seminário internacional sobre direito da concorrência o direito comunitário da concorrência...

Seminário Internacional sobre Direito da Seminário Internacional sobre Direito da ConcorrênciaConcorrência

O Direito Comunitário da O Direito Comunitário da ConcorrênciaConcorrência

Maria Manuel Leitão MarquesMaria Manuel Leitão [email protected]@fe.uc.pt

e Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

MMLM - Brasília - Abril 2005 2

Sumário Breve resenha histórica Um panorama geral sobre o Direito Comunitário

da Concorrência Dois pontos da agenda em curso

Redes de empresas e concorrência Essential facilities e relação entre autoridades da

concorrência e reguladores sectoriais

Conclusões e prospectiva


Alemanha, 1945-1958: a Escola de Freiburg e as novas regras para o mercado

Crise do final dos anos 20 conduziu a acordos de cooperação, como meio das empresas limitarem os seus riscos

Escola de Freiburg: a necessidade do sistema jurídico prevenir o desenvolvimento e o abuso do poder económico privado

A influência e o interesse dos EUA no sucesso de um pensamento liberal na Alemanha, no final da II Guerra

“Ordoliberalismo” (liberalismo ordenado): a necessidade de uma ordem jurídica para garantir a liberdade económica e a concorrência

1958: promulgação de uma lei da concorrência, GWB – “Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrän-kungen”


CEE/UE, 1957-2005: o direito comunitário da concorrência

1957: criação da Comunidade Económica Europeia (CEE)

o processo de integração permitiu ao direito da concorrência ampliar uma esfera e um grau de influência que dificilmente conseguiria atingir de outro modo


CEE/União Europeia, 1957-2005

Reg. 17/62 e o papel central da Comissão Europeia: moldura institucional

Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE): enunciação dos princípios e valores gerais nos seus acórdãos, não se cingindo aos casos individuais que lhe eram apresentados

papel marginal que o direito da concorrência ocupava na generalidade dos Estados-Membros

até à década de 80: o objectivo de um mercado unificado dominou a construção de um sistema de direito da concorrência

início da década de 80: a viragem pública do direito da concorrência (empresas públicas e auxílios de Estado)

final da década de oitenta (1989): a aprovação do Regulamento das concentrações


CEE/União Europeia, 1957-2005

Final dos anos noventa: Comissão procura meios de descentralizar a aplicação do direito da concorrência

Reformas do direito substantivo, no domínio das práticas restritivas abrangidas pelo art. 81.º - restrições verticais e acordos horizontais: os novos regulamentos de isenção

Substituição do Reg. 17/62 pelo Reg. 1/2003 do Conselho, de 16/12/2002 (aplicação do art. 81.º, n.º 3 pelas autoridades e tribunais dos Estados-Membros

ECN: uma rede de autoridades de concorrência


As fontes do Direito Comunitário

O Tratado CE

Os Regulamentos do Conselho e da Comissão

As Comunicações

As Orientações (“guidelines”)

As Decisões da Comissão

A Jurisprudência do Tribunal Os Acordos de cooperação bilateral e multilateral


Caracterização geral do direito comunitário da concorrência

O Tratado CE e a política da concorrência

As regras que se aplicam às empresas: Conduta (art. 81.º) e resultado (art. 82.º) Estrutura (Regulamento das concentrações)

As regras que se aplicam aos Estados: Serviços de Interesse Económico Geral e Empresas

públicas (art. 86.º) Auxílios de Estado (arts. 87.º ss)


Âmbito de aplicação territorial e material

O princípio do efeito anti-concorrencial (ou da territorialidade objectiva) Noção

As dificuldades na sua aplicação

A condenação de empresas situadas no exterior do espaço da União Europeia: o caso Continental Can e os casos Wood Pulp I e II

As soluções nos países com estruturas políticas ou económicas supranacionais

O art. 81.º do Tratado CE


A proibição das coligações

A estrutura do art. 81.º n.º 1: a proibição n.º 2: a sanção n.º 3: a excepção


Art.81.º, n.º 1 do Tratado CE

1. São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum


a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transacção;

b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;

c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;

d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagens na concorrência;

e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos



proíbe os acordos, decisões de associações de empresas e práticas concertadas ...

susceptíveis de limitar de forma sensível a concorrência (a regra de minimis)...

com impacto comunitário (afectação das trocas comerciais entre os Estados-Membros)



Noção de Empresa Segundo a jurisprudência comunitária

Qualquer entidade que exerça uma actividade económica independente que consista na oferta de bens ou serviços num determinado mercado, independentemente do seu estatuto jurídico e do modo de funcionamento


Forma jurídica não pré-determinada/exercício de uma actividade económica: pessoa singular: um cantor de ópera (contrato de

exclusividade), um inventor sociedade civil ou comercial, agrupamento

complementar de empresas associação: associações desportivas que realizam

contratos de publicidade, de retransmissão de eventos (UEFA), etc.

fundação

Noção de Empresa


Exercício de uma actividade económica a título oneroso: Não significa o exercício de uma actividade lucrativa (ex.

algumas empresas públicas ou associações) Independência económica

Não inclui um trabalhador assalariado Mas pode incluir uma agente ou representante comercial A questão dos grupos económicos: uma única empresa?

O critério da autonomia económica na decisão

Noção de Empresa


Consequências do reconhecimento do grupo de sociedades como empresa única: Imputação da responsabilidade a empresas

sediadas fora da Comunidade Inaplicabilidade do Art. 81.º (acordos/práticas

concertadas) às relações entre empresas do mesmo grupo

Permite aplicar o art. 82.º a todo o grupo mesmo que a posição dominante seja detida por uma empresa diferente da que abusou

Noção de Empresa


A delimitação do mercado relevante Objectivo Definição

O mercado relevante do ponto de vista do produto O mercado relevante do ponto de vista geográfico

Critérios para a definição dos mercados Substituição do lado da procura: o exemplo da banana, no

caso United Brands / Comissão, e das máquinas fotográficas, no caso Hasselblad /Comissão

Substituição do lado da oferta


Art. 81.º, n.º 1 – Acordos horizontais

acordos horizontais entre empresas concorrentes: Acordos de preços

Acordos de repartição de mercados (fixação de quotas, repartição geográfica, repartição de clientela)

Acordos de troca de informações

Empresas comuns


1.º exemplo: o caso Ford-Volkswagen

Um acordo entre empresas concorrentes

http://oconnellsofmallow.ie/Ford%20Galaxy.jpg


Caso Ford-Volkswagen Acordo horizontal : criação de empresa comum

(Auto-Europa) para desenvolvimento, estudo técnico e construção de um VFM

50% - 50%: controlo comum Duração 10 anos


Art. 81.º, n.º 1 – Acordos verticais

acordos verticais: entre empresas situadas em diferentes estádios da produção ou da distribuição Distribuição exclusiva

Distribuição selectiva

Franquia


O meu marido pediu-me que comprasse um gel de banho para oferecer à minha sogra. Passei no supermercado, mas não encontrei Nº5, da Channel, a marca que ela mais gosta.

Disseram-me que só se vende em perfumarias.

De certeza que vai ser mais caro do que aquilo que teria de pagar se estivesse à venda no supermercado. Por que será que isto acontece?


Poderei importar um Volkswagen de Itália, onde são mais baratos de que na cidade austríaca onde resido?

E se isso me for recusado, pelo facto de não ser residente em Itália, será que me posso queixar?


A prática concertada forma de coordenação entre empresas que, sem ter

sido levada até à realização de um acordo propriamente dito, substitui cientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas

qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que entende seguir no mercado comum.

Art. 81.º, n.º 1 – Práticas Concertadas


Art. 81.º, n.º1 – Decisões de Associações de Empresas

Os advogados exercem uma actividade económica e, portanto, constituem empresas dos arts. 81.° CE, 82.° CE e 86.° CE

O facto de o exercício da sua profissão ser regulamentado não altera tal conclusão.

assumem os riscos financeiros correspondentes ao exercício das suas actividades económicas.


Um exemplo de uma associação pública: o caso Técnicos Oficiais de Contas (Portugal)

Associações de empresas: as associações públicas profissionais têm natureza mista, pública na óptica da prossecução de atribuições públicas e privada no contexto da representatividade dos profissionais nele inscritos, daí que a Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas deva ser considerada como associação de empresas


Art. 81.º, n.º 2

Nulidade das cláusulas ou do acordo, decisão ou prática


Art.81, n.º 33. As disposições do n.º 1 podem, todavia, ser declaradas

inaplicáveis:- a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas;- a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações

de empresas; e- a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas

concertadas, que contribua para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que:


Art.81, n.º 3

a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos;

b) Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.


Art. 81º, n.º 3Regra do balanço económico Permite considerar inaplicáveis as disposições

do n.º1, por um tempo limitado, desde que se prove que (excepção legal/ auto-avaliação) : do acordo resulta uma melhoria na produção ou na

distribuição dela saem beneficiados os utilizadores a restrição é indispensável para que o acordo produza

esses efeitos positivos se mantém a concorrência relativamente a uma parte

substancial do mercado dos produtos em causa.


A relevância directa do interesse do consumidor

O que são consumidores? Consumidor é todo aquele a quem sejam

fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios

A noção de utilizador é mais ampla do que a de consumidor, compreendendo todo aquele que adquire bens ou serviços no mercado seja ou não para consumo final

.


A relevância directa do interesse do consumidor

O interesse de cada consumidor em particular Caso LECLERC (cosméticos de luxo): é do interesse do

consumidor que os produtos sejam apresentados em boas condições e que seja assim preservada a sua imagem de produtos de luxo

Defesa do interesse geral dos consumidores (progresso económico)

Emprego Protecção do ambiente Economias de energia (os consumidores das gerações futuras) Acesso a novos produtos, melhorias no serviço pós-venda


A relevância directa do interesse do consumidor: o balanço económico A partilha das vantagens económicas com o

consumidor/utilizador: As vantagens que decorrem do alargamento da

possibilidade de escolha: decisão Eurotunnel (1994) (transporte marítimo, comboio, navette)

Melhoria da qualidade Acesso (ou acesso mais fácil) a novos produtos, novos

canais de distribuição, novos serviços Diminuição de preços


Art. 81.º, n.º3

Isenções individuais: para um acordo Isenções por categoria: para um tipo de acordos

Os regulamentos de isenção: Funções: facilitar o trabalho da Comissão e conferir maior

segurança às práticas comerciais


Os regulamentos de isenção

Regulamento sobre acordos verticais Regulamento sobre os acordos de distribuição e de

serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis Regulamento sobre transferências de tecnologia

Regulamentos sobre acordos horizontais Regulamento sobre acordos de especialização Regulamento sobre acordos de investigação e

desenvolvimento


1º tema da agenda em curso:Redes de empresas e regras da concorrência

Entre o mercado e a hierarquia

Redes: uma forma híbrida de governação Combinação de autonomia com interdependência Pluralismo estratégico Partilha de conhecimento tácito e/ou codificado


Tipos de redes Internas e externas Pré-organizadas e auto-organizadas

verticais e horizontais Business networks: integração da produção, da

distribuição e de negócios relacionados (financeiros, por exemplo)

Redes de empresas


Exemplo: as alianças estratégicas nos transportes aéreos

«An airline alliance is an agreement between two or more airlines to cooperate for the foreseeable future on a substantial level. Airlines services and networks operate as a single entity but without the irreversibility of a merger. The airlines retain their corporate identities» (ECA, 2002)


ALLIANCES STAR ONEWORLD SKYTEAMCompanies partner

Air Canada, Air New Zealand, ANA, Asiana Airlines, Austrian, bmi, LOT Polish Airlines, Lufthansa, SAS, Singapore Airlines, Spanair, Thai Airways International, United, US Airways and VARIG, South African Airways, Finland's Blue1 and TAP Air Portugal

Aer Lingus, American Airlines, British Airways, Cathay Pacific, Finnair, Qantas, Iberia Airline Lan

Aeroméxico, Air France, Alitalia, Continental Airlines, CSA Czech Airlines, Delta Air Lines, KLM, Korean Air and Northwest Airlines. 2004 - Memorandum of Understanding : Aeroflot and Southern Airlines

Passengers per year

112 million 85 million 124 million

Market share 23% 17% 24% Destinations 755 571 500 Countries served

132 135 110

http://images.google.pt/imgres?imgurl=http://www.bongonews.com/StoryImages/air_hooters2.jpg&imgrefurl=http://www.bongonews.com/layout1.php%3Fevent%3D350&h=282&w=349&sz=16&tbnid=phh4hqQGfhQJ:&tbnh=92&tbnw=115&start=19&prev=/images%3Fq%3Dairline%26hl%3Dpt-PT%26lr%3D%26sa%3DG


Alianças estratégicas Efeitos restritivos da concorrência

18 Acordos (Comissão Europeia) Alianças (e.g. Air France/Alitalia COMP/38284)

Cooperação em algumas rotas(British Airways/SN Brussels Airlines - COMP/A/38.477/D2)

Cooperação para organizar actividades de apoio (OPODO- COMP/38.006)

Alianças estratégicas


Um novo modelo de concorrência?

“Co-opetition”: um novo modo de conceptualizar a interdependência dinâmica entre empresas

Maior cooperação em actividades distantes da relação com o cliente

Maior concorrência em actividades próximas da relação com o cliente


Cooperation-dominated relationship: ex. alianças estratégicas nos transportes aéreos

Equal relationship: ex. Ford-Volkswagen

Competition-dominated relationship: ex. novos modelos de produção do calçado

Fonte: adaptado de Bengtsson and Kock (2000: 416)

Formas de Co-opetition


As redes e o Direito Comunitário da Concorrência

Uma abordagem mais complacente dos acordos de cooperação

Maior relevância para a análise económica Maior atenção à eficiência dinâmica Consideração das novas condições de concorrência Maior atenção às mudanças no modo de organização das

empresas

Novos regulamentos para os acordos de cooperação entre empresas

Uma abordagem “open minded” das isenções (art. 81 (3) do Tratado CE)


É indispensável para as autoridades da concorrência compreender a estrutura interna da rede

e Considerar a rede como a unidade de análise

As redes e o Direito Comunitário da Concorrência


O efeito rede pode influenciar as preferências dos consumidores (ex. escolha da companhia com que viajam)

O efeito rede tem implicações na oferta de cada empresa

As redes e o Direito Comunitário da Concorrência: a rede como unidade de análise


Uma nova agenda de investigação sobre redes de cooperação

Mais casuística: a importância das decisões na modificação do direito

Mais complexa: concorrência e cooperação podem co-existir (co-opetition)

Mais micro: as redes não seguem um modelo único (são necessários estudos empíricos)

O art. 82.º do Tratado CE


Art.82.º

1. É incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste


a) Impor, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas;

b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico em prejuízo do consumidor;

c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;

d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos

Art.82.º


Art. 82.º: a posição dominante

Posição dominante: aquela que subtrai a a empresa que a detêm de uma concorrência efectiva

Ausência de pressão concorrencial: permite a uma empresa actuar sem ter em, conta o comportamento de concorrentes, compradores ou fornecedores

Pode haver uma concorrência residual



a) Critérios de determinação da posição dominante1. Critérios estruturais (critérios quantitativos que essencialmente têm a ver com a parte de mercado detida pela empresa) :

• São os mais importantes em matéria de prova e visam os elementos exteriores à empresa

• Quota de mercado: determinante acima de 80% e em caso de monopólio

• Quotas entre 50 e 80%: é preciso ter em conta outras características do mercado

• Quotas entre 40 e 50%: não negligenciáveis


2. Critérios de comportamento: políticas da empresa relativas a preços, distribuição, ou seja, possibilidade de um comportamento independente

3. Critérios de resultado ou de performance: rentabilidade obtida



Posição dominante individual Posição dominante colectiva (quando as

empresas não estão expostas a uma concorrência efectiva no mercado relevante)



Posição dominante: aquela que subtrai a empresa ou empresas que a detêm a uma concorrência efectiva

Ausência de pressão concorrencial: permite a uma empresa actuar sem ter em conta o comportamento de concorrentes, compradores ou fornecedores

Compatível com uma concorrência residual



A empresa utiliza a sua posição para obter vantagens que não obteria se houvesse concorrência no mercado em questão

Uma pressão exercida directamente sobre os concorrentes

Uma pressão exercida sobre os parceiros de negócios para que deixem de contratar com os concorrentes

Art. 82.º: o comportamento abusivo


Nas restrições verticais: Pressão exercida directamente sobre os

clientes para os obrigar a respeitar a política comercial da empresa dominante

Exemplo de abusos objecto de condenação


Nas restrições horizontais: Alargamento a um mercado vizinho da posição

dominante existente num determinado mercado (vendas ligadas, recusa de venda)

Venda a preços inferiores ao custo com o objectivo de eliminar um concorrente (preços predatórios)

Exemeplo de abusos objecto de condenação


2.º Tema da agenda em curso: O acesso às infra-estruturas essenciais (Essential Facilities)

O abuso de posição dominante e a doutrina das “essential facilities”: suas implicações A classificação de uma estrutura ou recurso, dificilmente

reprodutível, como essencial à produção ou distribuição de um dado produto ou prestação de um dado serviço desde que, sem esse acesso, esta última empresa não consiga, por razões factuais ou legais, operar como concorrente da empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que a empresa dominante demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de razoabilidade


O acesso às infra-estruturas essenciais

Comercial Solvens Corporation decidiu deixar de fornecer ao laboratório Zoja as matérias primas necessárias para o fabrico de um medicamento antituberculose. A CSC detinha uma situação de monopólio relativa àqueles fornecimentos e a recusa de venda teve a ver com a sua decisão de passar ela própria a fabricar o dito medicamento.

Sea Containers: recusa de acesso a infra-estruturas portuárias

RTE/Magil: recusa de acesso a informação sobre programas de televisão


A proibição de imposição diferenciada de condições discriminatórias ao acesso a estruturas essenciais por parte do operador dominante

A informação como “essential facility” e a controvérsia em torno do caso Magill (RTE e outros /Comissão)

A especial relevância da doutrina das “essential facilities” nas indústrias em rede e o art. 86.º: a opção entre o direito da concorrência e a regulação sectorial

O acesso às infra-estruturas essenciais


QUADRO 1 Diferenças entre as regras comuns da concorrência e as regras sectoriais específicas

Regulação da concorrência Regulação sectorial

Preservar a concorrência como um

processo que produz eficiência

Substituir a concorrência (ex. fixar preços)

Filosofia subjacente: intervenção

necessária apenas quando a concorrência

for restringida

Filosofia subjacente: intervenção

indispensável para atingir resultados

aceitáveis

Soluções pontuais para repor a

normalidade

Regulação contínua

Permanente Temporária (até o mercado funcionar

normalmente) ou permanente (em

mercados estruturalmente regulados)

Sobretudo re-activa (ex post) Pró-activa (ex ante)

Conhecimentos e competências sobre

concorrência em geral

Conhecimentos e competências

especializadas

Riscos de captura baixos Riscos de captura elevados

Fonte: adaptado de Mini-Roundtable on Relationship between Regulators and Competition

Authorities – Note by the Netherlands. OCDE, 1998: 4.


O acesso: redes de empresas e infra-estruturas essenciais

«If you detect a common theme to these proceedings, you are not alone. (…) Entry conditions are central to antitrust analysis» Nannes (1999)


Conclusão: duas questões

Uma cultura ou várias culturas de concorrência?

Qual será o futuro do Direito da Concorrência num mundo global?


Planeta Terra: à procura de regras globais para concorrência

três tipos de problemas a que as diferentes propostas procuram dar resposta: necessidade de evitar conflitos resultantes da

aplicação de dois direitos nacionais da concorrência à mesma situação

prevenção de restrições privadas à concorrência que sejam equivalentes a barreiras públicas à liberdade de comércio;

redução dos custos de transacção (para as empresas e Administrações) resultantes da aplicação de diferentes sistemas jurídicos.


Planeta Terra: à procura de regras globais para concorrência

As propostas, para resolver estes problemas, podem dividir-se basicamente em três grupos: as que preferem a via da cooperação as que assentam na harmonização entre os

direitos nacionais e as que defendem a aplicação e promoção

de um direito internacional, mais ou menos ambicioso


Direito da Concorrência: LOCALIZAÇÃO E GLOBALIZAÇÃO

Economic, social and cultural needs and interests are deep-rooted in the history or tradition of a country and shape both the nature and the contents of there antitrust law. (…). Hanns Ullrich, 1998: 12 e13

No matter how many problems may result from cooperation, it certainly is one way that will be increasingly used, and no matter how many obstacles stand in the way of harmonisation [of antitrust law], it is bound to come, though probably not as rapidly as the international markets develop”. Hanns Ullrich, 1998: 12 e13 68

Controlo das Concentrações


O controlo das concentrações: o Regulamento 139/2004, de 20 de Janeiro

O Regulamento aplica-se apenas às operações de concentração de dimensão comunitária – art. 1.º

Concentração: fusão, aquisição de controlo e empresas comuns


Definição de dimensão comunitáriaRegra geral

A dimensão comunitária: volume de negócios das empresas envolvidas

Volume agregado de negócios das empresas em causa à escala mundial superior a 5000 milhões de euros

e Volume de negócios realizado individualmente à escala

comunitária por pelo menos duas empresas em causa superior a 250 milhões de euros

a menos queCada uma das empresas em causa realize mais de dois terços

do seu volume de negócios total na Comunidade num único Estado-membro


Critérios de apreciação das operações de concentração

São incompatíveis com o mercado comum as concentrações que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste

seminário internacional sobre direito da concorrência o direito comunitário da concorrência...

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