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Sentença Estadual

Rodada 01.2019

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Rodada 01.20191. Em 22/01/2017, MARIANO (30 anos), GLÁUCIA (09 anos) e LAURA (18 anos) ajuizaramAção de Indenização por Danos Materiais e Morais em face do estado X, relatando em suapetição inicial a seguinte narrativa fática:

JÚLIO, pai de Mariano, Gláucia e Laura, foi diagnosticado com câncer na bexiga, em04/02/2011, tendo buscado a rede hospitalar estadual para tratamento da doença. O médicooncologista que o atendeu, Vitor, receitou os medicamentos cisplatina e gemcibatina, a seremministrados em sessões cíclicas de quimioterapia.

Durante o 1º ciclo, realizado no mês de março/2011, o estado X forneceu a medicação, contudo,no período de realização do 2º ciclo, abril/2011, o estado X alegou não dispor de estoque damedicação, postergando o início do 2º ciclo para o mês de dezembro/2011.

Inconformado com a postura estatal, Júlio procurou a Defensoria Pública, que impetrouMandado de Segurança com pedido de liminar para o fim de obrigar a autoridade coatora(Secretário estadual de Saúde) a fornecer a medicação necessária ao tratamento quimioterápicoda patologia que acometia Júlio.

Em 20/04/2011, o juízo concedeu a medida liminar requerida determinando o fornecimento damedicação no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Intimada, em 21/04/2011, a autoridade coatora encaminhou o mandado de intimação àProcuradoria Geral do Estado para manifestação. Em 05/06/2011, a Procuradoria Geral doEstado emitiu parecer favorável ao cumprimento da decisão judicial, orientando a autoridadecoatora a cumprir a decisão proferida. A autoridade coatora permaneceu inerte.

Em 18/11/2011, Júlio foi internado em estado grave, tendo falecido em decorrência do câncer debexiga.

O juízo reconheceu a perda superveniente do objeto do mandamus pelo falecimento doimpetrante.

Com base em referida narrativa fática, seus filhos ajuizaram Ação de Indenização por DanosMateriais e Morais, sustentando que a conduta omissiva estatal acarretou a perda da chance detratamento e cura de seu genitor, que faleceu precocemente, aos 52 (cinquenta e dois) anos,pela interrupção do tratamento, ensejando danos materiais e morais em seus familiares,pleiteando a condenação do estado X ao pagamento de indenização por danos materiais naforma de pensão mensal de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a cada um dos autores, e deindenização por danos morais no montante de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). Pleitearam aconcessão dos benefícios da justiça gratuita. A parte autora arrolou o médico Vítor comotestemunha e colacionou aos autos o prontuário médico do falecido.

Citado, o estado X ofereceu contestação, na qual, suscitou preliminar de denunciação da lide,tendo em vista que a alegada omissão estatal decorreu da mora do Procurador-Geral do estadoque demorou para fornecer seu parecer. No mérito, suscitou prejudicial de prescrição. Ainda,sustentou a inexistência do dever de indenizar, tendo em vista que o fornecimento dos fármacosindicados é de responsabilidade da União e sua dispensação ao paciente se deu em caráter de

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Aluno: Degustação CPF: 000.000.000-00

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mera liberalidade, razão pela qual a suspensão do fornecimento da medicação foi medidanecessária para evitar graves prejuízos ao orçamento público, pleiteando a aplicação da teoriada reserva do possível. Outrossim, destacou que não restaram preenchidos os requisitosnecessários a imputar ao Estado a responsabilidade civil pela morte, não sendo demonstradodolo ou culpa da Administração Pública. Alegou, também, que o falecimento decorreu de forçamaior. O Estado réu alegou, ainda, que não há certeza de êxito no tratamento de saúdesolicitado por Júlio à época. Asseverou, ademais, não ter restado comprovado o dano material,inexistindo elementos que atestem que os autores dependiam economicamente do falecido.Ainda, alegou que Mariano, filho mais velho de Júlio, não morava com o pai, o que afastaria aindenização por dano moral àquele e que Gláucia, por ser muito nova, também não sofreudanos morais com o óbito de seu genitor. Subsidiariamente, requereu que o montanteindenizatório fosse fixado em patamar inferior ao pleiteado.

O réu não indicou provas a produzir.

Intimada, a parte autora não ofereceu qualquer manifestação relativa ao alegado nacontestação.

Intimado, o membro do Parquet não apresentou manifestação.

Em decisão de saneamento, o juiz indeferiu o pedido de denunciação da lide e deferiu aprodução de prova testemunhal pleiteada pela parte autora. A decisão estabilizou-se.

Na audiência de instrução, foi ouvida a testemunha arrolada pela parte autora, a qual confirmouque o tratamento prescrito ao de cujus era essencial para manutenção de sua vida, tendo ocondão de alcançar, eventualmente, a cura, apesar de destacar não ser possível afirmar que oSr. Júlio teria obtido o restabelecimento de sua saúde, caso recebesse o tratamento de saúdedevido, ressaltando que dependeria da reação do paciente ao tratamento empregado.Questionado em relação ao estágio da doença no momento do diagnóstico, afirmou que seencontrava em estágio inicial e sem metástase. A testemunha respondeu, ainda, que,estatisticamente, o paciente tinha um percentual de aproximadamente 70% (setenta por cento)de chance de cura.

A parte autora fez alegações finais remissivas à inicial.

A parte ré reafirmou os argumentos aduzidos na peça contestatória e, ainda, suscitou preliminarde nulidade, pela ausência de atuação do Ministério Público e pela ausência de denunciação dalide. No mais, reiterou os termos da contestação.

Os autos vieram conclusos para sentença.

Com base no caso supradescrito, elabore a sentença cível adequada ao caso, sendodispensado o relatório.

Comentários

ASPECTOS GERAIS SOBRE A TÉCNICA E A REDAÇÃO DE UMA




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SENTENÇA CÍVEL A sentença cível deve conter: relatório, fundamentação e dispositivo.

No relatório, como o próprio nome indica, o magistrado relatará o que ocorreuno curso da tramitação processual até o momento de proferir a sentença.Assim, nesta parte do corpo da sentença, o juiz demonstra conhecer osautos, indicando os seus acontecimentos mais relevantes, quais teses foramsustentadas, qual a celeuma existente entre as partes e demonstrando estaro processo pronto para julgamento. Na prática, a elaboração do relatório éprovidência trabalhosa e de destacada relevância, uma vez que é possívelque, na análise de autos conclusos para sentença, o juiz verifique que oprocesso ainda não está pronto para julgamento e chame o feito à ordempara alguma providência.

A doutrina especializada ressalta que o relatório não deve conter qualquerindicação de valoração jurídica pelo magistrado, assim, expressões como“regularmente citado”, comumente empregadas no cotidiano forense, devemser evitadas, por anteciparem um juízo de valor do magistrado. Assim, noexemplo da expressão “regularmente citado”, o mais correto tecnicamenteseria limitar-se a “citado”, uma vez que a apreciação de eventual nulidade doato de citação deve ser realizada na fundamentação, em tópico preliminar aomérito.

Por esta razão, em provas de sentença, em regra o relatório é dispensado,tendo em vista que, apesar de sua relevância prática, o relatório carece dedensidade jurídica, e não refletiria os conhecimentos jurídicos do candidato.

A fundamentação, por sua vez, é a parte mais importante na prova desentença. É na fundamentação que o juiz aprecia as teses levantadas pelaspartes, analisando as preliminares, prejudiciais e o mérito. É a parte dasentença em que o magistrado demonstra todo seu conhecimento jurídico,solucionando os pontos controvertidos e dando a solução ao caso concreto.Uma percepção equivocada acerca do caso submetido a análise, importaráem um dispositivo errado, comprometendo seriamente a nota do candidato.

Na fundamentação, as questões de fato e de direito são solucionadas. Inicia-se, por questão de lógica, pelo enfrentamento das preliminares e prejudiciais.

Saliente-se que é bastante improvável que a sentença de um concurso exijado candidato a extinção completa do processo sem resolução do mérito: abanca examinadora, de regra, quer ver o candidato adentrar no tema defundo. Isso não impede, obviamente, que apenas algumas preliminaressejam acolhidas, mesmo que em parte, e, sempre, com a devidafundamentação.

Superadas as preliminares, o aluno deverá enfrentar o mérito e, então,passar ao dispositivo da sentença.




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A depender do caso submetido à análise do candidato no enunciado da provade sentença, após o dispositivo, ele deverá determinar providênciasespecíficas ao caso concreto. É importante especial cuidado do aluno nesteponto, uma vez que poderá influenciar significativamente em sua nota final e,em regra, a inobservância destas não decorre de ausência de conhecimentodo aluno, mas de mera desatenção.

Ao final da sentença, deve-se escrever a expressão "local e data" e"assinatura do juiz" (não se pode indicar qualquer local ou data, e, tampouco,escrever o nome do sentenciante, ou dar indicativos de seu gênero, com ouso, por exemplo, de “Juíza de Direito”, porque isso caracterizariaidentificação de prova, eliminando o candidato).

De resto, registramos que, de modo a facilitar para o examinador aconstatação de que o candidato conhece a estrutura formal de uma sentençae de que efetivamente foram abordados todos os pontos jurídicos suscitadosna questão, é aconselhável a criação de tópicos e subtópicos, os primeirosdestinados a cada um dos elementos da sentença, e os segundos aos pontosa serem enfrentados nas preliminares e no mérito da pretensão deduzida,neste último caso sempre que haja relativa independência entre eles. Ocandidato apenas deve ter o cuidado de não desperdiçar espaço com estaestruturação nas provas em que haja limitação de linhas.

TÓPICOS DO CASO CONCRETO.

Os tópicos refletem a formulação do raciocínio para a sentença. Em umaprova de concurso, o candidato se depara com um verdadeiro ritual, umprocedimento a ser seguido sem o qual a sua resposta, ou a execução daprova, pode ficar deveras prejudicada. Por isso, a conveniência de se adotaruma técnica de comportamento, que vai desde a forma e a quantidade deleitura que se deve fazer do enunciado do caso até o modo de se escrever asentença. Surge, então, bastante produtivo nesse processo, quando daleitura que se faz do enunciado, destacar na folha de rascunho os pontos queserão os “pontos-chaves” da decisão a ser tomada. A mente do candidato, jáa partir daí, começa a trabalhar não apenas a solução que se dará a cadauma das questões propostas, mas, igualmente importante, a ordem em quese vai expô-las.

O caso concreto serve de exemplo. E já resumindo, atingiríamos esseesquema, que aconselhamos seja usado por todos, inclusive no dia de suaprova.

Preliminares:

- Nulidade por ausência de participação do Ministério Público. Rejeição.

- Cerceamento de defesa por ausência de denunciação da lide. Rejeição.




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Prejudicial:

- Prejudicial de prescrição. Acolhimento parcial.

Mérito.

Dispositivo.

Providências finais.

Cuida-se de esquema que deve anteceder a confecção da sentença. Podem-se acrescentar mais informações de acordo com o estilo de cada um,conquanto o tempo não seja muito desperdiçado. Por certo, esseprocedimento ajuda na própria redação da resposta, sem contar o fato de queo candidato se acostuma a raciocinar de modo organizado. Feito o processorepetidas vezes, passa-se a dominar a técnica, deixa-se o ato de sentenciarcada vez mais fácil e potencializa-se a chance de aprovação!

Segue agora o conteúdo sobre cada um dos itens relevantes da RodadaEmagis em vigor.

1. RELATÓRIO DISPENSADO

Em atenção ao caso proposto, era oportuna a referência de que o relatório foidispensado pelo comando da questão, de modo a indicar que o candidatoconhece a estrutura da sentença e seus elementos.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. PRELIMINARES

2. 1. 1 . DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DEPARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O aluno deveria desenvolver argumento pela rejeição da preliminar suscitada.

A participação do Ministério Público no caso narrado no enunciado justifica-se, em razão da existência de interesse de incapaz, na forma do queestabelece o art. 178, II, do Código de Processo Civil.

Ocorre que, no caso versado na questão, o membro do Ministério Público,em que pese devidamente intimado, deixou de oferecer parecer. Em taiscircunstâncias, o Novo Código de Processo Civil, com tratamento semelhanteao dado pela Lei nº 12.016/09 (art. 12, parágrafo único), determina que atramitação processual siga normalmente seu curso, sem a manifestação doParquet.




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Écediço que há respeitável entendimento em sentido contrário, defendendo ainconstitucionalidade do § 1º, do art. 180, do novel diploma processual,sustentando a aplicação do art. 28, do Código de Processo Penal, poranalogia.

Nesse sentido, ensina Marinoni:

“Se o juiz entender que há interesse público para a intervenção do MinistérioPúblico e este, intimado, não intervier no prazo de trinta dias, omitindo-se dequalquer pronunciamento, deve o juiz submeter a questão ao órgão desupervisão do Ministério Público (art. 28, do CPP, por analogia) e nãoprosseguir o processo sem a intervenção ministerial. Assim deve ser porqueo interesse a ser protegido goza de especial relevância constitucional, não sepodendo deixa-lo apenas nas mãos de um sujeito, que pode eventualmentefalhar em sua proteção. É, por isso, inconstitucional a previsão do art. 180, §1º, do CPC, que autoriza o prosseguimento do feito sem a intervenção doMinistério Público, nos casos em que sua intervenção é obrigatória”(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel.Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dosTribunais, 2015, p. 238).

Entretanto, ainda que o aluno se filie a esta posição, deve atentar que épouquíssimo provável que a banca examinadora espere do candidato umaresposta que o afaste da apreciação do mérito. Em especial no caso subexamine, em que o acolhimento da preliminar ensejaria que o magistradochamasse o feito à ordem, convertendo o julgamento em diligência,proferindo despacho. Referida solução, certamente, não encontraria respaldono espelho da banca examinadora.

Ademais, o aluno deveria notar que o art. 282, § 2º, do Código de ProcessoCivil determina que o juiz se abstenha de pronunciar nulidade processualquando o mérito puder ser decidido em favor da parte a quem a decretaçãoda nulidade aproveita.

In casu, a atuação do Ministério Público como custos legis tem fundamentona existência de interesse de incapaz, assim, sendo possível decidir-se omérito em benefício do incapaz, não haveria razões para não ser proferidasentença de mérito.

Outrossim, ainda que o membro do Parquet não tivesse sido intimado, aincidência do § 2º, do art. 282, bem como o teor do § 2º do art. 279, ambosdo CPC, afastariam a tese de nulidade.

Urge destacar que antes do advento do Novo Código de Processo Civil, adoutrina e a jurisprudência pátrias já afastavam o reconhecimento danulidade por ausência de intimação do Ministério Público sempre que nãotivesse importado em prejuízo, em manifesta aplicação do princípio pás denullité sans grief.




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Desse modo, se nem mesmo a ausência de intimação do membro doMinistério Público ensejaria nulidade, com mais razão, sua intimação,seguida de seu silêncio, não importará em nulidade processual.

Por fim, importa destacar que a parte ré não poderia suscitar preliminar denulidade por ausência de manifestação do Parquet, uma vez que esta, naeventualidade de provocar algum prejuízo, atingiria interesses da parteautora, não da parte ré. Logo, a parte ré não detém interesse para suscitar apreliminar.

Com base nos argumentos supra, o aluno deveria afastar a nulidadesuscitada.

2.1.2. DO CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DEDENUNCIAÇÃO DA LIDE

A preliminar de cerceamento de defesa por ausência de denunciação da lidedeveria, também, ser rejeitada.

No ponto, urge destacar que a temática da denunciação da lide emdemandas relacionadas à responsabilidade civil do Estado, visando atrair aoprocesso o servidor público que praticou o ato lesivo é extremamentepolêmica na doutrina.

Em termos de jurisprudência, por sua vez, a questão é mais tranquila, sendopacífico o entendimento no sentido de ausência de obrigatoriedade dadenunciação da lide ao servidor, em especial considerando-se que talingresso daquele no polo passivo agregará à demanda a análise decircunstâncias que fogem ao interesse da parte autora, a qual será submetidaa processo indiscutivelmente mais moroso e dispendioso, em razão darelação existente entre a Administração Pública e seu servidor.

Assim, inexistindo impeditivos a que a Administração Pública ajuíze demandaregressiva em face de seu servidor posteriormente, é plenamente possível oindeferimento do pedido de denunciação da lide, o qual não importa emprejuízo à defesa do ente público.

Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃOREGRESSIVA. COBERTURA SECURITÁRIA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE.DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOINATACADO SUFICIENTE PARA MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. SÚMULANº 283/STF. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO DALIDE. HIPÓTESE RESTRITA. PERDA DO DIREITO DE REGRESSO.SÚMULA Nº 83/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DISPOSITIVO NÃOAPONTADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA




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Nº 284/STF. DECISÃO MANTIDA.1. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão doaresto impugnado impõe o não conhecimento da pretensão recursal.Súmula nº 283/STF.2. Em se tratando da alegação de responsabilidade civil do Estado, adenunciação da lide somente é obrigatória na hipótese de perda do direito deregresso. Súmula nº 83/STJ.3. Não se conhece do recurso especial por dissídio pretoriano quando nãoapontado o artigo de lei federal sobre o qual os acórdãos recorrido eparadigma teriam divergido. Deficiência na fundamentação que enseja aaplicação da Súmula nº 284/STF.4. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1286782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 08/10/2018)”

Ademais, tendo sido decidida a questão em sede decisão de saneamento,que afastou a possibilidade de denunciação da lide, e inexistindo qualquerinformação relacionada à impugnação da decisão, referida decisãoestabilizou-se, na forma do art. 357, § 1º, do CPC.

Com base em tais fundamentos, a preliminar deveria ser rejeitada.

2. 2. DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

O aluno deveria desenvolver argumento pela rejeição da prejudicialsuscitada.

No caso narrado no enunciado, conforme supramencionado, trata-se dehipótese em que se pleiteia indenização por danos materiais e moraiscausados pela Administração Pública. Era importante, pois, que fosseanalisado qual o prazo prescricional aplicável ao caso.

Em que pese a existência de respeitável entendimento em sentido contrário,prevalece, na doutrina e na jurisprudência, que o prazo é quinquenal, naforma do que estabelece o art. 1º, do Decreto nº 20.910/32.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.ADMINISTRATIVO. ROMPIMENTO DE BARRAGEM. INUNDAÇÃO.OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA.ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO, OU NÃO, DA CULPA DO ENTE PÚBLICO.IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DOSTF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Arepercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demaisrequisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 doRISTF). 2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quandoa violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não




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há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questõesconstitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. Entendimentodiverso do adotado pelo acórdão originalmente recorrido sobre acomprovação, ou não, da culpa do Estado da Paraíba no rompimento daBarragem de Camará, implicaria, necessariamente, o reexame da matériafático-probatória, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado daSúmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “para simples reexamede prova não cabe recurso extraordinário”. Precedentes: AI 830.461-AgR,Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 16.08.11; RE603.342-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJde 1º.02.11; AI 727.483-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra EllenGracie, DJ de 19.11.10; RE 585.007-AgR, Primeira Turma, Relator o MinistroRicardo Lewandowski, DJ de 05.06.09. 4. In casu, o acórdão originalmenterecorrido assentou: “AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA.APELAÇÃO CÍVEL. TRAGÉDIA CAMARÁ. INDENIZAÇÃO POR DANOSMORAIS E MATERIAIS. PROVIMENTO PARCIAL DA SÚPLICA. RAZÕESRECURSAIS. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRIENAL. NÃO CABIMENTO.RESPONSABILIZAÇÃO SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS PELODEMANDANTE. CULPA DEVIDAMENTE EVIDENCIADA NOS AUTOS.PREJUÍZOS PATRIMONIAIS EFETIVAMENTE COMPROVADOS.DESPROVIMENTO DO RECURSO. A prescrição contra a Fazenda Públicase dá em cinco anos, nos termos do Art. 1º do Decreto nº 20.910/32.Constitui ônus do promovido provar a existência de fato impeditivo,modificativo ou extintivo do direito do autor, de acordo com o estabelecido noartigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil. Na espécie, aresponsabilidade civil do Estado encontra-se comprovada, uma vez que temeste, por obrigação, manter em condição regular e fiscalizar as obraspúblicas, onde sua omissão, caracterizada na falha da prestação dessesserviços, acarretará a sua culpabilidade. Precedentes do TJPB. Havendoindícios de que houve perdas de natureza material, em virtude de sériosdanos na casa da parte autora, deve ser julgado procedente o pedido deindenização.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento.(RE 695887 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 24-09-2012PUBLIC 25-09-2012)”

No ponto, ainda que o aluno adotasse o entendimento minoritário, aplicandoo prazo prescricional previsto no Código Civil, ou seja, 3 (três) anos (art. 206,§ 3º, V, do Código Civil), a conclusão pelo acolhimento parcial da prejudicialde prescrição, reconhecendo como prescrita a pretensão em relação ao autorMariano, seria idêntica.

Em relação às autoras Gláucia e Laura, não há que se falar em prescrição,tendo em vista o que estabelece o art. 198, I, do Código Civil, a prescriçãonão corre em face de pessoas absolutamente incapazes:

“Art. 198. Também não corre a prescrição:I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;”




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Desse modo, com base nos argumentos supra, o aluno deveria acolherparcialmente a prejudicial suscitada, pronunciando a prescrição da pretensãoem relação ao autor Mariano.

3. MÉRITO

3.1. Da responsabilidade civil do Estado

A Constituição Federal, ao tratar da responsabilidade civil do Estado, prevêque a Administração Pública será responsável pelos danos que seusagentes, nesta condição, causarem a terceiros. É este o teor do art. 37, § 6º,da Carta Magna:

“Art. 37.(...)§6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadorasde serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessaqualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra oresponsável nos casos de dolo ou culpa.”

Assim, a conduta do agente público é imputada à Administração, que seráresponsável por eventuais danos provocados pelos seus servidores, tendo,em relação a eles, direito de regresso, caso comprovado o dolo ou culpadaquele.

Acerca do ponto, importa que se analise, brevemente, as teorias relativas àresponsabilização do Estado.

Inicialmente, o Estado não era responsabilizado por qualquer dano causado,partindo-se da ótica do “the king can do no wrong”. Assim, eventuais danoscausados a particulares em razão de condutas estatais não ensejavam direitoa qualquer responsabilização.

A manifesta injustiça decorrente de tal premissa e os avanços em direção aoestado de Direito, submetendo, pois, o Estado ao Direito, passou a exigir umamudança de entendimento, alcançando-se a responsabilidade subjetiva doEstado, ou seja, o Estado seria responsabilizado quando seus agentesatuassem de modo culposo (culpa ou dolo).

Referida teoria, em que pese revelasse manifesto avanço, notoriamenteguardava íntima relação com uma percepção privatista da responsabilidade,merecendo aprimoramentos para aplicação na seara publicista.

Passou-se, então, a reconhecer a responsabilidade do Estado sempre quedetecta uma falha no serviço, faut du servisse, segundo a qual, para fins deresponsabilização do Estado, era suficiente que o particular demonstrasse terocorrido falha no serviço, independente da atuação do servidor público ter se




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dado por culpa ou dolo.

O Brasil adotou, por regra, a Teoria do Risco Administrativo, a qual prega quea responsabilização do Estado pelo dano causado ao particular por suascondutas ( imputadas aquelas prat icadas pelos seus agentes),independentemente de restar comprovada a falta (ou falha) do serviço ou aculpa/dolo do servidor público.

Éteoria de responsabilidade, pois, objetiva. Assim, restando comprovado aconduta, o resultado danoso e nexo de causalidade vinculando a conduta aoresultado, a Administração Pública responderá objetivamente pelos danoscausados.

Referida teoria admite excludente, logo não se trata de teoria de riscointegral.

Urge esclarecer que referidas teorias não se suplantaram historicamente demodo linear, nem excluem necessariamente a que a antecede.

No ponto, é cediço que, para parcela relevante da doutrina nacional, aresponsabilidade objetiva do Estado, regra no direito pátrio, advém decondutas positivas estatais, ou seja, é teoria incidente nas hipóteses de umagir lesivo estatal. Assim, hipóteses que versam acerca de omissões estataisatraem, em regra, a responsabilização subjetiva do Estado, ou seja, tornar-se-á necessário comprovar a existência do elemento subjetivo (dolo/culpa).

Assim, uma análise apressada do caso apresentado poderia ensejar oraciocínio de tratar-se de hipótese de responsabilização subjetiva do Estado.

Contudo, é importante que se estabeleça distinção entre omissão genérica eespecífica: omissão genérica é aquela em que não se exigia do Estado umaatuação específica, enquanto na omissão específica, o Estado tinha o deverde agir para evitar o resultado lesivo.

Nesse sentido, colaciona-se julgado do Egrégio STF:

“ R E C U R S O E X T R A O R D I N Á R I O . R E P E R C U S S Ã O G E R A L .RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO.ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Aresponsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, emseu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para ascondutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada ateoria do risco integral. 2. A omissão do Estado reclama nexo de causalidadeem relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Públicoostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir oresultado danoso. 3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que aexecução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitosfundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e




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moral (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal). 4. O deverconstitucional de proteção ao detento somente se considera violado quandopossível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitosfundamentais, pressuposto inafastável para a conf iguração daresponsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, daConstituição Federal. 5. Ad impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casosem que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (queocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo decausalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena deadotar-se contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, aoarrepio do texto constitucional. 6. A morte do detento pode ocorrer por váriascausas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo quenem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote asprecauções exigíveis. 7. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nashipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da suaatuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da suaomissão com o resultado danoso. 8. Repercussão geral constitucional queassenta a tese de que: em caso de inobservância do seu dever específico deproteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estadoé responsável pela morte do detento. 9. In casu, o tribunal a quo assentouque inocorreu a comprovação do suicídio do detento, nem outra causa capazde romper o nexo de causalidade da sua omissão com o óbito ocorrido,restando escorreita a decisão impositiva de responsabilidade civil estatal. 10.Recurso extraordinário DESPROVIDO.(RE 841526, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em30/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITODJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016)”

No caso descrito, o Estado tinha o dever de fornecer o fármaco, seja emrazão da responsabilidade solidária (tópico que será analisado em seguida),seja pela existência de decisão judicial determinando que o fizesse.

Logo, a omissão estatal no caso narrado foi específica, a atrair, portanto, aresponsabilidade objetiva do estado X.

3.2. Do direito à saúde e da responsabilidade solidária

O direito à saúde recebe tutela constitucional, ex vi do teor do art. 196, daCarta Política:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediantepolíticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e deoutros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços parasua promoção, proteção e recuperação.”

O direito à saúde é direito fundamental indisponível e que guarda íntimarelação com o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento daRepública Federativa do Brasil, nos termos do art. 1º, III, da CF.




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O direito à saúde recebe atenção, também, como direito social, estampadaexpressamente no art. 6º, da Constituição Federal.

Neste tópico urge destacar que o aprofundamento na discussão acerca dodever do estado X em fornecer o fármaco deveria se dar nos autos do writ.

Éque havia decisão judicial plenamente válida e emanando seus regularesefeitos pendente de cumprimento. Assim, em que pese relevante que seafastasse a alegação do estado X acerca da existência do dever de fornecero medicamento, o qual aquele buscava imputar exclusivamente à União, énotório que o dano sofrido pelos autores decorreu da inação daAdministração Pública, que ignorou a decisão judicial, descumprindo-aflagrantemente.

Assim, prescindia-se de maiores delongas acerca da matéria, sendosuficiente caracterizar o direito a saúde e destacar que a responsabilidadepelo Sistema Único de Saúde é solidária dentre os entes federativos,interpretação que decorre diretamente do texto constitucional e reflete opacífico entendimento dos Tribunais Superiores:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADESOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERALRECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamentomédico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado,porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivopode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015,PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)”

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NORECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DEMEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTESFEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DESAÚDE. PRECEDENTES DESTA CORTE (AGRG NO ARESP 350.065/CE,AGRG NO RESP 1.297.893/SE). POSSIBILIDADE DE SE FORNECER OMEDICAMENTO MESMO QUANDO ESTÁ FORA DA LISTA FORNECIDAPELO MINISTÉRIO DA SAÚDE. AGRAVO INTERNO NO RECURSOESPECIAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL A QUE SE NEGAPROVIMENTO. 1. A saúde é um direito fundamental do ser humano,devendo a União, Estado e Municípios proverem as condições indispensáveisao seu pleno exercício (art. 2º, Lei 8.080/1990). 2. A Primeira Seção, emjulgamento de recurso representativo de controvérsia, assentou apossibilidade de se fornecer medicamentos mesmo quando não estão na listados medicamentos ofertados pelo SUS (REsp. 1.657.156/RJ, Min. Rel.BENEDITO GONÇALVES, dj 25.4.2018). 3. Agravo Interno no Recurso




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Especial do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL a que se nega provimento.(AgInt nos EDcl no AgRg no REsp 908.045/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃONUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe24/08/2018)”

3.3. Da excludente de responsabilidade

A tese suscitada pela defesa de excludente de responsabilidade não mereciaacolhimento.

A morte do pai dos autores não decorreu de circunstâncias imprevisíveis ouinevitáveis, em verdade, faleceu em decorrência do agravamento da doençaque o acometia, agravamento este que se deu pela falta de continuidade notratamento de saúde iniciado.

Conforme já esclarecido em tópico anterior, a teoria de responsabilidade daAdministração Pública adotada como regra no Direito brasileiro é a Teoria doRisco Administrativo, a qual não reflete responsabilização integral, ou seja, épossível que se afaste a responsabilidade do Estado, por conduta exclusivada vítima, ou de terceiros, e, ainda, por caso fortuito ou força maior.

Entretanto, no caso submetido à análise, não se verificou a presença dequalquer excludente da responsabilidade do Estado, não restandodemonstrada a força maior alegada, em especial diante do depoimentoprestado pelo médico Vítor, que confirmou elevado percentual de chance decura, caso o tratamento houvesse sido dispensado ao paciente, nos moldesindicados pela medicina.

No ponto, deveria ser observado, ainda, que o ônus da prova acerca daexistência desta excludente recai sobre a Administração Pública, na forma doart. 373, II, do CPC:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:(...)II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo dodireito do autor.”

3.4. Da teoria da reserva do possível:

A teoria da reserva do possível, de origem alemã, parte da premissa de que ocidadão não deve exigir do Estado a concretização de direitos de mododesarrazoado.

Em que pese não reflita, em sua origem, ideias relativas exclusivamente aaspectos financeiros, esta teoria, no sistema jurídico pátrio vincula-seintrinsecamente à premissa de que o Estado sofre de limitaçõesorçamentárias e, assim, a concretização de direitos fundamentais deve,necessariamente, observar este aspecto, sob pena de, a concessão de um




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direito dispendioso a um pequeno grupo, redunde no afastamento dosdemais membros da sociedade à concretização do mesmo direito ou até deoutros mais essenciais.

Assim, a ideia que se depreende de referida teoria é, em suma, o cobertor épequeno e deve cobrir uma área extensa, logo, as escolhas estatais devemobservar esta limitação do cobertor, não podendo ser o Estado obrigado acumprir com obrigações não previstas orçamentariamente e que possamabalar de modo significativo o planejamento da gestão administrativa.

Éinegável que a possibilidade de alegação da teoria da reserva do possívelem face de direitos que constituem o mínimo existencial, como o é o direito àsaúde, é extremamente polêmica.

Inadmitindo a aplicação da teoria para afastar o acesso à saúde, háprecedente na jurisprudência do STF:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) –MANUTENÇÃO DE REDE DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DA CRIANÇA E DOADOLESCENTE – DEVER ESTATAL RESULTANTE DE NORMACONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESEDE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO –DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL(RTJ 183/818-819) – COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE AAUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796)– A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUAINAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULAPUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMOEXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NAIMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELACONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – AFÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIADOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃOPARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERESESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AOPODER PÚBLICO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OUDA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CARÁTER COGENTE EVINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELASDE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DEPOLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF,ARTS. 6º, 196 E 197) – A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – ACOLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMONECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTOAFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMAPOSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO – CONTROLEJURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO:ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELANECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS




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CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃOAO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE EPROIBIÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINA – PRECEDENTES DOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DEPOLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA(RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220) – EXISTÊNCIA,NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL – RECURSODE AGRAVO IMPROVIDO.(ARE 745745 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,julgado em 02/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014) ”

Ocorre, contudo, que sem se aprofundar de modo desnecessário na questão,a solução do caso era alcançada de modo mais singelo. É que, referidateoria, que alcança amplos holofotes na análise econômica do direito, nãodeve ser alegada de modo indiscriminado pela Administração Pública, sendoque, tratando-se de tese eventualmente impeditiva do direito do autor, a elacompete comprovar, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC, supratranscrito.

No caso narrado, é patente que a teoria foi apenas suscitada, semdemonstração concreta de que o fornecimento do fármaco importaria eminviabilidade orçamentária.

Ademais, à semelhança do tópico relacionado ao direito à saúde, oaprofundamento no debate destas questões era para ser estabelecido nosautos do Mandado de Segurança, não sendo lícito ao Estado deixarimpunemente de cumprir a decisão judicial.

Eventual irresignação estatal relativa ao teor da decisão deveria ensejar ainterposição de recurso, jamais o mero descumprimento.

3.5. Da teoria da perda de uma chance:

A teoria da perda de uma chance, de origem no direito francês (perte d’unechance), reconhece a possibilidade de responsabilização civil daquele que,mediante sua conduta, impede que outrem alcance uma vantagem futura, ouseja, há uma responsabilização pela perda da chance de se alcançar umaposição futura mais vantajosa.

Referida teoria tem ampla aceitação na doutrina e na jurisprudência pátria,sendo repetidamente admitida pela Corte Cidadã.

Ocorre que para que se reconheça o direito à indenização em razão da perdade uma chance, essa “chance” deve ser de uma vantagem (nãonecessariamente econômica) que, dentro de um juízo de probabilidade, éconcreta, real, pois.

Logo, não se reconhece a aplicação da teoria diante de situações de mera




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especulação e possibilidades, é necessário que, em termos de probabilidade,fosse extremamente provável que o resultado vantajoso fosse alcançado pelaparte, não fosse a atuação ilícita daquele a ser responsabilizado.

No caso sub examine, a probabilidade de êxito do tratamento era elevada, oque atrai a incidência da teoria da perda de uma chance, impondo o deverestatal de indenizar.

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a aplicação da teoria da perdade uma chance em casos envolvendo o não oferecimento dos serviços desaúde a quem dela necessita:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NORECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOMORAL. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. MORTE DE PACIENTE,EM TRATAMENTO DE CÂNCER, EM RAZÃO DA INTERRUPÇÃO DOFORNECIMENTO DO FÁRMACO, PELO ESTADO. ALEGADA NEGATIVADE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.SÚMULA 284/STF. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTOCONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA,EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DACOMPETÊNCIA DO STF. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOSAUTOS, CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADEENTRE A OMISSÃO DO ESTADO E A MORTE DO PAI DOS AUTORES.REEXAME. SÚMULA 7/STJ. PRETENDIDA REDUÇÃO DO QUANTUMINDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL.SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviadocontra decisão publicada em 19/12/2016, que, por sua vez, julgara recursointerposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem,trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais, proposta porJoelson de Almeida Souza, Jairo de Almeida Souza, Jailson de AlmeidaSouza e Joaquim de Almeida Souza, em desfavor do Estado do Acre, emdecorrência da não disponibilização de medicamento para tratamento decâncer, na rede pública estadual de saúde, resultando no óbito de seugenitor. III. Quanto à alegação de negativa de prestação jurisdicional, verifica-se que, apesar de apontar como violado o art. 535 do CPC/73, o agravantenão evidencia qualquer vício, no acórdão recorrido, deixando de demonstrarno que consistiu a alegada ofensa ao citado dispositivo, atraindo, poranalogia, a incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal ("Éinadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na suafundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Nessesentido: STJ, AgRg no AREsp 422.907/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON,SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/10/2013. IV. Nomérito, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia, acerca daresponsabil idade civil do Estado, sob o enfoque eminentementeconstitucional, o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em sedede Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF.




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Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITOGONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,DJe de 03/12/2014). V. Ademais, o Tribunal de origem manteve a sentençade parcial procedência, concluindo, à luz das provas dos autos, que "há nexode causalidade entre a conduta omissiva e a precoce morte do Paciente, dequem lhe foi retirada a chance de uma sobrevida, não havendo que se falarem caso fortuito, sequer comprovado pelo Estado". Ainda segundo o acórdãode 2º Grau, "a conduta omissiva do Estado em não fornecer o medicamentoimpediu que o enfermo tivesse a possibilidade de um benefício futuroprovável, consubstanciado na esperança de controle da evolução dadoença". Conclusão em sentido contrário, demandaria, inarredavelmente, orevolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável, em sedede Recurso Especial, em face da Súmula 7 desta Corte. VI. No que tange aoquantum indenizatório, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é nosentido de que a revisão dos valores fixados a título de danos moraissomente é possível quando exorbitante ou insignificante, em flagranteviolação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não éo caso dos autos. A verificação da razoabilidade do quantum indenizatórioesbarra no óbice da Súmula 7/STJ" (STJ, AgInt no AREsp 927.090/SC, Rel.Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/11/2016). VII.No caso, o Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, fixou aindenização por danos morais em R$ 100.000,00 (cem mil reais), a serdividido pelos quatro autores, quantum que não se mostra excessivo, diantedas peculiaridades da causa, expostas no acórdão recorrido. Incidência daSúmula 7/STJ.VIII. Agravo interno improvido.(AgInt no REsp 1577177/AC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017)

3.6. Dos danos materiais e morais:

No ponto, deveria ser rejeitada a tese de ausência de comprovação dedependência econômica.

Éque, em relação aos filhos menores, a dependência econômica épresumida, tendo em vista que aos pais incumbe o sustento dos filhos.

Assim, manifesto o direito das menores ao recebimento de indenização pordanos morais, na forma de pensionamento mensal, o qual deverá cessar aos25 (vinte e vinco) anos, em consonância com posição firmada pela CorteCidadã:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPOSIÇÃO DO POLO ATIVO. SÚMULA 7DO STJ. PENSIONAMENTO DE FILHO MENOR. TERMO FINAL. IDADE DE25 ANOS. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOSTJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Rever os fundamentos que ensejaram o




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entendimento de que a genitora do autor integra o polo ativo da demandaexigiria reapreciação do conjunto probatório, o que é vedado em recursoespecial, ante o teor da Súmula 7/STJ.2. No que se refere ao termo final da pensão, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que deve ocorrer na data em que o filho da vítima completa25 (vinte e cinco) anos de idade, garantido o direito de a viúva acrescer.Precedentes. 3. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1244856/SE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,QUARTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 03/10/2018)”

Os danos morais, por sua vez, são presumidos diante do falecimento deparente da parte autora.

Acerca do ponto, assim decidiu o STJ:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUALCIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO EM VIA FÉRREA.MORTE DA VÍTIMA. DANOS MORAIS AOS IRMÃOS. CABIMENTO.D E S P E S A S D E F U N E R A L E S E P U L T A M E N T O . P R O V A .DESNECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Presume-se o dano moralna hipótese de morte de parente, tendo em vista que o trauma e o sentimentocausado pela perda da pessoa amada são inerentes aos familiares próximosà vítima. 2. Os irmãos, vítimas por ricochete, têm direito de requerer aindenização pelo sofrimento da perda do ente querido, sendo desnecessáriaa prova do abalo íntimo. No entanto, o valor indenizatório pode variar,dependendo do grau de parentesco ou proximidade, pois o sofrimento pelamorte de familiar atinge os membros do núcleo familiar em gradaçõesdiversas, o que deve ser observado pelo magistrado para arbitrar o valor dareparação.3. Na presente hipótese, foi fixada a indenização por danos morais aosirmãos da vítima no valor correspondente a R$ 15.000,00 (quinze mil reais),quantia razoável e proporcional ao montante arbitrado aos genitores (R$30.000,00). 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, não se exige a prova dovalor efetivamente desembolsado com despesas de funeral e sepultamento,em face da inevitabilidade de tais gastos. 5. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1165102/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTATURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 07/12/2016)”

3.7. Da fixação do quantum indenizatório:

Neste tópico, o aluno deveria debater acerca dos parâmetros para fixação daindenização por danos morais.

Em que pese a existência de entendimentos doutrinários em sentidosdiversos, sugere-se como resposta padrão que o aluno esclarecesse que aindenização por dano moral deve atender a uma dupla função:compensatória e pedagógica (ou pedagógica-punitiva para parcela dadoutrina).




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No ponto, o aluno deveria destacar a necessidade de observância dosprincípios da razoabilidade e da proporcionalidade para fixação do quantumindenizatório, na esteira da jurisprudência nacional.

O montante a ser fixado variará conforme o entendimento do candidato,sendo necessário, contudo, fundamentação desta fixação.

4. DISPOSITIVO

Em razão do exposto, e, nos termos do art. 487, II, do NCPC,RECONHECER a prescrição da pretensão em relação ao autor Mariano eACOLHER a pretensão das autoras Gláucia e Laura para condenar o réu aopagamento de indenização por danos materiais e morais, fixandopensionamento mensal em valor equivalente a R$ XXXX e danos morais nomontante de R$ XXXX.

O aluno deveria destacar a incidência de correção monetária do valor daindenização fixada, a partir da data do arbitramento, na forma da Súmula nº362, do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula nº 362. A correção monetária do valor da indenização do dano moralincide desde a data do arbitramento.”.

Em relação aos juros de mora, o aluno deveria destacar a incidência daSúmula nº 54, do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula nº 54. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em casode responsabilidade extracontratual.”

Deveria haver condenação no pagamento dos honorários advocatícios, naforma do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

Deveria haver condenação no pagamento das despesas processuais,observando-se o teor do art. 86, do CPC.

O aluno deveria observar, ainda, que a condenação ao pagamento de danosmorais em patamar inferior ao pleiteado não importa em sucumbênciarecíproca, nos termos da Súmula nº 326, do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula nº 326. Na ação de indenização por dano moral, a condenação emmontante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.”

Era importante determinar a intimação do Ministério Público.

Era necessário que o aluno observasse se era, ou não, hipótese de reexamenecessário.




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Indicação de “Publique-se. Registre-se. Intimem-se”;

Indicação de “Local, Data e Juiz de Direito Substituto”.

Melhores RespostasA aluna Natani Gibim Eisele, de Maringá/PR, com avaliação “MUITO BOM”, respondeu daseguinte forma à questão:

“Tribunal de Justiça do Estado X

Ação de indenização por danos materiais e morais

Autores: Mariano, Glaucia e Laura

Réu: Estado X

SENTENÇA

1. Relatório

Relatório dispensado nos moldes do enunciado.

Éo relatório. Passo a fundamentar e decidir.

2. Fundamentação

Encontra-se pendente de julgamento o pedido de justiça gratuita formulado pelos autores, aoqual dou provimento neste momento.

2.1. Preliminares

O réu suscitou preliminar de nulidade pela ausência de atuação do Ministério Público e pelaausência de denunciação da lide.

Quanto à primeira tese de nulidade, pela ausência de atuação do Ministério Público, dispõe oartigo 176 do Código de Processo Civil que o Ministério Público atuará na defesa da ordemjurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis.Pelo artigo 180, §1º, do mesmo diploma, findo o prazo para manifestação do Ministério Públicosem o oferecimento de parecer, o juiz requisitará os autos e dará andamento ao processo.

Noutro viés, o artigo 279, também do Código de Processo Civil, aduz que é nulo o processoquando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que devaintervir. Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, ojuiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado. Anulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestarásobre a existência ou a inexistência de prejuízo.

Assim, verifica-se que, neste caso, houve a devida intimação para o Ministério Público, pelo quefoge da regulamentação do artigo 279, que deixou de apresentar parecer por opção própria,sendo isso permitido pelo Código de Processo Civil, como mencionado acima pelo artigo 180.Ademais, para que suposta nulidade fosse reconhecida, diante da não intimação do Parquet,que não é o caso neste feito, primeiramente o Ministério Público teria que se manifestar sobreexistência ou não de prejuízo, pois em nosso ordenamento vigora o princípio do pas nullité sansgrief.




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Épor isso que rejeito a tese sobre a nulidade por falta de atuação do Ministério Público.

No mais, quanto à tese de nulidade pela ausência de denunciação da lide, melhor sorte nãosocorre ao réu. Vejamos.

Primeiramente, é importante frisar que o Procurador-Geral do Estado é agente público que atuaem nome do próprio Estado, sendo que a sua responsabilidade pessoal somente ocorrerá emcasos de dolo ou fraude.

Outrossim, destaca-se que o Estado não precisaria de parecer da Procuradoria Geral para darcumprimento à ordem judicial liminar.

E, ainda, por mais que o parecer tenha demorado algum tempo (intimado em 21.04.2011), foilançado em 46 dias (06.06.2011), favorável ao cumprimento da ordem, e mesmo assim o réu semanteve inerte, sem qualquer justificativa, até que em 18.11.2011 o pai dos autores morreu emdecorrência da doença.

Épacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que a responsabilidade do Estadono fornecimento dos medicamentos é solidária entre os membros da Administração Direta(União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal), não comportando denunciação dalide, a fim de se evitar demora e prejuízos a celeridade da razoável duração do processo.

Saliente-se que o Código de Processo Civil, em atenção a isto, resguarda a ação regressiva emcasos de impossibilidade de denunciação da lide.

Desta forma, rejeito a nulidade de ausência de denunciação da lide.

Pressentes os pressupostos de existência e validade, passo a análise do mérito da demanda.

2.2. Prejudicial de mérito

O réu suscitou prejudicial de prescrição do direito dos autores.

Prevê o Código Civil que prescreve em 3 anos a pretensão para reparação civil (artigo 206, §3º,inciso V).

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o prazo do Código Civil também deve seraplicado nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública.

Pelo artigo 198 do Código Civil, não corre prescrição contra os absolutamente incapazes(menores de 16 anos).

Desta forma, para as autoras Gláucia (9 anos) e Laura (18 anos) não houve decurso do prazoprescricional, eis que para a primeira não se iniciou a contagem e para a segunda decorreuapenas 2 anos, porém, para Mariano, a ação deveria ter sido interposta até a data anterior a18.11.2014.

Destarte, acolho parcialmente a questão prejudicial de mérito, para extinguir o processo quantoao autor Mariano, com resolução de mérito, com base no artigo 487, inciso II.

Passo à análise do mérito propriamente dito.

2.3. Mérito

Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais interposta por Mariano, Gláucia eLaura em face do Estado X, pleiteando a condenação réu ao pagamento de indenização pordanos materiais na forma de pensão mensal de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a cada um dosautores, e de indenização por danos morais no montante de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais),




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sustentando que a conduta omissiva estatal acarretou a perda da chance de tratamento e curade seu genitor, que faleceu precocemente, aos 52 (cinquenta e dois) anos, pela interrupção dotratamento, ensejando danos materiais e morais em seus familiares.

Como dito no item 2.2, para o autor Mariano a pretensão de reparação civil encontra-seprescrita, resultando na extinção do processo.

Para as demais autoras, passo a fundamentar e decidir.

O regime jurídico que permeia a presente sentença é, especialmente, o da Constituição Federale do Código Civil.

Não há controvérsia sobre o óbito do genitor das autoras.

As controvérsias residem na responsabilidade do Estado X, na possibilidade de cura do genitordas autoras com o tratamento adequado e nos postulados danos.

Assiste razão às autoras.

Em contestação reiterada em alegações finais, o réu sustentou a inexistência do dever deindenizar, tendo em vista que o fornecimento dos fármacos indicados é de responsabilidade daUnião e sua dispensação ao paciente se deu em caráter de mera liberalidade, razão pela qual asuspensão do fornecimento da medicação foi medida necessária para evitar graves prejuízos aoorçamento público, pleiteando a aplicação da teoria da reserva do possível.

Não merece acolhimento a tese defensiva. Como dito outrora, o Superior Tribunal de Justiçatem precedentes no sentido de que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos ésolidária entre os entes da Administração Direta, podendo a parte autora postular tanto daUnião, quanto do Estado ou do Município, em litisconsórcio passivo entre eles ou não, nãosendo o caso de se admitir denunciação da lide. Ademais, a Constituição Federal garante asaúde como direito social fundamental no artigo 6º e o direito à vida no artigo 5º como direitoindividual e coletivo, sendo que o Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento nosentido de que a teoria da reserva do possível, de origem alemã, não pode ser utilizada emprejuízo do mínimo existencial. A vida é o bem maior, sendo tutelada por todas as ramificaçõesdo direito, e não basta a vida, é preciso que seja digna, pelo que se extrai dos fundamentos daRepública Federativa do Brasil (CF, artigo 1º, inciso III).

Outrossim, o réu destacou que não restaram preenchidos os requisitos necessários a imputar aoEstado a responsabilidade civil pela morte, não sendo demonstrado dolo ou culpa daAdministração Pública.

No entanto, como é sabido, a responsabilidade do Estado em situações em que deveria agir emantém-se inerte é objetiva, dispensando demonstração de conduta subjetiva (dolo ou culpa). Oartigo 37, §6º, da Constituição Federal garante que as pessoas jurídicas de direito público e asde direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsávelnos casos de dolo ou culpa, ou seja, a responsabilidade do Estado é objetiva e a do agentepública é subjetiva, a ser analisada em ação de regresso oportunamente.

Alegou o réu, também, que o falecimento decorreu de força maior. Todavia, restou comprovadonos autos que a morte adveio do câncer na bexiga.

Noutro ponto, o Estado réu alegou que não há certeza de êxito no tratamento de saúdesolicitado por Júlio à época.

Contudo, na audiência de instrução, foi ouvida a testemunha arrolada pela parte autora, a qualconfirmou que o tratamento prescrito ao de cujus era essencial para manutenção de sua vida,tendo o condão de alcançar, eventualmente, a cura, apesar de destacar não ser possível afirmar




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que o Sr. Júlio teria obtido o restabelecimento de sua saúde, caso recebesse o tratamento desaúde devido, ressaltando que dependeria da reação do paciente ao tratamento empregado.Questionado em relação ao estágio da doença no momento do diagnóstico, afirmou que seencontrava em estágio inicial e sem metástase. A testemunha respondeu, ainda, que,estatisticamente, o paciente tinha um percentual de aproximadamente 70% (setenta por cento)de chance de cura.

Assim, dentro das condições de normalidade, embora não haja certeza no êxito do tratamento,inclusive porque questões como essa dependem de inúmeros fatores, e, como certeza absolutana vida só temos a morte, Júlio tinha real probabilidade de se curar, incidindo nesta hipótese ateoria da perda de uma chance, de origem francesa, que implica em responsabilidade dereparação de danos ocasionados pela omissão da parte ré.

O réu ainda aduziu não ter restado comprovado o dano material, inexistindo elementos queatestem que os autores dependiam economicamente do falecido. Ainda, alegou que Mariano,filho mais velho de Júlio, não morava com o pai, o que afastaria a indenização por dano moralàquele e que Gláucia, por ser muito nova, também não sofreu danos morais com o óbito de seugenitor. Subsidiariamente, requereu que o montante indenizatório fosse fixado em patamarinferior ao pleiteado.

Deixo de analisar as teses quanto ao autor Mariano, pois houve extinção do processo pelaprescrição em seu desfavor.

Quanto ao dano moral, verifica-se que sua incidência não depende de real sofrimento, masdecorre de lesão a direitos da personalidade, pelo que, tem-se que não importa a idade que aautora Gláucia tinha e nem mesmo se no momento tomou conhecimento do que ocorreu comseu pai, pois é inconteste a lesão ao seu direito de paternidade. Saliente-se que é impossívelmensurar o valor da vida e da ausência que um pai faz para seus filhos, no entanto, seguindo ajurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entendo justo o valor de R$300.000,00 pleiteadopelas autoras.

Acerca dos danos materiais, as autoras Gláucia e Laura eram absolutamente incapazes quandodo falecimento de Júlio, sendo presumido que dependiam economicamente do pai, além disso,o réu não fez qualquer prova de que Júlio era desprovido do poder familiar ou não tivesseresponsabilidade econômica com seus filhos. Por tais razões, entendo justo arbitrar indenizaçãopor danos materiais no importe de mil reais por mês pelo prazo que as autoras estariam sobpoder familiar de Júlio, ou seja desde a morte dele até o quando Laura completou 18 anos equando Gláucia completará 18 anos.

Desta forma, a procedência do pedido das autoras Laura e Gláucia é medida que se impõe.

3. Dispositivo

Diante do exposto, julgo:

a) extinto o processo quanto ao autor Mariano, com resolução de mérito, com base no artigo487, inciso II, do Código de Processo Civil, pelo reconhecimento da prescrição;

b) procedente o pedido quanto às autoras Gláucia e Laura, com resolução de mérito com baseno artigo 487, inciso I, do referido diploma, para condenar o Estado X ao pagamento de danosmorais no valor de R$300.000,00, com juros de mora de 1% ao mês, desde 18.11.2011 eatualização monetária a partir da presente sentença, observado o índice do INPC, e aopagamento de danos materiais no valor de R$1.000,00 para Laura pelo período de 18.11.2011até a data em que completou 18 anos, com juros de mora a contar do vencimento de cadaprestação no importe de 1% ao mês e correção monetária desde 18.11.2011, e R$1.000,00 paraGláucia desde 18.11.2011 até que ela complete 18 anos, com juros de mora a contar dovencimento de cada prestação no importe de 1% ao mês e correção monetária desde18.11.2011.




25

A presente causa está sujeita a remessa necessária, conforme artigo 496 do Código deProcesso Civil.

Após o trânsito em julgado, observe-se o disposto no artigo 534 do Código de Processo Civil,para o cumprimento de sentença.

Considerando a sucumbência, condeno o Estado ao pagamento das custas processuais nomontante de 70% e o autor Mariano no montante de 30%, ressaltando que é beneficiário dajustiça gratuita. Ademais, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.

Após o trânsito em julgado, não havendo outros requerimentos, dê-se baixa na distribuição earquive-se.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Local, data.

Juiz de Direito Substituto.”

O aluno Flávio Antônio Mezacasa, de Dourado/MS, com avaliação “BOM”, respondeu daseguinte forma à questão:

“Comarca de .....

Autos de n.º

Classe: Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais.

Autor: Mariano, Gláucia e Laura.

Réu: Estado X.

Vistos e estudados os autos passo a proferir a presente SENTENÇA, nos termos ulteriores:

1- RELATÓRIO

Dispensado pelo enunciado.

Relatei. Decido

2- DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Antes da análise de mérito cumpre enfrentar a matéria preliminar de nulidade pela ausência deatuação do Ministério Público e pela ausência de denunciação da lide, ventilada pelo requerido,além da prejudicial de mérito prescricional.

2.1 DA AUSÊNCIA DE ATUAÇÃO DO PARQUET

Em apertada síntese o requerido alega que o feito se encontra eivado de nulidade ante aausência de autuação do Ministério Público.

Nesse ponto, ante o mandamento constitucional (art. 127, caput, da CF/88), cumpre ao Parqueta defesa da ordem jurídica.

Igualmente, o Código de Processo Civil traz as hipóteses de atuação do Ministério Público noâmbito do processo civil (art. 178), dentre a qual destaca-se a prevista no inciso II do referidodispositivo legal: interesse de incapaz.




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E isso pela presença no polo ativo do presente feito da autora Gláucia com apenas 09 anos deidade.

Ora, uma análise açodada dos citados dispositivos legais levaria ao acolhimento da matériaventilada pelo requerido, o que não se coaduna com a orientação firmada pela doutrina ejurisprudência amplamente majoritárias.

Conforme, a certidão de fls., o Ministério Público foi regularmente intimado para manifestar-seno presente feito.

Desse modo, o Parquet teve ciência e possibilidade de reação no caderno processual emtestilha, escolhendo permanecer inerte.

Assim sendo, inexiste em relação ao Parquet violação ao direito de contraditório.

De outro giro, a razão para a intervenção do Ministério Público é no caso em tela tutelar ointeresse da autora Gláucia, menor impúbere e não a pretensão do requerido, pessoa jurídicade direito público, defendido por sua própria procuradoria.

E nesse ponto, soa até estranho o requerido alegar nulidade, que caso acolhida beneficiaria aparte adversa.

Por fim, a inércia do Ministério Público não causou qualquer prejuízo à solução da lide ou atutela da pretensão da requerente Gláucia, corolário essencial para o agasalho da matéria.

Assim, sem mais delongas rejeito a preliminar de nulidade pela não atuação do MinistérioPúblico.

2.2 DA AUSÊNCIA DE DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Além do supra exposto, o requerido, em sede preliminar também sustenta que o feito seencontra contaminada pelo vício de nulidade, uma vez que foi rejeitada a denunciação da lideem face do Procurador-Geral do Estado.

Menciona o requerido que a citada autoridade demorou para fornecer seu parecer no mandadode segurança, no qual discutiu-se o direito ao recebimento de medicamentos por parte dofalecido genitor dos autores.

Uma vez mais, a alegação de nulidade não prospera.

Em primeiro lugar, por ocasião da decisão de saneamento do feito a matéria já havia sidoalegada e rejeitada, tendo a decisão se estabilizado.

Segundo, a intervenção de terceiro denominada de denunciação da lide está prevista no Códigode Processo Civil, no art. 125 e incisos.

O mencionado dispositivo não conceituou o instituto, trazendo, em seus incisos I e II ashipóteses de sua aplicação.

No caso em tela, seria aplicável ao presente caso a hipótese do inciso II, do art. 125, pois oprocurador do estado, como funcionário público tem o dever de indenizar a fazenda públicaquando causar danos a esta.

Contudo, a doutrina majoritária e a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça são nosentido de que a denunciação da lide, em casos semelhantes ao presente deve ser rejeitada.

Nesse ponto, registre-se que há toda uma discussão doutrinária acerca do tema da incidência




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de uma teoria ampliativa e de uma restritiva acerca da denunciação da lide.

Ocorre, porém, no caso em tela, que acolher a denunciação da lide, significa trazer aos autosum elemento que amplia objetivamente a demanda, mas sem colaboração alguma aoconvencimento do magistrado acerca dos fatos trazidos a juízo.

A responsabilidade estatal, em regra é objetiva, independe de culpa, e o requerido, desejadiscutir culpa (elemento subjetivo) de seu procurador-geral.

Igualmente, não há prejuízo ao requerido na rejeição da denunciação da lide, eis que possuiação regressiva face ao seu servidor.

Desse modo, rejeito a preliminar examinada.

2.3 DA PRESCRIÇÃO

Aduziu o requerido em sua contestação que a pretensão descrita na exordial encontra-seprejudicada pelo advento do lapso prescricional.

Em apertada síntese, os autores ajuizaram a ação na data de 23.01. 2017 requerendo acondenação do requerido ao pagamento de indenização a título de danos morais e matériasadvindos do falecimento de seu genitor.

Relataram os requerentes que seu pai, Júlio foi acometido por câncer na bexiga, e assistido peladefensoria pública impetrou mandado de segurança face ao requerido para obtermedicamentos.

Contudo, a ordem judicial não foi cumprida e seu genitor faleceu ante a progressão daenfermidade na data de 18.11.2011.

No caso em tela alguns apontamentos merecem ser efetuados, de acordo com oposicionamento do Superior Tribunal de Justiça e os dispositivos legais pertinentes.

O Tribunal da Cidadania firmou orientação pacífica de que o prazo prescricional para que osparentes promovam a demanda reparatória fundamentada em óbito, se inicia com o falecimentodo ente querido, independentemente da data de ação ou omissão (não fornecimento demedicamento).

Logo, em tese, o prazo começou a fluir no dia seguinte a 18.11.2011.

Igualmente, nos termos da orientação pacífica da Corte Especial, na hipótese de demandacontra a fazenda pública, o prazo prescricional não é aquele de 03 anos do art. 206, § 3º, V doCódigo Civil e sim aquele de 05 anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32, ante a incidênciado princípio da especialidade.

Ora, entre a data do evento danoso e o ajuizamento da ação decorreu mais do que 05 anos.

Contudo, não escapa que autora Gláucia, atualmente conta com 09 anos de idade, e em facedela não transcorre lapso prescricional algum ante a incidência do disposto no art. 198, I doCódigo Civil.

Logo em relação a ela não há que se falar em prescrição.

O mesmo ocorre em relação à autora Laura com 18 anos, menor impúbere a época dos fatos,sendo que entre o período em que completou 16 anos e o ajuizamento da ação decorreu poucomais de 02 anos.

Por fim, em relação ao requerente Mariano que à época dos fatos era maior de 18 anos de




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idade e considerando que inexiste qualquer causa de interrupção ou suspensão da prescrição, éde rigor o reconhecimento desta.

Esgotado o exame das matérias preliminares e da prejudicial de mérito, passo ao exame domérito em relação as requerentes Gláucia e Laura.

3. DA ANÁLISE DO MÉRITO

Concernente ao mérito, as requerentes Gláucia e Laura, filhas do falecido Júlio, ajuizaram apresente demanda em relação ao estado x, requerendo a condenação deste ao pagamento deindenização a título de danos morais, no importe de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) emateriais, na forma de pensão mensal de R$ 1.000,00 (mil reais) cada.

Narram a autoras que seu pai faleceu precocemente, em razão da perca da chance detratamento e curo de seu genitor, ante a interrupção do tratamento deste, pelo descumprimentode ordem judicial que determinou o fornecimento de medicamento ao de cujos.

O pedido das autoras merece acolhida, ainda que parcial, por diversas razões fáticas e jurídicas.

A uma, consoante orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal a obrigação de fornecermedicamentos é solidária entre a União, Estados e Municípios na dicção do art. 196 da CF/88.

Inclusive é impertinente que estes aleguem razões de ordem organizacional ou administrativapara fugirem ao dever de prestar os medicamentos necessários a tratamento curativo.

A duas, a cláusula da reserva do possível, advinda de julgamento proferida pela Suprema CorteAlemã na década de 1960, não pode ser utilizada para tornar direitos constitucionaisfundamentais meras promessas inconsequentes para os entes estatais, como já decidiu oSupremo Tribunal Federal.

De outro giro, a cláusula da reserva do possível deve ser cabalmente demonstrada, ou seja, oente público deve provar nos autos a carência de recursos de forma efetiva, não apenasapresentar uma alegação desprovida de suporte fático.

A três não há que se falar em força maior ou falta dos requisitos essenciais ensejadores daresponsabilidade civil como quer fazer crer o requerido estado x.

Como demonstrado nos autos, o paciente possuía fundada e séria chance de êxito notratamento curativo, mais de 70%, como atestou em juízo, sob o crivo do contraditório, o médicoresponsável pelo tratamento do falecido Júlio.

Igualmente, restou comprovado nos autos, que o evento morte adveio da interrupção dotratamento, ante a falta de fornecimento dos medicamentos cisplatina e gemcibatina.

Logo, estão presentes os elementos da responsabilidade civil, conduta, dano e principalmente, onexo causal, como decidiu a Corte Especial em caso análogo ao presente.

Assim presente está à hipótese do art. 37, § 6º da CF/88.

Também não escapa que o estado x violou princípio basilar do estado de direito ao descumprirordem judicial e demais regras jurídicas.

Ora, Estado de Direito é aquele que cumpre o ordenamento jurídico e respeita a constituição, oque infelizmente não ocorreu.

3.1 DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Uma vez demonstrada a responsabilidade do requerido, passa a fixação do quantum




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indenizatório.

Em relação aos danos materiais, considerando que a requerente Gláucia possui apenas 09anos de idade e que possui dependência econômica de seu pai, fixo os danos materiais nopensionamento mensal no importe de 01 salário mínimo, até atingir a idade de 24 anos,momento no qual, geralmente os jovens acabam a faculdade e iniciam sua própria vidaeconômica.

Quanto a requerente Laura, que possui 18 anos fixo também o pensionamento no importe de 01salário mínimo, até a idade de 24 anos, pelas razões descritas no parágrafo anterior.

Por sua vez, em relação aos danos morais, considerando a lesão a personalidade sofrida porambas e considerando que a requerente Gláucia ficou privada de crescer na companhia de seupai.

Tal fato inclusive importa no incremento do quantum reparatório e não na sua diminuição.

Fixo assim o importe de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), corrigidos a partir da data dearbitramento.

Já em relação à Laura fixo o quantum de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

3- DO DISPOSITIVO

Diante do exposto, com fulcro no art. 487, II do Código de Processo Civil reconhece em relaçãoao requerente Mariano o advento da prescrição da pretensão reparatória face ao estado x. Deoutro giro, com fulcro no art. 487, I do Digesto Processual Civil condeno a requerido x a pagar:a) a título de dano material, a pensão no importe de 01 salário mínimo para as requerentesGláucia e Laura (um salário mínimo cada), até atingirem a idade de 24 anos de idade,reajustáveis; b) R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a título de dano moral em favor da requerenteGláucia, corrigidos a partir do arbitramento, no importe de juros legais e INPC; c) R$ 70.000,00(setenta mil reais) em prol da requerente Laura, corrigidos a partir do arbitramento, no importede juros legais e INPC.

4- DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Defiro aos requerentes o benefício da gratuidade da justiça. Suspendo por 05 anos, até provaem contrário que afaste a hipossuficiência do requerente Mariano, a obrigação de pagarhonorários sucumbenciais ao estado x.

Condeno o estado X ao pagamento de 10% do valor atualizado causa a título de honoráriosadvocatícios sucumbenciais.

Como a condenação não atinge o patamar de 500 (quinhentos salários mínimos) não há que sefalar em remessa necessária (art. 496, § 3º, II do CPC).

O Cumprimento da sentença deverá obedecer ao rito do art. 534 e seguintes do CPC.

P.R.I.C.

Local, Data

Juiz Substituto”

O aluno Álvaro Fontes, de Florianópolis/SC, com avaliação “BOM”, respondeu da seguinteforma à questão:

“PODER JUDICIÁRIO




30

VARA CÍVEL

SENTENÇA

1 - RELATÓRIO

(...)

Éo relatório.

2 - FUNDAMENTAÇÃO

2.1 - PRELIMINARES

2.1.1 - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A parte ré suscitou preliminar de nulidade, pela ausência de atuação do Ministério Público.

No entanto, tal preliminar não merece acolhimento na medida em que o MP foi regularmenteintimado para se manifestar e não o fez. Ademais, o sistema das nulidades é regido peloprincípio do prejuízo (art. 283, par. único, do CPC), pelo que não se anula o processo no casoda inexistência de prejuízo às partes.

Por tais motivos, rejeito a preliminar.

2.1.2 - DENUNCIAÇÃO DA LIDE

A parte ré também alegou nulidade pela ausência de denunciação da lide, tendo em vista que aalegada omissão estatal decorreu da mora do Procurador-Geral do estado que demorou parafornecer seu parecer.

Nada obstante, conforme o Novo CPC, não existe mais denunciação da lide obrigatória (art. 125e seguintes do CPC). Assim, todo e qualquer caso pode ser resolvido em ação autônoma.Ademais, verifico que a PGE é órgão do próprio Estado X, o que implica que seria inócua umadenunciação da lide, pois o próprio Estado responde pelos atos da PGE.

Assim, por tais motivos, rejeito a proemial.

2.2 - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

No mérito, o réu suscitou prejudicial de prescrição, que deve ser parcialmente acolhida.

Isso porque na data do ajuizamento (ano de 2017), os autores tinham, respectivamente, 30, 18e 9 anos de idade. Isso significa que, ao tempo da morte de seu pai (nov/2011), tinham,respetivamente, 24, 12 e 3 anos de idade.

Como sabido, nos termos do art. 198, I, do Código Civil, não corre prescrição contra osabsolutamente incapazes, pelo que não se operou a prescrição em desfavor de Laura e Glaucia.No entanto, Mariano contava com 24 anos de idade ao tempo do fato, o que significa que oprazo prescricional quinquenal a ele se aplica e sua pretensão está fulminada (art. 1º do DL20.910).

Portanto, acolho parcialmente a prejudicial e reconheço a prescrição da pretensão indenizatóriade Mariano, pelo que extingo o processo, em relação a ele, com exame do mérito pelaprescrição (art. 487 do CPC).

2.3 - MÉRITO




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Os autores pleitearam a condenação do estado X ao pagamento de indenização por danosmateriais (pensão mensal de mil reais) a cada um dos autores e indenização por danos moraisde trezentos mil reais.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil estatal, nos termos do art. 37, §6º, da CF, segue, via de regra, anatureza objetiva, isto é, independente de dolo ou culpa. Excepcionalmente, tem naturezasubjetiva, como nos casos de omissão, ressalvado o caso de omissão específica, quando voltaa ser objetiva.

Assim, para fins de aferição da responsabilidade civil nesse caso, deve-se analisar a conduta, odano e o nexo causal.

O dano está plenamente comprovado pela circunstância do falecimento do pai dos autores emdecorrência do câncer que lhe atingiu.

A conduta também está demonstrada, na medida em que o Estado X se omitiu em não fornecero medicamento pleiteado no Mandado de Segurança, inclusive descumprindo ordem judicialliminar que lhe determinava o fornecimento em 72 horas.

O nexo causal igualmente está demonstrado nos autos, pois há prova satisfatória (testemunhaldo médico que atendeu o falecido) de que, apesar de estar com câncer há um certo período detempo, foi em decorrência da omissão estatal em demorar a fornecer o medicamento que asituação se agravou e acabou culminando no óbito do pai dos autores.

Ademais, ressalto que a teoria da perda de uma chance, que confere fundamento à pretensãoautoral, pode ser conceituada como aquela perda de uma oportunidade séria e real da parte deobter uma posição jurídica mais favorável acaso tivesse sido praticada a conduta, e pode serperfeitamente aplicada na espécie.

E pode justo porque a testemunha arrolada pela parte autora (médico do atendimento)confirmou que o tratamento prescrito ao de cujus era essencial para manutenção de sua vida,tendo o condão de alcançar, eventualmente, a cura. Questionado em relação ao estágio dadoença no momento do diagnóstico, afirmou a testemunha que se encontrava em estágio iniciale sem metástase, bem como, que, estatisticamente, o paciente tinha um percentual deaproximadamente 70% (setenta por cento) de chance de cura.

A tese defensiva de que o fornecimento dos fármacos indicados é de responsabilidade da Uniãoe sua dispensa ao paciente se deu em caráter de mera liberalidade não se sustenta, porquantoa responsabilidade é solidária entre os entes da Federação, conforme entendimentosedimentado pelos Tribunais Pátrios. Além disso, não se trata de liberalidade, mas sim de direitoconstitucional assegurado pelo art. 196 da CF, e tratado como fundamental pela jurisprudênciado STF, embora não esteja no art. 5º.

Também não vinga a alegação de graves prejuízos ao orçamento público (teoria da reserva dopossível), pois, embora, de alto custo alguns medicamentos, essa escolha já foi promovida peloConstituinte (teoria do mínimo existencial), que optou por assegurar o direito à saúde do cidadãoem detrimento do aspecto financeiro-orçamentário, cabendo ao Judiciário apenas mandarcumprir escolha já feita pelo Constituinte.

Alegou a defesa, também, que o falecimento decorreu de força maior, o que não mereceacolhimento, porquanto não há prova de tal alegação, nos termos do art. 373, I, do CPC.

O Estado réu alegou, ainda, que não há certeza de êxito no tratamento de saúde solicitado porJúlio à época. No entanto, é exatamente esse o motivo que caracteriza a teoria da perda deuma chance, onde a testemunha, médico que atendeu o paciente, afirmou que a chance de




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sobrevida seria de 70%, ou seja, a incerteza do êxito do tratamento é justamente o que dá azo àindenização, que certamente deve ser fixada em valor menor comparado a um caso em que odano seja certo.

Portanto, fica estabelecido o dever de indenizar. Passo à quantificação dos danos.

DO DANO MATERIAL

Nesse ponto, a defesa alegou não ter restado comprovado o dano material, inexistindoelementos que atestem que os autores dependiam economicamente do falecido.

Com relação a Mariano, já foi reconhecida a prescrição em seu desfavor.

Com relação a Laura e Gláucia, constato que ambas as autoras eram absolutamente incapazesao tempo da morte de seu pai, o que presume de forma consistente a dependência econômica,até mesmo pelo dever legal dos pais em auxiliar a prole estabelecido no ECA e Código Civil.Como não há prova melhor em sentido contrário (art. 373 do CPC), presume-se que dependiameconomicamente de seu pai.

No entanto, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pensão mensal deveser fixada até a data que o beneficiário complete 25 anos, idade na qual se presume queconstituirá família separada e não precisará mais do auxílio financeiro paterno.

De outro lado, o valor pretendido (mil reais), que atinge a quantia de praticamente um saláriomínimo, revela-se elevado, já que não há provas da quantia recebida pelo falecido, o que leva àfixação de valor compatível com a jurisprudência do STJ, qual seja, 2/3 do salário mínimo paracada beneficiário, valor fixado até a data em que completem 25 anos.

DO DANO MORAL

No que pertine a Mariano, já foi reconhecida a prescrição.

Quanto a Laura e Gláucia, a pretensão é parcialmente procedente.

O dano moral, visto como uma violação de um direito da personalidade (aspecto subjetivo) oudano anímico (objetivo) à vítima, é caracterizado quando a pessoa sofre um danoextrapatrimonial que ultrapassa as consequências da mera vida em sociedade. Assim, sofrer umacidente de trânsito é inerente ao risco de viver em sociedade, mas perder o pai por negligênciado Estado não.

Ou seja, a circunstância de perder a referência paterna, que não seja por morte natural,certamente configura um abalo anímico indenizável, mormente no caso em espécie, no qual foiinclusive determinada a concessão do medicamente por determinação judicial liminar, que nãofoi cumprida.

De outro lado, o argumento de que Gláucia, por ser muito nova, não sofreu danos morais com oóbito de seu genitor não vinga, pois, conforme jurisprudência do STJ, até mesmo o nascituropode sofrer danos morais. Se assim o é, com muito mais razão uma criança também pode,mormente por perder o pai.

Fixado o dever de indenizar, resta a quantificação.

Sendo vedada a tarifação legal, deve o julgador abeberar-se dos julgados dos Tribunais. Econforme ensina a jurisprudência, os danos morais não podem ser fixados em valor muitoelevado para não gerar a ruína do ofensor, tampouco enriquecimento sem causa da vítima, bemcomo não podem ser fixados em valor muito baixo, que não sirva de meio pedagógico aoofensor e não repare eficazmente a vítima. Além disso, devem ser usados os princípios daproporcionalidade e razoabilidade.




33

Com base em tais critérios, fixo o valor indenizatório em 50 mil reais para Gláucia e 50 mil reaispara Laura.

3 - DISPOSITIVO

Ante o exposto:

a) com exame do mérito (art. 487, II, do CPC), afasto as preliminares, e acolho a prejudicial deprescrição em relação a Mariano para extinguir o processo em relação a ele pela prescrição. Porconsequência, condeno-o nas custas processuais e fixo honorários advocatícios de 5 mil reaisem favor do Estado X, mas suspendo a condenação pro 5 anos em razão da concessão nesteato dos benefícios da justiça gratuita;

b) também com exame do mérito (art. 487, I, do CPC), julgo parcialmente procedentes ospedidos para condenar o Estado X a pagar as autoras Gláucia e Laura 2/3 do salário mínimodesde a morte do pai até a data em que completem 25 anos, sendo as verbas atrasadascorrigidas com juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC. Também condeno oEstado X a indenizar as autoras Gláucia e Laura por danos morais, no quantum de 50 mil reaispara cada uma, com juros a contar do evento danoso (S. 54 STJ) e correção monetária a partirdo arbitramento (S. 362 do STJ). Pela sucumbência mínima, condeno o Estado X nas custasprocessuais e fixo honorários advocatícios de 10% do valor da condenação.

PRI

Local e data

Juiz”




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