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Questões Discursivas

Rodada 01.2019

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Rodada 01.20191. Explique os limites materiais, formais, circunstanciais e temporais do poder constituintereformador (máximo 15 linhas).

Comentários

O questionamento de Direito Constitucional da Rodada 01.2019 envolve temamuito explorado em certames públicos, trata-se das limitações do PoderConstituinte Derivado Reformador (de Reforma, Secundário, de SegundoGrau Instituído ou Constituído). Enquanto que o Poder Constituinte Originárioé juridicamente ilimitado, o Poder Constituinte Derivado Reformador encontravários limites. Esses limites podem ser materiais, formais, circunstanciais etemporais.

Pois bem.

O Poder Constituinte é o poder que constitui uma Constituição, apresentandoa estrutura de organização político-jurídica de um Estado e é dividido em: (i)Poder Constituinte Originário; (ii) Poder Constituinte Derivado, sendo essesubdividido em: (a) Poder Constituinte Derivado de Reforma ou Reformador e(b) Poder Constituinte Derivado Decorrente.

No que tange ao questionamento proposto, o Poder Constituinte DerivadoReformador é aquele responsável pela mudança e reforma na Constituição. Éaquele que se destina à alteração formal da Constituição. O poder de reformaconstitucional tem natureza jurídica, ao contrário do originário, que é umpoder de fato, um poder político, ou, de acordo com alguns autores, umaforça ou energia social. Manifesta-se por meio de dois mecanismosdiferentes: emenda à Constituição e reforma constitucional.

Trata-se de um poder instituído e, como tal, está sujeito a limitações impostaspelo Poder Constituinte Originário. Ademais, é subordinado a normasjurídicas preexistentes veiculadas pelo constituinte originário e não inaugurauma nova ordem constitucional.

As limitações constitucionais ao poder de reforma são de 4 (quatro) tiposdiferentes: (i) limitações materiais; (ii) limitações formais; (iii) limitaçõescircunstanciais; e (iv) limitações temporais.

A seguir, detalharemos cada uma dessas limitações ao poder de reforma:

(i) Limitações materiais (ou substanciais): são aquelas que restringem opoder de reforma quanto ao conteúdo, à matéria. Ou seja, são as chamadascláusulas pétreas que excluem do poder de reforma determinadas matériasconsideradas relevantes previstas explicita ou implicitamente pelo textooriginário.

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A doutrina divide as limitações materiais ao poder de reforma em dois grupos:(a) explícitas ou expressas e; (b) implícitas.

As limitações explícitas ou expressas, como o próprio nome já nos indica,estão expressamente previstas no texto constitucional. A CF/88 estabelece,em seu art. 60, § 4º, que certas matérias não poderão ser objeto de emendasconstitucionais tendentes a aboli-las. Essas matérias são as chamadascláusulas pétreas.

“Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emendatendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto,universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos egarantias individuais.”

Ressalta-se que a expressão “tendente a abolir” tem significativa relevânciano estudo das cláusulas pétreas, pois as matérias que constituem asreferidas cláusulas expressas no texto constitucional podem ser objeto deemenda constitucional, ou seja, emenda constitucional poderá tratar dessasmatérias. Todavia, o que elas não podem é ser objeto de emendas tendentesa aboli-las.

Vale esclarecer que se o núcleo essencial das cláusulas pétreas permanecerintocado, a emenda constitucional será plenamente válida. Segundo o STF:

“[...] as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, §4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal darespectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção donúcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas seprotege.” (MS 23.047-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ 14.11.2003)

Portanto, quanto aos limites materiais ao poder de reforma constitucional,somente há inconstitucionalidade caso seja violado o núcleo essencial dospreceitos enumerados nos incisos I a IV do § 4° do art. 60 da CRFB. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho da ementa do acórdão proferido na AçãoDireta de Inconstitucionalidade nº 2024:

“[...] Ação direta de inconstitucionalidade: seu cabimento – sedimentado najurisprudência do Tribunal - para questionar a compatibilidade de emendaconstitucional com os limites formais ou materiais impostos pela Constituiçãoao poder constituinte derivado: precedentes. [...] 1. A "forma federativa deEstado" - elevado a princípio intangível por todas as Constituições daRepública - não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal eapriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originárioconcretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto àsfuturas emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poderconstituinte de reforma, que o art. 60, § 4°, da Lei Fundamental enumera, nãosignificam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição




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originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios einstitutos cuja preservação nelas se protege [...].” (ADI n° 2024, Relator:Ministro Sepúlveda Pertence, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamentoem 03/05/2007, Publicação em 22/06/2007).

Ainda, é fundamental entender o alcance da expressão “não será objeto dedeliberação”. Segundo o STF, qualquer proposta de emenda tendente aabolir cláusula pétrea não poderá sequer ser objeto de deliberação noCongresso Nacional. Caso isso ocorresse, estaria sendo violado o devidoprocesso legislativo constitucional.

Em se tratando da segunda limitação material – limitações implícitas – essassão limites tácitos que asseguram a efetividade das cláusulas pétreasexpressas . Nas palavras de Michel Temer, as limitações implícitas “dizemrespeito à forma de criação de norma constitucional bem como as queimpedem a pura e simples supressão dos dispositivos atinentes àintocabilidade dos temas já elencados (art. 60, § 4º, CF)” .

A doutrina vem aceitando a existência das limitações implícitas ao poder dereforma constitucional para afastar do alcance daquele poder as seguintesmatérias: (i) as concernentes ao titular do poder constituinte; (ii) as referentesao titular do poder reformador; (iii) as relativas ao processo da própriaemenda .

Para os certames públicos é importante saber que o posicionamento adotadapela grande maioria dos doutrinadores nacionais é pela total impossibilidadeda teoria da dupla revisão, na medida em que existem limitações implícitas,decorrentes do sistema .

(ii) Limitações formais (ou procedimentais): as limitações formais aoprocesso de reforma à Constituição se devem à higidez constitucional. Estãoprevistas no art. 60, I ao III, e §§ 2º, 3º e 5º, da CRFB e podem ser subjetivasou objetivas.

As limitações formais subjetivas consistem em permitir a alteração daConstituição por determinados legitimados previstos pela própria CRFB. Oslegitimados estão previstos no art. 60 da CRFB:

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de umterço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do SenadoFederal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade dasAssembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cadauma delas, pela maioria relativa de seus membros.”

No que tange às limitações formais objetivas (art. 60, §§ 2º, 3º e 5º, daCRFB), as emendas constitucionais devem ser aprovadas em um quórum de3/5, em dois turnos em cada uma das Casas do Congresso Nacional.Ademais, devem ser promulgadas pelas mesas da Câmara dos Deputados e




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do Senado Federal, ou seja, é um procedimento de emenda. Ainda, veda-seque matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida porprejudicada seja objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Esseprocedimento é uma limitação formal e objetiva, pois é difícil de ser cumprido.

“Art. 60, § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do CongressoNacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda àConstituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e doSenado Federal, com o respectivo número de ordem. [...] § 5º A matériaconstante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada nãopode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”

(iii) Limitações circunstanciais: são aquelas que proíbem a reforma daConstituição em momentos de extrema gravidade e instabilidade institucional.O objetivo é garantir a independência do Poder Constituinte Derivado.

A Carta da República instituiu três circunstâncias excepcionais que impedema modificação do seu texto: estado de sítio, estado de defesa e intervençãofederal (CF, art. 60, § 1º).

(iv) Limitações temporais: segundo a doutrina majoritária, a ConstituiçãoFederal de 1988 não possui limites temporais ao poder de reforma. Estasconsistiriam no estabelecimento de um lapso temporal dentro do qual aConstituição seria imodificável.

Na história constitucional brasileira, a Constituição do Império (1824) previaexpressamente limite temporal de quatro anos para atuação do poderreformador.

“Constituição de 1824, Art. 174. Se passados quatro annos, depois de juradaa Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merecereforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camarados Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.”

De acordo com Pedro Lenza ,

“[...]não há limitação expressa temporal prevista na CF/88. Convém lembrarque a regra do art. 3º do ADCT (poder constituinte derivado revisor), quedeterminou a revisão constitucional após 5 anos contados da promulgação daConstituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do CongressoNacional, em sessão unicameral, não configurou qualquer limitação temporalao poder de reforma, mas apenas a previsão de prazo para a malfeita revisãoconstitucional já esgotada. Durante esse período de pelo menos 5 anos,como se sabe, a Constituição, observados os limites já expostos, poderia,como o foi (vide ECs ns. 1 a 4), ser reformada por emendas constitucionais,através da manifestação do poder constituinte derivado reformador.”




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Ainda, vale ressaltar que alguns doutrinadores entendem que o comandoprevisto no art. 60, §5º, da CRFB trata-se de limitação temporal ao dispor quea matéria constante de emenda rejeitada ou havida por prejudicada nãopoderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Em síntese, o Poder Constituinte Derivado Reformador se destina à reformada Constituição. Manifesta-se por meio do procedimento de Emendas àConstituição e Revisão Constitucional. Trata-se de um poder instituído e,como tal, está sujeito a limitações impostas pelo Poder ConstituinteOriginário. As limitações constitucionais ao poder de reforma são: (i)limitações materiais ou substanciais (art. 60, § 4º, CRFB): são ascláusulas pétreas que excluem do poder de reforma determinadas matériasconsideradas relevantes, previstas explicita ou implicitamente pelo textooriginário; (ii) limitações formais ou procedimentais (art. 60, I, II, III, e §§2º, 3º e 5º, da CRFB): são limitações que ora submetem as propostas deemenda constitucional à observância do procedimento legislativo previsto naConstituição, ora vedam que a matéria constante de proposta de emendarejeitada ou havida por prejudicada seja objeto de nova proposta na mesmasessão legislativa; (iii) limitações circunstanciais (art. 60, § 1º, da CRFB):são aquelas que impedem a reforma da Constituição em momentos deextrema gravidade e instabilidade institucional; e (iv) limitações temporais:são aquelas que inibem a atuação do Poder Constituinte de Reforma porum determinado período de tempo; essas limitações não mais subsistemno nosso sistema constitucional, mas teve previsão expressa na Constituiçãodo Império de 1824.

Até a próxima!

Melhores RespostasAlice Girardi Canesso, de Porto Alegre/RS:

Poder constituinte derivado reformador é competência constitucional concedida pelo PoderConstituinte Originário a certos órgãos constituídos para reforma (art. 60 da CF) ou revisão (art.3 do ADCT) da Constituição Federal. Por isso, é limitado, condicionado e derivado. Aslimitações temporais são aquelas que vedam a reforma em determinado lapso temporal, aexemplo da Carta de 1824 que vedava reforma nos quatro anos posteriores à outorga. Nãoestão presentes na atual Carta. As limitações circunstanciais proíbem a reforma nascircunstâncias anormais de estado de defesa e de sítio e intervenção federal (art. 60, §1º). Aslimitações materiais excluem da reforma determinadas matérias explícita ou implicitamente. Asmatérias explicitamente excluídas são as cláusulas pétreas previstas no § 4º do art. 60 da CF,isto é, são vedadas emendas que tendam a abolir ou suprimir a forma federativa do Estado, votosecreto, direto, universal e periódico, separação dos poderes, garantias e direitos fundamentais.Estão implicitamente excluídas a alteração do processo legislativo de emenda, da competênciapara emendar e do titular do poder reformador, bem como alteração de decisões políticasfundamentais (princípios, objetivos e fundamentos da República Federativa). O STF já decidiuque é possível controle concentrado de constitucionalidade de emenda constitucional quandoem cotejo com cláusulas pétreas, porém não adota a tese de Otto Von Bachof de normasconstitucionais inconstitucionais. Por fim, as limitações formais dizem respeito ao processolegislativo para reforma da Constituição. No Brasil, a Carta Constitucional é rígida justamenteporque o processo de reforma difere da elaboração de leis ordinárias. Assim, conforme o art. 60,




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I, II, III, §§ 2º, 3º e 5º da CF, a iniciativa para emenda constitucional é restrita, a proposta deveser discutida em cada casa do Congresso e aprovada em dois turnos por 3/5 dos votos, sendopromulgada a emenda pela Mesa da Câmara dos Deputados, sendo que a matéria da propostarejeitada ou prepudiada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

João Rodrigo Ventura de Ulhôa e Dolabella, de Belo Horizonte/MG:

O poder constituinte é um poder de fato que inaugura uma nova ordem constitucional, erguendoas bases de um novo Estado. Daí surgem limites para a modificação do texto constitucionalinicialmente elaborado (limites ao poder constituinte reformador), como fruto da escolha de ummodelo constitucional rígido. Especificam-se entre materiais, formais, circunstanciais etemporais. Os primeiros são encontrados no art. 60, §4°, da Constituição pátria (CF),traduzindo-se em matérias substantivas sobre as quais não podem ser editadas emendastendentes a abolir os assuntos ali listados. São as chamadas cláusulas pétreas, eleitas peloconstituinte originário como a fundação do Estado democrático de direito brasileiro. Os limitesformais, por sua vez, são condições procedimentais, relacionadas ao processo legislativoreformador, que dizem respeito a temas como iniciativa, quórum e competência. Tambémlistados no art. 60, nos incisos do caput e §§ 2°, 3° e 5°. Circunstanciais são as limitações quese impõem em situações específicas, nas quais considerou-se não ser recomendável, pormotivo de instabilidade institucional, que o Texto Maior fosse emendado. De fato, duranteperíodos de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio, há um risco inerente emse permitir que interesses casuísticos influenciem a alteração da Constituição, motivo pelo qualjustifica-se a vedação.

Quanto às limitações temporais, seriam um certo lapso de tempo durante o qual não se poderiaeditar emendas. A CF não as previu para o poder constituinte reformador. Vale pontuar,contudo, o caso do poder constituinte revisor, manifestado nos termos do art. 3°, ADCT.

João Paulo, de Andirá/PR:

O Poder Constituinte derivado reformador está sujeito a limitações impostas pelo PoderConstituinte originário e representa a maneira imposta pela própria Constituição de reforma parareadequação de seus preceitos à realidade social dinâmica que evolui e se modifica com opassar do tempo de acordo com as premissas culturais e históricas de determinada sociedade.As limitações ao poder constituinte reformador servem para preservar a essência da supremaciadas normas constitucionais e do sistema democrático. Nesse sentido, as limitações materiaisdizem respeito às cláusulas pétreas, que são matérias que não podem ser objeto de emendaconstitucional, como, por exemplo, dos direitos e garantias fundamentais individuais. A vedaçãoà dupla reforma, que é a proibição de exclusão de cláusula pétrea para posterior alteração damatéria também é vedada por se tratar de limitação material. Por sua vez, os limites formaisdizem respeito ao processo legislativo objetivo para a modificação do texto constitucional que,por razões de rigidez constitucional, são mais complexos que o processo de alteração ordinário,demandando a aprovação de três quintos dos parlamentares, em casa uma das CasasLegislativas, em dois turnos, conforme artigo 60, §2º da Constituição. As limitaçõescircunstanciais dizem respeito a hipóteses que impedem a deflagração do processo de emendaconstitucional, que são o estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal, conformeartigo 60, §1º da Constituição. Por fim, a limitação temporal é aquela que prevê um determinadoperíodo em que não poderá haver modificação da Constituição e para alguns doutrinadores talmodalidade não existe na Constituição Federal de 1988 e existiu apenas na Constituição de1824, porém outra parte da doutrina defende que o artigo 60, §5º, que prevê que a proposta deemenda rejeitada ou prejudicada não poderá ser proposta na mesma sessão legislativa se tratade um caso de limitação temporal.

2. Em relação à participação de microempresas e empresas de pequeno porte em licitações econtratações públicas, responda:




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a) as normas da LC 123/2006 que versam sobre essa matéria podem ser alteradas por leiordinária?

b) em que consiste o chamado “empate ficto”?

Justifique a sua resposta em até 20 (vinte) linhas.

Comentários

A Constituição Federal reserva à lei complementar o estabelecimento denormas gerais em matéria de legislação tributária, abrangendo a definição do“tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para asempresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados nocaso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art.195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”, consoanteexpressa o seu art. 146, inciso III, alínea “d”. Paralelamente ao regime detributação mais benéfico, a Carta da República também assegura a taisempresas tratamento jurídico diferenciado pelos entes federativos, “visando aincentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou reduçãodestas por meio de lei” (art. 179), diretriz que se harmoniza com o princípioda ordem econômica inscrito no seu art. 170, inciso IX, em cujo contexto foieditada a Lei Complementar nº 123/2006, que institui o “Estatuto Nacional daMicroempresa e da Empresa de Pequeno Porte”.

A propósito desse tratamento específico às ME e EPP, colhe-se o seguinteexcerto do voto-líder proferido pelo Ministro Dias Toffoli por ocasião dojulgamento do Recurso Extraordinário nº 627.543/RS (DJe-212 publicado em29/10/2014):

“O conjunto desses dispositivos constitucionais traduz, na teoria jurídica, paraalguns autores, o chamado princípio do tratamento favorecido paramicroempresas e empresas de pequeno porte. Para além de razões jurídicas,esse princípio está fundado em questões econômicas e sociais ligadas ànecessidade de se conferirem condições justas e igualitárias de competiçãopara essas empresas. Segundo dados estatísticos públicos e privados,97,5% (noventa e sete e meio por cento) das empresas registradas em nossopaís são microempresas ou empresas de pequeno porte. Essas empresasgeram 57% dos empregos formais e respondem por 26% da massa salarialtotal do Brasil.[...] Exatamente nesse contexto foi promulgada a Lei Complementar nº123/06, a qual estabeleceu normas gerais relativas ao tratamentodiferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresasde pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos estados, do DistritoFederal e dos municípios, especialmente no que se refere: ‘I - à apuração erecolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive




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obrigações acessórias; II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas eprevidenciárias, inclusive obrigações acessórias; III - ao acesso a crédito e aomercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviçospelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras deinclusão’ (art. 1º da Lei Complementar nº 123/06).Como se vê, o tratamento diferenciado e favorecido se insere no contextodas políticas públicas que se prestam para dar concretude aos preceitosconstitucionais já enumerados, pois, além de a lei complementar instituir umregime simplificado - denominado, conforme seu art. 12, de Simples Nacional-, também traz importantes regramentos diferenciados que as prestigiam e asdiscriminam positivamente, precipuamente no que toca às licitações públicas,às relações de trabalho e ao estímulo ao crédito, à capitalização e à inovaçãotecnológica, ao associativismo, às regras de inclusão e ao acesso à justiça,dentre outros benefícios.”

Ébem de ver que a Lei Maior, em regra, não exige a edição de leicomplementar para a concessão de incentivos a microempresas e empresasde pequeno porte (ressalva feita ao trato tributário bafejado, como vistoacima), tampouco estabelece que a disciplina da matéria relativa a licitaçõese contratos administrativos se dê mediante essa mesma espécie normativa,na esteira do que dispõe o seu art. 22 (inciso XXVII).

Com efeito, avançando sobre o item “a” da questão proposta, entendemosque as normas da LC nº 123/2006 que versam sobre a participação demicroempresas e empresas de pequeno porte em licitações e contrataçõespúblicas podem ser alteradas por lei ordinária, tendo em vista que se cuidade tema não submetido à reserva constitucional de lei complementar. Caberecordar, de modo objetivo, a orientação jurisprudencial consolidada pelaSuprema Corte no sentido de que inexiste ordem de precedência hierárquicaentre lei complementar e lei ordinária, tratando-se de espécies legislativasque possuem campos de atuação materialmente distintos, fixados pelaConstituição Federal (de sorte que se revela admissível a alteração ourevogação de lei – formalmente – complementar através de lei ordinária).

Colacionamos alguns julgados a esse respeito:

“Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art. 195, I). 2.Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção concedida às sociedadescivis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91.Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e leicomplementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada àdistribuição material entre as espécies legais. Precedentes. 4. A LC 70/91 éapenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, comrelação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída.ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5. Recurso extraordinário conhecidomas negado provimento.” (STF, Tribunal Pleno, RE 377.457/PR -Repercussão Geral - Mérito, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe-241 publicadoem 19/12/2008)




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“[...] 7. É cediço que o legislador constituinte originário - adotando àconcepção de validade das normas proposta por Hans Kelsen, na obra"Teoria Pura do Direito" - dispensou qualquer critério hierárquico entre leiordinária e lei complementar. Assim, como uma não retira seu fundamento devalidade da outra, possível conflito entre ambas se resolve no campo dacompetência e não no da hierarquia. 8. À Lei Complementar n. 95/98 coube afunção de regulamentar o parágrafo único do citado art. 59 da ConstituiçãoFederal, à Lei n. 11.705/2008 a de promover alterações na Lei n. 9.503/95.Cada uma cumpriu seu mister, sem qualquer interferência na especialidadeda outra. Não há, pois, qualquer conflito normativo a ser dirimido na espécie.[...]” (STJ, Segunda Turma, REsp 1.440.858/RS, Rel. Ministro MauroCampbell Marques, DJe de 02/12/2014)

Impende registrar, ainda, que a própria LC nº 123/2006 enfatiza no seu art.86, in verbis: “Art. 86. As matérias tratadas nesta Lei Complementar que nãosejam reservadas constitucionalmente a lei complementar poderão ser objetode alteração por lei ordinária”. Na linha do que se vem de expor, pinçamos aobservação de Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

“O texto constitucional estabelece a necessidade de tratamento diferenciadoàs microempresas e às empresas de pequeno porte (arts. 146, III, “d”, 170,IX, e 179 da CRFB). Em consequência, a LC 123/2006 instituiu normasgerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado àsmicroempresas e empresas de pequeno porte, atualmente regulamentadapelo Decreto 8.538/2015. Destaque-se, desde logo, que as normas relativasà participação das microempresas e às empresas de pequeno porte naslicitações e contratações públicas possuem caráter de lei ordinária, tendo emvista que essa matéria não foi reservada pelo constituinte ao campo dalegislação complementar, bem como o disposto no art. 86 da própria LC123/2006 que prevê: ‘as matérias tratadas nesta Lei Complementar que nãosejam reservadas constitucionalmente à lei complementar poderão ser objetode alteração por lei ordinária’.” (‘Licitações e contratos administrativos: teoriae prática’. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 147)

Quanto ao chamado “empate ficto” (item “b” do enunciado deste exercício),confira-se a redação do art. 44 da LC nº 123/2006: “Art. 44. Nas licitaçõesserá assegurada, como critério de desempate, preferência de contrataçãopara as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º Entende-se porempate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelasmicroempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dezpor cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidadede pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será deaté 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.”

Na senda da diretriz axiológica traçada pela Constituição de 1988, o EstatutoNacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte prevê o cenáriode “empate ficto” ou “presumido” entre os concorrentes como mecanismo




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voltado a aumentar a participação das ME e EPP no âmbito das contrataçõespúblicas. Reafirmando a incidência do tratamento diferenciado a taisentidades, o diploma legal caracteriza situação de empate (ficto) quando amargem de diferença entre a proposta oferecida por uma ME ou EPP seja deaté 10% (ou 5%, no caso de pregão) em relação à proposta melhorclassificada na disputa, assegurando-lhes a aplicação do direito depreferência (tal como verificado na hipótese de “empate real”) e asubsequente adjudicação em seu favor do objeto licitado.

Abre-se, assim, a possibilidade de que a microempresa ou empresa depequeno porte mais bem classificada no certame venha a apresentar novaproposta, com preço inferior àquela oferecida pelo licitante classificado emposição de vencer a disputa, desde que, logicamente, a melhor oferta inicialnão tenha sido apresentada por entidade congênere (ME ou EPP), àintelecção do que sinaliza o § 2º do art. 45 da LC nº 123/2006.

Acerca do tema, leciona Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

“O art. 44 da LC 123/2006 presume o empate nas hipóteses em que aspropostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porteforem iguais ou até 10% superiores à melhor proposta (a diferença percentualserá de 5% em caso de pregão). [...] Apesar do silêncio da Lei, entendemosque o empate ficto somente será possível se a licitação for pautada pelocritério de preço (exs.: ‘menor preço’, ‘maior lance’), não sendo viável apresunção do empate nos tipos de licitação fundados na técnica (‘melhortécnica’ ou ‘técnica e preço’), tendo em vista que a legislação, ao tratar doempate ficto e do desempate, utilizou constantemente a expressão ‘preço’(art. 44, § 2º; art. 45, I e III, da LC 123/2006). Em caso de empate ficto, amicroempresa ou empresa de pequeno porte com melhor classificaçãopoderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedorado certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado(art. 45, I).” (op. cit., p. 150)

Em idêntico sentido é o magistério de Marçal Justen Filho, assinalando oilustre Professor que a preferência no caso de empate ficto constitui (ao ladoda regularização fiscal tardia) benefício genérico autoaplicável àsmicroempresas e empresas de pequeno porte, incidindo em qualquerlicitação de tipo menor preço, independentemente de previsão explícita noato convocatório (‘Comentários à lei de licitações e contratos administrativos’.17ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2016, pp. 137-8).

Melhores RespostasO aluno Eduardo Rauber Wilcieski, de Florianópolis/SC, formulou a seguinte resposta:

a) Inicialmente, cabe destacar que a LC nº 123/2006, que inaugurou o Estatuto daMicroempresa, mas é chamada de "Lei do SIMPLES", foi editada sob a forma de leicomplementar em virtude da exigência constante no art. 146, III, 'd', da Constituição Federal.




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Assim, para que fosse possível a existência de regime tributário simplificado e privilegiado paraMEs e EPPs, foi necessária a edição de lei complementar, a fim de evitar a existência deinconstitucionalidade, mas como a LC nº 123 é mais ampla do que a regulamentação dotratamento tributário, diversas normas para as quais não é exigida a lei complementar tambémacabaram sendo tratadas sob esta roupagem, o que, consoante a jurisprudência do SupremoTribunal Federal, não traz inconstitucionalidade à norma, mas também não a "protege" dealteração posterior por meio de lei ordinária, tendo em vista que inexiste hierarquia entre asnormas previstas nos incisos II a VII do art. 59 da Constituição Federal. Dessa forma, tendo emvista que tanto normas gerais sobre licitações e contratos quanto o tratamento diferenciado aMEs e EPPs fora da seara tributária podem ser regulados por lei ordinária - tendo em vista quea CF não faz, no ponto, exigência de LC - é possível, sim, que lei ordinária altere dispositivos daLC nº 123 relacionados à participação de microempresas e empresas de pequeno porte emlicitações e contratações públicas.

b) O chamado "empate ficto" em licitações está previsto no art. 44 da Lei Complementar nº123/2006, e nada mais é do que a existência de margem de preferência para a contratação demicroempresas e empresas de pequeno porte, consoante preconizado pelos art. 170, IX, e 179,ambos da CF. O empate ficto consiste em margem de preferência de até 10% em prol damicroempresa ou empresa de pequeno porte (caso a modalidade seja pregão, o valor será deaté 5%) em relação ao melhor preço ofertado. Ou seja, seguindo a regra geral, caso o licitantemais bem classificado apresente proposta no valor "100", serão consideradas empatadas comesse licitante as MEs e EPPs que apresentem proposto até o valor "110", sendo, consoante oart. 45 da LC 123, facultado aos licitantes que sejam MEs e EPPs apresentar novas propostas,inferiores ao valor originalmente vencedor da licitação, para que possam adjudicar o objeto dalicitação.

O empate ficto permite não só dar tratamento privilegiado a microempresas e empresas depequeno porte brasileiras, seguindo mandamento constitucional e fomentando a economia, odesenvolvimento e a geração de empregos no território brasileiro, como também preserva ointeresse público, tendo em vista que a ME ou EPP deverá apresentar proposta mais vantajosaà administração.

Por sua vez, o aluno Danilo Pereira, de Campo Grande/MS, redigiu esta resposta:

a) As disposições da LC n. 123/2006 que versam sobre a participação de microempresas eempresas de pequeno porte em licitações e contratações públicas podem ser alteradas por leiordinária. Afinal, de acordo com o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal,inexiste hierarquia entre leis complementares e leis ordinárias, mas apenas uma reserva formalde determinadas matérias que devem ser tratadas por meio daquela espécie legislativa, porexpressa previsão constitucional, diante de seu quórum mais qualificado. Nesse contexto, nãohá empecilho para que matérias não sujeitas à reserva de lei complementar (como é o caso daparticipação de microempresas e empresas de pequeno porte em licitações e contrataçõespúblicas) sejam também tratadas no bojo desta, mas, nesse caso, essas disposições nãoestarão revestidas da mesma exigência formal, o que possibilita a sua modificação ousupressão por lei ordinária posterior, aplicando-se a regra "lex posteriori derogat priori" (já quenão há relação hierárquica entre essas espécies legislativas). A propósito, o art. 86 da LC n.123/2006 dispõe expressamente que "as matérias tratadas nesta Lei Complementar que nãosejam reservados constitucionalmente a lei complementar poderão ser objeto de alteração porlei ordinária".

b) "Empate ficto" é a denominação conferida ao benefício previsto nos arts. 44 e 45 da LC n.123/06, em prestígio das microempresas e empresas de pequeno porte que participam delicitações e contratações públicas em concorrência com empresas de maior porte. De acordocom referidos dispositivos legais, as propostas apresentadas pelas ME's e as EPP's serãoconsideradas empatadas com a mais bem classificada, mesmo que superiores a ela em até10% ou, em se tratando da modalidade pregão, em até 5% (art. 44, §§ 1º e 2º, da LC n. 123/06).Assim, abre-se nova oportunidade à microempresa ou empresa de pequeno porte, para quepossa apresentar oferta mais vantajosa Administração Pública, na tentativa de obter a sua




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contratação. Com isso, intenta-se a consecução de outros objetivos colimados pela ordemjurídica para além do simples tratamento isonômico entre as empresas licitantes, entre os quaisse encontra o fomento ao desenvolvimento dos pequenos empresários, que é um dos princípiosda ordem econômica do Estado brasileiro, nos termos do art. 170, inciso IX, da ConstituiçãoFederal.

Já o aluno Guilherme de Mello Rossini, de Florianópolis/SC, ponderou o quanto segue:

A Constituição Federal prevê, como um dos princípios ordenadores da ordem econômica, otratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras ecom sede e administração no país (art. 170, IX, da CF). Nesse sentido, foi editada a LeiComplementar nº 123/2006 com o objetivo de instituir disposições especiais em matéria cível,empresarial, administrativa e tributária para as denominadas microempresas (ME) e empresasde pequeno porte (EPP), delimitadas com base no objeto perseguido, faturamento mensal econstituição societária, dando concretude à diretriz constitucional de incentivar sua criação edesenvolvimento.

Tal diploma, a propósito, foi editado com o estatuto complementar, pois, para tratar também dematéria tributária, esta exigência decorre da Constituição (art. 146, III, "d", da CF). Não obstante,conforme a doutrina no tema, as demais disposições, notadamente as que versam sobrelicitações e contratações públicas, são apenas formalmente complementares e materialmenteordinárias. Isso porque o art. 37, XXI, da CF, não requer a forma complementar, de sorte queleis ordinárias supervenientes podem disciplinar, neste ponto, contrariamente ao estatuído naLC nº 123/2006, derrogando o conteúdo contrariado, sem incorrer em vício de forma.

O Supremo Tribunal Federal (STF) possui precedentes exatamente neste sentido. Estabeleceu-se, na ocasião, que inexiste hierarquia entre lei complementar e ordinária, tratando-se de meradivisão de competência. Afastou-se, outrossim, o princípio do paralelismo das formas, a exigirque um instrumento só poderia ser modificado por outro da mesma natureza, pois istorepresentaria alterar a fixação de competências pelo Poder Constituinte originário (isto é,transformar uma matéria passível de ser legislada com quórum simples - ordinário - parareservada a quórum qualificado - complementar).

Dentre os dispositivos que versam sobre licitações, o art. 44 da LC nº 123/2006 prevê que, emcaso de empate entre propostas em certame licitatório, será dada preferência a ME e EPP.Porém, para além dos casos de empate efetivo (real), o §1º dispõe que se consideramempatadas as propostas apresentadas por ME e EPP que sejam até 10% inferiores à propostamais bem classificada, sendo que, no pregão, este percentual cai para 5% (§2º). Ora, como aspropostas não são exatamente equivalentes, diz-se que a lei cria um empate (fictício) com vistasa conferir ainda mais benefícios para tais entidades no trato com o Poder Público, sendo estefomentador direto do seu desenvolvimento.

De seu turno, a aluna Rafaela Piquiá Soares, de Porto Velho/RO, disse o seguinte:

A Constituição Federal de 1988 atribuiu à União a competência privativa para legislar sobrenormais gerais de licitação e contratação (art. 22, inc. XXVII), sem definir a espécie legal quedeve veicular a matéria. O legislador constituinte reservou determinadas matérias para seremtratadas por lei complementar, de sorte que, no seu silêncio, reputa-se suficiente o trato damatéria mediante lei ordinária (matérias residuais). Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federalconcluiu que não existe hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, mas campos deatuação diferentes. Sendo assim, as normas da LC 123/06 que versam sobre a participação demicroempresas e empresas de pequeno porte em licitações e contratos, não tendo sidodestinadas expressamente à lei complementar, consideram-se materialmente ordinárias e, poressa razão, podem ser alteradas por lei ordinária sem que se cogite de qualquer vício deconstitucionalidade.

O "empate ficto" consiste num mecanismo de preferência previsto no artigo 44 da LC 123/06com o intuito de oportunizar às microempresas e empresas de pequeno porte, classificadas




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dentro de uma margem, o oferecimento de nova proposta de preço inferior à melhor classificadano certame licitatório. Trata-se de uma ficção jurídica que considera empate as propostasapresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte que sejam iguais ou até 10%(no pregão 5%) superiores à proposta mais bem classificada. Essa técnica tem por objetivotornar essas empresas mais competitivas na licitação e concretizar a exigência constitucional detratamento diferenciado previsto no artigo 179 da CF.

Por fim, a aluna Maria Isadora Tiveron Frizão, de Cuiabá/MT, assim respondeu:

Consagra a CRFB-88, em seu art. 179, a dispensa de tratamento jurídico diferenciado em favorde microempresas e empresas de pequeno porte (ME’s e EPP’s), assim definidas em lei,visando a incentivá-las pela simplificação, eliminação ou redução de obrigações de naturezaadministrativa, tributária, previdenciária e creditícia, nos termos definidos em “lei”. A seu turno,com o advento da EC 42, de 2003, também o art. 146, inciso I, “d”, da CRFB-88, veio aconsagrar tratamento especial, no âmbito tributário, em favor de tais entes, impondo suaveiculação por meio de lei complementar. Malgrado aludido tratamento tenha sido disciplinadopela LC 123/06, lei editada na forma do art. 69 da CRFB-88, é necessário diferenciar o regime aque submetidas as disposições respectivas. Nesse sentido, conforme a melhor doutrina,somente ostenta “status” complementar a normatização tributária nela expressa, sendo viável aalteração das disposições alusivas a licitações e contratações públicas por meio de lei ordinária,sem que se caracterize inconstitucionalidade formal, em consonância com o entendimento doSTF sobre a temática.

Por sua vez, o “empate ficto” consiste na preferência de contratação, outorgadas às ME’s eEPP’s, como critério de desempate em licitações (art. 44, LC 123/06). Diz-se ficto porqueentender-se-á como empate quando as propostas apresentadas por tais entes sejam iguais ouaté 10% superiores à proposta mais bem classificada ou, no caso de pregão, até 5% superior aomelhor preço, caso em que a ME ou EPP poderá apresentar nova proposta de preço inferior àvencedora (em cinco minutos após os lances, no caso de pregão), quando então lhe seráadjudicado o objeto licitado (art. 45). Não o fazendo, serão convocadas as remanescentes nasmesmas condições, na ordem classificatória, sendo realizado sorteio caso haja equivalência dosvalores apresentados por ME’s e EPP’s. Releve-se que este benefício apenas se dá caso amelhor oferta inicial não tenha sido apresentada por ME ou EPP (art. 45, §2º). Há, portanto,tratamento especial a tais entidades, em concreção aos princípios que regem a ordemeconômica brasileira (art. 170, IX, CRFB-88).

3. Em uma ação de reintegração de posse o despacho que ordena a citação do réu, ainda queproferido por juiz incompetente, também seria apto a interromper a prescrição aquisitiva dapropriedade, impedindo o usucapião de bem de propriedade do autor, mas até então possuídocom ânimo de dono pelo réu? Máximo de 20 linhas.

Comentários

Depende. A interrupção da prescrição aquisitiva está atrelada à sorte dademanda (secundum eventus litis), porque apenas o resultado deprocedência do pedido da ação possessória será apto a obstar a usucapião,diferentemente da extinção sem mérito ou de julgamento de improcedência.

No que concerne à interrupção da prescrição prevalece que o ato processualcom eficácia para bloquear o curso do prazo é o despacho de “cite-se” nostermos do art. 202, I, do CC e art. 240, § 1º, do CPC, com eficácia retroativados efeitos da interrupção à data da propositura da demanda, conforme




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consagrado na Súmula 106 do STJ (“Proposta a ação no prazo fixado para oseu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo daJustiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição oudecadência”).

A antiga previsão da interrupção do lapso prescricional com a citação válidanão mais subsiste no ordenamento jurídico em face da derrogação da partefinal do art. 219, caput, do CPC/73 pelo atual CC, em razão do critériotemporal de solução de antinomias (lex posterior derogat priori) contido noart. 2º, § 1º, da LINDB, conforme consta do Enunciado 417 da V Jornada deDireito Civil do CJF (“O art. 202, I, do CC deve ser interpretadosistematicamente com o art. 219, § 1º, do CPC, de modo a se entender que oefeito interruptivo da prescrição produzido pelo despacho que ordena acitação é retroativo até a data da propositura da demanda”).

Eis dispositivos atualmente em vigor do CC e do CPC:

“Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez,dar-se-á:I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se ointeressado a promover no prazo e na forma da lei processual;Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do atoque a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.”

“Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente,induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor,ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeirode 2002 (Código Civil).§1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena acitação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data depropositura da ação.§2º Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providênciasnecessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o dispostono § 1º.§3º A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente aoserviço judiciário.§4º O efeito retroativo a que se refere o § 1º aplica-se à decadência e aosdemais prazos extintivos previstos em lei.”

Como se observa de uma interpretação restritiva, a interrupção automática deprazo com o despacho de “cite-se” apenas se aplica aos prazos extintivos depretensões e direitos (prescrição e decadência) e não propriamente ao prazoaquisitivo de direitos reais na modalidade originária (usucapião) conformeliteralidade do § 4º do art. 240 do CPC. Razões de direito material tambémratificam a exegese restritiva de interrupção automática do despacho citatórioapenas aos prazos extintivos.

A usucapião é modalidade originária de aquisição da propriedade, dada a




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existência de posse sobre coisa alheia, ânimo de dono e decurso de tempo.A necessidade de um provimento judicial está tão arraigada à história doinstituto que o art. 1.238 do CC fez-lhe referência expressa no trecho “assimo declare por sentença”:

“Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição,possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentementede título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare porsentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro deImóveis.”

Contudo, a exigência de provimento judicial para o reconhecimento dausucapião não foi repetida nos demais dispositivos do CC pertinentes àusucapião, principalmente nos arts. 1.239 e 1.240, caput, ao tratarem dausucapião especial rural e urbana:

“Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terraem zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva porseu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á apropriedade.”

“Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos ecinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e semoposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á odomínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

O pronunciamento judicial de usucapião tem eficácia apenas declaratória,não sendo propriamente requisito para a aquisição da propriedade. Emboracomumente a usucapião seja declarada via sentença judicial por força do art.1.241 do CC, o CPC/15 incluiu o art. 216-A na Lei 6.015/73, que prevê apossibilidade de reconhecimento extrajudicial do usucapião junto aotabelionato de notas e ao cartório de registro de imóveis. Eis artigos:

“Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida,mediante usucapião, a propriedade imóvel.Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá títulohábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

“Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido dereconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamenteperante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado oimóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado poradvogado, instruído com: (Incluído pela Lei nº 13.105, de 2015)I - ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse dorequerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias,aplicando-se o disposto no art. 384 da Lei no 13.105, de 16 de março de2015 (Código de Processo Civil); (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)




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II - planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmentehabilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivoconselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos registradosou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dosimóveis confinantes; (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)III - certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvele do domicílio do requerente; (Incluído pela Lei nº 13.105, de 2015)IV - justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, acontinuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dosimpostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel. (Incluído pela Lei nº13.105, de 2015)”

A definição básica do instituto da usucapião, na modalidade extraordinária debens imóveis, está prevista no art. 1.238, caput, do CC. Como se verifica daleitura do dispositivo nos núcleos “sem interrupção” e “nem oposição”, aposse para fins de usucapião deve ser contínua e pacífica. Estes atributosigualmente se fazem presentes como requisitos para a configuração dasdemais modalidades de usucapião sobre imóveis ou móveis:

“Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição,possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentementede título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare porsentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro deImóveis.”

A usucapião é também chamada pela doutrina de prescrição aquisitiva, emrazão da similitude do instituto com a prescrição extintiva, inclusive quanto àscausas interruptivas, fato acentuado pelo disposto no art. 1.244 do CC.

“Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acercadas causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quaistambém se aplicam à usucapião.”

Prevalece que a posse ad usucapionem não perde seu caráter de pacífica einconteste mesmo que ajuizadas ações possessórias por quem se afirmaproprietário, na hipótese de tais demandas serem, ao final, julgadasimprocedentes ou extintas sem julgamento do mérito.

Embora o art. 1.244 do CC estenda ao possuidor o disposto quanto aodevedor acerca das causas que interrompem a prescrição extintiva, ainterrupção da prescrição aquisitiva da usucapião fica condicionada aoresultado da demanda (secundum eventum litis).

Isto porque a decisão final em demanda de natureza possessória sempresurtirá efeitos ex tunc. É dizer, a reintegração de posse quando deferida aoautor da demanda surtirá os efeitos de que ele foi possuidor desde aproposição da ação. Por outro lado, o pedido de reintegração que é improvidonão surtirá efeito algum para o autor, ao revés, surtirá exatamente os efeitos




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de manutenção da posse para o réu, dada a natureza dúplice das açõespossessórias.

Esta afirmação de existência de efeito repristinador da posse que venha serreconhecida ao final pelo juízo (seja a posse do autor, seja a do réu) deve-seà natureza eminentemente declaratória das ações possessórias e da próprianatureza da posse.

Lembramos que a posse é a situação de fato exercida sobre a coisa, porquem exterioriza o domínio, mesmo que juridicamente não tenha apropriedade. A afirmação deriva da própria definição do instituto da possepelo art. 1.196, seu modo de aquisição pelo art. 1.204, e mesmo da previsãoda perda da posse pelo art. 1.223, todos do CC, ao se referirem à possecomo um poder sobre a coisa:

“Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”

“Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível oexercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes àpropriedade.”

“Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade dopossuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.”

Em síntese: se o autor da ação de reintegração de posse ao final doprocesso é reintegrado, para todos os fins conta-se a duração do processocomo sendo sua a posse (eficácia ex tunc); se a reintegração é julgadaimprocedente ou vem a ser extinta sem mérito, computa-se a duração doprocesso como tempo de posse para o réu (eficácia ex tunc), dada anatureza dúplice das ações possessórias.

Assim o efeito interruptivo da prescrição aquisitiva somente subsiste quandoa demanda é levada até o fim e julgada procedente. Julgada improcedente ouextinta sem mérito a possessória, não existirá continuidade na antiga possedo autor, não existindo nenhum efeito interruptivo. Este é o entendimento doSTF e do STJ sobre a questão:

“- Prescrição aquisitiva. - Pretendida interrupção do prazo pela citação emação possessória julgada improcedente. - Julgado que decide que, rejeitadaa demanda, a citação não tem efeito interruptivo. - Interpretação razoável,sem negativa de vigência de lei. - Divergência não demonstrada. - Recursoextraordinário não conhecido.(RE 77298, Relator(a): Min. RODRIGUES ALCKMIN, Primeira Turma, julgadoem 10/12/1974, DJ 11-04-1975 PP-02305 EMENT VOL-00980-02 PP-00505)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.AÇÃO DE USUCAPIÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO ÀS NORMAS DOS




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ARTS. 219 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.(...)2. A citação realizada em processo extinto, sem resolução de mérito, não temo condão de interromper o prazo da prescrição aquisitiva.Precedentes.3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp 1012580/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTATURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 16/09/2015)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL . AÇÃOREIVINDICATÓRIA.USUCAPIÃO SUSCITADA EM DEFESA. AÇÃO POSSESSÓRIA JULGADAIMPROCEDENTE. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. EFEITO INTERRUPTIVO.AUSÊNCIA.PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS INTEGRANTES DA SEGUNDASEÇÃO.1. Segundo a jurisprudência dominante desta Corte, a citação promovida emação possessória julgada improcedente não interrompe o prazo para aaquisição da propriedade pela usucapião.2. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 944.661/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,TERCEIRA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013)”

“PROCESSUAL CIVIL - MATERIA DE PROVA - CITAÇÃO INTERRUPTIVADA PRESCRIÇÃO.(...)I I - COM A IMPROCEDENCIA DA DEMANDA INEFICAZ E AINTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRITIVO LEVADA A EFEITO PELACITAÇÃO.III - RECURSO NÃO CONHECIDO.(REsp 84760/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA,julgado em 21/05/1996, DJ 19/08/1996, p. 28474)”

Frisamos que este posicionamento que é amplamente majoritário nostribunais superiores também encontra guarida na doutrina civilista clássica:

“(...) de duas uma, ou a demanda [possessória] foi vitoriosa e o possuidor foidesalojado do imóvel, não se podendo mais cogitar de usucapião, ou então aação foi rejeitada, hipótese em que a interrupção da posse é consideradacomo inexistente, como não ocorrida” (BEUDANT, Charles. Droit civilfrançais, Tomo IV, p. 859).

“(...) quando o possuidor é desapossado pelo titular do domínio, se ele vem ajuízo e consegue restituir-se judicialmente na posse conta-se todo o tempoque durou o litígio para o efeito de usucapião” (COELHO DA ROCHA, ManuelAntônio. Instituições de direito civil, Vol. II, § 458).

Assim, a eficácia interruptiva da prescrição aquisitiva da usucapião com o




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despacho que determina a citação em demanda reintegratória proposta peloantigo proprietário dependerá do resultado da demanda (secundum eventumlitis): sendo julgada procedente a reintegração, ocorrerá a interrupçãoobstando a usucapião; sendo julgada improcedente ou mesmo extinta semjulgamento de mérito, não haverá efeito interruptivo e a posse exercida peloréu da reintegratória, durante o processo judicial, poderá ser computada parafins de usucapião.

Força nos estudos!

Melhores RespostasMaria Isadora Tiveron Frizão, de Cuiabá/MT, formulou esta resposta:

Conforme entendimento do STJ, o efeito de interrupção da prescrição aquisitiva da propriedade,à conta do despacho que ordena a citação do réu em ação possessória, dependerá da sentençafinal a ser prolatada nesta ação.

Em primeiro lugar, cumpre assentar que a interrupção da prescrição se dá a partir do despachoque ordena a citação, que retroagirá à data da propositura da demanda, ainda que incompetenteseja o juízo, nos termos do art. 202, inciso I, do CC, c.c. art. 240, §1º, do CPC, efeito que sedará, nos termos do art. 240, §4º, quanto aos “prazos extintos previstos em lei”. Por sua vez, ausucapião, também doutrinariamente denominada como “prescrição aquisitiva”, cuida-se demodalidade de aquisição originária da propriedade, cujos pressupostos compreendem (a) aposse interrupta e pacífica; (b) o ânimo de domínio; (c) o decurso do prazo previsto em lei.Releve-se que, conforme art. 1.244 do CC, ao possuidor estender-se-ão as causas que obstam,suspendem e interrompem a prescrição, razão pela qual é possível concluir, à primeira vista,que o despacho proferido ensejaria a interrupção do prazo da prescrição aquisitiva dapropriedade.

Entretanto, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial reinante, a ação que reconhecea usucapião ou a posse, concebida como um estado de fato, possui caráter meramentedeclaratório (art. 1.204, CC), sendo inequívoco o caráter “ex tunc” da decisão que a pronuncia.Por conseguinte, conforme o STJ, o mero ajuizamento de ação possessória por quem afirma serproprietário não destitui a posse “ad usucapionem” de seu caráter pacífico e inconteste caso ademanda venha a ser extinta ou julgada improcedente, vez que, diante da natureza dúplice detais ações, aludido pronunciamento surtirá o efeito de afirmar a posse exercida pelo réu, sendopossível computar o período entre a data da propositura da ação até a sentença para fins decumprimento do prazo necessário à usucapião. Lado outro, caso a ação seja procedente, seuefeito retroagirá à data da propositura, interrompendo a prescrição aquisitiva da propriedade.Diz-se, assim, que o efeito será “secundum eventum litis”, não se podendo afirmar “a priori” asua ocorrência.

Já Lucas Ritzmann Engel, teclando de Jaraguá do Sul/SC, assim enfrentou a questão:

A usucapião é forma originária de aquisição da propriedade por meio da posse mansa epacífica, com ânimo de domínio, por certo período, normatizada nos arts. 1.238/1.244 do CódigoCivil e também em outras leis esparsas, que trazem modalidades especiais. Trata-se, naverdade, de uma forma de prescrição, não extintiva, mas sim aquisitiva. Bem por isso o art.1.244 do CC estende ao possuidor as causas que obstam, suspendem ou interrompem aprescrição, aplicando-as também à usucapião.

Cinge-se a questão acerca da interrupção ou não da prescrição aquisitiva por meio da citação,ainda que proferida por juiz incompetente, do possuidor em ação de reintegração de posse.Nesse passo, vale destacar que no ordenamento pátrio a citação é, de fato, causa de




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interrupção da prescrição extintiva, nos termos do art. 202, inciso I, do CC. Além disso, é muitoimportante a disposição do art. 240, § 1º, do CC, indicadora de que a interrupção dessaprescrição retroagirá até a data de propositura da demanda.

Ocorre que, tratando de prescrição aquisitiva, o STJ entende que a citação do réu em açãopossessória, como é a de reintegração de posse, só gerará efeitos no caso de serem os pedidosda demanda julgados procedentes. Ou seja, feita a citação, aguardar-se-á a decisão final e,sendo julgados procedentes os pedidos, a citação gerará efeitos ex tunc, retroagindo à data dapropositura da demanda. Ao passo que se a sentença for de improcedência, a citação nuncaterá gerado efeito. Portanto, percebe-se que a interrupção da prescrição aquisitiva por meio dacitação, ainda que proferida por juiz incompetente, é condicionada ao resultado da demanda(secumdum eventum litis).

Sendo assim, a resposta ao questionamento é: depende, se o pedido formulado na ação dereintegração de posse for julgado procedente, a citação será apta a interromper a prescriçãoaquisitiva. Caso, todavia, seja julgado improcedente o pedido, com a citação não terá ocorrido ainterrupção.

4. Em que casos é possível ocorrer decadência em relação à confissão de dívida tributária?Resposta em até quinze linhas.

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Os débitos derivados de declarações que, por lei tem, força de confissão dedívida, não são objeto propriamente de lançamento, como ato privativo daautoridade administrativa. Os débitos são constituídos pela atividade deacertamento da relação jurídica tributária deflagrada pelo contribuinte, que,mediante atos próprios, nos termos do art. 150 do CTN, consolida oselementos da obrigação tributária.

Nesse contexto, impende frisar que a entrega de declaração pelo contribuinteconstitui procedimento suficiente à regular constituição do crédito tributário,uma vez que, pelo sistema normativo tributário, o sujeito passivo estácredenciado a, mediante atos próprios, entabular a relação jurídica tributária,independente de atividade prévia do Fisco, nos termos do já citado art. 150do CTN. A propósito, prevê o art. 5º, §1º do Decreto-Lei nº 2.124/84 que “odocumento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória,comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívidae instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito”.

Realmente, considera-se o contribuinte automaticamente notificado com aentrega de sua declaração, pois se a notificação tem por fim dar ciência aodevedor da relação jurídica tributária, é óbvio que este tem plena ciência doconteúdo da declaração por ele mesmo prestada. Portanto, nos casos emque a formalização do crédito decorre da entrega de declaração, ocontribuinte não pode se alegar surpreendido, pois a obrigação tributáriainadimplida foi por ele próprio denunciada à autoridade fiscal.

A declaração do contribuinte, confessando a dívida, constitui o crédito




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tributário para todos os efeitos, não havendo razão para, em relação aosvalores declarados, promover o ato/ procedimento de lançamento tributárioem sentido estrito. O lançamento formal, que é ato exclusivo do Fisco, não éo único modo de constituição do crédito tributário. Os valores declaradosassumem, em virtude da declaração do contribuinte, a posição de créditotributário constituído, com todas as consequências daí decorrentes.

Embora o CTN, em seu art. 142, estipule que compete privativamente àautoridade administrativa constituir o crédito tributário, a jurisprudência atualaceita o autolançamento nos casos em que a lei preveja o caráter deconfissão de dívida de determinada declaração de entrega obrigatória porparte do contribuinte. Trata-se de um lançamento presumido (ou melhor, ahomologação é presumida), não havendo necessidade, inclusive, denotificação do contribuinte e instauração de processo administrativocontraditório, até mesmo porque, em tese, basta ao contribuinte retificar suadeclaração, caso entenda não estar. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO2010/0221888-3 Relator Ministro HUMBERTO MARTINS (1130)PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC.APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. CERCEAMENTO DE DEFESA.AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITOPOR GIA. DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO. NULIDADE DA CDA.REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. TAXA SELIC. LEGALIDADE. ACÓRDÃORECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ.SÚMULA 83/STJ.1. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC, incidência da Súmula284/STF.2. Violação dos arts. 125, 132 e 420 do CC, incidência da Súmula 211/STJ.3. Aferir a certeza e liquidez do título, para efeito de análise de eventualviolação dos arts. 97, 202 e 203 do CTN, demandaria o reexame de todo ocontexto fático-probatório dos autos, incidência da Súmula 7/STJ.4. É assente o entendimento nesta Corte, no sentido de que, "em se tratandode tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débitoatravés de Declaração de Contribuições de Tributos Federais - DCTF, Guiade Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informaçõesà Previdência Social - GFIP ou documento equivalente e não pago novencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário,tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo erespectiva notificação prévia." (REsp 739.910/SC, Rel. Ministra ElianaCalmon, Segunda Turma, julgado em 12.6.2007, DJ 29.6.2007, p. 535).5. In casu, o Estado de São Paulo previu a utilização da taxa SELIC, por meioda Lei Estadual n. 10.175/98, preenchendo o requisito exigido para a suaaplicação.Agravo regimental improvido.

Em relação à decadência na confissão de dívida, esta, em regra, não ocorre.Os valores confessados deverão ser cobrados, se não pagos, incidindo,




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nesse caso, prazo prescricional de cobrança. Ocorre que, no que se refere àdecadência, é nula qualquer renúncia ao prazo fixado em lei, além detambém ser hipótese de extinção do crédito tributário. Assim, se há confissãodepois do prazo de decadência, os débitos confessados já decaíram, poisnão houve auto- lançamento hígido:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVODATOS TR IBUTÁRIOSPARA EFE ITO DE PARCELAMENTOAPRESENTADA APÓS O PRAZO PREVISTO NOART. 173, I, DO CTN.OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DECONSTITUIÇÃODO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.1. Não cumpre ao Superior Tribunal de Justiça analisar a existência de"jurisprudência dominante do respectivo tribunal" para fins da corretaaplicação do art. 557, caput, do CPC, pela Corte de Origem, por se tratar dematéria de fato, obstada em sede especial pela Súmula n. 7/STJ: "Apretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".2. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido deque o julgamento pelo órgão colegiado via agravo regimental convalidaeventual ofensa ao art. 557, caput, do CPC, perpetrada na decisãomonocrática. Precedentes de todas as Turmas: AgRg no AREsp 176890 /PE, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18.09.2012;AgRg no REsp 1348093 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro CampbellMarques, julgado em 19.02.2013; AgRgno AREsp 266768 / RJ, TerceiraTurma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 26.02.2013; AgRg no AREsp72467 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 23.10.2012;AgRg no RMS 33480 / PR, Quinta Turma, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu,Des. conv., julgado em 27.03.2012; AgRg no REsp 1244345 / RJ, SextaTurma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13.11.2012.3. A decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma deextinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, nãopode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração dedébitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP,GFIP, etc.).4. No caso concreto o documento de confissão de dívida para ingresso doParcelamento Especial (Paes - Lei n. 10.684/2003) foi firmado em22.07.2003, não havendo notícia nos autos de que tenham sido constituídosos créditos tributários em momento anterior. Desse modo, restam decaídosos créditos tributários correspondentes aos fatos geradores ocorridos nosanos de 1997 e anteriores, consoante a aplicação do art. 173, I, do CTN.5. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido.Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n.8/2008”.

Ainda, em relação a valores confessados a menor, ou não confessados, aconfissão de dívida não legitima a cobrança. E isso porque não pode o Fisco,com base na admissão do fato gerador em seu aspecto jurídico, considerarde forma diversa o aspecto quantitativo. Por exemplo, se confesso dever




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imposto de renda de valor X, não pode o Fisco cobrar, sem lançamentosuplementar, 2X, somente porque houve confissão de recebimento de renda.Nesses casos, o valor declarado estará sujeito à prescrição, enquanto orestante estará sujeito à decadência. É por isso, ainda, que o indeferimentode compensação deve ser notificado ao contribuinte, pois quem compensanão está confessando valor no aspecto quantitativo. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE DCTF. ART. 5º, § 1º, DODECRETO-LEI N.2.124/1984. ALEGATIVA DE IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DEPREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INSCRIÇÃO EM DÍVIDAATIVA.NECESSIDADE DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.PRECEDENTES.1. O art. 5º, § 1º, do Decreto-Lei n. 2.124/1984 não foi objeto de debate edeliberação pela Corte de origem, mesmo com a oposição dos embargos dedeclaração, o que redunda em ausência de prequestionamento da matéria,aplicando-se, ao caso, o posicionamento firmado na Súmula 211/STJ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito daoposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo").2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte Superior, "tendo ocontribuinte declarado o tributo via DCTF e realizado a compensação nessemesmo documento, o Fisco não pode simplesmente desconsiderar oprocedimento adotado pelo contribuinte e, sem qualquer notificação deindeferimento da compensação, proceder à inscrição do débito em dívidaativa com posterior ajuizamento da execução fiscal" (REsp 1.140.730/RS,Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em14/6/2011, DJe 21/6/2011).3. A tese sustentada pela recorrente de que não teria ocorrido compensaçãona hipótese - já que tal medida não poderia se dar por meio de DCTF àépoca dos fatos - também não foi objeto de análise e apreciação pela Cortede origem, atraindo óbice da Súmula 211/STJ.4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.(REsp 1263907/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA,julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018)”

Melhores RespostasEduardo Rauber Wilcieski, de Florianópolis/SC, deu a seguinte resposta:

A decadência no direito tributário é uma das modalidades de extinção do crédito tributário (art.156, V, do Código Tributário Nacional), estando prevista, também, no art. 173 do CTN,adotando-se o prazo geral de 5 anos. A decadência é, em breve síntese, a extinção do créditotributário por não ter sido este constituído dentro do prazo legal - ou seja, a administração quese manteve inerte não pode, passado o prazo, constituir o crédito tributário para cobrá-lo einscrevê-lo em dívida ativa. A confissão de dívida tributária, por seu turno, é meio apto a ensejara constituição do crédito tributário (o que, na ótica do CTN, deveria ser realizado por meio dolançamento fiscal, consoante previsto entre seus arts. 142 e 150). O reconhecimento do débito




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pelo fisco, portanto, constitui o crédito tributário sem que seja necessária a adoção de qualqueroutra postura por parte do fisco para tal constituição, como, aliás, é foi reconhecido peloSuperior Tribunal de Justiça ao aditar o enunciado nº 436 de sua súmula. A possibilidade de aconfissão de dívida constituir o crédito tributário independente de atividade da autoridadetributária, contudo, não é irrestrita, uma vez que mesmo que o contribuinte confesse ainadimplência de tributo, caso já tenha sido ultrapassado o lapso decadencial, não poderá serconstituído o crédito. Ora, se o crédito tributário não existe, pois fulminado pela decadência, nãopoderá ser constituído, mesmo que declarado pelo contribuinte, ainda que para fins deparcelamento tributário - motivo pelo qual, inclusive, não é dado ao fisco receber tributo prescritoou após o prazo decadencial. Além disso, a confissão somente constitui o crédito nos limites doconfessado, não dispensando ao fisco a adoção de outras medidas para a constituição deeventual crédito suplementar, ainda durante o prazo decadencial de 5 anos.

Juliana Alves Beaklini, do Rio de Janeiro/RJ, assim respondeu:

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação (ou autolançamento), o contribuinte é quemcalcula e declara o quanto deve e antecipa o pagamento que lhe é devido. Caso o Fiscoentenda que o valor declarado encontra-se correto, realizará a homologação do pagamento.Apenas com a homologação (expressa ou tácita) é que o crédito tributário será extinto (artigo150, parágrafo 4° do CTN). Nesse contexto, a jurisprudência pacifica do STJ consolidou-se nosentido de que a declaração de débito pelo contribuinte representa confissão de dívida - apta,assim, a constituir o crédito tributário. Diante desse cenário, conclui-se que é possível ocorrer adecadência em relação à confissão de dívida tributária no caso em que o contribuinte declarou epagou a menor o tributo sujeito a lançamento por homologação. Nessa hipótese, o Fisco terá oprazo de 5 anos, contado do dia que ocorreu o fato gerador, nos termos do artigo 150, parágrafo4° do CTN, para a realização do lançamento de ofício da diferença de valor. Passado o prazo,haverá a decadência e homologação ficta do valor pago a menor. Por outro lado, no caso emque não houve declaração de débito nos tributos sujeitos a lançamento por homologação,aplicar-se-á o termo inicial do prazo decadencial previsto no artigo 173, I, do CTN, qual seja, oprimeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. É oteor da Súmula 555 do STJ. Por fim, vale dizer que, no caso em que o contribuinte declarou odébito, mas não efetuou qualquer pagamento, haverá a constituição do débito mediante adeclaração. Nesse caso, não haverá necessidade de lançamento, podendo o Fisco inscrever odébito diretamente em dívida ativa e ajuizar a execução fiscal.




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