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→ DIA 25/08/2012.

SENTENÇA CRIMINAL.

Professor Ricardo Schmitt.

1. Conceito.

Sentença é um ato processual que põe fim ao processo pelo menos no 1º grau de jurisdição. Sentença é o sentimento de justiça do juiz, porém obedecendo a certas peias jurídicas, uma vez que é baseada no livre convencimento motivado.

A sentença é o objetivo das partes, já que a sua finalidade é resolver o litígio.

Na esfera penal há vários tipos de sentença: condenatória; absolutória; absolutória imprópria (aplica medida de segurança); sentenças do tribunal do júri (pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e desclassificação); sentença homologatória (homologa transação criminal, dentre outras); etc.

2. Requisitos de validade da sentença.

Toda sentença (seja penal, cível, trabalhista) deve ter tais requisitos. No processo penal, esses requisitos estão no art. 381, CPP.

Qualquer sentença é dividida em relatório, fundamentação, parte dispositiva e parte autenticativa. No art. 381, CPP, o relatório está nos incisos I e II; a fundamentação está nos incisos III e IV; a parte dispositiva está no inciso V; a parte autenticativa está no inciso VI.

2.1. Relatório.

O relatório é o histórico do processo, a narração dos fatos contidos nos autos, cuja finalidade é de indicar que o juiz teve acesso ao processo. Sentença sem relatório é ato processual nulo, mas, em concurso, há 2 exceções: qdo se julga tão somente uma infração penal de pequeno potencial ofensivo (art. 81, § 3º, da Lei 9099), em decorrência da celeridade, informalidade, etc; hipóteses em que a banca examinadora expressamente dispensa o relatório (qdo a banca não o mencionar expressamente, deve-se fazer o relatório, por ser requisito de validade da sentença).

Conforme inciso I do art. 381, CPP, deve-se indicar todas as partes, não pode dizer “fulano e outros”.

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Obs.: o titular da ação penal não é a justiça pública e sim o MP (estadual ou federal). Tb não se deve utilizar o termo testemunhas da acusação, mas sim testemunhas arroladas na denuncia ou testemunhas arroladas na queixa-crime.

O inciso II do art. 381, CPP, exige uma narrativa sucinta dos fatos imputados ao acusado (e não necessariamente do tipo penal, pois o acusado se defende dos fatos e não dos tipos penal a ele imputado).

Relatório não é momento para se tratar do mérito, da análise de provas, por isso o relatório deve ser narrativo e objetivo, de forma sucinta, sem querer esgotar o tema. O mérito e a análise de provas devem ser tratados na fundamentação.

2.2. Fundamentação.

É o núcleo da sentença, tratados, no processo penal, nos incisos III e IV do art. 381, CPP. Somando-se a estes, tb deve-se trazer súmulas e jurisprudência sobre o tema.

Na fundamentação tb se analisa a prova, seja no interrogatório, oitiva de testemunhas, alegações finais. Na fundamentação deve-se analisar a defesa pessoal do acusado e a defesa técnica. Sentença sem motivação/fundamentação é ato nulo (art. 93, IX, CF/88).

Na fundamentação se analisa fatos relacionados às preliminares e ao mérito. O julgador deve reconhecer uma preliminar de oficio, mesmo qdo não trazidas pelas partes. A preliminar deve ser atacada primeiro, pois ela pode prejudicar o mérito.

Em concurso, costuma haver preliminares, mas essas geralmente são indeferidas, pois a banca quer ver o desfecho da sentença. A preliminar, nesses casos, pode até afastar um acusado ou um fato, mas não inviabiliza toda a sentença.

Qualquer caso prevista no art. 107 do CP deve ser analisado pelo juiz.

Em matéria penal há fatos que deve está obrigatoriamente comprovados (materialidade, autoria, tipicidade e as teses trazidas pelas partes e advogados e MP). Tais teses pode se ater aos fatos principais ou a fatos acessórios (atenuante, agravante, qualificadora, caso de aumento ou diminuição de pena, etc.). A atenuante ou agravante basta ser reconhecida em sentença, mas não tem valor previsto em lei; o mesmo ocorre com qualificadora. Mas causas de diminuição ou aumento de pena tem valores previstos em lei (se o valor for fixo, basta reconhece-la na sentença e aplica o quantum previsto em lei; mas se o valor for variável, a lei traz intervalo com valor mínimo e valor máximo, de modo que não basta reconhecê-la na sentença, pois o juiz deve tb aplicar o quantum).

Obs.: na emendatio libelli (art. 383 do CP), o juiz muda o tipo penal, mas não os fatos – como não há surpresa para o réu, pois os fatos são os mesmos (já que o reú se defende dos fatos), a condenação é possível, mesmo que o MP tenha capitulado o crime numa espécie mais branda. Mas se o juiz, na sentença, observar que os

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fatos mudaram, ele não pode condenar o réu, pois houve surpresa para este com o fato novo não descrito na denuncia – por isso o MP deve aditar a denuncia, com os novos fatos, para que o réu se defenda desse novo fato (trata do art. 384 do CP – mutatio libelli).

Havendo 3 réus com atribuição de 3 fatos diferentes para cada um deles, o juiz pode tratar cada réu individualizado ou os 3 juntos, pois a sentença não obedece a um modelo padrão. Segundo o principio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) o juiz deve aplicar a pena individualizada para cada réu (dosagem), mas isso se faz no dispositivo da sentença. Mas é aconselhável (por facilitar a motivação, o entendimento das partes e acusação e defesa; e até para facilitar o entendimento da banca julgadora) que se faça a divisão em capítulos – é mais aconselhável dividir tais capítulos em crime por crime e não réu por réu, pois vários réus podem ter praticado um mesmo crime, não se necessitando de repetir tudo, ou seja, na sentença, descreve-se um crime, mencionando a sua materialidade e autorias (isso tb ajuda a não tornar a sentença redundante e perder muitas linhas na elaboração da resposta da prova de concurso). Mas na dosagem (no dispositivo), a individualização da pena deve ser aplicada a cada réu, com o quantum que cabe a cada um.

2.3. Dispositivo.

A parte dispositiva é o comando da sentença (com o resumo do resultado do julgamento), é o extrato do julgamento.

Para o STF, sentença suicida é aquela em que a fundamentação não tem coerência com o dispositivo, sendo tal sentença nula.

No processo penal, diferentemente do processo civil, a ação é sempre procedente, se a sentença condenatória ou absolutória, pois o juiz, no início do processo, irá dar uma decisão de recebimento ou de rejeição – nesse momento, o juiz diz que a ação é procedente, pois preenche os requisitos de processamento. Por isso, o dispositivo não julga a ação (pois essa já se deu no recebimento), o dispositivo julga o pedido formulado na denuncia ou queixa.

Se o pedido for procedente (seja total ou parcial), condenação haverá.

A parte dispositiva pode ter um comando único ou múltiplo. Se um réu for condenado aos 3 crimes dos quais foi acusado, o comando é único, com uma única condenação – a pena será dada pela dosimetria. Se o réu foi denunciado por 3 crimes, mas o juiz o condena por somente um crime (absolvendo qto aos demais, por falta de autoria, materialidade ou tipicidade, ou qto pela existência de prescrição), o comando é múltiplo, pois haverá condenação e absolvição.

Sempre que houver reconhecimento de uma absolvição, deve-se fundamentá-la.

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A parte dispositiva se encerra geralmente no PRI (publique-se, registre-se, intime-se).

2.4. Parte autenticativa (inciso VI do art. 381).

Tem-se a data e assinatura do juiz. Mas deve ter tb local do julgamento, não obstante o CPP não traga essa informação.

Em concurso público, o local do julgamento deve ser aquele informado na questão – caso não o haja, o local do julgamento deve ser o local da prova. Qdo o examinador exige que o candidato analise a competência (como juiz competente), o local do julgamento ganha relevo na prova, devendo ser definido pelo candidato.

Qto a data, se a questão informar que o processo foi julgado em data tal (anterior ao dia da prova), o candidato deve se ater a essa informação, inclusive colocando essa data no final da sentença. Assim ocorrendo, deve-se balizar os fatos na data prevista na questão, o que pode interferir na prescrição, idade superior a 70 anos,

Se não houver menção de data, a data a ser aposta deve ser a data do sai da realização da prova.

Obs.: o candidato não deve identificar a prova com o próprio nome ou assinatura, nem inventar outro nome qualquer, para não identificar. Deve-se colocar “nome do julgador (ou nome do juiz)” e, abaixo, “assinatura”.

Elaboração de sentença criminal.

Deve-se iniciar a elaboração da petição criminal sempre balizando-a pela CF.

O HC 82.959-7, de 23/02/2006, é um marco no direito criminal, pois decidiu como inconstitucional o regime integralmente fechado para os crimes hediondos, analisando de forma profunda o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF).

Para Marco Aurélio, a individualização da pena passa por 3 fases:

- legislativa (pois só uma lei pode tipificar um fato e o fazendo, deve o legislador, no preceito secundário, trazer uma pena em abstrato, a qual permite que o juiz individualize);

- judicial (o juiz, ao analisar o fato imputado a um réu e observando que tal fato é típico, aplica a pena em concreto). Nessa pena em concreto, o juiz deve fixar a pena justa e o regime prisional, além de verificar se é ou não viável substituir a pena privativa de liberdade por outras.

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- administrativa (ou executiva), cuja lei 7210 (LEP) ajuda a individualizar a pena do condenado.

Pelo exposto, vê-se que o condenado não pode ser tratado como um grupo de condenados, mas de forma individualizada.

Independente da gravidade do crime, da pessoa que o praticou, essa pessoa irá um dia estar em liberdade.

O art. 68, caput, CP, estabelece o sistema trifásico de aplicação da pena, estabelecido por Nelson Hungria. A aplicação desse sistema se dá no dispositivo da sentença.

a) A 1ª fase traz as circunstâncias judiciais (art. 59, CP). Daqui surge a pena base.

A primeira circunstância judicial é a culpabilidade. Essa culpabilidade do art. 59 prevê a intensidade/grau de reprovação da conduta e não a culpabilidade da prática do crime, pois se fosse seria caso de BIS IN IDEM (que é vedado contra o réu e tb a favor do réu). Ex do grau de reprovação: se um motorista é condenado por homicídio culposo na modalidade imprudência por atropelar e matar a vítima na velocidade de 120 km/h onde a velocidade máxima permitida é de 60 km/h, a velocidade de 120 km/h não pode ser usada como circunstância judicial do art. 59, CP, pois ela já integra a culpabilidade do crime culposo por imprudência; mas se esse mesmo crime ocorreu atropelando a vítima na faixa de pedestre, esta circunstância (atropelar em faixa de pedestre) é suficiente para enquadrá-lo na modalidade homicídio culposo, de modo que a velocidade de 120 km/h pode ser usada para exasperar a pena (grau de culpabilidade do art. 59, CP), ou seja, se uma circunstância de culpabilidade já é utilizada na culpabilidade da prática do crime (elemento do crime) outra circunstância de culpabilidade pode ser usada como circunstância exasperadora (do art. 59, como grau de reprovabilidade da conduta), mas a mesma circunstancia não pode ser utilizada 2 vezes simultaneamente.

A 2ª circunstância é o antecedente criminal, que é a existência de uma sentença condenatória transitada em julgada. No Ag Rg 604041, o STF entende que antecedente criminal pode ser IP, o que é muito criticado, por não ser submetido ao crivo do contraditório e sequer podendo desembocar necessariamente em ação penal ou em condenação. Transação e nem suspensão condicional do processo não geram antecedente. Perdão judicial não gera reincidência (art. 120, CP) e tb não gera antecedente – súmula 18 do STJ. Todo reincidente possui antecedente criminal; mas nem toda pessoa que tenha antecedente criminal é reincidente. O juiz não pode fazer com que uma mesma sentença gere antecedente criminal e reincidência (súmula 241 do STJ) – logo, sempre que houver um mesmo objeto no sistema de aplicação da pena em fases distintas, o reconhecimento deve ocorrer em todas as fases, mas a valoração só pode ocorrer na fase posterior (que imputa pena maior) e nunca em mais de uma fase. Se o acusado tiver 2 sentenças anteriores transitadas em julgado, que geram antecedentes e reincidência, afasta-se a súmula

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241 do STJ, não havendo BIS IN IDEM, pois uma servirá como antecedente criminal e outra servirá como reincidência. Os antecedentes criminais se provam por certidão cartorária emitida pelo escrivão; porém o STF (HC 103969 e HC 70873) passa a entender que os antecedentes criminais ou antecedentes podem ser provados por folha oriunda da secretaria de segurança pública (mesmo sem fé pública).

A 3ª circunstancia é a conduta social, ou seja, seu comportamento na sociedade, família, vizinhos, etc. Essa conduta, segundo os Tribunais, não está associada à valoração de fatos ilícitos (aqui só cabe antecedentes criminais) – nesse sentido HC 81866 do STJ. Por expressa disposição legal, os crimes previstos na lei 11343, art. 42, a conduta social é uma circunstancia preponderante para a fixação de pena base.

A 4ª circunstância é a personalidade do agente, é a sua índole, caráter. Essa é a circunstância mais debatida pela jurisprudência, por não ser uma questão jurídica, mas sim psicológica ou psiquiátrica – isso dificulta a valoração do juiz. Por isso Tribunais exigem que essa circunstancia seja avaliada por laudo psicossocial. Esse laudo só ocorrerá qdo se suscitar um exame de sanidade mental. Segundo os Tribunais, na ausência desse laudo psicossocial, essa circunstância não pode ser valorada pelo juiz, sendo, portanto, neutra (não pesando nem positiva e nem negativamente1).

Nos HC 53069, 81866, 60709 e 50331, o STJ diz que as circunstancias da conduta social e de personalidade do agente não podem esta ligadas a um fato ilícito.

A 5ª conduta é o motivo do crime, mas esse motivo não pode ser aquele que já integram o tipo penal (ex: a lasciva não pode ser elencada como motivo do art. 59 em caso de estupro, pois ele já é integrante do tipo estupro). Da mesma forma, esse motivo não pode utilizado tb em outra fase. Sempre que houver um mesmo motivo no sistema de aplicação da pena em fases distintas, o reconhecimento deve ocorrer em todas as fases, mas a valoração só pode ocorrer na fase posterior (que imputa pena maior) e nunca em mais de uma fase. O motivo pode prejudicar o agente, mas tb pode ajudar (ex: roubo para alimentar filhos).

Nas consequências do crime, o juiz deve proteger a vítima, sua família e a sociedade. Por isso as circunstâncias do crime atuam, punindo o crime de acordo com as circunstâncias de sua prática.

A 6ª circunstância é o comportamento da vítima – aqui analisa se a vítima facilitou ou a prática do crime. Obs.: em crimes sexuais, o fato de a vítima utilizar roupas sensuais não é fato motivador de crime de estupro.

1 Logo, na ausência da circunstancia da personalidade do agente, ela não pesa e favor do réu, sendo neutra.

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Tb integram o art. 59, como 7ª e 8ª circunstância a ser ponderada na 1ª fase, a circunstância e a consequência do crime.

Obs.: no art. 42 da Lei 11343 há circunstâncias judiciais específicas para essa lei.

Regra de aplicação da pena base.

a) Introdução.

Na escolha do quantum da pena base, impera a discricionariedade do juiz, pois a lei não traz critérios objetivos, mas somente balizas (penas mínimas e máximas). Entretanto, os Tribunais começaram a estabelecer regras que funcionam como padrão para a atribuição da pena base.

b) Regras de aplicação da pena base.

- a pena base deve sempre está entre o mínimo e o máximo da cominação legal (inciso II do art. 59, CP).

- a dosagem da pena base parte da pena mínima em abstrato. Só se sai do mínimo caso haja circunstância judicial reconhecida e valorada. A doutrina de que o juiz deve partir do ponto médio entre a pena mínima e a pena máxima (aumentando a pena se houver circunstância desfavorável ao agente e diminuindo-a se houver circunstância favorável ao agente) não teve guarida nos Tribunais.

- a dosagem da pena base possui 2 elementos distintos: fato criminoso (direito penal do fato) e agente (direito penal do autor). Tais elementos estão consubstanciados no caput do art. 59, CP.

- as 8 circunstâncias judiciais são taxativas, não podendo o juiz inovar.

- o juiz deve analisar todas essas circunstâncias judiciais (dizendo se é favorável, desfavorável ou neutra), mesmo que as valore ou não. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 só ocorre uma vez, mesmo que o agente tenha sido condenado por mais de um crime, ou seja, se ele possui antecedentes, motivação X, isso vale para todos os crimes. Logo, haverá quantas penas bases forem a quantidade de crimes, mas sempre a análise das circunstâncias judiciais ocorrerá uma única vez.

Obs.: sugere-se que as circunstâncias judiciais sejam analisadas na ordem trazida pelo art. 59, CP, e em um único parágrafo na sentença.

- existindo circunstâncias judiciais, elas devem ser reconhecidas, mas só podem ser valoradas se não ocorrer BIS IN IDEM. Sempre que houver um mesmo objeto no sistema de aplicação da pena em fases distintas, o reconhecimento deve ocorrer em todas as fases, mas a valoração só

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pode ocorrer na fase posterior (que imputa pena maior) e nunca em mais de uma fase.

De todo o exposto, observa-se que o reconhecimento é diferente de valoração.

→ DIA 08/09/2012.

A lei não traz graus de preponderância entre circunstancias judiciais e nem valores para cada uma delas. Mas, os Tribunais, preocupados com a segurança jurídica, com a desproporcionalidade e a divergência entre decisões, traz critérios para a fixação da pena, como, por exemplo:

- se há 8 circunstância judiciais, cada uma delas vale 1/8 do intervalo entre a pena mínima e a pena máxima. Ex1: num crime com pena mínima de 2 anos e pena máxima de 10 anos, o intervalo entre as penas mínimas e máximas é de 8 anos; logo, cada circunstância equivale a 1 ano (que é 1/8 de 8). Ex2: num crime com pena mínima de 1 anos e pena máxima de 5 anos, o intervalo entre as penas mínimas e máximas é de 4 anos; logo, cada circunstância equivale a 0,5 ano, ou seja, 6 meses (que é 1/8 de 4).

- não há compensação entre circunstâncias judiciais favoráveis e circunstâncias judiciais desfavoráveis, para que a pena aplicada não fique abaixo da pena mínima. Nesse caso, a pena base será igual a pena mínima sempre que não houver qualquer circunstância judicial desfavorável ao réu.

- apesar de haver 8 circunstâncias judiciais, há somente uma que não tem o condão de prejudicar o réu: tal circunstância judicial é o comportamento da vítima, pois tal circunstância não pode traspassar para a pessoa do acusado, já que não está na sua esfera de deliberação. Assim sendo, o comportamento da vítima, de cautela ou de descuido, não pode pesar contra ou a favor do acusado. Essa circunstância judicial de comportamento da vítima continua existindo, mas ela não pode exasperar a pena do acusado. Por isso, surge 4 novas correntes na jurisprudência e doutrina analisando o que fazer com o quantum de 1/8 de exasperação dessa circunstância judicial: a) uma 1ª corrente diz que deve haver outra circunstância judicial que deve ter um valor maior para compensar a falta de exasperação da circunstância judicial do comportamento da vítima e essa valor maior deve ser atribuído à circunstância judicial dos antecedentes (que passaria a ter o peso de 2/8) do intervalo entre a pena mínima e a pena máxima; b) uma 2ª corrente, iniciada por Nucci, por uma interpretação análoga extensiva, entende que o art. 67 do CP,

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que se aplica na 2ª fase da aplicação da pena, deve ser levado para a 1ª fase, de modo que cada uma das 3 circunstâncias do art. 67, CP, deve dividir 1/8 em 3 partes, ou seja, 1/24 do intervalo entre a pena mínima e a pena máxima, pois somente haveria; c) uma 3ª corrente diz que se somente 7 circunstâncias judiciais deve compor o quantitativo de exasperação da pena, de modo que cada uma, excluída o comportamento da vítima, corresponderia a 1/7 do intervalo entre a pena mínima e a pena máxima; d) uma 4ª corrente, que prevalece no STF e STJ e deve ser adotada em concurso, diz que a circunstância do comportamento da vítima deve ser eliminado, de modo que as 7 demais circunstâncias judiciais deve permanecer tendo o valor de 1/8 do intervalo entre a pena mínima e a pena máxima – assim sendo, a pena máxima dificilmente será atingida, só o ocorrendo em raríssimos casos em que a peculiaridade do crime permitisse.

O STF diz que a 2ª corrente não é prevista em lei e a 1ª e 3ª corrente prejudicaria o réu, por ter as demais circunstâncias judiciais majoradas no seu quantum prejudicando o réu que poderia ter a seu favor somente a circunstância judicial que não é aplicada – comportamento da vítima.

Obs1: o juiz deve mencionar sobre todas as circunstâncias judiciais, seja ela favorável ou desfavorável, pois o réu tem que saber qual circunstância desfavorável lhe prejudicou, assim como o titular da ação penal tem o direito de saber qual circunstância foi favorável ao réu.

Obs2: o juiz só sairá do mínimo legal se houver circunstância desfavorável ao réu. Logo, se só houver somente uma circunstância desfavorável, a pena mínima irá aumentar em 1/8 da quantidade do intervalo entre a pena mínima e a pena máxima, ou seja, cada circunstancia judicial desfavorável aumentará 1/8 do supracitado intervalo; se a circunstância for favorável, não haverá aumento de 1/8 do quantum do intervalo, mas tb não se anulará uma circunstância desfavorável (não há compensação entre circunstâncias favorável).

Obs3: o art. 42 da lei 11.343 diz expressamente que há grau de preponderância na fixação da pena base – isso é uma exceção à regra do art. 59 do CP. As 3 situações que devem ter preponderância são: a natureza e a quantidade da substância ou o produto (se refere à circunstância judicial da circunstância do crime, prevista no art. 59, CP); a personalidade do agente; e a conduta social do agente. Os tribunais dizem que esse art. 42 é válido, mas que o circunstância judicial do comportamento da vítima continua não podendo servir para exasperar a pena do réu. Como o art. 42 traz uma preponderância, os Tribunais trazem à baila a doutrina supracitada de Nucci e dizem que o valor reservado à circunstância judicial do comportamento da vítima deve ser repartido as 3 circunstâncias judiciais preponderante trazidas pelo art. 42 da Lei 11.343 (Ex: no crime de tráfico, com pena entre 5 e 15 anos, o intervalo é de 10 anos, de modo que cada uma das o circunstâncias judiciais teria o

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peso de 1 ano e 3 meses, mas, como a circunstância judicial do comportamento da vítima não pode exasperar a pena do réu, seu valor de 1 ano e 3 meses deve ser repartido para as 3 circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42, Lei 11.343, de modo que cada uma dessas circunstâncias judiciais preponderantes passaria a ter mais 5 meses, somando 1 ano e 8 meses).

Obs4: na sentença, as 8 circunstancias judiciais devem ser analisadas num só parágrafo, mesmo se houver mais de um crime em análise, de modo que, ao final, deve haver a pena exasperada de cada crime, sem que seja necessário dizer quanto cada circunstância judicial somou à pena. Isso será visto na aula de técnica de redação em sentença.

b) A 2ª fase traz as circunstâncias atenuantes e agravantes. Daqui surge a pena provisória (tb chamada de intermediária).

As atenuantes tem previsão nos arts. 65 e 66 do CP. As agravantes tem previsão nos arts. 61 e 62 do CP, fora os casos previstos nas leis penais especiais.

Só podem ser reconhecidas as agravantes descritas no CP, de modo que seu rol é taxativo. Já quanto as atenuantes, podem ser reconhecidas outras fora do CP, de modo que seu rol é exemplificativo – isso por que o art. 66 do CP permite o uso de atenuantes inominadas.

O juiz pode e deve reconhecer ex oficio uma circunstância atenuante, ou seja, mesmo sem alegação das partes. Já as circunstâncias agravantes não podem ser reconhecidas de ofício, ou seja, se ela não tiver sido narrada pela acusação, mas se ela tiver sido narrada na peça inaugural, o juiz pode reconhecê-la mesmo que não haja a menção ao artigo onde ela está prevista (segundo o STF, essa deve ser a interpretação do art. 385 do CPP – ver STF HC 70407).

A súmula 231 do STJ diz que o atenuante não pode levar a pena a patamar abaixo do mínimo. Apesar de essa sumula não mencionar sobre as agravantes, por óbvio que esta tb não pode suplantar o máximo da cominação legal.

Como se vê, os limites indicados no preceito secundário do crime pelo legislador (pena mínima e máxima) não podem está abaixo do mínimo nem acima do máximo, nem na 1ª fase e nem na 2ª fase.

No tocante às atenuantes do art. 65, I, CP, a atenuante da idade de 18 anos não foi revogada pelo CC/02, bem como a atenuante do septuagenário não foi reduzida para em decorrência do Estatuto do Idoso. Ademais, o STF entende que a atenuante dos 70 anos de idade se aplica à data da sentença, não se aplicando no caso da decisão definitiva de recurso, ou seja, se à época da sentença o réu tinha 68 anos e à data do recurso ele tinha 72 anos, ele não faz jus à atenuante – nesse sentido, STF HC 96968 e HC 107398. Mas, segundo o STJ, se tal sentença foi absolutória qdo a pessoa tinha menos de 70 anos e em recurso do MP houve condenação qdo ele já tinha mais de 70 anos, ai sim aplica-se a atenuante dos 70 anos de idade.

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A súmula 74 do STJ diz que a idade de 18 anos à época do fato criminoso deve ser comprovada por documento hábil/idôneo/oficial e não por mera alegação do réu em depoimento. Essa súmula tb vem sendo aplicada ao caso do septuagenário.

Além do atenuante, as idades de 18 anos e 70 anos tb servem para computar a prescrição pela metade.

Em prova de concurso, se houver informação da idade do réu, esta deve ser tida como a idade provada por documento hábil, a não ser que a questão traga alguma ponderação ou insurgência de alguém em relação à prova da idade.

No tocante à confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), a autoridade de que se trata é qualquer autoridade, podendo ser juiz ou delegado de polícia. Se o réu confessar o crime perante delegado e juiz, há atenuante da confissão espontânea; se o réu não confessar o crime perante delegado e tb perante o juiz, não há atenuante da confissão espontânea; se o réu nega o crime perante o delegado, mas confessa o crime perante o juiz, há atenuante da confissão espontânea; se o réu confessar o crime perante delegado e nega perante o juiz, regra geral não há atenuante da confissão espontânea (mas o art. 155 do CPP traz uma exceção: se um dos fundamentos da condenação fora a confissão extrajudicial, perante o delegado, o juiz deve utilizar esta confissão como atenuante – nesse sentido, STF HC 91654 e STJ HC 86685 e HC 50975).

Diferença entre confissão espontânea e confissão voluntária.

No 1º caso, o agente tem a vontade de confessar o crime surgindo unicamente dele próprio, sem interferência exterior (ex: agente comete o crime e se entrega na delegacia confessando o crime). No 2º caso, o agente confessa por interferência externa (ex: A comete o crime e foge para casa de um amigo, que o convence ou o estimula a confessar e se entregar). Confissão em sede de interrogatório é, em regra, ato espontâneo, por isso se, após os depoimentos das vítimas e das testemunhas, o advogado pedir para falar com seu cliente a sós e o instruir a confessar para diminuir a pena, já que as provas são contundentes, é aplicada a atenuante da confissão espontânea. Mas se o réu disser que só está confessando porque o advogado disse, sem que esse fosse a sua intenção, ai será caso de confissão voluntária e não espontânea.

Confissão qualificada.

É aquela em que o agente admite a prática do crime, mas alega em seu benefício uma excludente (ex: matou em legítima defesa). Para o STJ, HC 65038 e HC 74300, a confissão qualificada não gera atenuante, pois não se pode dividir a confissão, já que se houve excludente, a decisão será absolutória, mas se houver condenação, é porque não foi reconhecida a excludente, não podendo se admitir essa “mentira” do agente. Para o STF, HC 82337, HC 99436 e HC 69479, a confissão qualificada gera o direito ao atenuante, pois deve-se dividir a confissão,

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aproveitando o lado bom para o agente. Em prova de concurso, deve-se adotar a posição do STF

Qto ao agravante da reincidência, deve-se observar que todo aquele que tiver reincidência, terá antecedente; mas nem todo mundo que tem antecedente terá reincidente. Isso ocorre porque reincidência, segundo o art. 63 do CP, significa o cometimento de novo crime depois de um trânsito em julgado.

Ex1: uma pessoa comete um crime A em 2001, o mesmo crime em 2003 e o mesmo crime novamente em 2004. Os crimes de 2001 e 2003 foram julgados e transitaram em julgado em 2005. Se em 2007 foi julgado o crime praticado em 2004, não há reincidência, pois a prática desse ultimo crime ocorrera antes do transito em julgado, mas há antecedente criminal.

O prazo de validade dos efeitos da reincidência é de 5 anos, de modo que passando esses 5 anos, não mais haverá reincidência, mas continua tendo antecedentes criminais (que possui um caráter perpétuo segundo o STF e STJ). Esse prazo de 5 anos, regra geral, é contado a partir da data do cumprimento ou da extinção da pena, computado ... (ver 2ª parte do inciso I do art. 64, CP).

Dosimetria da pena na 2ª fase:

Assim como as circunstâncias judiciais não possuem valores atribuídos por lei, as atenuantes e agravantes tb não possuem valores atribuídos por Lei. Por isso a jurisprudência passou a criar critérios, preocupada com a segurança jurídica, com a desproporcionalidade e a divergência entre decisões, traz critérios para a fixação da pena.

Tb na 2ª fase, em decorrência da sumula 231, a pena na 2ª fase não pode ficar acima do máximo e nem abaixo do mínimo.

Qdo os Tribunais admitem que o sistema é trifásico (art. 68 do CP), eles tb entendem que há uma hierarquia entre as fases, se modo que a fases posteriores tem maior preponderância sobre as anteriores. Por isso, circunstâncias que existiriam em mais de uma fase devem ser reconhecidas na fase anterior, mas só devem ser valoradas na fase posterior. Assim sendo, o valor das circunstancias da 2ª fase tem vslor maior do que a 1ª fase, mas não podem ser maiores que as causas de aumento e diminuição de pena da 3ª fase – por isso, como a menor causa de aumento de pena que existe na 3ª fase é de 1/6 e o menor quantum das circunstancias judiciais da 1ª fase é de 1/8, na 2ª fase a proporção das causas de atenuantes ou agravantes deve ser de 1/6 do valor do intervalo entre a pena máxima e a pena mínima.

As atenuantes sempre precedem as agravantes, conforme disposição do art. 68, CP. Por isso, essa deve ser a ordem na sentença. A) Se houver só atenuante ou só

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agravante, deve haver 2 parágrafos na sentença: o 1º para atribuir o quantum do atenuante e o 2º para dizer que não há concorrência de agravante ou, caso só haja agravante, o 1º para dizer que não há circunstancia atenuante concorrente e o 2º para atribuir o quantum do agravante. Isso ocorre pois o 1º parágrafo sempre tem que falar do atenuante e o 2º parágrafo sempre tem que falar do agravante. B) Se houver concurso de atenuante e agravante, aplica-se o art. 67 do CP, de modo que haverá preponderância: motivo do crime, personalidade do agente e reincidência. O STF entende que no concurso de atenuante e agravante há uma preponderância maior (que são as idades previstas no art. 65, I, CP), já que a personalidade do agente é circunstancia judicial; depois há os motivos do crime; e por fim a reincidência. O STJ inclui, no supracitado rol das maiores preponderâncias indicadas pelo STF, a confissão como atributo da personalidade do agente, mas o STF não aceita a confissão (HC 102486, 102957 e 99446) como preponderante maior, pois não integra a personalidade do agente, já que não se trata de arrependimento, podendo ser até estratégia de defesa. Se houver concurso de atenuantes e agravantes, a preponderante retira a metade do quantum da que não preponderou (Ex1: uma menor idade e uma reincidência, atenua-se 1/6 – pois a menor idade prepondera -; e depois majora somente 1/3; Ex2: uma menor idade, uma reincidência e um motivo torpe, a menor idade atenua 1/6; a reincidência agrava com 1/3 – por perder a metade do quantum em decorrência da preponderância da menor idade - ; e o motivo torpe agrava com 1/6, já que a menor idade já rebateu a metade reincidência, não podendo fazer isso novamente com o motivo torpe).

Atenuantes e agravantes que estão fora do art. 67, CP, não se preponderam sobre aquelas que estão no art. 67, CP.

Se houver concurso de atenuantes e agravantes que estão todas elas fora do art. 67, CP, prepondera sempre a que tiver natureza subjetiva, que diz respeito à pessoa do agente, já que o legislador trouxe para o art. 67, CP, hipóteses subjetivas (que não se comunica com outras pessoas). Ex: uma atenuante de confissão e uma agravante de crime praticado contra criança, prevalece a confissão, que só se aplica ao autor do delito que confessou, enquanto crime praticado contra criança agrava pena de qualquer coautor. O resto é igual ao já visto, ou seja, a que prepondera rebate pela metade o quantum da quem sofreu a preponderação.

Mas se circunstancia agravante e atenuante tem a mesma natureza (2 subjetivas ou 2 objetivas), o STF entende que elas se equivalem, de modo que a pena base permanece igual como vinda da 1ª fase, ou seja, sem sofrer agravamento ou atenuação.

Em concurso de atenuante e agravante, a redação da sentença que tratar das atenuantes e agravantes só tem um parágrafo, informando a existência preponderância ou equivalência, e, ao fim, informando o quantum final acrescido ou

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diminuído da quantum advindo da 1ª fase.

Os motivos do crime podem ser atenuantes (relevante valor social e moral) e agravantes (motivo fútil ou torpe, etc.), mas nunca no mesmo crime.

Na 2ª fase deve-se sempre utilizar “atenuo” ou “agravo” a pena. Na 3ª fase deve-se usar “aumento” ou “diminuo” a pena.

Na 1ª fase, tem-se a pena em abstrato, trazida pelo tipo penal, como ponto de partida para se aplicar as circunstancias judiciais. Na 2ª fase, já se tem a pena em concreto que adveio da 1ª fase. Ex: numa pena de 2 a 10 anos, somente uma circunstancia judicial foi desfavorável, podendo ter sido valorada, de modo que a pena foi firmada na 1ª fase em 3 anos (2 anos + 1/8). Se essa circunstancia judicial foi reconhecida, mas só foi valorada na 2ª fase, de modo que passou da 1ª fase para a 2ª fase com a pena base de 2 anos, na 2ª fase, aplicando-se 1/6 da pena de 2 anos, a pena será de 2 anos e 4 meses. Só que dessa forma a pena na 1ª fase seria de 3 anos e na 2ª fase seria de 2 anos e 4 meses, portanto, a 2ª fase foi menor que a 1ª fase, o que não pode ocorrer. Por isso, qdo ocorrer isso (pena na 2ª fase menor que a 1ª fase), deve-se atribuir 1/6 ao intervalo da pena máxima e mínima. Por isso, aplica-se 1/6 ao que for maior: a pena base (que veio da 1ª fase) ou ao intervalo da pena em abstrato. Tudo isso só deve ser utilizado no rascunho da sentença, pois na sentença definitiva só menciona a pena final.

c) A 3ª fase traz as causas de aumento e diminuição de pena. Daqui surge a pena definitiva.

ACOMPANHAR COM A AULA DE DIREITO PENAL – INTENSIVO I.

→ DIA 25/08/2012.

Para a jurisprudência, se houver uma causa de aumento e de diminuição, não importa a que se aplica 1º, pois o resultado é o mesmo. Ex: pena de 6 anos de reclusão com ½ de aumento de pena e 1/3 de diminuição de pena, tanto faz a plicar um critério primeiro ou o outro, que o resultado será o mesmo.

Para a doutrina, há 2 critérios de aplicação de causa de aumento ou de diminuição de pena, que causam penas diferentes a depender se primeiro aumenta ou se primeiro diminui a pena:

- critério cumulativo, sucessivo ou de efeito cascata – segundo o STF, STJ e doutrina, esse deve ser o critério a ser usado nas causas de diminuição de

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pena. Ex: uma pena de 6 anos de reclusão sobre a qual incide 4 causas de diminuição (1/2, 1/3, ½, e 1/4), do resultado obtido da 1ª causa de diminuição aplica-se a 2ª causa de diminuição e assim por diante – nesse caso o resultado será de 9 meses de reclusão. Segundo o STF e STJ, no que tange às causas de aumento de pena, aplica-se o mesmo critério das causas de diminuição, ou seja, o critério cumulativo, sucessivo ou de efeito cascata.

Logo, em concurso público, usa-se o critério cumulativo, sucessivo ou de efeito cascata tanto para causas de aumento quanto para causas de diminuição de pena, por serem eles adotados pelo STF e STJ.

Se um réu for condenado a 9 anos de pena de reclusão e tiver 1/3 de causa de aumento de pena e 1/3 de causa de diminuição de pena, elas não se equivalem se for aplicado o critério cumulativo, sucessivo ou de efeito cascata, pois variarão a depender de qual causa se aplica primeiro. Isso ocorreria se se aplicasse o critério da incidência isolada (visto abaixo).

- critério da incidência isolada – já a doutrina majoritária entende que no que tange às causas de aumento de pena, aplica-se o critério da incidência isolada, por ser mais favorável ao réu. Ex: uma pena de 6 anos de reclusão sobre a qual incide 4 causas de aumento (1/2, 1/3, ½, e 1/4), aplica-se isoladamente cada causa de aumento e depois soma-se todo o resultado.

Obs.: caso o magistrado resolva aplicar o art. 68, § único, CP, ele deve motivar sempre, tanto para favorecer qto para prejudicar o réu, pois o titular da ação penal tb deve saber os motivos da adoção ou não do dispositivo supracitado, em decorrência da paridade de armas. Assim entendem o STF e STJ.

O art. 68, § único, CP, não se aplica ao art. 157, § 2º, CP, pois aqui só se tem uma causa de aumento (fixa, com patamar variado) e não concurso entre elas.

Após as 3 fases, tem-se a pena definitiva para o crime, que não é necessariamente a pena definitiva do condenado, pois este pode está sendo julgado por mais crimes (concurso de crimes). Por isso, o concurso de crimes não integra o sistema trifásico de dosimetria da pena.

Concurso de crimes.

ACOMPANHAR COM A AULA DE DIREITO PENAL – INTENSIVO I.

1. Concurso material (art. 69, CP).

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Aqui as penas são somadas.

Nesse concurso, se houver penas de reclusão e detenção, as penas não se somam. (Ex: crime 1 com 2 anos de reclusão, crime 2 com 8 anos de reclusão e crime 3 com 5 anos de reclusão: total de 10 anos de reclusão; Ex: crime 1 com 2 anos de detenção, crime 2 com 8 anos de reclusão e crime 3 com 5 anos de reclusão: total de 13 anos de reclusão + 2 anos de detenção, devendo esta ser cumprida por último).

2. Concurso formal (art. 70, CP).

3. Crime continuado ou continuidade delitiva (art. 71, CP).

Multa.

Para dosar a pena de multa, deve tb haver proporcionalidade. Por isso, tb há critério na dosagem da pena de multa.

Deve haver uma proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a pena de multa, ou seja, se um crime tiver uma PPV baixa, deve tb haver uma pena de multa baixa. Ex: se no crime de latrocínio (art. 147, § 3º, in fine, CP, com pena de 20 a 30 anos) tem uma pena base de 22 anos, observa-se que o aumento foi de 20% da pena mínima (pois o intervalo entre o mínimo e o máximo é de 10 anos). Logo, tb deve-se aumentar a pena de multa em 20%: como a pena mínima é de 10 a 360 dias-multa, o intervalo é de 350 dias-multa, sendo que 10% desses 350 é 70; logo a pena de multa será de 80 dias multa (10, que é o mínimo, mais 70).

No sistema jurídico brasileiro, não tem frações para dias-multa, ou seja, não tem dias-multa em horas. Logo, se a pena multa deu 126,66666..., deve-se arbitrar 126 dias-multa.

→ DIA 01/12/2012.

Substituição de pena (art. 44, CP).

A substituição a pena privativa de liberdade se dá pela pena restritiva de direitos e pena de multa. Essa matéria já está consolidada pela jurisprudência do STF e STJ.

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Requisitos:

a) objetivo (inciso I)

– em crimes dolosos – ocorre com pena inferior a 4 anos e se cometida sem violência ou grave ameaça.

- em crimes culposos – pode ocorrer em qualquer pena.

b) subjetivo

- não reincidência em crime doloso (inciso II).

- qdo as 6 circunstâncias judiciais (CACPMC) justificarem que a substituição se revela suficiente para a reprovação do crime (inciso III).

Os requisitos subjetivos só serão analisados após a possibilidade do cabimento dos requisitos objetivos, ou seja, se os requisitos objetivos já obstarem a substituição da pena, sequer deverá se analisar os requisitos subjetivos.

Conforme o 3º do art. 44, CP, os requisitos subjetivos dos incisos II e III devem ser cumulativos somente se ocorrer a reincidência específica (prevista no inciso II), ou seja, se a reincidência for genérica, pode ocorrer a substituição da pena mesmo que só atendidos os requisitos do inciso III. Essa posição é majoritária nos Tribunais. Entretanto, isso pode gerar uma desproporcionalidade, pois a reincidência genérica pode se dar qdo o crime anterior seja grave – por isso, para os tribunais, se o crime anterior for hediondo ou equiparada a hediondo (mesmo sendo a reincidência genérica), não caberá reincidência, pois a manutenção da pena privativa de liberdade, neste caso, é socialmente mais recomendada.

Qto aos requisitos do inciso III (CACPMC), os Tribunais entendem pacificamente que se o condenado não atende a só uma circunstância, cabe a substituição (vale observar que consequências do crime e conduta social não interfere na substituição da pena, pois não estão no inciso III, de modo que mesmo que o condenado não atenda a essas 2, isso é irrelevante para substituição da pena). Se o condenado não atende a 2 dessas circunstancias, há divergência jurisprudencial (mas se uma dessas 2 circunstâncias for tb causa de aumento ou agravante, ai toda a jurisprudência não admite substituição, já que sendo caso de aumento ou agravante a própria lei atribui a elas uma gravidade maior). Se o condenado não atende a 3 ou mais dessas circunstancias, a jurisprudência tb é pacífica que não cabe a substituição.

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Qdo alguém é condenado a pena privativa e/ou multa, substituindo a prisão, o juiz só aplica a quantidade de dias-multa e o valor de dias-multa, de modo que o valor final, a entidade beneficiada, momento de cumprimento da pena de serviços sociais, etc., não é tratado na sentença condenatória (aqui só se elege a pena, sem detalhar o seu cumprimento), mas na fase executória, onde o juiz da execução vai marcar uma audiência admonitória para fixar esses detalhes da pena.

Para os tribunais superiores, mesmo que o juiz, na sentença, já saiba que o caso em análise trata-se de caso de substituição de pena, ele deve observar o regime prisional inicial para cumprimento da pena, antes mesmo da substituição.

O art. 44, § 2º, CP, traz os critérios pelos quais se deve escolher qual a pena a substituir a pena privativa de liberdade. Se a pena for menor ou igual ae 1 ano, ela pode ser substituída pela restritiva de direito ou por multa. Se a pena for maior de 1 ano, ela pode ser substituída por 2 restritivas de direitos ou por restritiva de direitos mais multa (para o STF, a escolha de uma dessas 2 opções cabe ao magistrado, mas se ele escolher a opção menos favorável ao réu, tal opção deve ser fundamentada; se ela for a mais favorável ao réu, não é necessária a fundamentação).

Para o entendimento atual dos Tribunais, em crimes hediondos e equiparados é possível a substituição da pena, desde que presente os requisitos objetivos e subjetivos. Mas isso é raro, pois crimes hediondos geralmente possuem penas altas e são praticados com violência ou grave ameaça; entretanto não é impossível que ocorra, mesmo sendo incomum.

Sursis penal (art. 77, CP).

Está no mesmo panorama da substituição, pois, após se analisar a impossibilidade da substituição (art. 77, III, CP), o magistrado deve analisar o cabimento do sursis penal.

1. Diferença entre sursis penal e sursis processual.

No que tange à pena, o sursis penal, como regra, é possível em condenações de até 2 anos de prisão. Mas há as exceções do sursis etário e humanitário, cujo prazo é de 4 anos. Ele é aplicado na sentença condenatória, após dosada a pena e após se observar a impossibilidade de substituição da pena. Seu efeito é suspender a execução da pena (logo, continua havendo os antecedentes criminais e reincidência, pois houve pena). No que tange à legitimidade, ele é aplicado pelo juiz na sentença. A respeito da consequência, ao final de sua aplicação ocorre a extinção da pena.

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O sursis processual é possível qdo a pena mínima abstrato for igual ou inferior a 1 ano. Como regra, ele é aplicado antes do recebimento da denúncia. Seu efeito é suspender o processo. No que tange à legitimidade, ele é ofertado pelo MP. A respeito da consequência, ao final de sua aplicação ocorre a extinção da punibilidade (logo, não há os antecedentes criminais e reincidência, pois houve extinção da punibilidade).

O ponto comum entre o sursis penal e processual é o período de prova, seja na suspensão da pena ou na suspensão do processo. Tal período de prova é de 2 a 4 anos no sursis penal.

2. Estudo do sursis penal.

O 1º requisito objetivo é que seja uma pena privativa de liberdade.

O 2º requisito objetivo é que esta pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a 2 anos. No sursis humanitário e etário esse requisito muda.

O 3º requisito objetivo é que não seja indicada ou cabível a substituição da pena (art. 44, CP).

O 1º requisito subjetivo (art. 77, I, CP) é que o condenado não pode ser reincidente em crime doloso.

O 2º requisito subjetivo (art. 77, II, CP) é que as 6 circunstancias judiciais autorizem a condição do benefício.

O sursis comum tem previsão no art. 78, § 1º, CP. O sursis especial tem previsão no art. 78, § 2º, CP.

Ver o restante no material de direito penal (intensivo I e/ou II).

→ DIA 08/12/2012.

Obs. detração:

Antes a jurisprudência vedava que o juiz sentenciante reconhecesse a detração, para que esta não alterasse o regime prisional inicial para cumprimento, de modo que tal mister caberia ao juiz da execução penal. Mas a Lei 12.736/12 altera esse entendimento ao incluir o § 2º ao art. 387 do CPP. Com essa nova Lei, o processo ganha mais agilidade neste sentido, pois o juiz da sentença já pode aplicar um regime inicial mais benéfico para o réu, sem que este precise esperar a análise do juiz da execução penal.

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Reparação civil na sentença penal.

Pode ser dano material moral ou estética.

O art. 387, IV, CPP, adota um sistema de independência relativa, pois existe uma subordinação da temática civil à penal, mas tal relação não é absoluta. O art. 91, I, CP, c/c o art. 935, CC, indicam que não mais se possa discutir na esfera cível a sentença penal que determina a existência do fato e sua autoria.

O art. 387, IV, CP, determina uma indenização reparatória mínima a ser arbitrada na sentença penal. Mas a vítima pode demandar um aumento na esfera cível.

O grande objetivo do art. 387, IV, CP, é de tornar mais célere a resposta judicial (pois já determina um quantum indenizatório mínimo) e alcançar a economia processual (pois a parte beneficiada já pode ficar satisfeita com a indenização arbitrada na esfera penal e não querer demandar um aumento na esfera cível).

A jurisprudência não é uníssona se é necessário um pedido de indenização reparatória (art. 387, IV, CP) no bojo do processo penal – no STF não há decisão neste sentido e no STJ ataca o tema de forma indireta (o STJ só diz que se o juiz arbitrar valor indenizatório, ele deve dar a oportunidade que a parte contrária se manifeste a este respeito). A doutrina majoritária entende que o juiz deve arbitrar esse valor independentemente de pedido, pois a norma do art. 387, IV, CP, é impositiva, mas, para determinar o valor mínimo, o juiz deve ter subsídios (elementos) nos autos que possam permiti-lo apurar o quantum e qdo o fizer deve fundamentar esse capítulo indenizatório da sentença. Mas há doutrina minoritária que diz que o juiz não pode determinar a indenização sem pedido, dada a natureza privada e de vontade da vítima.

Resposta a questão 5 do material de apoio.

- 5.1. Resposta: acréscimo de 5 anos, de modo que a pena base será 25 anos.

Dos 10 anos, cada circunstancia vale 1/8, ou seja, 1 ano e 3 meses. Como ele possui 4 circunstancias desfavoráveis (culpabilidade, personalidade do agente, motivos do crime e consequências), a pena base deve ser aumentada em 5 anos.

- 5.2. Resposta: 185 dias-multa de quantidade, e 1/15 quanto ao valor.

Como a pena base aumentou pela metade (de um intervalo de 10 anos, entre 20 e 30, aumentou-se 5 anos), a pena de multa tb deve aumentar a metade. Logo, como a pena de multa está entre 10 e 360, há 350 dias multa de intervalo, sendo que a

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metade é 175. Logo, partindo de 10 e somando-se os 175, a pena de multa é de 185 dias-multa.

À época do fato, o agente ganhava 2 salários-mínimos por mês. A lei diz que o quantum varia entre 1/30 a 5 salários mínimos do dia do fato. Como para fins penais o mês tem 30 dias sempre e o agente ganhava 2 salários mínimos, o valor deve ser 2/30, ou seja, 1/15.

- 5.3. 29 e 2 meses de reclusão.

A 2ª fase se refere à atenuantes e agravantes.

A pena base já foi fixada em 25 anos. Cada agravante e atenuante vale 1/6. Como a pena base já foi fixada em 25 anos, tem-se que apurar quanto é 1/6 de 25, que é 4 anos e 2 meses.

O agente só tem uma agravante (reincidência), de modo que a pena intermediária (ou provisória) é 29 e 2 meses de reclusão.

- 5.4. A pena resultante da 2ª fase (29 e 2 meses de reclusão) se confunde com a pena definitiva, pois não há causas de diminuição e nem de aumento. Destarte, o regime inicial é o fechado (fundamento: art. 33, § 2º, “a”, CP).

- 5.5. O livramento condicional está obstado pois o final do inciso V, art. 83, CP, nega, já que o agente é reincidente específico. Se ele não fosse reincidente, ele faria jus ao livramento condicional após o cumprimento de 2/3 da pena.

O art. 2º, § 2º, da lei de crimes hediondos é vigente a partir de 29/03/2007 (lei 11464), de modo que esta regra não existia no momento da ocorrência do fato criminoso. Logo, o acusado não sofrerá os reflexos da progressão de regime pela regra nova, já que esta norma nova é mais prejudicial. Destarte, aplica-se a disposição do art. 112 da LEP, ou seja, 1/6 da pena.

Resposta a questão 2 do material de apoio.

- 2.1. Art. 155, § 4º, III e IV, CP. As qualificações dos incisos III e IV estão provadas em juízo.

- 2.2. A culpabilidade analise o grau de dolo ou culpa do agente. No caso concreto, houve premeditação, que caracteriza o dolo do agente, mas essa circunstância foi obtida pela confissão na delegacia e não em juízo, por isso a questão descarta, já que ela só quer que se valore elementos obtidos em juízo. Por isso a culpabilidade não pode ser reconhecida e nem valorada.

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Qto aos antecedentes, observa-se que a questão diz que o agente é reincidente, logo ele tb possui antecedentes criminais. Aqui se reconhece os antecedentes, mas não valora pois ele vai ser valorado mais adiante como reincidente, para se evitar bis in idem (súmula 241 do STJ).

Conduta social é o comportamento no meio familiar, comunitário ou profissional. Na questão diz-se que o agente reiteradamente envolve-se em confusões. O fato de não trabalhar não é suficiente por si só para reconhecer e valorar.

No tocante à personalidade, a questão não dá elementos para reconhecê-la ou valorá-la.

No que se atém aos motivos do crime, ele tb não pode ser reconhecido ou valorado, pois o motivo da obtenção de lucro fácil já é próprio do tipo penal, para que não haja bis in idem.

As circunstancias do crime são desfavoráveis, pois o agente repercutiu nos incisos III e IV do § 4º, art. 155. Mas essas circunstâncias são reconhecidas, mas não valoradas, para que não haja bis in idem com o uso das chaves falsas e concurso de agente.

As consequências do crime no crime de furto é própria do tipo, pois redunda em um prejuízo patrimonial próprio da subtração.

O comportamento da vítima no caso concreto não levaria ao ato de provocação do agente, pois foi um comportamento rotineiro. Mas mesmo assim tal circunstancia foi apurada na delegacia e não em juízo.

- 2.3. A pena base privativa de liberdade é 3 anos e 6 meses.

A pena em abstrato é de 2 a 8 anos. O intervalo de pena é de 6 anos, de modo que 1/8 de cada circunstância é 9 meses. Como o agente teve 2 circunstâncias desfavoráveis (conduta e circunstâncias judiciais), o aumento nesta fase é de 1 ano e seis meses. Logo, a pena base privativa de liberdade é 3 anos e 6 meses.

- 2.4. Aqui se analisará a 2ª fase (atenuantes e agravantes).

Observa-se que no caso em concreto há uma atenuante por ser menor de 21 anos de idade (art. 65, I, 1ª parte, CP).

Há a agravante da reincidência.

A menor idade de 21 anos prepondera sobre as demais.

Atenua-se 6 meses, de modo que na 2ª fase a pena passa de 3 anos e 6 meses para 3 anos.

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- 2.5. Pena definitiva é a pena resultante da 3ª fase (causa de diminuição e causa de aumento de pena). Como não há causas de diminuição ou de aumento de pena, a pena resultante é de 3 anos.

A pena definitiva de multa é de 68 dias-multa e o valor é (como o réu nunca trabalhou, ele não tem rendimentos, mas não se deve aplicar a pena de multa; logo, o valor de dia-multa é o valor mínimo, ou seja, 1/30 do salário mínimo na data do fato).

- 2.6. o condenado é reincidente, motivo pelo qual não se pode aplicar o regime inicial aberto. Como o furto é punido com reclusão, tem-se que saber se o regime será então o semiaberto ou o fechado. Caso o furto fosse punido com detenção, já se saberia que o regime seria o semiaberto, pois detenção só permite os regimes aberto e semiaberto.

Como o réu é reincidente e tem circunstâncias judiciais desfavoráveis, a súmula 269 do STJ orienta o regime inicial fechado.

- 2.7. O réu não atende aos requisitos subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade (art. 44, CP).