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ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

CONCLUSAO FACO ESTES AUTOS CONCLUSOS AO PIM. DR. JUIZ DA OITAVA VARA DA FAZENDA PUBLICA DA CAPITAL DR. EDUARDO BUSNAO ALVES DE BRITO NETO

RIO, e fog/2005 PROCESS00093.001. 05-4(r021-

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DA CAPITAL JUÍZO DE DIREITO DA 8a VARA DE FAZENDA PÚBLICA

Processo n°2003.001.054921-8 Autor: Ministério Público Réus: Estado do Rio de Janeiro e outros

SENTENÇA

O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro propôs a presente ação civil pública em face do Estado do Rio de Janeiro, do Município do Rio de Janeiro e da Empresa Gen Entertaiment Comércio Representações e Participações Ltda., com o pedido final de que seja declarada a nulidade da permissão de uso do Estádio de Remo da Lagoa e seus termos aditivos, ante a inexistência de licitação, condenando-se a terceira ré a devolver a área do Estádio ao patrimônio público independentemente de qualquer indenização, pena de multa diária para o caso de descu-mprimento.

Contemporaneamente requer a condenação da mesma ré ao pagamento de indenização ao Estado do Rio de Janeiro, que deve ter por base a remuneração prevista no instrumento da permissão.

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Os fatos que deram origem à presente começgrnY em 1994, quando o Estado do Rio de Janeiro firmou com o Município do Rio de Janeiro termo de cessão de uso do imóvel situado na Avenida Borges de Medeiros, compondo o denominado Estádio de Remo da Lagoa. Tinha a cessão por escopo a instauração de uma Escola de Música, visando ao ensino e preservação da memória de diversos gêneros históricos da música popular do Rio

de Janeiro.

Do referido termo constava, na cláusula 11, a proibição de que o cessionário cedesse, transferisse, arrendasse ou emprestasse a terceiros o imóvel objeto da cessão.

Ocorre que a despeito desta última vedação, houve por bem o Município do Rio de Janeiro, em dezembro de 1995, transferir a posse do imóvel, mediante termo de permissão de uso, à terceira ré, o que foi feito, diga-se de passagem, sem prévia autorização do Estado do Rio de Janeiro. Tal permissão se fez a fim de que o bem fosse utilizado como complexo de diversões, integrado de restaurante, pequeno shopping center, casa de espetáculos e espaço para reuniões.

Violadas as condições da cessão feita pelo Estado ao Município, houve por bem o primeiro ajuizar ação de reintegração de posse, na

• qual obteve liminar em 12 de setembro de 1996. E já reintegrado na posse do velho Estádio, houve por bem celebrar com a terceira ré, em 22 de setembro de 1997, instrumento particular de transação, cujo escopo era justamente o de pôr cobro ao litígio possessório em curso perante a 5a Vara de Fazenda Pública,

acordo este que veio a ser homologado em 22 de setembro de 1997, por sentença aparentemente transitada em julgado.

Ao ver do Parquet, e estas as razões da irresignação inicial, a transação celebrada atentou contra o artigo 175 da Constituição Federal, segundo o qual "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.", regra esta que seria extensível à permissão de uso de bens públicos, também ela condicionada ao prévio procedimento licitatório onde garantida a todos os interessados ampla oportunidade de participação.

Reforçando a tese de que a permissão de uso do Estádio de Remo da Lagoa deveria ter sido precedida de procedimento licitatório, traz à balha o artigo 2° da Lei 8666/93, no sentido de que "As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões permissões e

locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão

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• tv ti 4 necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previslás----- ---

nesta Lei,"

Além da invalidade do contrato como conseqüência da falta da licitação, traz o autor um segundo argumento para a procedência do pedido. A cláusula 15 do termo de permissão de uso previa o pagamento pela terceira ré, a título de contraprestação, da importância mensal correspondente ao faturamento obtido no mês, assegurando-se um pagamento mínimo de R$ 25.000,00 mensais.

Considerando que a referida taxa de ocupação jamais foi paga, conclui que além de nulo o contrato por falta de licitação, está a merecer este sua rescisão por inadimplemento do contratante.

A primeira contestação trazida aos autos, às fls.44/72, foi apresentada pela terceira ré, Glen Entertaiment Comércio e Participações, peça da qual constam algumas preliminares. A primeira constituiria na falta de interesse processual, ao argumento de que a matéria objeto do conflito já foi apreciada pelo Poder Judiciário por oportunidade da homologação do acordo celebrado entre o Estado e a contestante, sendo certo que naquela oportunidade o próprio Ministério Público interveio e aquiesceu com os termos do instrumento de transação.

- Ainda no plano das preliminares sustenta que inadequado o procedimento utilizado pelo Ministério Público, qual seja a propositura de ação civil pública fundada na Lei 7347/85. Pelo que se depreende desta segunda argüição, parece sustentar a ré que o tema atacado pelo Ministério Público é privativo de impugnação por meio de ação popular, a seu turno de legitimidade exclusiva dos cidadãos.

Sustenta esta ré, ainda, tese de prescrição, considerando que firmado ó contrato em 22 de setembro de 1997, já haviam transcorrido seis anos quando deflagrada a presente ação civil pública, a justificar a incidência do Decreto 20910/32, aplicável também às hipóteses de nulidade.

Adentrando finalmente o mérito da causa sustenta a ré ser desnecessária a realização de procedimento licitatório para a permissão de bem público. Mas mesmo que assim não fosse, na forma de jurisprudência que transcreve, não se pode invalidar o ajuste quando feito na presença de justificável interesse público, hipótese dos autos, vez que a remodelação do Estádio do Remo trará a cidade e a todas as áreas adjacentes inegáveis vantagens, por qualquer que seja a ótica a se analisar a questão.

Na mesma toada, refere a diversos precedentes no sentido de que para a propositura de ação civil pública não basta a alegação de

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ilegalidade do ato, sendo necessária a comprovação de efetiva lesivid

patrimônio público.

Enfrentando agora o pedido de rescisão contratual por inadimplemento da contraprestação prevista, diz que tal pleito não procede porquanto o encargo financeiro somente deveria ser pago por oportunidade da inauguração do complexo, a partir do que passaria ele a gerar efetivas receitas, coisa que ainda não ocorreu até mesmo em virtude da propositura da ação civil

pública.

A primeira intervenção do Estado no processo, às fls.246, foi no sentido de que fosse admitido como litisconsorte ativo, por aderir ao pedido formulado pelo autor. Posteriormente, às fis.3541363, peticionou em réplica no mesmo sentido. Às fls.423/429, contudo, retrata-se de suas manifestações anteriores e impugna a ação civil pública pleiteando sua improcedência.

' Contestou o Município às fis.298/313. Inicialmente argúi sua ilegitimidade passiva, tendo em vista ser estranho ao contrato de transação cuja invalidade agora se pretende. Entrando no mérito, reforça a contestação da terceira ré no sentido de que inexiste qualquer dano em relação ao bem cujo uso foi permitido. Também no mérito alinha-se o contestante à orientação de ser desnecessária a realização de citação para que se outorgue permissão de uso de bem público.

' Réplica oferecida pelo Ministério Público às

fls.4381472.

A antecipação de tutela foi indeferida em i a

Instância e deferida em 2a Instância, achando-se atualmente com sua eficácia suspensa por decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

1.4

É o relatório, decido.

DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Principio rechaçando a tese levantada pela terceira ré no sentido de que para propositura da presente ação civil pública faleceria ao Parquet legitimidade, porquanto se trata de tutela da moralidade pública, de iniciativa exclusiva do cidadão, por intermédio de outro veículo constitucional, a saber, a ação popular.

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Etnbora não haja na Lei 7347, artigo 1°, q referência à moralidade administrativa, chega-se sem risco de erro à legitimi do Ministério Público por dois'outros caminhos inquestionáveis. O primeiro deles é o próprio artigo 129, inciso til, da Constituição Federal, dispondo ser função institucional daquela entidade a propositura de ação civil pública para proteção do patrimônio público, hipótese que se amolda perfeitamente àquela tratada nos autos.

• 'Não bastasse a clareza da Constituição, conta-se ainda com o artigo 25, inciso IV, da Lei 8625/93, no sentido de ser função institucional do Parquet a propositura de ação civil pública "para anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem."

1 Pois não se tem como negar, em tese ao menos, que a celebração de contrato com a Administração Pública sem prévio procedimento licitatório pode atentar contra a moralidade administrativa, conquanto esta violação, concretamente, somente vá se apurar por oportunidade da análise do mérito.

• Ajustando-se perfeitamente como a mão e a luva, decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 403153, julgado em 09/09/2003 que "O Ministério Público é parte legítima para propor ação civil pública visando resguardar a integridade do patrimônio público (sociedade de economia mista) atingido por contratos de efeito?, financeiros firmados sem licitação."

Rejeito, destarte, a primeira preliminar.

DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO

Não se pode acolher, tampouco, a argüição contida na defesa do Município no sentido de lhe falte legitimidade para figurar no pólo passivo. Argumenta-se que legitimados são apenas aqueles que, no contrato cujo reconhecimento de nulidade se deseja, assumiram obrigações, coisa que não se pode dizer do Município, chamado a integrar o acordo pro forma.

A ponderação é equivocada. De fato nenhuma obrigação foi atribuída ao Município por força do instrumento de transação. Há de se convir, porém, que a ação possessória proposta pelo Estado do Rio de Janeiro em face da terceira ré, em cujo curso foi celebrada a transação, partia justamente

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fr t • da premissa de ter sido irregular o termo de cessão outorgado pelo segundo ráu-, vez que a tanto proibiam as cláusulas contratuais do termo original, do qual participantes o Estado e o próprio Município. Inegável a repercussão, nas relações jurídicas titularizadas pelo Município, da eventual anulação pretendida pelo Ministério Público, vez que prevalecendo esta termina-se por recolocar em discussão a validade ou invalidade do termo de cessão de interesse da Municipalidade.

A LESIVIDADE COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Oportunamente será enfrentada a argüição feita pela terceira ré no sentido de ser inexistir, no comportamento atacado, qualquer lesividade ao patrimônio público, que não pode ser vislumbrado, de forma automática, como uma simples conseqüência da falta de licitação na permissão de uso de bem público.

Por ora basta dizer que se houve ou não houve lesividade, isto é, a meu sentir, matéria que se prende ao mérito da causa e que não pode ser, portanto, enfrentada no plano das condições da ação.

A FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL CONSEQUENTE À HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO

Proclama a terceira ré, novamente no plano preliminar, a falta de interesse ou a impossibilidade jurídica de se propor ação civil pública com o objetivo de invalidar transação homologada pelo Poder Judiciário com a chancela do próprio Ministério Público que interveio na causa.

A crítica não procede. Com todas as divergências doutrinárias a respeito, acha-se hoje assentada no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que uma coisa é a impugnação da sentença como ato continente, o que se deve fazer por meio, exclusivamente, da ação rescisória. Diferente é o que se passa com os atos jurídicos celebrados pelas partes, que não tem conteúdo processual, mas material. Para estes serve a ação anulatória do artigo 486 do Código de Processo Civil, que tem a finalidade de impugnar qualquer ato jurídico homologado pelo juízo, assim como ocorreria se tal homologação inexistisse.

Esta homologação não encobre ou convalida eventuais defeitos próprios dos atos jurídicos, como dolo, coação, erro, etc, que

continuarão a ser impugnáveis, e impugnáveis até mesmo pelo próprio Mi Público.

- Sobre a finalidade da ação anulatória observem-se os precedentes que seguem abaixo:

"Direito Processual Civil. Transação homologada. Desconstituição do negócio jurídico. CPC, art. 486. 1 É cabível a ação do art. 486 do Código de Processo Civil quando a parte, alegando vícios que invalidariam os atos jurídicos em geral, procura desconstituir o próprio ato homologado, não a sentença homologatória. No caso concreto, a sentença é simplesmente homologatória de transação, não a prevista no art 485, VIII, do CPC, que regula a desconstituição de decisão cujas conclusões se baseiam em transação. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 151870, julgado em 19/0512005, pela Terceira Turma do STJ, Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro).

"AÇÃO ANULATORIA. TRANSAÇÃO. SENTENÇA MERAMENTE HOMOLOGATORIA. ARTS. 485, VIII, E 486 DO CPC. O AVENÇADO PELAS PARTES EM ACORDO JUDICIAL, HOMOLOGADO PELO JUIZ SEM NENHUM CONTEUDO DEMORO, E DESCONSTITUIVEL COMO OS ATOS JURIDICOS EM GERAL, NA FORMA DO ART. 486 DO CPC. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO." (REsp 143059, julgado em 16/09/97, pela Quarta Turma do STJ, Relator o Ministro Barros Monteiro).

• DA PRESCRIÇÃO

' Não há dúvida de que a transação cuja invalidação pretende ver o Ministério Público declarada foi celebrada no dia 22 de setembro de 1997. Partindo desta premissa, argúi a terceira ré preliminar de prescrição ao argumento de que o prazo qüinqüenal previsto no Decreto 20910 deveria ser aplicável também à invalidação de atos jurídicos dos quais tenha participado a Administração Pública.

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Bem de ver que, a rigor, não se trataria prescrição porquanto esta, consoante se sabe, prende-se à violação dos assim chamados direitos subjetivos. O que poderia ter ocorrido, mas não ocorreu, como se verá, seria a consumação de prazo decadencial, vez que em jogo, aqui, o direito potestativo de invalidação do contrato.

Feita esta consideração teórica, devo reconhecer que a matéria não é pacífica, sequer em jurisprudência. As mais modernas decisões do Superior Tribunal de Justiça, contudo, parecem expressar novo sentimento daquele sodalicio no sentido de que, ao menos no plano federal, não havia prazo para a decretação pela Administração Pública da nulidade de seus atos administrativos, na forma dos verbetes 346 e 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

No sentido acima podem ser observados os Mandados de Segurança 9112/DF, 9157 e 9115, todos julgados pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no dia 16 de fevereiro de 2005, e sequer publicados. O conteúdo dos acórdãos pode ser divisado no Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Recurso Especial 571.450/RS. E esta orientação foi no sentido de que, sempre no plano federal, não havia prazo para que a Fazenda Pública anulasse seus próprios atos, prazo que somente surgiu com o advento da Lei 9784/99, cujo artigo 54 preceitua: "O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos / favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé."

' Antes desta Lei, a qual não se pode atribuir eficácia retroativa, na forma dos mesmos precedentes, prevalecia a lógica do artigo 114 da Lei 8112, no sentido de que "A Administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade."

A regra da imprescritibilidade das nulidades era, até então, a prevalente, e resultava dos próprios verbetes do Supremo Tribunal Federal acima mencionados. Sendo isto correto, e considerando que não há lei estadual disciplinando o prazo decadencial para a invalidação dos atos administrativos do Estado, é aleatório o recurso ao prazo qüinqüenal. E mesmo que se queira recorrer, por analogia, à legislação federal, não se encontra base firme para sustentar a tese de que transcorreu o prazo decadencial se este, de cinco anos, somente pode ser contado a partir da publicação da Lei 9784/99, o que definitivamente não aconteceu no caso concreto, tendo em vista a distribuição da ação civil pública em abril de 2003 e a citação da primeira ré em 13 de junho de 2003 (fis.40).

II

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Rejeito a preliminar de "prescrição" decadência.

MÉRITO — A LICITAÇÃO E A PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO

Também bastante polêmica é a questão relativa à necessidade ou não de prévia licitação para a outorga de permissão ao particular para uso de bem público.

Vista a permissão em sua fisionomia tradicional, de ato desprovido de natureza contratual, como normalmente faz a doutrina, não é equivocado afirmar a dispensa de licitação para outorga ao particular de bem público. Com esta feição as permissões são precárias, revogáveis a qualquer tempo e não impõem ao Estado ou ao particular maiores contraprestações. E o caso da permissão outorgada para realização de uma quermesse, de uma feira pública, para instalação de um circo ou para festival de música.

Ocorre que não raro a permissão, é na prática, assemelhada a uma verdadeira concessão, vez que assume forma contratual, prazo certo e contraprestação elevada, importando para o particular investimentos de monta no sentido de viabilizar a atividade que possivelmente deseja concluir no imóvel objeto da cessão.

\. Quanto a este último tipo de permissão, que a rigor permissão não é, vem destacando a doutrina mais avisada a necessidade de se proceder à prévia licitação que seja capaz de permitir a eleição, dentre os possíveis candidatos, daquele de melhor proposta, em obséquio aos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade da Administração.

Os argumentos em prol da licitação são válidos. O primeiro deles resulta do próprio artigo 2° da Lei 8666, segundo o qual "As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei."

A alusão a permissões, bem como o destaque, feito pelo artigo 10 da Lei 8666, para a necessidade de se impor a licitação em todos os contratos envolvendo a Administração, sinalizam seguramente no sentido de ser esta fundamental nos atos jurídicos de que estamos a cuidar. Contudo há mais, conforme pode ser observado do erudito parecer do culto Procurador Luiz Alberto Miranda Garcia de Souza, cuja cópia se acha às fls.3671392 dos autos.

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) Pondera ali o parecerista que a Lei 8666 prevê em seu artigo 17, inciso I, a que a licitação poderá ser dispensada nas hipóteses de "permissão de uso bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais, de interesse social, por ordem ou entidades da Administração Pública especificamente criados para este fim". E esta previsão, continua o parecerista de forma cirúrgica, somente se explica se em outras circunstâncias, e como regra geral, for a licitação obrigatória sempre que em jogo a permissão de bens imóveis, pelo menos, acrescento eu, quando tais permissões ser revestirem desta natureza contratual e atípica, corrente no Estado do Rio de Janeiro.

Coisa diversa não diz o Tribunal de Contas da União, consoante o acórdão proferido no julgamento do processo TC-005.752/04-0, publicado no Boletim de Licitações e Contratos em maio de 2005. Em seu voto destaca o Ministro Benjamin Zymler, Relator do referido feito que: "Permissões de uso de bem público, em regra, manifestam-se por meio de ato administrativo unilateral, discricionário e precário. Desta sorte, não há falar em procedimento licitatõrio. Tais permissões não são abarcadas pelo artigo 2° da Lei de Licitaçõès. Entretanto, desviando-se da regra geral, existem as permissões de uso qualificadas. Estas, eis que caracterizadas pela existência da realização de benfeitorias por parte do permissionário e de prazo de término, aproximam-se do instituto da concessão de uso. A existência de prazo e também da realização das ditas benfeitorias faz com que a precariedade do ato diminua, de modo que, como dito, a permissão passe a assemelhar-se à concessão de uso. Estas permissões qualificadas, ao contrário das outras, devem ser precedidas de procedimento licitatório. Sofrem, portanto, a incidência do artigo 2° da Lei de Licitações."

Na mesma linha do que vem sendo defendido até aqui, vale referir ainda ao artigo publicado pela Procuradora Vera Helena Caldas Francisco na Revista de Direito da Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro, n° 2, 2001, páginas 181 e seguintes, onde se alcança a seguinte conclusão: "As permissões de uso de caráter contratual, ou sejam, aquelas sujeitas a prazo contra a Administração, ou a outros termos e condições que desfigurem a precariedade ou a unilateralidade da outorga, estão sujeitas às regras adicionais do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, expressas nas normas gerais da Lei Federal 8666/93." E dentre os fundamentos trazidos em apoio de sua opção doutrinária, transcreve a nobre articulista escólio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, publicado em Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. São Paulo: Malheiros, 1994, pgs 19 e 20: "A permissão de uso, quando dada precariamente (como é de sua natureza), ou seja, sem prazo estabelecido, não cria obrigações para a Administração Pública, que concede a permissão e a retira disaic.ionariamente, independentemente do consentimento do permissionário, segundo razões exclusivamente de interesse público. Nesses casos, a permissão não tem natureza contratual e, portanto, não

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está sujeita à licitação ( a não ser em hipótese em que outras leis específica exigem expressamente). No entanto, existem verdadeiras concessões de uso que são disfarçadas sob a denominação de permissão de uso, tendo a natureza contratual; isto ocorre especialmente quando ela é concedida com prazo estabelecido, gerando para o particular direito à indenização em caso de revogação da permissão antes do prazo estabelecido. Nesse caso, a permissão de uso está sujeita à licitação."

- Não tenho, portanto, a mais mínima e remota dúvida de que a outorga pelo Poder Público a uma empresa privada, de área nobre da Cidade do Rio de Janeiro, para fins de exploração comercial, por longo prazo, e por mais meritórias que sejam as eventuais finalidades na base desta permissão, deve ser necessariamente precedida de procedimento licitatório, que permita a escolha do melhor projeto e da melhor proposta, de forma transparente, sem favorecimentos aos amigos do poder, tenha ou não sido esta a hipótese dos autos.

O Estádio de Remo da Lagoa pertence a todos os cidadãos fluminenses, e qualquer um deles que dele deseje tirar proveito econômico deve, na forma da Lei 8666, provar, em concurso com os demais interessados, que ostenta as melhores condições e, sobretudo, as mais lucrativas para o Poder Público.

A LESIVIDADE

Descartada inicialmente a idéia de que a lesividade possa constituir condição para propositura da ação civil pública, resta agora examinar se este dado é essencial ao acolhimento do pedido anulatório eventualmente formulado, ou se ao contrário basta a imoralidade ou a impessoalidade autonomamente consideradas

A idéia de que a invalidação dos atos administrativos somente poderia ser decretada pelo Poder Judiciário se provado que aquele se mostrou lesivo ao patrimônio público, a despeito de ter sido ou não ilegal, gozou de enorme prestígio na jurisprudência até recentemente. Neste sentido diversos são os acórdãos tratando, particularmente, das ações populares, de onde se irradiou este entendimento até alcançar as ações civis públicas. Na linha desta orientação observem-se os julgados da APC n° 10690, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, e dos RESP 185.835 e 400.075, ambos do Superior Tribunal de Justiça, citados por Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 27a Edição, 2004, pgs.131, atualizado por Amoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes).

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A matriz desta interpretação está provavelm no artigo 1° da Lei da Ação Popular, de n°4717, onde se preceitua que "Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados Parecia que o legislador havia descartado a moralidade e os demais valores constitucionais como causas, por si sós e dissociadas da lesividade, para a propositura de ação que buscassem a desconstituição do ato administrativo.

Sucede que a Constituição Federal de 1988, ao prever a ação popular em seu artigo 5 0, inciso LXXIII, alargou as hipóteses de cabimento, dizendo agora que "qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada a má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;"

Note-se que além de atacar os atos lesivos ao patrimônio público, pode o cidadão buscar também a anulação daqueles atentatórios à moralidade administrativa, o que a meu sentir já era inerente ao sistema antes mesmo da modificação. O favorecimento de parentes ou amigos, por exemplo, não é necessariamente lesivo ao patrimônio público, se / considerarmos que o preço exigido pelo serviço pode ser rigorosamente idêntico àquele que seria cobrado pelo particular. Mas nem por isto repugna menos à moderna consciência popular a percepção de que a coisa pública está sendo utilizada para favorecer pessoas determinadas e próximas do poder. Esta a verdadeira dimensão do controle da Administração Pública deferido ao cidadão e, como mencionamos anteriormente, ao Ministério Público.

Mesmo que com alguma demora, esta percepção conquistou os Tribunais e hoje parece ter sepultado por completo a linha interpretativa anterior. Do Supremo Tribunal Federal temos o acórdão proferido no Recurso Extraordinário 170.768-2, onde ficou assentado que "O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a Administração Pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso L.XXIII do artigo 50 da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico."

No mesmo sentido os mais recentes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça.

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"PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. POPULAR. PRESSUPOSTOS. ILEGAL! LESIVIDADE. 1. A ação popular é meio processual constitucional adequado para impor a obediência ao postulado da moralidade na prática dos atos administrativos. 2. A moralidade administrativa é valor de natureza absoluta que se insere nos pressupostos exigidos para a efetivação do regime democrático. 3. Contrato de risco sem autorização legislativa e sem estudos aprofundados de viabilidade do êxito que foi assumido por administrador público para pesquisar petróleo em área não tradicionalmente vocacionada para produzir esse combustível. 4. Ilegalidade do ato administrativo que, por si só, conduz a se ter como ocorrente profunda lesão patrimonial aos cofres públicos. 5. A lei não autoriza o administrador público a atuar, no exercício de sua gestão, com espírito aventureiro, acrescido de excessiva promoção pessoal e precipitada iniciação contratual sem comprovação, pelo menos razoável, de êxito. 6. Os contratos de risco para pesquisar petróleo devem ser assumidos pelo Estado em níveis de razoabilidade e proporcionalidade, após aprofundados estudos técnicos da sua viabilidade e autorização legislativa. 7. A moralidade administrativa é patrimônio moral da sociedade. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem proteger esse patrimônio de modo incondicional, punindo, por mínima que seja, a sua violação. 8. "Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade do ato impugnado" (STF, RE 160381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 12.08.94, p. 20052). 9. "O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que, para cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a administração pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso L)0(111 do art. 50 da Constituição Federal, norma que abarca não só

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o patrimônio material do Poder 'bico, "omótambém o patrimônio moral, o cultura NefhistOtir (STF, RE 120.768/SP, Rel. Min. Ilma?"Galvao, DJU de 13.08.99, p. 16). 10. "... o entendimento de que, para o cabimento da ação popular, basta a demonstração da nulidade do ato administrativo não viola o disposto no artigo 153, parágrafo 31, da Constituição, nem nega vigência aos arts. 1° e 2° da Lei 4.717/65, como já decidiu esta Corte ao julgar caso análogo (RE 105.520)" (RE 113.729/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.08.89, pg. 13558). 11. "Antes mesmo de promulgada a vigente Carta, o STF orientou-se no sentido de que para cabimento da ação popular basta a demonstração da nulidade do ato , dispensada a da lesividade, que se presume (RTJ 118, p. 17 e 129, p. 1.339" (Milton Floks, in "Instrumentos Processuais de Defesa Coletiva", RF 320, p. 34). 12. "... ultimamente a jurisprudência têm se orientado no sentido de que basta a demonstração da ilegalidade, dispensada a da lesivklade, que se presume" (Luis Roberto Barroso, "Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política - Ação Popular e Ação Civil Pública. Aspectos comuns e distintivos". Jul - set. 1993, n° 4, p. 236). 13. Invalidação do contrato firmado em 11.09.79, entre a PETROBRÁS e a PAULIPETRO. Ilegalidade reconhecida. Lesividade presumida. 14. Embargos de divergência conhecidos, porém, rejeitados." (EREsp 14868/RJ, julgado em 09/03/2005, pela Primeira Seção, Relator o Ministro JOSÉ DELGADO).

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA N° 282. AÇÃO POPULAR. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE MATERIAL. ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE. ART. 5', LXXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 273, DO CPC. 1. A interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei

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Federal tido por violado, como meio de se afe admissão da impugnação, tenha sido ventilado no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso do prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo, o que atrai a incidência do enunciado n° 282 da Súmula do STF. Falta de prequestionamento quanto à existência de fitispendência. 2. Hipótese em que a Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF - divulgou uma lista incorreta de aprovados no Vestibular 2000, decorrente de erro no gabarito usado para a correção das provas, o que proporcionou que alunos que haviam obtido nota suficiente para terem acesso à segunda fase do vestibular fossem considerados reprovados, enquanto aqueles que não tinham nota suficiente puderam realizar a segunda prova, como se tivessem sido aprovados. 3. A Ação Popular regulada pela Lei n° 4.717/65, art. 1 0, limitava o cabimento da ação às hipóteses de lesividade ao patrimônio público, por isso que restava suficiente, à anulação do ato por via da ação popular, a mera ilegalidade. 4. Alegação de inadequação da ação popular para este fim, mercê de valorados anomalamente os pressupostos do art. 273 do CPC. 5. Restando evidenciada a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF, como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou-se um microssistema de tutela de interesses difusos referentes ã probidade da administração pública, nele encartando-se a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas. 6. Consectariamente, a partir da Constituição de 1988 tomou-se possível a propositura da ação popular com o escopo de anular, não só atos lesivos ao patrimônio econômico do Estado, como também ao patrimônio histórico, cultural, ambiental e moral. 7. Precedente do STF: "o entendimento no sentido de que, para o cabimento

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da ação popular, basta a ilegalidade administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar de princípios que norteiem a Administração Pública, sendo dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso L I do art. 5 0 da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico." (RE n° 170.768/SP, Rel. MM. limar Gaivão, DJ de 13.08. /999). 8. A tutela antecipada pressupõe direito evidente (líquido e certo) ou direito em estado de periclitação. É líquido e certo o direito quando em consonância com a jurisprudência predominante do STJ, o guardião da legislação infraconstitucional. 9. O exame do preenchimento dos pressupostos para a concessão da tutela antecipada previstos no artigo 273, deve ser aferido pelo juiz natural, sendo defeso ao STJ o reexame desse juízo de admissibilidade, sob pena de violação do enunciado da Súmula 7 do STJ. Precedentes desta Corte: REsp 505729/RS; REsp 190686/PR; MC 2615/PE; AGA 396736/MG; Resp 3737751RS; REsp 165339/MS; AGA 199217/SP. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido." (REsp 552691 / MG, julgado em 03105/2005, pela Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux).

Em síntese, a moderna consciência que se tem da necessidade de se proteger os bens públicos contra investidas de quem pretende utilizá-los em benefício particular afasta por completo a antiga crença de que não basta a moralidade em si mesma. Impor, com efeito, a demonstração de que em 1997 haveria uma oferta melhor significa constranger o cidadão ou o Ministério Público a uma prova verdadeiramente diabólica, quando é evidente que qualquer proposta eventualmente mais proveitosa somente surgiria se naquela oportunidade tivesse sido franqueado a todos os interessados o concurso licitatório que hoje simplesmente não pode ser mais reproduzido nas mesmas condições.

Ademais, a antiga jurisprudência nada mais fazia do que estimular o administrador público a pôr de lado a exigência de licitação,

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convicto que estava do fardo insuperável lançado sobre os ombros de quem pretendesse discutir seu comportamento, constrangido a demonstrar uma lesividade que decorria da própria natureza das coisas.

DA REPARAÇÃO DE PERDAS E DANOS

O pedido lançado no item 2.2.3 da petição inicial, como reproduzido no relatório, é no sentido de que seja a terceira ré condenada ao pagamento de indenização ao Estado do Rio de Janeiro no valor que poderá ser fixado em função da remuneração prevista no contrato. Isto se explica porque esta ré reconhece nada ter pago pela ocupação do Estádio de Remo da Lagoa desde que recebeu a posse do Estado em 1997, malgrado os termos do contrato cuja cópia acha-se às fis.21 do inquérito civil público, onde se dispõe na cláusula n° 5 que a contraprestação pela permissão de uso corresponde a 10% do faturamento obtido com a exploração do Estádio no mês anterior, assegurando-se de todo modo uma remuneração mínima de R$ 25.000,00 por mês.

Para se escusar do pagamento sustenta a ré, às fls.61, que o pagamento da contraprestação somente poderia ser cobrado a partir do momento em que concluídas as instalações das quais extrairia seu lucro, e que foram previstas na cláusula 2° do termo de cessão. Se isto não ocorreu, há de ser imputada a responsabilidade a "atos da Administração Pública (entraves urbanísticos) que impediram, e vem impedindo, a consecução dos objetivos almejados no termo de permissão de uso."

Destacam-se a respeito duas considerações. A primeira é que o termo de cessão não fixa nenhuma condição para que seja paga a importância ajustada, e muito menos atrela este pagamento à realização das obras, o que por si só já seria suficiente ao descarte absoluto da exceção agora levantada. Não suficiente, contudo, note-se que a ré simplesmente não minudenciou os entraves a que teria sido submetida, alegados de forma simplesmente genérica.

Disto resulta que a empresa ré deve pagar pelos aluguéis a que se obrigou. E não tem a ré direito a se ressarcir pelas obras eventualmente feitas, o que somente surgiria se houvesse ela demonstrado culpa do próprio cedente na frustração das modificações das quais, segundo alega, retiraria o proveito econômico com o qual recompensar o Estado pela utilização de seu próprio.

Isto posto, julgo procedente o pedido para decretar a nulidade da permissão de uso do Estádio de Remo da Lagoa,

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celebrada entre o Estado do Rio de Janeiro e a Empresa Glen Entertaiment Comércio e Participações Ltda bem como seus aditivos, que fica ainda condenada ao pagamento de R$ 25.000,00 por mês desde a celebração do contrato, importância que deve ser corrigida monetária e mensalmente, além de acrescida de juros de mora de 6% ao ano até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 e de 12% a partir daí.

Condeno a ré à devolução do Estádio de Remo. no prazo de 10 dias contados da intimação para cumprimento da presente, pena de multa diária de R$ 10.000,00.

Julgo extinto o processo com base no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil e condeno o Município do Rio de Janeiro e a terceira ré a pagarem ao Fundo Especial do Ministério Público honorários advocatícios, pro rata, que arbitro em R$ 10.000,00, considerando a complexidade da causa e o trabalho desempenhado pelos integrantes do Ministério Público.

Condeno ainda a terceira ré ao pagamento de todas as custas processuais.

Aplicando aqui, por analogia o artigo 19, da Lei 4717, não está esta sentença sujeita a duplo grau obrigatório de jurisdição.

P.R.I.

12—DUAR—D0--G-)

Rio de Janeiro, 09 de novembro de 2005.

• MÃO ALVES DE BRITO NETO Juiz de Direito

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CERTIFICO E DOU PEQUE A SENTENCA RETRO FOI REGIS TRADA NO LIVRO N.,agk-s- AS FLS,/ovh-vo SOB O N. t/ 1 CONFORME PROVIMENTO N. 254/91.

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO JUIZO DE DIREITO DA 8* VARA DE FAZENDA PÚBLICA

TERMO DE ENCERRAMENTO

Nesta data, encerro a folha c) 2/ o re volume dos autos n° 001. OS-II C1 o? 1 - g da ação

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DIG

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535

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