis:

Uma prática, seja idiossincrática, difundida ou universal por si só não for-

nece nenhuma razão para a sua continuação. A prática dos juízes de seremjuízes, isto é atuarem como membros de uma instituição, terem jurado emanterem o juramento, ou mesmo falarem de maneira estritamente técnicaao aplicarem as leis não serve como razão para que tomem as leis como ra-

zões peremptórias e independentes de conteúdo. “No Ought from a mere Is”.(FINNIS, 2011, p. 250)

A armação de que os “enunciados judiciais dos deveres jurídicos dos sujeitos

não precisam ter diretamente nada a ver com as razões para o agir dos sujeitos”

(HART, 2001, p. 267), somada ao fato de que os juízes ao tratarem dos deveresdos sujeitos aos quais as leis são aplicadas, podem só querer falar numa forma es-

tritamente técnica (technically confned way ) permite a Finnis reformular a posição

nal de Hart sobre o ponto de vista interno como “a reivindicação de que a forma-

-padrão das leis (law ), assim como da adjudicação não inclui nenhuma proposição,

nem uma pretensa proposição, de razões para a deliberação e ação dos sujeitos”

(FINNIS, 2011, p. 250).

Assim, o ponto de vista interno, que, a princípio, implica numa atitude distin-

tamente normativa em relação aos hábitos de obediência, acaba tornando-se algomenos normativo do que se pretendia. Todas as concessões que Hart faz para que

não tenha que admitir razões morais como parte daquelas que justicam a aceitação

dos comandos autoritativos como razões peremptórias e independentes de conteú-

do minam a normatividade inerente ao ponto de vista interno.

A recusa em aceitar razões morais como parte necessária das razões jurídicas

pode ser explicada, em parte, pela posição não cognitivista de Hart. Num dos pará-

grafos nais de Comandos e razões autoritativas, Hart concede que





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Se fosse adotada uma perspectiva cognitivista dos deveres na qual o enun-

ciado de que um sujeito tem um dever legal para agir de forma contráriaaos seus interesses e inclinações implicasse no enunciado de que existemrazões que são “externas” ou objetivas, no sentido de que elas existem de

forma independente de suas motivações subjetivas, seria difícil negar queum dever legal é uma forma de dever moral. (HART, 2001, p. 267)

Em outras palavras, caso se admita que as razões para obediência às normas

fossem objetivas, racionais e pudessem possuir um m último (perspectiva cogni-

tivista), difícil seria, como concede Hart, “negar que um dever legal é uma forma de

dever moral”. Nesse sentido, na base da separação entre o direito e a moral reside a

disputa entre cognitivistas e não cognitivistas, entre a existência de ns últimos ra-

cionais da ação humana e a mera existência de ns irracionais da ação humana, nãopassando essa de mera expressão de sentimentos ou vontades. Hart, como se sabe,

manteve-se um não cognitivista, sendo esse um dos motivos que se pode atribuir a

sua recusa em reconhecer a relação conceitual necessária entre o direito e a moral.

6 Conclusão

A separação entre ser e dever ser toca diversos pontos da teoria hartiana e não

só a distinção estrita entre o direito e a moral, como ele havia proposto. Sua maiorcontribuição à teoria e à losoa do direito, o ponto de vista interno, é o que motiva

a maior parte das críticas de violação da Lei de Hume.

Passamos por três leituras possíveis da teoria de Hart e, em nenhuma, vislum-

bramos uma resposta satisfatória às críticas que lhe são dirigidas. A insistência em

não querer aprofundar o que justica as práticas lhe rende a infeliz posição de violar

correntemente a separação entre ser e dever ser.

Hart até emenda sua teoria, oferecendo as razões peremptórias e independen-

tes de conteúdo, mas vimos que elas não passam no teste pois, ao m e ao cabo, são

fundadas nas práticas (e não em razões).

Uma vez que se admite que os conceitos jurídicos são normativos, é difícil negar,

como Hart negou, que eles sejam morais também. Ao reconhecer a normatividade a

partir do ponto de vista interno e, ao mesmo tempo, tentar preservar a distinção en-

tre o pensamento jurídico e o moral, “Hart ca num meio-termo instável e insupor-

tável” (SHAPIRO, 2011, p. 111). Como vimos na concessão nal de Hart, parte dessa

instabilidade pode ser explicada pela disputa entre cognitivismo e não cognitivismomoral, que, assim como a separação entre ser e dever ser, remonta a Hume.




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