sentença amazonas

PODER JUDICIÁRIOJUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO AMAZONAS – 8ª VARA

SENTENÇA TIPO BPROCESSO : 0014584-56.2013.4.01.3200REQUERENTE : JOSINEI SOUZA KOCH DA SILVAREQUERIDO : UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

SENTENÇA

O autor, militar da reserva, pretende se abster de recolher contribuição

sobre os valores inferiores ao teto fixado para os benefícios do Regime Geral de

Previdência Social; pretende, ainda, repetir o indébito.

As contribuições incidentes sobre a remuneração dos servidores

públicos não se encartam no rol de tributos sujeitos a lançamento por homologação,

o que atrairia aquele prazo decadencial para alguns, mas prescricional para outros,

de “cinco mais cinco” anos sufragado pelas Cortes Superiores. Bem verdade, no

auto-lançamento o próprio contribuinte realiza, querendo, espontaneamente, a

verificação, cálculo e recolhimento da contribuição, sem o prévio exame da

autoridade administrativa, que terá um prazo de cinco anos para homologar esse ato

ou promover o acerto pertinente mediante lançamento de ofício. Porém a hipótese

dos autos é visivelmente diversa. A vontade e o comportamento do contribuinte em

nada interferem na apuração e cobrança da contribuição. A exação é previamente

operacionalizada pela autoridade administrativa, que verifica a ocorrência de um

fato gerador, apura a quantia devida pelo agente público e promove seu lançamento

pertinente, mês a mês, cobrando o tributo mediante desconto na folha de

pagamentos. Forçoso concluir que se trata de tributo sujeito a lançamento de ofício,

cuja devolução há de observar o prazo decadencial de cinco anos. Ao ensejo:



TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO AO FUSEX. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. 1. O Fundo de Saúde do Exército (FUSEX) é custeado pelos próprios militares que gozam, juntamente com seus dependentes, de assistência médico-hospitalar, cuja contribuição é cobrada compulsoriamente dos servidores. A contribuição de custeio, por inserir-se no conceito de tributo previsto no art. 3º, do CTN, ostenta natureza jurídica tributária, sujeitando-se ao princípio da legalidade. (Precedentes: REsp 764.526/PR, DJ 07.05.2008; REsp 761.421/PR, DJ 01.03.2007 ; REsp 692.277/SC, DJ 27.06.2007 ; REsp 789260/PR, DJ 19.06.2006). 2. Consoante doutrina abalizada definindo o critério diferenciador das modalidades de lançamento, in verbis: "Ao estudar as modalidades de lançamento (...), a doutrina antecedente ou a superveniente ao Código Tributário Nacional as classificam adotando como critério de classificação o maior ou menor concurso dos obrigados na atividade do lançamento, ou seja, o grau de colaboração entre Fisco e sujeito passivo. O critério tricotômico consagrado no Código Tributário Nacional decorreria do grau de colaboração do sujeito passivo na preparação do lançamento. No lançamento direto ou de ofício (CTN, art. 149) não haveria participação do sujeito passivo. No lançamento por declaração ou misto (CTN, art. 147) ocorreria uma colaboração entre Fisco e sujeito passivo. No lançamento por homologação (CTN, art. 150) maior seria a intensidade da colaboração, vale dizer, da participação do sujeito passivo, porquanto o Fisco se limitaria a homologar os atos por ele praticados." (José Souto Maior Borges, in Lançamento Tributário, Editora Malheiros, 2ª edição, p. 325/326) "A fonte inspiradora da tricotomia reside no índice de colaboração do administrado, com vistas à celebração do ato. Na primeira hipótese (lançamento de ofício), a participação seria inexistente, uma vez que todas as providências preparatórias são feitas nos cancelos da Administração. Na segunda (lançamento por declaração), colaboram ambas as partes, visando os resultados finais do lançamento. Na última (lançamento por homologação), quase todo o trabalho é cometido pelo súdito, limitando-se o fisco a homologar

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os atos por ele praticados." (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. saraiva, 20ª edição, p. 460) 3. A contribuição social ao FUSEX configura tributo sujeito ao lançamento de ofício, que se processa mediante o desconto em folha do servidor militar pelo órgão pagador, o qual é mero retentor do tributo, não havendo qualquer participação do sujeito passivo da relação jurídico-tributária na constituição do crédito fiscal. (Precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1091390/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 24/02/2010; EDcl no AgRg no Ag 1071228/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 27/11/2009; AgRg no AgRg no REsp 1092064/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 21/10/2009; REsp 1094735/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 11/03/2009) 4. Destarte, o prazo prescricional a ser aplicado às ações de repetição de indébito relativas à contribuição ao FUSEX, que consubstancia tributo sujeito ao lançamento de ofício, é o qüinqüenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. 5. In casu, as parcelas pleiteadas referem-se a recolhimentos indevidos efetuados de 30/9/1991 a 29/03/2001, tendo sido a ação ajuizada em 04/06/2007, por isso que ressoa inequívoca a ocorrência da prescrição. 6. Recurso especial desprovido.(RESP 200801840056, LUIZ FUX - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:26/04/2010.) (destaquei)

A Medida Provisória 2.215-10, de 31/08/2001, introduziu o art. 3º - A

na Lei 3.765/60, estabelecendo que “a contribuição para a pensão militar incidirá

sobre as parcelas que compõem os proventos na inatividade”, mediante aplicação da

alíquota de “sete e meio por cento”. O art. 31 da referida Medida Provisória criou

uma contribuição adicional de “um e meio porcento” para os militares almejassem

assegurar o pagamento de pensão para filhas maiores.

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O art. 40, caput e § 18º, da Constituição Federal, incluído pela

Emenda Constitucional 41/2003, restringiu a base imponível da contribuição

previdenciária dos inativos e pensionistas, autorizando a sua cobrança apenas sobre

os valores que sobejarem o teto previsto para benefícios do Regime Geral de

Previdência Social:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é

assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante

contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos

pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial

e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,

19.12.2003).

...

§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões

concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo

estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que

trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores

titulares de cargos efetivos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41,

19.12.2003)

O dispositivo não restringe a aplicação do art. 40 da Constituição

Federal aos servidores públicos “civis”, razão pela qual seu comando deve se

estender aos “militares” inativos e pensionistas, sob pena de se fulminar a nítida

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restrição ao poder de tributar imposta pela Lei Fundamental, ou mais

especificamente, uma patente imunidade conferida aos proventos de valor não

superior ao teto do Regime Geral de Previdência Social, que não comporta

interpretações amesquinhadas.

Recordo que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003,

utilizou uma redação semelhante ao viabilizar a instituição de contribuição sobre os

proventos de “servidores inativos e os pensionistas da União em gozo de

benefícios”, inclusive dos “militares”, conforme se infere do julgamento proferido

pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3105/DF. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROVENTOS. MILITAR. INCIDÊNCIA. EC 41/03. 1. O Supremo, por ocasião do julgamento da ADI n. 3.105, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 18.8.04, registrou inexistir "norma de imunidade tributária absoluta". A Corte afirmou que, após o advento da Emenda Constitucional n. 41/03, os servidores públicos passariam a contribuir para a previdência social em "obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento". 2. Os servidores públicos militares não foram excepcionados da incidência da norma, razão pela qual não subsiste a pretensa imunidade tributária relativamente à categoria. A inexigibilidade da contribuição --- para todos os servidores, quer civis, quer militares --- é reconhecida tão-somente no período entre o advento da EC 20 até a edição da EC 41, conforme é notório no âmbito deste Tribunal [ADI n. 2.189, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 9.6.00, e RE n. 435.210-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 14.6.05]. Agravo regimental a que se dá

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provimento.(RE-AgR 475076, EROS GRAU, STF)

A orientação do Superior Tribunal de Justiça é idêntica:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PROVENTOS DE INATIVO. POLICIAL MILITAR. LEI DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Nº 4.725/04. EC Nº 41/03. ARTS. 40 E 42, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL. 1. Mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Aidano da Silva Sobrinho contra ato da Governadora do Estado do Rio de Janeiro que, por meio da Lei Estadual nº 4.725/04, determinou a cobrança de contribuição previdenciária dos militares estaduais inativos. O TJRJ concedeu parcialmente a segurança, limitando a exação ao valor que ultrapassar R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), em conformidade com o entendimento manifestado pelo STF. Recurso ordinário do particular afirmando que a decisão do STF só se aplica aos servidores regidos pelo regime do art. 40 da Carta Magna, e não aos militares, que possuem regime próprio. Contra-razões sustentando que a EC nº 41/03 atribuiu aos Estados a responsabilidade para legislar sobre a situação dos pensionistas militares e que na ADIN nº 3.105 não há distinção entre servidores civis e militares. Parecer do MPF pelo desprovimento do apelo. 2. A contribuição previdenciária tem como fato gerador a percepção de proventos de aposentadorias ou pensões, na forma do art. 4º, parágrafo único, da EC nº 41/03, devendo ser instituída pelo ente titular de competência para arrecadá-la em seu território, por lei em sentido material, conforme o art. 150, I, da Constituição Federal. No Estado do Rio de Janeiro, a Lei 4.275/04 materializou a determinação constitucional, normatizando a submissão dos servidores militares às contribuições de natureza previdenciária. 3. O texto do art. 40 da Constituição Federal, alterado pela EC nº 41/03, é claro ao eleger como destinatários de seu comando tanto o funcionalismo civil como o militar; tanto os servidores da ativa como os aposentados. A extensão de tratamento diferenciado e privilegiado aos servidores públicos militares não pode ser permitida, devendo-se consolidar o entendimento de que a Lei

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4.275/04 do Estado do Rio de Janeiro apenas disciplinou a matéria sob os auspícios do texto da Carta Maior, fundando-se na solidariedade social e na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da previdência. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não-provido.(ROMS 200501044842, JOSÉ DELGADO - PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:17/10/2005 PG:00176.)

Pelo exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos iniciais, a)

declarando a inexistência de relação jurídica que obrigue o(a) autor(a) a recolher

contribuição incidente sobre a parcela de seus proventos que não seja superior ao

teto fixado para benefícios do Regime Geral de Previdência Social; b) condenando a

União a restituir ao (à) autor(a) o indébito pertinente, respeitada a prescrição

qüinqüenal, atualizado conforme § 4º do art. 39 da Lei 9.250/95 (SELIC).

Determino que os cálculos para liquidação da sentença sejam efetuados após seu

trânsito em julgado, com a remessa dos autos à Contadoria, após expeça-se RPV e

efetuado o pagamento, arquivem-se os autos. Sem condenação em honorários

advocatícios ou custas, por aplicação extensiva dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/95.

Ficam desde logo recebidos no efeito devolutivo os recursos

interpostos pelas partes; ressalto que o pagamento das diferenças pretéritas será

realizado após o trânsito em julgado, conforme art. 100 e §§ da Constituição

Federal. A secretaria deverá intimar a parte contrária para contrarrazões, certificar a

tempestividade do recurso e, em caso afirmativo, encaminhar o processo para a

Turma Recursal. Caso o recurso seja intempestivo, certifique-se o trânsito,

remetam-se os autos à Contadoria para liquidação da sentença, expeça-se RPV e

arquivem-se.

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Registre-se. Intimem-se. A União / Fazenda Nacional deverá

comprovar as providências adotadas para sustar o desconto da contribuição sobre a

parcela de proventos não superior ao teto do Regime Geral de Previdência Social,

em trinta dias, sob pena de multa. Não havendo recurso voluntário, encaminhem-se

os autos à Contadoria e expeça-se RPV. Realizados os pagamentos, arquivem-se.

MANAUS (AM), 06 de agosto de 2013..

Juiz Ricardo A. De Sales

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