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SEGUNDA TURMA

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N~ 1.436-0 - RS

(Registro n~ 91.0024007-9)

Relator: O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro

Recorrente: Lorena Bertuol Barros

Advogados: Drs. Luiz Fernando Couto Schiavon e outros

'fribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

Impetrado: Secretário de Recursos Humanos e Modernização Adminis-trativa do Estado do Rio Grande do Sul

Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul

Advogada: Dra. Eliana Soledade Graeft Martins

EMENTA: AdministrativOl. ServidOlr públicOl. CargOl em cOlmissãOl. ApOlsentadOlria prOlPOlrciOlnal aOl tempOl de serviçOl. COlnstituiçãOl, art. 40, § 2~.

I - Se a legislaçãOl IOlcal (Lei n~ L 751, de 22.02.52, art. 182) COlncede Ol direitOl à apOlsentadOlria POlr tempOl de serviçOl, bem COlmOl a cOlmpulsória e POlr invalidez, previstos nas COlnstituições anteriOlres, aOl servidOlr que tenha exercidOl efetiva e ininterruptamente cargOl de prOlvimentOl em cOlmissãOl pOlr cincOl anOlS, nãOl há deixar de recOlnhecer-Ihe, também, Ol direitOl à apOlsentadOlria propOlrciOlnal aOl tempOl de serviçOl, cOlntempladOl na vigente COlnstituiçãOl Federal (art. 40, UI, c) e na COlnstituiçãOl Estadual em vigOlr (art. 38, UI, c).

U - RecursOl OlrdináriOl prOlvidOl. Segurança cOlncedida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, e na confor-

midade dos votos e das notas taquigráficas anexas, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.

Participaram do julgamento os Srs. Ministros Hélio Mosimann, Peçanha Martins e Ari Pargendler.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (95): 127-186, julho 1997. 129

Brasília, 23 de agosto de 1995 (data do julgamento).

Ministro HÉLIO MOSIMANN, Presidente. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, Relator.

Publicado no DJ de 11-09-95.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Lorena Bertuol Barros impetrou mandado de segurança, objetivando obter aposentadoria voluntária, proporcional ao tempo de serviço em cargo em comissão junto à Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Rio Grande do Sul.

O Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis do Egrégio Tribunal a quo, por maioria, denegou a segurança em acórdão assim ementado (fls. 58):

"Servidor público.

Cargo em comissão.

Aposentadoria voluntária.

N a ausência de legislação pertinente não é aplicável ao servidor em cargo em comissão a aposentadoria voluntária prevista no inciso lII, do art. 38, da CE/89, diante do disposto no § 2~ do mesmo artigo."

Inconformada, a vencida manifestou o presente recurso ordinário, em que pleiteia a reforma do aresto recorrido por entender que a Constituição Federal de 1988 garante tal direito aos servidores públicos temporários.

Contra-arrazoado o recurso pelo Estado do Rio Grande do Sul (fls. 86-88), subiram os autos e, neste 'lli.bunal, manifestou-se a douta Subprocuradoria Geral da República pelo seu improvimento (fls. 100-102).

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (Relator): A impetrante, investida desde 23.10.75 em cargo em comissão, contando mais de 25 anos de serviço, por ter prestado, durante 10 anos, serviço na iniciativa privada, pleiteou, com apoio na legislação local e no texto constitucional, a sua aposentadoria proporcional ao tempo de serviço.

Contra o acórdão que denegou a sua pretensão, manifestou o presente recurso ordinário, insistindo em que lhe seja concedida a segurança.

Creio que lhe assiste razão. Com efeito, mesmo antes da atual Constituição, a legislação gaúcha concedia aposentadoria aos servidores temporários, ocupantes de cargo em comissão por mais de cinco anos, nos casos previstos na Constituição Federal, vigentes à época em que foi editada. Assim, afigura-se-me que o texto constitucional vigente, repetido na Constituição Estadual, que acrescentou o caso de aposentadoria proporcional ao tempo de serviço, é aplicável de imediato. Não está a exigir qualquer lei regulamentadora, mesmo porque essa reclamada lei não poderia extinguir os casos previstos na Constituição Federal.

130 R. sup. 'll·ib. Just., Brasília, a. 9, (95): 127-186, julho 1997.

A propósito, bem argumentou a impetrante, nas suas razões de recurso (fls. 76-80):

"A Recorrente, de acordo com o que historiou na ação de mandado de segurança, há mais de quinze anos que é servidora pública temporária, exercendo a função atinente ao cargo que ocupa em comissão junto a Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Rio Grande do Sul. Juntado o tempo em que trabalhou como servidor temporário com o que trabalhou na iniciativa privada, atinge os vinte e cinco anos de trabalho e, assim acreditou-se pronta para se aposentar, voluntariamente, por tempo de serviço e com proventos proporcionais.

Isso porque entendeu que sua situação integra o suporte fático da norma jurídica contida no artigo 40, inciso IH, alínea c, da Constituição da República. Assim, por ter essa convicção, a Recorrente pediu a sua aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço. Com efeito, a norma constitucional invocada preceitua, em seu caput, que "o servidor será aposentado: C .. )", o que significa dizer, em outras palavras, que funcionários públicos, servidores temporários e com cargo em comissão, empregados públicos pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho et coetera, são titulares do direito subjetivo ao otium cum dignitate. Hoje, não existe mais distinção, feita pela anterior Constituição,

entre funcionário público e servidor público, no que se refere ao direito à aposentadoria.

A Recorrente, como disse, por ser servidora pública com cargo em comissão, por certo que se encontra no rol dos servidores públicos a quem a norma constitucional beneficiou. Ainda mais: pode se aposentar "(lII) voluntariamente C.') c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo."

O § 2~ do artigo 40, atrás transcrito, por seu tempo, preceitua que "A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários". Ao legislador ordinário ficou, portanto, reservada a tarefa de regulamentar a aposentadoria do servidor com cargo em comissão, oportunidade em que se submeterá, evidentemente, aos critérios fixados pela norma constitucional. Exemplificando, o legislador, ao produzir o ato jurídico legislativo ordinário, não poderá restringir o exercício dos direitos já concedidos na Carta Magna, tais como a aposentadoria (a) voluntária (b) no tempo ali previsto e (c) com proventos proporcionais ao período trabalhado. E isso pela intuitiva razão de "Desde a promulgação das novas normas constitucionais, devem ser conformes a elas toda a legislação anterior e futura, todos os atos e negócios jurídicos, todas as sentenças, ante o princípio da hierarquia normativa e da supremacia da Constituição, do qual decorre a obrigatoriedade


imediata de seus preceitos" (Maria Helena Diniz, in Norma Constitucional e seus Efeitos", Ed. Saraiva, 1989, pág. 43).

Esse, a propósito, é o ponto de vista do ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello, in, "Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, RT, 2~ ed., pág. 120: "O § 2~ do art. 40 determina que "a lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários", o que, de resto, confirma a possibilidade de emprego nas pessoas de direito público. A nível legal já se conhecia a aposentação em cargo de ocupação temporária. É o que sucede, em relação a cargos de provimento em comissão. Em geralos estatutos dos funcionários deferem-na a quem conte pelo menos 15 anos de exercício, conquanto não seja titular de cargo algum de provimento efetivo. De toda sorte, agora a própria Constituição prevê que terá de ser regulada e não apenas para cargos, mas também para empregos temporários." (grifo nosso).

Depois, acentue-se que existe lei estadual beneficiando o servidor público temporário com a inatividade remunerada. A Lei 1.751/52, em seu artigo 182, in verbis, alcançou aos servidores com cargo em comissão o benefício da aposentadoria. Senão vejamos: "As disposições relativas à aposentadoria aplicam-se ao funcionário em comissão que contar mais de cinco anos de exercício efetivo e ininterrupto em cargos de provimento dessa natureza".

A própria Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, através de seu artigo 38, inciso IlI, alínea c, normatiza a matéria: "O servidor público será aposentado: C .. ) III -voluntariamente C .. ) c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo." (grifos nossos).

Assim, conclui-se que, existindo uma norma constitucional prevendo a aposentadoria do servidor público com cargo em comissão e se existe lei estadual tratando sobre o mesmo tema, só que produzida no tempo em que vigia a anterior Constituição mas compatível com a atual, se opera a recepção dessa norma ordinária, forte no princípio da continuidade da ordem jurídica. E isso pela intuitiva razão de "o princípio da continuidade da legislação, a despeito da mudança de Constituição, apenas traduz a necessidade de se evitar o vazio jurídico C .. ) a anterioridade não se impõe contra as regras posteriores que sejam contrárias às anteriores, mas enche o que, no tempo futuro, está vazio (Pontes de Miranda, in Comentários à Constituição de 1967, '!bmo VI, págs. 379 e seguintes).

Resumidamente, vê-se que a Constituição Federal de 1988 concedeu ao servidor público com cargo em comissão o beneficio da aposentadoria voluntária, aos vinte e cinco anos, se mulher, e com proventos proporcionais ao tempo trabalhado. A lei ordinária estadual, criada sob a vigência da anterior

132 R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (95): 127-186, julho 1997.

Carta Magna, já concedia o benefício da aposentadoria a servidor público com cargo em comissão, desde que exercendo essa função há cinco anos. Logo, não só inexiste conflito entre a lei ordinária anteriormente produzida, como também o ordenamento jurídico, criado a partir da promulgação da nova Carta Magna, recebeu a lei velha, dando-lhe novos fundamentos de validade.

Ao adotar um ponto de vista divergente, o Recorrido passou a defender a idéia de que os direitos subjetivos, criados pelo legislador constitucional, devem permanecer como uma simples abstração, como uma figura que aguarda retoque definitivo, até que o legislador ordinário, na oportunidade em que se produzirem as condições para tanto, crie uma norma regulamentando a espécie. Até que isso ocorra, entretanto, servidores públicos com cargo em comissão não se aposentarão, voluntariamente, não obstante a Magna Carta, ao se referir, genericamente, ao "servidor", tenha-o contemplado com esse direito."

Cumpre assinalar que os fatos e a legislação mencionados no texto transcrito são reconhecidos no voto do Relator, segundo se verifica a fls. 60-64, que chegou à conclusão diversa sob o único argumento de inexistir legislação prevendo a aposentadoria proporcional ao tempo de serviço de servidor temporário, embora contemplasse os demais casos previstos na Constituição Federal (por

invalidez, compulsória e por tempo de serviço).

Por isso mesmo, ao dissentir, argumentou o ilustre Desembargador Milton dos Santos Martins (fls. 64-65):

"Sr. Presidente, eminentes Colegas. Estou em, data venia, divergir da douta maioria que já julgou o feito, justamente fundado no parecer do nobre Procurador do Estado, que transcreve o art. 40 da Constituição da República onde se estabelecem as hipóteses de aposentadoria. O que preocupou o intérprete do parecer, e agora o eminente Relator, foi isso de o § 2~ do mesmo artigo, como acontece, também, com o art. 38 e seu parágrafo, na Constituição do Estado, referir que a lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou em empregos temporários. Mas foi o próprio parecer que lembrou que já existe a disposição restritiva quanto à aposentadoria em cargos ou empregos temporários, ou seja, que as disposições relativas à aposentadoria, segundo o art. 182, e aí não é limitada ao Estatuto, aplicam-se aos funcionários em comissão que contarem com mais de cinco anos de exercício efetivo e ininterrupto em cargos de provimento dessa natureza.

Então, parece que o único requisito a mais seria este: de contar cinco anos de exercício efetivo e ininterrupto em cargos de provimento. Quer dizer, antes de cinco anos, não se daria, por exem-


pIo, eu pergunto, por invalidez? Era uma questão. Talvez não se pudesse dar efetivamente, antes de cinco anos.

Agora, qual o impedimento de se dar aposentadoria especial aos 30 anos de serviço, se homem, aos 25 anos, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo? Não há impedimento nenhum. E a norma que existe na Constituição não diz que a legislação ordinária providenciará na aposentadoria. Não. Dispõe apenas que o servidor será aposentado. Então, quer-me parecer que esse comando legal aí tem aplicação a todo servidor. De outra parte, a norma específica relativa aos cargos ou empregos temporários já está no art. 182 do Estatuto, no sentido de que tenham no mínimo 5 anos. Ainda assim, essa restrição é questionável em se tratando de, eventualmente, uma aposentadoria por invalidez permanente, vinculada, por exemplo, com o próprio trabalho.

Então, eminentes Colegas, estou, data venia, em conceder o mandado de segurança para que se assegure à Dona Lorena Bertuoul Barros aposentadoria proporcional a voluntária a que faz jus por já contar, inquestionavelmente, e isso não é discutido, com 25 anos de serviço, e, ao que consta aqui, mais de 5 anos ou quase 10 anos de serviço, inclusive, em cargo em comissão."

Isto posto, em conclusão, conheço do recurso e dou-lhe provimento a fim de conceder a segurança.

VOTO - VISTA

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: A Recorrente ocupa, ou ocupava à data da impetração, cargo em comissão, e nele quer se aposentar porque tem 25 (vinte e cinco anos) de serviço.

A lei estadual, de caráter estatutário, prevê a aposentadoria no cargo em comissão, desde que o funcionário conte mais de 5 (cinco) anos de exercício efetivo e ininterrupto nas respectivas funções (art. 182, caput).

Sem embargo disso, o pedido foi indeferido na via administrativa, ao fundamento de que "o direito à aposentadoria dos detentores de cargos em comissão é regido pela regra do artigo 182 da Lei n~ 1.751, de 1952, para as hipóteses de inativação compulsória, por invalidez e pelo tempo de serviço que enseja proventos integrais" (informações, fls. 36).

Assim era, de fato, à época da publicação da lei estadual, mas, decorridos mais de quarenta anos, ela passou a ser influenciada pelas Constituições que lhe sobrevieram; por exemplo, o tempo de serviço nela exigido para a aposentadoria da mulher era de 35 (trinta e cinco) anos, passando, por efeito da Constituição Federal de 1967, a ser de 30 (trinta) anos.

Com a Constituição Federal de 1988, os funcionários públicos efetivos podem se aposentar com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, este de 30 (trinta) anos para os homens, e de 25 (vinte e cinco) anos para as mulheres.


o texto da lei estadual, que remonta ao ano de 1952, nada refere a esse respeito, mas nem por isso se sustenta que esse direito não possa ser exercido.

Por que tratamento diferente para os detentores de cargos em comissão que, implementando os 5 (cinco) anos de efetivo exercício, já tinham, à luz da legislação estadual, o direito à aposentadoria?

A causa de tal prática não pode se fundar no § 2~, do artigo 40 da Constituição Federal, a cujo teor "a lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários".

Isso, todavia, não implica a revogação de lei que, já existente, disci-

pline a matéria sem ofensa à Constituição Federal.

De outro modo, v.g., nem teríamos em vigor o Código Tributário Nacional.

A técnica empregada pelo artigo 18, § 1~, Emenda Constitucional n~ 1, de 1969, foi exatamente essa.

Quer dizer, o Recorrido pode, nos limites do texto básico, dispor a respeito da matéria como melhor lhe parecer; enquanto vigente, todavia, o artigo 182 da Lei Estadual n~ 1. 751, de 1952, deve aplicá-lo.

Voto, por isso, no sentido de, acompanhando o eminente Relator, dar provimento ao recurso ordinário para conceder a ordem.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N~ 5.931 - SP

(Registro n~ 95.0031578-5)


Recorrente: Federação Brasileira das Associações de Bancos-Febraban

Advogados: Drs. Geraldo Faca Vidigal e outro

Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Impetrados: Prefeito do Município de São Paulo, Secretário dos Negó-cios Jurídicos da Prefeitura do Município de São Paulo, Secretário das Finanças da Prefeitura de São Paulo, Secretário das Administrações Regionais da Prefeitura de São Paulo e Secretário do Governo do Município de São Paulo

RMENTA: Mandado de segurança. Extinção do processo: caducidade e falta de interesse de agir. Improcedência. Julgamento do seu mérito por esta Corte: impossibilidade, no caso.

I - Se a impetração, efetivada em 17.03.93, se insurge contra o Decreto Municipal n~ 32.991, de 09.02.93, publicado no Diário Oficial do dia seguinte, não há como identificar a sua caducidade à vista do art. 18 da Lei n~ 1.533, de 31-12-51.


U - Se o mandamus visa afastar ameaças ilegais, atuais e concretas, decorrentes do citado decreto municipal, endereçadas aos associados da impetrante, aflora, claramente, o justo receio ensejador da ação. É o que acontece no caso, em que o ato atacado visa submeter o funcionamento e os serviços dos Bancos, filiados à impetrante, à fiscalização municipal, com aplicação de multas.

lU - Não há confundir caducidade do direito à impetração com caducidade do direito objeto da impetração. Só neste último caso é que se pode ter presente a regra do art. 269, IV, do CPC.

IV - Mesmo que se tratasse de matéria meritória a caducidade, não caberia a esta Corte apreciar o mérito da causa, por implicar supressão do grau de jurisdição originário.

V - Recurso ordinário provido, a fim de que, afastada a carência da ação, prossiga o Tribunal a quo no julgamento da impetração.

ACÓRDÃO


Decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas anexas, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.

Participaram do julgamento os Srs. Ministros Peçanha Martins e Ari Pargendler.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Hélio Mosimann.

Brasília, 08 de fevereiro de 1996 (data do julgamento).

Ministro PEÇANHA MARTINS, Presidente. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: A Federação Brasileira das Associações de Bancos - Febraban impetrou mandado de segurança coletivo, preventivo, com pedido de liminar, em face do Prefeito do Município de São Paulo e outros, para o fim de se desobrigarem os Bancos, seus filiados, do cumprimento do disposto no Decreto Municipal n~ 32.991, de 1993, do Município de São Paulo, isentando-os das pretensões de fiscalização e das multas previstas naquele diploma municipal e determinando que os impetrados, por si ou por seus prepostos, se abstenham de notificar ou autuálos, pelo descumprimento do referido decreto, de fiscalizá-los ou de impor-lhes multas, até o julgamento do mérito deste feito.

Fundou-se, em suma, a impetração em que os associados da impetrante já cumprem as determinações


do Conselho Monetário Nacional, divulgadas pela Resolução n~ 1.568-BACEN, mantida pelo art. 3~ da Circular n~ 2.019, também do Banco Central, não podendo, pois, aceitar nenhum tipo de fiscalização por parte da Prefeitura de São Paulo, em razão da sua absoluta incompetência sendo inconstitucionais o Decreto Municipal n~ 32.991, de 1993, e a Lei Municipal n~ 11.209, de 1992, em que se apóia.

Deferida a liminar (fls. 28), o Plenário do Egrégio 'lli.bunal a quo julcrou extinto o processo, sem aprecia~ão do mérito, por faltar à impe~rante uma dos condições da ação (mteresse de agir) e por caducidade da impetração.

A impetrante opôs embargos de declaração, sob a alegação de omissão, aduzindo que a impetração não foi contra a lei em tese, mas contra o Decreto Municipal n~ 32.991, de 09.02.93, de efeitos concretos, contendo ameaças subjetivas de multas e de fiscalização, sendo, por isso mesmo, tempestiva.

Rejeitados os embargos (fls. 96-102), a impetrante manifestou o presente recurso ordinário, pleiteando a reforma do acórdão recorrido que a julgou carecedora da ação, se não se entender, desde logo, de deferir-lhe a segurança, como pleiteada.

Com a manifestação do Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 151-156), subiram os autos e, neste 'fribunal, manifestou-se a Subprocuradoria Geral da República no sentido de que, afastada a carência da ação, seja o recurso provido, com a concessão da segurança (fls. 164-168).

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (Relator): Improcedem as preliminares conducentes à carência da ação.

Primeiramente, verifica-se que a impetração não se dirige contra a Lei Municipal n~ 11.209/92, mas contra o Decreto Municipal n~ 32.991/93, que lhe deu execução. Datando este decreto de 09.02.93, com publicação no Diário Oficial do dia 10 subseqüente (fls. 23), e tendo sido a impetração protocolizada em 17.03.93 (fls. 2), resulta claro que foi observado o prazo de 120 dias previsto no art. 18 da Lei n~ 1.533, de 31.12.51. Improcede, pois, a pretendida caducidade.

Outrossim, não se trata, no caso, de mandado de segurança contra a lei em tese. Com efeito, a impetração visa afastar ameaças ilegais, atuais e concretas, decorrentes do citado decreto municipal, contra os filiados da impetrante, aflorando, claramente, o justo receio ensejador da ação.

Na verdade, os preceitos consubstanciados nos arts. 1~, 3~ e 5~ do decreto objeto deste mandamus contêm trechos que consubstanciam exigências ilegais de prática de atos pelos Bancos, ensejadoras de ameaças, atuais e concretas, de submeter o seu funcionamento e seus serviços à fiscalização municipal, por meio de multas. Eis os textos dos citados dispositivos:

"Art. 1~ - As instituições financeiras e estabelecimentos bancários situados no Município de São Paulo ficam obrigados a afixarem, em suas agências, e postos de ser-


viço, cartazes indicativos de todos os serviços oferecidos de forma não gratuita, acompanhados dos respectivos preços, devidamente atualizados.

Art. 3~ - As instituições financeiras e estabelecimentos bancários terão um prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da publicação deste decreto, para o atendimento das exigências constantes dos artigos 1~ e 2~.

§ 1~ - Decorrido o prazo fixado no caput deste artigo, o não cumprimento do disposto neste decreto sujeitará os infratores a multa equivalente a 50 (cinqüenta) Unidades de Valor Fiscal do Município de São Paulo - UFM, devida por agência ou posto de serviço, conforme previsto no artigo 2 9 da Lei n 9 11.209, de 20 de maio de 1992.

§ 2~ - Ficará caracterizada a situação de reincidência mencionada no parágrafo único do artigo 2~ da Lei n~ 11.209, de 20 de maio de 1992, quando, após 30 (trinta) dias da imposição da multa afixada no parágrafo anterior, persistir a desobediência às determinações da lei citada e deste decreto.

§ 3~ - Serão também considerados reincidentes as instituições financeiras e os estabelecimentos bancários que, já tendo recebido a multa defmida no parágrafo 12, venham a qualquer tempo, infringir as disposições da Lei n~ 11.209, de 20 de maio de 1992, e deste decreto.

§ 4~ - Nas hipóteses de reincidência, será lavrada multa equivalente a 100 (cem) Unidades de Valor Fiscal do Município de São Paulo -UFM.

Art. 52 - Este decreto entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário."

Isto posto, afasto a segunda preliminar, porquanto, não incide, no caso, a Súmula n~ 266-STF.

Ao contrário do sustentado pela Subprocuradoria Geral da República (fls. 167-168), afastadas as preliminares, não cabe julgar o mérito da impetração. Embora sejam aplicáveis ao recurso ordinário as regras relativas à apelação (CPC, art. 540, com a redação da Lei n~ 8.950, de 13.12.94), resulta claro que, no caso, ao declarar a caducidade da impetração, o acórdão recorrido não julgou o seu mérito. Com efeito, não há confundir caducidade do direito à impetração, com caducidade do direito objeto da impetração. Só neste último caso é que se pode ter presente a regra do art. 269, IV, do CPC, citada no referido parecer.

Ademais, ainda que se tratasse de matéria meritória a caducidade, não caberia a esta Corte, no caso, ir adiante no seu julgamento, para apreciar o mérito da causa, por isso implicar supressão do grau de jurisdição originário.

Em conclusão, conheço do recurso e dou-lhe provimento para que, afastadas as preliminares em que se fundou o acórdão recorrido, prossiga o Tribunal a quo no julgamento da causa.


RECURSO ESPECIAL N~ 15.387-0 - CE

(Registro n~ 91.0020693-8)


Recorrente: Fazenda Nacional

Procuradores: Drs. Maria da Graça Aragão e outros

Recorrida: Construtora Argus Ltda.

Advogados: Drs. José Parente Pinheiro e outro

EMENTA: Embargos declaratórios. Omissão não suprida. Acórdão recorrido que remete à fundamentação de julgado anterior: necessidade de documentar o teor deste.

I - Se a Turma fundamentou o seu julgado em acórdão do Pleno, que decidiu argüição de inconstitucionalidade de lei, impõe-se que a decisão reportada seja integrada, documentadamente, ao aresto fracionário.

H - Dissídio pretoriano caracterizado. IH - Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO


Decide a Segunda Thrma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votas e das notas taquigráficas anexas, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.

Participaram do julgamento os Srs. Ministros Hélio Mosimann, Peçanha Martins e Américo Luz.

Brasília, 14 de junho de 1995 (data do julgamento).

Ministro HÉLIO MOSIMANN, Presidente. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Trata-se de recurso especial, interposto pela União Federal, com fundamento no art. 105, IIl, letras a e c, da Constituição Federal, contra o v. acórdão do E. Tribunal Regional Federal da 5~ Região, que rejeitou os seus embargos declaratórios, assim ementado (fls. 78):

"Embargos declaratórios. Decisão da 'TUrma. Argüição de inconstitucionalidade suscitada em outro processo.

Quando, em processo de competência das Câmaras ou Thrmas, verificar-se o incidente de inconstitucionalidade, a decisão do Ple-


no passa a ser parte integrante do acórdão que vier a ser proferido pelo órgão fracionado. 'lbdavia, em processo diverso, em que não foi suscitado o incidente, mesmo que se discuta questão de direito idêntica, as razões e os fundamentos (consubstanciados nas notas taquigráficas) daquela decisão plenária não se incorporam formalmente ao acórdão do órgão fracionado, embora sobre este julgamento produzam efeitos.

A função do julgador, nos embargos declaratórios, não é responder à perquirição sobre decisão em argüição de inconstitucionalidade de lei suscitada em outro processo submetido ao julgamento do Tribunal."

Alega a recorrente negativa de vigência aos arts. 165, 458, H e IH e 535, H, do Código de Processo Civil, por não ter sido juntada aos autos a decisão do Tribunal Pleno relativo à decretação de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nQ!! 2.445 e 2.449/88 e dissídio jurisprudencial com o acórdão do TRF - 2':! Região e do Colendo STF.

Sem contra-razões (fls. 100v.), o recurso, cujo processamento foi admitido (fls. 101-103), subiu a esta Corte, onde me veio distribuído.

Às fls. 108-110 manifestou-se a douta Subprocuradoria Geral da República, em parecer da Dra. Helenita Amélia G. Caiado de Acioli, pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (Relator): O acórdão da Thrma julgou a causa, cingindo-se a mencionar o precedente plenário, que declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nQ!!. 2.445/88 e 2.449/88.

A vencida opôs embargos declaratórios, objetivando conhecer os fundamentos que serviram de base à aludida declaração de inconstitucionalidade.

Os declaratórios foram rejeitados, ao argumento de que "as razões e os fundamentos (consubstanciados nas notas taquigráficas) daquela decisão plenária não se incorporam formalmente ao acórdão do órgão fracionado, embora sobre ele produzam efeitos" e de que "a função do julgador, nos embargos declaratórios, não é responder à perquirição sobre decisão em argüição de inconstitucionalidade de lei suscitada em outro processo submetido ao julgamento do Tribunal".

Ao assim decidir, o aresto recorrido entrou em confronto com os paradigmas colacionados. É o que se depreende da ementa abaixo transcrita:

"RE: acórdão recorrido que remete à fundamentação de julgado anterior: necessidade de documentação do teor deste.

Ao conhecimento e julgamento do RE é imprescindível a ciência da motivação do acórdão recorrido, salvo se a ausência dela é o


fundamento do recurso extraordinário; assim, se a decisão recorrida apenas se reporta à fundamentação do precedente do 'Iribunal a quo, não se conhece do recurso extraordinário, se o recorrente não opôs embargos de declaração nem fez a prova de teor do precedente invocado". (AC. no RE 121.487-2-CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence - in DJU de 14.09.90, pág. 9.425).

Conheço, pois, do recurso.

E, no mérito, lhe dou provimento. Com efeito, a regra é a de que as decisões judiciais devem ser motivadas, a fim de possibilitarem o exercício do direito de defesa, segundo se depreende do art. 458, II, do C.P.C. Aliás, a norma referida adquiriu status constitucional. A Lei Maior, em vigor, diz expressamente que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade" (art. 93, IX).

Em concreto, se assim não se entender, estar-se-á, na prática, a possibilitar se torne inviável, inclusive, o apelo extremo manifestado. Com efeito, em despacho publicado no DJU de 18.04.91, pág. 4.515-16, o ilustre Ministro Marco Aurélio negou seguimento ao Recurso Extraordinário n~ 134.248-0-PE, em que se discutia exatamente a constitucionalidade da Lei n~ 7.689, de 1988, aduzindo:

"A leitura do acórdão prolatado nestes autos revela que o Órgão fracionado da Corte de origem re-

solveu a controvérsia considerando pronunciamento do Pleno sobre a inconstitucionalidade de determinada lei federal. Acontece, porém, que, confirmando a máxima segundo a qual a economia de tempo é o mal de nosso século, limitou-se o aludido Órgão à mera referência ao que julgado pelo Pleno e que culminou na declaração de inconstitucionalidade, sem transcrever as razões respectivas ou juntar, aos presentes autos, a peça pertinente. Assim, não é dado conhecer a fundamentação do que deliberado em torno da inconstitucionalidade, não podendo a fixação dos fundamentos ficar ao sabor da capacidade intuitiva dos integrantes deste Tribunal. Verificado o incidente de inconstitucionalidade, a decisão do Pleno passa a ser parte integrante do Acórdão proferido pelo Órgão fracionado, sendo indispensável, portanto, que se conheçam os motivos pelos quais se chegou à conclusão acerca da procedência da pecha. Simplesmente, não se tem o que confrontar com o teor da Carta Magna para dizer-se da procedência, ou não, do que assentado no Acórdão - a inconstitucionalidade - que a recorrente pretende alvejar com o recurso em questão."

Isto posto e à vista do parecer da Subprocuradoria Geral da República, em conclusão, conheço do recurso e lhe dou provimento, a fim de que o julgado Plenário do Egrégio 'Iribunal a quo seja integrado ao aresto da Thrma, que nele se fundou.


RECURSO ESPECIAL N~ 29.035 - PR

(Registro n~ 92.0028332-2)

Relator: O Sr. Ministro Adhemar Maciel

Recorrente: Estado do Paraná

Advogados: Drs. Júlio César Ribas Boeng e outros

Recorrida: C. R. Almeida S. A. Engenharia e Construções

Advogados: Drs. Galeno Lacerda e outros

EMENTA: Processual Civil. Mandado de segurança. Decisão indeferitória de pedido de intervenção como assistente. Apresentação de agravo de instrumento. Writ concedido. Interposição de apelação. Ordem do julgamento: agravo e depois, se for o caso, a apelação, e não o contrário. Provimento do agravo de instrumento: insubsistência dos atos processuais posteriores incompatíveis com o resultado do julgamento do agravo. Precedentes do STF, do STJ e do extinto TFR. Recurso provido.

I - Havendo num mesmo processo recursos de apelação e de agravo de instrumento, este deve ser julgado antes daquele. Precedentes do STJ: REsp n. 49.652/RJ, REsp n. 17.0301PE e REsp n. 43.784JM:T.

11 - Por força do efeito devolutivo, o provimento do agravo de instrumento torna insubsistentes todos os atos processuais (inclusive a sentença proferida durante o processamento do agravo) incompatíveis com o resultado do julgamento deste recurso. Precedentes do STF: RE n. 89.980/SP e RE n. 94.344/BA. Precedente do extinto TFR: AC n. 125.835/RJ.

lU - Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Segunda Thrma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e darlhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo

parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo os Srs. Ministros Hélio Mosimann e Peçanha Martins. Impedido o Sr. Ministro Ari Pargendler. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro.

Custas, como de lei.

Brasília, 12 de dezembro de 1996 (data do julgamento).


Ministro PEÇANHA MARTINS, Presidente. Ministro ADHEMAR MACIEL, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ADHEMAR MACIEL: O Estado do Paraná interpõe recurso especial contra acórdão proferido pelo TRF da 4~ Região.

C. R. Almeida S.A. - Engenharia de Construções, ora recorrida, impetrou mandado de segurança contra o ato do presidente da Companhia Paranaense de Energia - CopeI que a desclassificou da licitação para a construção da Usina Hidrelétrica de Segredo.

Apoiando-se no art. 50 do CPC, o Estado do Paraná, fiador das obrigações assumidas pela CopeI para a construção da referida usina, requereu a sua intervenção no feito como assistente da CopeI.

Em 31/08/88, o juiz de primeiro grau indeferiu o pedido de intervenção do Estado como assistente, dando ensejo à interposição - em 15/09/88 - de agravo de instrumento por parte do Estado do Paraná.

No dia 05/09/88, o juiz concedeu a segurança para declarar nula a desclassificação da ora recorrida, dando ensejo à remessa ex officio e à interposição de apelação, a qual foi improvida pela 2~ Thrma do extinto TFR, em acórdão que foi embargado de declaração pelo Estado do Paraná.

Após rejeitar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão do extinto TRF, a 1~ Thrma do TRF da 4~ Região, à unanimidade de votos, não conheceu do agravo de instrumento, em acórdão assim ementado:

"Processual Civil. Agravo ide instrumento. Decisão que denega pedido de ingresso no feito, na qualidade de assistente ad adjuvando.

1. Recurso prejudicado face a decisão da questão de mérito, em grau de apelação, com inversão da ordem de julgamento dos recursos.

2. A decisão interlocutória só poderia ser revista, se acaso desconstituído o provimento que decidiu o mérito da demanda, o que não se verifica na via dos embargos de declaração.

3. Agravo de instrumento não conhecido" (fl. 251).

Irresignado, o Estado do Paraná interpôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados.

Não se dando por vencido, o Estado do Paraná recorre de especial pela alínea a do permissivo constitucional. Alega que o acórdão recorrido contrariou os arts. 522 e 559 do CPC, além do art. 5~, LV, da CF/88. Requer seja dado provimento ao especial para determinar o julgamento do mérito do agravo.

A recorrida apresentou contra-razões.

O vice-presidente do TRF da 4~ Região, eminente Juiz Doria Fur-

R. Sup. 'Ihb. Just., Brasília, a. 9, (95): 127-186, julho 1997. 143

quim, admitiu o especial, concluindo que "o recurso merece prosperar" (fi. 343).

O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso.

Os autos deram entrada em meu gabinete em 10/07/96 (fi. 401).

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO ADHEMAR MACIEL (Relator): Senhor Presidente, em primeiro lugar noticio que o então Juiz Ari Pargendler, que ora abrilhanta esta Corte, participou dos julgamentos do agravo de instrumento e dos respectivos embargos de declaração.

O recurso especial merece prosperar.

Como já dito no relatório, a apelação interposta contra a sentença concessiva da segurança foi julgada antes do agravo de instrumento interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de assistência no processo de mandado de segurança.

Ora, o caput do art. 559 do CPC estabelece que "a apelação não será incluída em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo". Caso a apelação e o agravo de instrumento tenham sido incluídos na mesma pauta, determina o parágrafo único do dispositivo retro que "se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sessão, terá precedência o agravo". Daí a conclusão do Professor Nelson Nery Júnior:

"O julgamento do agravo deve preceder ao da apelação, quer tenham de ser julgados na mesma sessão ou não" Nery Júnior, Nelson. "Comentários ao Código de Processo Civil", 2~ ed., Editora Revista dos 'fribunais, 1996, pág. 992).

N o mesmo sentido é a lição do Professor Barbosa Moreira, in verbis:

"Não se incluirá em pauta a apelação (art. 559, caput) antes do agravo interposto no mesmo processo, mas que não tenha ficado retido nos autos (quanto à hipótese de retenção, v. infra, § 20, n~ IV, 4). Se, por equívoco, o presidente incluir na pauta a apelação, a despeito de haver agravo pendente, a irregularidade será corrigida, ex officio ou por provocação de qualquer das partes ou de outro membro do corpo julgador, no prazo que mediar entre a publicação da pauta e a sessão de julgamento, ou no próprio curso desta, retirando-se da pauta a apelação, até que naquela se possa incluir o agravo. Omissis. O agravo será sempre incluído em pauta antes da apelação interposta no processo, ou julgado antes dela, se ambos constarem da pauta da mesma sessão (art. 559 e parágrafo único)" (Moreira, José Carlos Barbosa. "O novo processo civil brasileiro" - 18~ ed., 1996, páginas 164 e 172) (grifei).

O Professor Humberto Theodoro Júnior também ensina que "o


tribunal ad quem, antes de apreciar a apelação, deverá decidir os agravos de instrumento porventura interpostos no mesmo processo (art. 559)" (Theodoro Júnior, Humberto. "Curso de direito processual civil". vaI. I, 10!O ed., Forense, 1993, pág. 563).

Aliás, em seu voto-condutor proferido no julgamento dos embargos de declaração interpostos contra o acórdão do extinto TFR, a eminente Juíza Ellen Gracie N orthfleet reconheceu que "o julgamento da apelação, desconsiderando a existência do agravo, atropelou a interposição deste último que, no atual estado dos autos, ficou prejudicado" (fl. 299) (grifei). Concluiu, ainda, a ínclita relatora, que o agravo de instrumento restou "prejudicado face a decisão da questão de mérito, em grau de apelação, com inversão da ordem de julgamento dos recursos" (fl. 251) (grifei).

Como se vê, o art. 559 do CPC estabelece a ordem dos julgamentos dos recursos pendentes no mesmo processo: em primeiro lugar, o agravo de instrumento; depois, e se for o caso, a apelação, e não o contrário, como ocorreu no caso dos autos.

A propósito, já tive oportunidade de apreciar hipótese similar à dos autos quando do julgamento do REsp n. 49.652/RJ, cujo acórdão restou assim ementado:

"Processual Civil. Mandado de segurança. Apelação julgada por Thrma diferente daquela do agravo de instrumento previamente

distribuído. Contrariedade aos arts. 548 e 559 do CPC. Omissis Recurso especial conhecido (alínea a do autorizativo constitucional) para anular a decisão" (REsp n. 49.652/RJ, 6!O 'furma do STJ, unânime, publicado na RSTJ 67/478).

Há, ainda, outro precedente da Corte que merece ter a ementa transcrita:

Processual Civil. Agravo. Apelação. Ordem de julgamento.

Contraria o art. 559 do CPC acórdão a julgar apelação sem apreciar o agravo de instrumento interposto na mesma causa" (REsp n. 17.030IPE, 3!O 'furma do STJ, unânime, relator Ministro Cláudio Santos, publicado no DJ de 23/11/92). No mesmo sentido: REsp n. 43.784/ MT, 3!O 'furma do STJ, relator Ministro Nilson Naves, publicado no DJ de 14/11/94.

Feitas essas considerações, passo ao exame do pedido recursal, in verbis:

Pelo exposto, requer seja o recurso recebido e processado na forma da Lei n~ 8.038/90, a fim de que, conhecido e provido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, seja o acórdão reformado, determinando-se o julgamento do mérito do agravo de instrumento considerado prejudicado pela decisão ora recorrida" (fl. 281).

Como se vê, o Estado do Paraná pretende ver seu agravo de instrumento julgado no mérito, ao funda-


mento de que "se for provido, ficará sem efeito tudo quanto tiver ocorrido posteriormente à sua interposição e seja incompatível com o aco1himento do agravo" (fl. 279).

Realmente, o efeito devolutivo do agravo de instrumento assegura que o provimento desse recurso torna insubsistentes todos os atos processuais posteriores à decisão interlocutória impugnada e incompatíveis com o resultado do julgamento, inclusive a sentença proferida durante o processamento do agravo.

Por oportuno, transcrevo as ementas dos seguintes precedentes do STF:

"- O efeito devolutivo do agravo de instrumento, interposto contra o despacho saneador, faz com que a sentença, proferida na causa, fique com sua eficácia condicionada ao desprovimento do agravo, no que concerne às questões nele ventiladas" (RE n. 89.980/SP, 1~ 'fu.rma do STF, unânime, relator Ministro Soares Muiíoz, publicado na RTJ 91/320).

Agravo de instrumento. Efeito devolutivo.

A preeminência da decisão que dá provimento ao agravo de instrumento, para anular o processo a partir do despacho saneador, sobre a sentença final anteriormente proferida, resulta do efeito devolutivo daquele recurso, máxime quando a sentença pende de apelação.

Recurso extraordinário não conhecido" (RE n. 94.344/BA, 1~ 'fu.rma do STF, unânime, relator Minis-

tro Soares Muiíoz, publicado na RTJ 101/386).

Nesse sentido foi o acórdão unânime proferido pela 4~ 'fu.rma do extinto TFR, conforme se apreende da ementa do precedente:

"Processo Civil- FNT.

Provido agravo de instrumento interposto de decisão que indeferira prova pericial, os atos subseqüentes à decisão reformada restaram sem efeito. Recursos prejudicados." (AC n. 125.835/RJ, 4~ 'fu.rma do extinto TFR, unânime, reI. Min. Armando Rollemberg, DJ 21/03/89).

A respeito do tema, invoco o pronunciamento do Professor Nelson N ery Júnior:

"Se a sentença foi prolatada e contra ela não foi interposto recurso de apelação, é de se reconhecer que a preclusão foi obstada pela interposição de agravo. Assim, pelo efeito devolutivo do agravo já interposto, aquela matéria não foi alcançada pela preclusão do decisumo A decorrência natural disto é que a eficácia da sentença fica condicionada ao desprovimento do recurso de agravo. Se este for provido, todos os atos posteriores do procedimento terão sido anulados e outra sentença deverá ser proferida omissis.

Pode ser que, depois da interposição do agravo, sobrevenha sentença da qual não se interponha recurso. A preclusão da faculdade

146 R. Sup. 'frib. Just., Brasília, a. 9, (95): 127-186, julho 1997.

de apelar não interfere no agravo já interposto, cuja interposição obstou a preclusão sobre a questão incidente decidida interlocutoriamente no processo. Conseqüentemente, ainda que o agravante não apele da sentença, o agravo deve ser julgado e, se provido, anula todos os atos subseqüentes à sua interposição que forem incompatíveis com o resultado do julgamento do agravo, incluída aqui a sentença" (Nery Júnior, Nelson. "Comentários ao Código de Processo Civil". 2!! ed., Editora Revista dos 'fribunais, 1996, pág. 992).

Em suma, havendo num mesmo processo recursos de apelação e de agravo de instrumento, este deve ser julgado antes daquele, ainda mais se o prévio julgamento do apelo acarretar prejuízo ao agravante, como no caso dos autos. Além disso, o provimento do agravo de instrumento tor-

na insubsistentes todos os atos processuais posteriores à decisão interlocutória impugnada e incompatíveis com o resultado do julgamento.

Com essas considerações, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para determinar seja proferido novo julgamento do agravo de instrumento.

É como voto.

VOTO-VOGAL

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Sr. Presidente, o Eminente Ministro-Relator demonstrou exaustivamente que, quando do julgamento no Egrégio 'fribunal a quo, houve uma inversão, julgou-se primeiro a apelação ao invés de julgar o agravo de instrumento e tal proceder implica violação à literalidade do art. 559 do Código de Processo Civil. Acompanho o douto voto proferido por S. Exa.

RECURSO ESPECIAL N~ 36.479 - SP

(Registro n~ 93.0018229-3)


Recorrente: Viação Ribeirão Pires Ltda.

Advogados: Drs. Eduardo Jessnitzer e outros

Recorrida: Fazenda do Estado de São Paulo

Advogados: Drs. Cristina Margarete Wágner Mastrobuono e outros


EMENTA: Processual Civil. Execuções fiscais ajuizadas isoladamente contra a mesma devedora. Embargos apresentados. Processos reunidos pelo Juiz de Primeiro Grau e julgados simultaneamente na mesma sentença. Soma dos valores de cada ação para efeito de alçada recursal: impossibilidade. Precedentes. Recurso não conhecido.

I - A Fazenda Pública do Estado de São Paulo ajuizou 10 (dez) execuções fiscais contra a ora recorrente, a qual apresentou uma dezena de embargos de devedor. O juiz de primeiro grau determinou o processamento de tão-somente um dos embargos, englobando todas as execuções fiscais. Depois, julgou improcedentes, numa mesma sentença, todos os embargos às execuções. Inconformada, a ora recorrente interpôs apelação, a qual não foi conhecida pelo TJSP, ao fundamento de que não cabe apelação nos processos executivos fiscais de valor igualou inferior a 50 ORTN's. Não se dando por vencida, a executada recorre de especial.

11 - Apesar de reunidos os embargos às execuções fiscais e julgados na mesma sentença, não se somam os valores de cada ação para o efeito da alçada do art. 34 da Lei de Execução Fiscal. Não há que se falar em "apelação", se todas as ações têm valor inferior à alçada recursal.

lU - Inteligência do art. 34 da Lei n. 6.830/80.

IV - Precedente do extinto TFR: Ag n. 44.9411SP.

V - Precedente do STJ: REsp n. 36.419/SP.

VI - Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO


Decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministrorelator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo os Srs. Ministros Ari Pargendler, Antônio de Pádua Ribeiro, Hélio Mosimann e Peçanha Martins.

Custas, como de lei. Brasília, 20 de fevereiro de 1997

(data do julgamento). Ministro PEÇANHA MARTINS,

Presidente. Ministro ADHEMAR MACIEL, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ADHEMAR MACIEL: Viação Ribeirão Pires Ltda. interpõe recurso especial contra acórdão proferido pelo T JSP.

148 R. sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (95): 127-186, julho 1997.

A ora recorrente ajuizou ação incidental de embargos de devedor contra a Fazenda do Estado de São Paulo.

'lendo em vista a existência de várias execuções fiscais envolvendo as mesmas partes e na mesma fase processual, o juiz de primeiro grau determinou o processamento tão-somente dos presentes embargos em relação a todas as execuções, juntando-se por linha os outros embargos de devedor.

Posteriormente, o juiz recebeu os embargos, suspendeu as execuções fiscais e determinou a citação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo.

A Fazenda Pública impugnou os embargos.

A ora recorrente apresentou réplica.

Por fim, o juiz proferiu sentença, na qual julgou improcedentes os embargos às execuções fiscais movidas pela Fazenda Pública.

Inconformada, a ora recorrente apelou.

A 6~ Câmara Civil do TJSP, à unanimidade de votos, não conheceu da apelação ao fundamento de que o recurso cabível na hipótese é o de embargos infringentes, pois não há que se falar, para fins de alçada recursal, em soma dos valores dos processos executivos fiscais reunidos.

Irresignada, Viação Ribeirão Pires Ltda. recorre de especial pelas alíneas a e c do permissivo constitucional. Alega que o acórdão proferido pelo TJSP contrariou o § 42 do art.

62 da Lei n. 6.830/80 e o art. 259, II, do CPC. Aduz que "reunidos os processos eles passam a ser um só tramitar, uma só sentença e um só recurso" (fi. 81). Invoca em seu prol aresto proferido pelo 1~ TACIVSP. Requer seja dado provimento ao recurso especial, determinando o rejulgamento da apelação.

A Fazenda Pública apresentou contra-razões.

O recurso especial foi admitido na origem.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial em parecer assim ementado:

"Execução Fiscal. Reunião de execuções para julgamento conjunto, implica na soma de seus valores para efeito de alçada. Pelo provimento do recurso" (fi. 108).

Os autos deram entrada em meu gabinete em 10/07/96 (fl. 113).

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO ADHEMAR MACIEL (Relator): Senhor Presidente, o recurso especial não merece prosperar.

O acórdão proferido pelo T JSP está assim fundamentado:

"Procede a preliminar de não conhecimento, argüida pela Fazenda do Estado de São Paulo.

Cada umas das execuções em apenso tinha, quando da distri-


buição, valor correspondente a 123,40 BTN's, muito inferior às 50 ORTN's referidas no art. 34 da Lei n. 6.830/80 (equivalentes, na época da distribuição, nos termos do Provimento CG n. 47/89, a 308,5 BTN's).

O fato de terem sido apensadas várias execuções, para possibilitar o julgamento conjunto dos embargos, não implica na soma de seus valores para efeito de alçada, conforme julgado do Egrégio 'Ihbunal Federal de Recursos, referido por Theotonio Negrão, no seu Código de Processo Civil, em nota 11, ao art. 34, da Lei n. 6.830/80, in verbis:

' .... , se reunidas as execuções e julgadas numa só sentença, a alçada se determina, apesar disso, de acordo com o valor de cada ação.'

Incabível, assim, a apelação interposta pela embargante por ser o aludido art. 34 expresso em dizer que nas causas de alçada só se admitem embargos infringentes e de declaração" (fls. 76/77).

Realmente, nesse sentido era a jurisprudência do extinto TFR, conforme se apreende da ementa do seguinte precedente da relatoria do eminente Ministro Torreão Braz:

"Execuções fiscais autônomas, reunidas para uma sentença única. Devem ser consideradas isoladamente, com vistas a determinação da alçada.

Agravo de instrumento não conhecido" (Ag n. 44-941/SP, 5!! Thrma do extinto TFR, unânime, relator Ministro Torreão Braz, publicado no DJ de 07/11/85).

Outra não é a orientação desta 'furma, conforme o disposto na ementa do seguinte acórdão da relatoria do eminente Ministro Antônio de Pádua Ribeiro:

"Execução fiscal. Recurso. Alçada. Lei n. 6.830, de 22/09/80, art. 34. Interpretação.

I - Reunidas as execuções e julgadas numa só sentença, a alçada se determina, apesar disso, de acordo com o valor de cada ação.

Precedente do TFR.

II - Recurso especial conhecido, mas desprovido." (REsp n. 36.419/SP, 2!! Turma do STJ, unânime, relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, publicado no DJ de 11/10/93).

Em suma, apesar de reunidos os embargos às execuções fiscais e julgados simultaneamente na mesma sentença, não se somam os valores de cada ação para o efeito da alçada do art. 34 da Lei de Execução Fiscal. Por conseqüência, não há que se falar em apelação se todas as ações têm valor inferior à alçada recursal.

Com essas considerações, não conheço do recurso especial.

É como voto.



(Registro n~ 93.0034303-3)

Relator: O Sr. Ministro Ari Pargendler

Recorrente: Município de Santos

Advogado: Dr. Santiago Moreira Lima

Recorrido: Serviço de Proteção ao Crédito - SPC

Advogados: Drs. Ricardo do Amaral S. M. de Carvalho e outro

EMENTA: Tributário. ISS. Serviço de proteção ao crédito. A sociedade civil, que organizada sob o nome de "serviço de proteção ao crédito", mantém banco de dados e que, à base dele, presta informações a associados, mediante paga, está sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Pouco importa que a remuneração do serviço seja dimensionada sem o propósito de lucro; a regra de tributação desse imposto independe do resultado da atividade, interessando-lhe apenas o fato econômico da circulação de bens imateriais, na espécie caracterizado pelo preço pago, a cada consulta, pelas informações obtidas. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para restabelecer a sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Hélio Mosimann, Peçanha Martins e Adhemar Maciel.

Brasília, 18 de março de 1997 (data do julgamento).

Ministro PEÇANHA MARTINS, Presidente. Ministro ARI PARGENDLER, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: O Serviço de Proteção ao Crédito, criado pelo Sindicato do Comércio Varejista de Santos, propôs ação ordinária contra o Município de Santos para obter a declaração de que está desobrigado de recolher o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (fi. 02/13).

O MM. Juiz de Direito Dr. Ricardo de Almeida Dias julgou procedente a ação, à base da seguinte motivação:

"A Lei 72/87 alterou o Código Tributário Municipal, no que se refere à lista de serviços, oferecendo novo rol, e, pelos itens 21 e 23, consideram-se serviços, aque-


les prestados por: Item 21 - "Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista ... "; Item 23 - "Análises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas e informações, coleta e processamento de dados de qualquer natureza". Por outro lado, o Código Tributário Municipal não isentou as associações de classe da obrigação daquele tributo. Verifica-se que a autora é uma pessoa jurídica criada pelo Sindicato do Comércio Varejista de Santos, com características de sociedade civil registrada no Cartório de Títulos e Documentos, com direção própria, cobrando jóia para o ingresso em seu quadro associativo e mensalidade para todos os associados e taxa de consulta, cobrada cada vez que o associado usa o serviço da autora, na pesquisa sobre a idoneidade de algum pretenso cliente. Ora, a questão é meramente interpretativa e não há como excluir a autora da obrigação tributária imposta pela municipalidade, pois está perfeitamente caracterizado o fato gerador daquele tributo nos serviços prestados por ela aos seus associados. Independe da incidência tributária a situação jurídica da autora, ou seja, o fato de ser associação fechada, sem atender terceiros não componentes do quadro associativo. A lei municipal, como já dito, não exclui taxativamente a autora da obrigação tributária relativa ao ISS, sendo ela, portanto, devida. O fato gerador enquadra-se perfeitamente na

sua atividade, ou seja, a prestação de serviços aos seus associados, no recolhimento de dados relativos à idoneidade dos eventuais clientes. A base de cálculo para o imposto é o preço dos serviços prestados que, conforme informação da autora, em cada consulta feita pelo associado, este tem que pagar uma taxa à sociedade, resultando daí a sua receita" (fls. 74/76).

Seguiu-se apelação (fls. 78/87), provida pela Egrégia Sexta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, Relator o eminente Juiz Luiz Carlos Ribeiro Borges (fls. 111/113).

Lê-se no julgado:

"A prestação de serviços de qualquer natureza, que se afigure suscetível de tributação pelo ISS é aquela que se enquadre dentro de determinados pressupostos, dentre os quais o da finalidade lucrativa. Constitui, esse, um requisito essencial, consoante o autorizado magistério de Bernardo Ribeiro de Moraes: "O lucro, embora em potência, deve estar contido na atividade prestada (explorada). Caso contrário, não haverá incidência do ISS" (Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços, pág. 121). Ora, essa finalidade de lucro não se distingue na atividade própria desenvolvi- . da pelos Serviços de Proteção ao Crédito, consistente em prestar informações a seus associados a respeito da idoneidade dos clien-


tes que pretendam fazer compras em seus estabelecimentos. A ausência dessa intenção de auferir lucros explicita-se não apenas na natureza da atividade do apelante, como ainda no teor de seus estatutos, onde está escrito que suas receitas, representadas pelas contribuições dos usuários, encargos adicionais e sobretaxas, destinamse à manutenção, conservação e ampliação do órgão e à constituição de um fundo de reserva (fls. 15/18, arts. 72 e 82). Nem há motivos para se entender que a taxa de consulta cobrada pelo apelante porventura se aparte daquela destinação declarada nos estatutos. Ainda que a Municipalidade apelada tenha sustentado que seus exatores apuraram a existência de receitas provenientes de serviços tributados pelo ISS, deteve-se no terreno das meras alegações, sem qualquer prova de que o apelante assim visasse e obtivesse lucros com a realização de seus serviços. Destarte, sem que concorra a fundamental premissa da finalidade lucrativa dos serviços prestados, não há como enquadrar o apelante nos itens das listas de serviços apontados pela apelada e pela douta sentença" (fls. 112/113).

Daí o presente recurso especial, com base no artigo 105, inciso III, letra a, da Constituição Federal, por violação do artigo 82 do Decreto-Lei n 2 406, de 1968, bem assim do artigo 333, I, do Código de Processo Civil (fls. 124/129).

Originariamente não admitido (fls. 1311133), o recurso especial foi processado por força de agravo de instrumento provido pelo eminente Ministro José de Jesus Filho (fl. 144).

O Ministério Público Federal, na pessoa do eminente SubprocuradorGeral da República Dr. Fávila Ribeiro, opinou pelo provimento do recurso (fls. 152/154).

VOTO

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator): Nos termos do artigo 82 do Decreto-Lei n 2 406, de 1968, "o imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa".

O item 24 da lista de serviços adotada pela Lei Complementar n 2

56, de 1987, arrola, entre os serviços tributados pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, os de "análises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas e informações, coleta e processamento de dados de qualquer natureza".

O Serviço de Proteção ao Crédito, criado pelo Sindicato do Comércio Varejista de Santos, no modo como os autos o retratam, é um banco de dados, à base do qual os associados da entidade obtém, mediante paga, informações relevantes para o exercício da atividade comercial.


Fora de toda dúvida, há aí uma prestação de serviços mediante remuneração, suficiente para a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Pouco importa que a remuneração desse serviço seja dimensionada sem o propósito de lucro; a regra de tributação, no que se refere ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer N atu-

reza, independe do resultado da atividade, interessando-lhe apenas o fato econômico da circulação de bens imateriais, na espécie caracterizada pelo preço pago, a cada consulta, pelas informações obtidas.

Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial e de darlhe provimento para restabelecer a autoridade da sentença de 12 grau.

RECURSO ESPECIAL N2 45.385 - SE

(Registro n2 94.0007360-7)


Recorrente: Fazenda Nacional

Procuradores: Drs. Maria da Graça Aragão e outros

Recorrido: Leandro Correa Barros

EMENTA: Processual Civil. Execução fiscal. Leilão negativo. Prazo para a Fazenda Pública pleitear a adjudicação dos bens penhorados: a qualquer tempo após o término da hasta pública. Inteligência do art. 24 da Lei n. 6.830/80. Recurso provido.

I - O legislador não fixou prazo para o requerimento de adjudicação dos bens penhorados para a hipótese de leilão sem licitante (art. 24, lI, a, da Lei de Execução Fiscal). Por conseqüência, não há que se falar que o pedido de adjudicação deve ser feito imediatamente após o término do leilão negativo, nem há que se fixar tal prazo em 30 (trinta) dias depois de finda a hasta pública, pois se desejasse estabelecer tais termos, o legislador o faria expressamente, como o fez em relação ao leilão com licitantes (art. 24, 11, b, da Lei n. 6.830/80). Portanto, a Fazenda Pública pode pleitear a adjudicação a qualquer tempo após o término do leilão negativo, pelo preço da avaliação atualizado monetariamente.

II - Recurso especial conhecido e provido.


ACÓRDÃO


Decide a Segunda Thrma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e darlhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo os Srs. Ministros Ari Pargendler, Antônio de Pádua Ribeiro, Hélio Mosimann e Peçanha Martins.

Custas, como de lei.


Ministro PEÇANHA MARTINS, Presidente. Ministro ADHEMAR MACIEL, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ADHEMAR MACIEL: A Fazenda Nacional interpõe recurso especial contra acórdão proferido pelo TRF da 5~ Região.

A ora recorrente ajuizou execução fiscal contra Leandro Corrêa Barros.

Após o leilão, sem a existência de licitantes, a Fazenda Nacional requereu a adjudicação do bem penhorado.

O juiz de primeiro grau indeferiu o requerimento de adjudicação ao fundamento de que "o pedido de fi. 71 não foi formulado depois de findo

o leilão, mas depois de sete dias de findo o leilão" (fi. 04).

Inconformada, a Fazenda N acionaI interpôs agravo de instrumento.

Posteriormente, a 2~ Thrma do TRF da 5~ Região, por maioria de votos (2 votos vencedores, contra o voto-vencido do Juiz Nereu Santos), negou provimento ao agravo de instrumento. O então Juiz José Delgado, relator designado para o acórdão, sintetizou o caso dos autos na seguinte ementa:

"Processual Civil. Agravo. Interpretação do art. 24, 11, da Lei 6.830/ 80.

1 - O termo "findo o leilão" contido no art. 24, II, da Lei n~ 6.830/80, significa o instante em que a hasta pública é encerrada.

2 - Em conseqüência, o pedido de adjudicação, pelo preço da avaliação, quando não há licitantes ao leilão, deve ser feito pela Fazenda Pública no momento em que o leilão é considerado como ultimado.

3 - Agravo improvido por maioria, por entender o nobre Juiz Relator que esse procedimento da Fazenda Pública podia ocorrer em qualquer tempo, após findo o leilão" (fi. 39).

Irresignada, a Fazenda Nacional recorreu de especial pela alínea a do permissivo constitucional. Alega que o acórdão proferido pelo TRF da 5~ Região contrariou o art. 24 da Lei n. 6.830, o qual confere à Fazenda Pública o direito de requerer a adjudi-


cação no prazo de 30 (trinta) dias contados do encerramento do leilão.

A recorrida não apresentou contra-razões.

O recurso especial foi inadmitido na origem, dando ensejo à interposição de agravo de instrumento, o qual foi provido pelo eminente Ministro Américo Luz.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO ADHEMAR MACIEL (Relator): Senhor Presidente, o recurso especial merece prosperar.

O acórdão recorrido foi conduzido pelo voto proferido pelo ora Ministro José Delgado, então juiz do TRF da 5~ Região, in verbis:

"A hipótese que se examina é a que permite à Fazenda Pública, com suporte no art. 24, II, da Lei n~ 6.830/80, adjudicar os bens penhorados findo o leilão.

A agravante entende que o termo posto na lei - findo o leilão -permite que o pedido de adjudicação seja feito até 30 (trinta) dias após.

Entendo que não deve ser essa a interpretação a ser aplicada ao referido dispositivo, cujo conteúdo ideológico não permite entendimento extensivo.

Assim, corretamente colheu o magistrado o querer da lei, quando entendeu que 'o termo findo o leilão significa o instante em que a hasta pública é encerrada'. Não vejo como se compreender de outro modo, sob pena de se tratar de modo privilegiado a Fazenda PÚblica, haja vista que, a se pensar diferentemente, está se impedindo que o bem sej a levado a nova praça e alcance um preço mais satisfatório para as partes.

Há de se considerar a adjudicação como meio excepcional do credor receber o seu débito, especialmente em momento inflacionário como o vivido pelo país, quando nunca ocorre leilão de bem com o preço da avaliação atualizado.

Por tais fundamentos, nego provimento ao agravo" (fi. 37).

Já o voto-vencido, da lavra do relator originário, o Juiz N ereu Santos, está assim fundamentado:

"O MM. Juiz agravado indeferiu o pedido de adjudicação formulado pela agravante, em despacho exarado nos seguintes termos:

'Vistos, etc ...

O credor pode adjudicar os bens penhorados, findo o leilão, se não houver licitante, cf. a alínea a, do inc. II, do art. 24, LEF.

O inc. II traz, de forma bem clara, o termo - findo o leilão - como o momento exato no qual o credor deve fazer o pedido de adjudicação.


o termo findo o leilão significa o instante em que a hasta pública é encerrada. A redação dada ao inc. II, do art. 24, LEF, só conduz o julgador a este caminho.

Assim, como o pedido de fl. 71 não foi formulado depois de findo o leilão, mas depois de sete dias de findo o leilão, o indefiro.

................................. ' (fls. 10).

Creio não assistir razão ao julgador de 1~ grau. É que o prazo estabelecido no art. 24 da Lei n~ 6.830180 é singelo, correndo automaticamente da data do leilão. A propósito, aliás em nota ao dispositivo mencionado, Theotonio Negrão, em seu Código de Processo Civil e legislação processual em vigor (19~ ed., 1989), comenta:

'Não havendo licitante, o pedido de adjudicação pode ser formulado mais de 30 dias após o leilão, ... '

Outro também não foi o entendimento da egrégia 1~ 'furma deste 'Ihbunal quando do julgamento do Agravo de Instrumento n~ 555/SE, do qual foi Relator o eminente Juiz Francisco Falcão, que na ementa do acórdão de sua lavra ensinou:

'Executivo fiscal. Bem penhorado. Leilão negativo. Adjudicação.

Findo o leilão, não havendo licitante, pode a Fazenda Nacio-

nal adjudicar o bem pelo preço da avaliação.

Inteligência do art. 24, item II, alineas a e b, da Lei n~ 6.830180.

Agravo provido. Decisão reformada.' (DJU de 17.08.90).

N as razões de seu voto, aquele magistrado acolhe integralmente a lição de Antônio Carlos Costa e Silva, em sua obra "Teoria e Prática do Processo Fiscal", que diz,

'A redação da alínea b, do item II, do art. 24 da Lei n~ 6.830180, não deixa margem a qualquer dúvida: se não houve licitante não há prazo fixo. Se houver, há o de trinta dias, dentro do qual a Fazenda Pública poderá exercitar o seu direito' (pág. 546).

Diante do exposto, por concordar integralmente com a tese mencionada, conheço do agravo para darlhe provimento, reformando a decisão de 1 ~ Grau para deferir o pedido de adjudicação" (fls. 30/31).

Como se vê, a controvérsia cingese à inteligência do art. 24 da Lei de Execução Fiscal, que dispõe:

"Art. 24. A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:

I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;

II - findo o leilão:


a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação;

b) havendo licitante, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.

Parágrafo único. Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo juiz se a diferença for depositada, pela exeqüente, à ordem do juízo, no prazo de 30 (trinta) dias".

o legislador não fixou prazo para o requerimento de adjudicação dos bens penhorados para a hipótese de leilão negativo, ou seja, sem licitante. Por conseqüência, não há que se falar que o pedido de adjudicação deve ser feito imediatamente após o fim do leilão, nem há que se fixar tal prazo em 30 (trinta) dias depois de finda a hasta pública, pois se desejasse estabelecer tais termos, o legislador o faria expressamente, como o fez em relação ao leilão com licitantes (art. 24, II, b, da Lei n. 6.830/80). Portanto, a Fazenda Pública pode pleitear a adjudicação a qualquer tempo após o término do leilão negativo, pelo preço atualizado da avaliação.

N esse sentido é a hodierna jurisprudência das 1~ e 2~ 'furmas do TRF da 5~ Região, conforme se apreende das ementas dos seguintes precedentes, inclusive da relatoria do ora Ministro José Delgado:

"Processual Civil. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Adjudi-

cação pela Fazenda Pública de bens penhorados.

1. Não havendo licitantes no leilão realizado, poderá, a qualquer tempo, ser manifestado o interesse na adjudicação dos bens por parte da Fazenda Pública, por não haver prazo fixado em lei para tanto.

2. Agravo provido" (Ag n. 503.161/SE, 2~ Turma do TRF da 5~ Região, unânime, relator Juiz Araken Mariz, publicado no DJ de 26/08/94).

"Se não ocorreram interessados na arrematação, pode a Fazenda adjudicar o bem penhorado a qualquer tempo.

Inexistência de prazo cominado em lei ou de razões que recomendem seja a faculdade processual exercida imediatamente após o encerramento do leilão" (Ag n. 502.287/SE, 1~ Turma do TRF da 5~ Região, unânime, relator Juiz Rivaldo Costa, publicado no DJ de 16/04/93).

"Em havendo leilão, se não houver licitante, a adjudicação dos bens penhorados poderá ser exercida pela Fazenda Pública, a qualquer prazo, desde que findo o leilão, pelo preço de avaliação" (Ag n. 501.182/SE, 2~ Turma do TRF da 5~ Região, por maioria, relator Juiz José Delgado, publicado no DJ de 07/06/91).

"Processual Civil. Execução fiscal. Pedido de adjudicação indeferido. Inexistência de licitantes. Prazo.

- Em havendo leilão sem licitantes, a adjudicação dos bens penho-


rados poderá ser exercida pela Fazenda Pública, a qualquer tempo, ressalvado ao devedor o direito de ter a avaliação corrigida monetariamente.

- O prazo de trinta dias só é fixado quando houver licitantes, a fim de que não persista a insegurança dos pretendentes à aquisição do bem levado a leilão. Fora daí a lei não faz restrição ao direito da credora na busca da satisfação do seu crédito.

- Agravo provido. Decisão reformada" (Ag n. 501.346/SE, 1~ 'furma do TRF da 5~ Região, unânime, relator Juiz Castro Meira, publicado no DJ de 20/09/91).

"Processual Civil. Execução fiscal. Pedido de adjudicação indeferido. Inexistência de licitantes. Faculdade que pode ser exercida pela Fazenda Pública, a qualquer tempo." (Ag n. 501.252/SE, 2~ 'furma do TRF da 5~ Região, unânime, relator Juiz Lázaro Guimarães, publicado no DJ de 14/06/91).

"Execução fiscal. Leilão. Ausência de licitantes. Adjudicação pela Fazenda Nacional dos bens penhorados. Momento. Art. 24, da LEF.

I - Para que a Fazenda Pública exercite o direito de adjudicação de que trata o art. 24, II, a e b, da LEF, não há prazo fixo, bastando somente que não tenha havido licitantes no leilão. II - Agravo provido" (Ag n. 500.414/SE, 2~ 'furma do TRF da 5~ Região, unânime, relator Juiz Nereu Santos, publicado no DJ de 21/12/90).

"Executivo fiscal. Fazenda Nacional. Adjudicação. Ausência de licitante no leilão. Prazo.

- Não tendo havido licitante quando do leilão do bem penhorado, o pedido de adjudicação com base no art. 24, II, a, pode ser formulado em prazo além dos 30 (trinta) dias previstos para a hipótese da alínea b, que diz respeito à existência de licitantes.

- Agravo a que se dá provimento." (Ag n. 500.415/SE, 1~ 'furma do TRF da 5~ Região, unânime, relator Juiz Orlando Rebouças, publicado no DJ de 18/06/90).

O TRF da 4~ Região também já firmou que "não havendo licitantes, a adjudicação poderá ser pedida a qualquer tempo" (AC n. 413.005/SC, 2~ 'furma do TRF da 4~ Região, unânime, relator Juiz Doria Furquim, publicado no DJ de 25/01195).

No mesmo sentido foi o acórdão proferido pelo TJSP, quando do julgamento do AI n. 87.936-2:

"Execução fiscal - Leilão - Falta de licitantes - Pedido de adjudicação dos bens penhorados pela Fazenda - Prazo - Inexistência - Aplicação, por analogia, do art. 24, parágrafo único, da Lei 6.830/80.

Não havendo a lei estipulado o lapso temporal para o exercício da faculdade de requerimento da adjudicação quando remanesce como interessado único o exeqüente, razão não há para restringir-se tal prazo por período menor que 30


dias" (AI n. 87.9.36-2, 9~ Câmara Civil do TJSP, unânime, relator Desembargador Carmargo Viana, publicado na RT 596/98).

Por fim, transcrevo a ementa do bem lançado parecer do Ministério Público Federal:

"Execução fiscal. Fazenda Nacional. Ausência de licitantes. Adjudicação. Indispensável a atualização da avaliação. Inexistindo licitantes, a Fazenda Pública poderá adjudicar os bens

penhorados, desde que seja feita a atualização da avaliação, para evitar locupletamento da exeqüente.

Parecer pelo provimento do recurso" (fi. 67).

Com essas considerações, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para deferir o pedido de adjudicação, pelo preço da avaliação atualizado monetariamente.

É como voto.


(Registro n~ 94.0007591-0)


Recorrente: Flórida Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda.

Advogados: Drs. José Luiz Matthes e outro

Recorrida: Fazenda do Estado de São Paulo

Advogados: Drs. Márcia Ferreira Couto e outros

EMENTA: Processo Civil. Perícia. Assistente técnico. Substituição. Inviabilidade. No regime da Lei n!? 8.455, de 1992, que alterou a redação do artigo 424 do Código de Processo Civil, o assistente técnico, depois de intimado sem recusar o encargo, já não pode ser substituído, salvo por motivo de força maior devidamente comprovado. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Thrma do Superior 'fribu-

nal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Adhemar Maciel, por unanimidade,


conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Hélio Mosimann, Peçanha Martins e Adhemar Maciel. O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro não participou do julgamento, nos termos do art. 162, parágrafo 2~, do RI/STJ.




RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: Nos autos de execução fiscal, o Estado de São Paulo, depois de indicar assistente técnico (fi. 14), requereu-lhe a substituição (fi. 18), pedido que foi deferido pelo MM. Juiz de Direito (fi. 19). A contraparte, Flórida Indústria e Comércio de Produtos Químicos, interpôs agravo de instrumento, ao fundamento de que "o art. 424 do CPC admitia a substituição tanto do perito como do assistente técnico, mas tal faculdade foi revogada pela Lei n~ 8.455, de 24.08.92, restringindo a substituição apenas ao perito", (fi. 02). A Egrégia Décima Nona Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao agravo (fls. 34136) . Lê-se no acórdão: "Malgrado tenha sido eliminado do caput do art. 424 a parte final, ou seja, aquela concernente ao assistente técnico, a interpretação teleológica da norma não conduz ao entendi-

menta de a mesma situação descrita nos incisos que a compõe deixarem de abranger a figura do assistente, até porque a intenção de afastamento de vigência limitou-se aos arts. 430, 431 e 432, parágrafo único, conforme redação do art. 3~ da Lei n~ 8.455, de 24.08.92" (fls. 34/35) - Daí a interposição do presente recurso especial, com base no artigo 105, inciso lU, letra a, da Constituição Federal, por violação do artigo 424, do Código de Processo Civil, forte em que "aqui o assistente técnico da Fazenda foi regularmente compromissado, e no ato do compromisso não alegou qualquer impedimento" (fls. 41143).

VOTO

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator): O texto primitivo da primeira parte do caput do artigo 424 dispunha: "O perito ou o assistente técnico pode ser substituído quando:". Já o texto atual, na redação da Lei n~ 8.455, de 1992, foi assim alterado: "O perito pode ser substituído quando:". O confronto, entre uma e outra norma, induz, realmente, à interpretação de que o perito pode ser substituído, o assistente técnico, não; interpretação que, sobre estar conforme a letra da lei, também está de acordo com o espírito da reforma.

Na lição de Arruda Alvim, "como somente o perito, na sistemática imprimida pela Lei 8.455/92 exerce munus público - veja-se que os assistentes são de confiança da parte, não mais auxiliares do juiz, em sentido amplo - somente ele, não mais


os assistentes, é que pode ser substituído quando carecer de conhecimento técnico ou científico (art. 424, I) e, ainda, quando, sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que, desde sua nomeação foi assinado (art. 424, II, com a redação da Lei n~ 8.455/92, que retirou da redação original a possibilidade de substituição do perito quando não prestado, quando devido, o compromisso" - in Manual de Direito Processual Civil, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 5;} edição, 1996, 2~ Vol., pág. 530).

Assim é que, depois de intimado sem recusar o encargo, o assistente técnico não mais pode ser substituído, salvo motivo de força maior devidamente comprovado.

Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial e de lhe dar provimento para indeferir a substituição do assistente técnico.

VOTO - VISTA

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN: O recurso trata apenas da interpretação a ser dada ao artigo 424 do Código de Processo Civil, com a redação da Lei n~ 8.455/92.

Indaga-se sobre a substituição do assistente técnico, em face da nova disposição legal.

Realmente, o texto anterior admitia que o perito e o assistente técnico pudessem ser substituídos nas condições ali apontadas. A lei atual fala apenas no perito.

O voto do eminente Relator vem respaldado na lição de Arruda Alvim, para quem a substituição só se

dá em relação ao perito, que exerce munus público. Os assistentes técnicos "são auxiliares das partes, não da Justiça" (Cândido Dinamarco). Por isso, só poderão ser substituídos em situações excepcionais (força maior), conforme o voto antes proferido.

Acompanho, pois, o Relator, dando provimento ao recurso.

VOTO - VISTA

O SR. MINISTRO ADHEMAR MACIEL: Trata-se de pedido de vista. O eminente relator, Ministro Pargendler, conheceu e proveu o recurso especial interposto por Flórida Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda. O Ministro Mosimann e V. Exa., Senhor Presidente, se alinharam com o relator.

A recorrente ajuizou ação incidental de embargos à execução fiscal. O juiz de direito, depois de compromissado o assistente técnico, deferiu sua substituição pura e simples. É contra esta decisão que recorreu a ora recorrente especial.

O TJSP, tendo como relator o eminente Des. 'Ielles Corrêa, negou provimento ao agravo de instrumento.

A recorrente alega que houve violação do art. 424 do CPC, que, com a alteração dada pela Lei n. 8.455/92, já não mais admite a substituição de assistente técnico.

Senhor Presidente, também acompanho o relator, que trouxe à colação preciosa doutrina de Arruda Alvim.

Thmbém conheço e dou provimento ao recurso.

É meu voto.



(Registro n~ 95.0003648-7)

Relator: O Sr. Ministro Peçanha Martins

Recorrente: Fazenda do Estado de São Paulo

Recorrida: Galvão e Barbosa Ltda.

Advogados: Margarida Maria Pereira Soares e outros, e Júlio Gomes de Carvalho Neto e outro

EMENTA: Processual Civil e Tributário - ICMS - Veículos - Legitimidade ad causam - Fato gerador - Ocorrência - Recolhimento antecipado - Precedentes.

- O industrial, o comerciante ou o prestador de serviços são sujeitos passivos por substituição, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subseqüentes saídas de mercadorias ou prestações de serviço.

- A antecipação do prazo de recolhimento do imposto não violou a legislação federal, porque não houve modificação quanto ao fato gerador do tributo, que é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte.

- Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Thrma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento. Votaram com o Relator os Ministros Adhemar Maciel, Ari Pargendler e Hélio Mosimann. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro.


Ministro PEÇANHA MARTINS, Presidente e Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO PEÇANHA MARTINS: A Fazenda do Estado de São Paulo manifestou recurso especial com apoio na letra a do permissivo constitucional contra acórdão do 'lli.bunal de Justiça estadual que, em votação unânime, negou provimento aos recursos oficial e de apelação interpostos pela ora recorrente nos autos de ação mandamental impetrada por Galvão e Barbosa Ltda., ora recorrida, concessionária de veículos, visando ver assegurado o direito de recolher o ICMS pelo valor das operações de venda até 06 de abril de 1992 e, a partir daí, na forma estabelecida pelo Decreto 34.803/92.


o v. acórdão recorrido rejeitou as preliminares de carência da ação, sustentando ser a impetrante, ora recorrida, a contribuinte de fato, por ser quem antecipa o pagamento, repassando às montadoras o valor do ICMS, para receber os veículos e, posteriormente, comercializá-los. Quanto aos argumentos de constitucionalidade do regime de pagamento por antecipação, entendeu o v. acórdão recorrido, ser exigida a obrigação tributária sem a ocorrência do fato gerador do tributo, sendo impossível a incidência.

Daí os embargos de declaração opostos pela Fazenda estadual, visando a apreciação dos arts. 116, CTN; 2~, § 3~, 17 e 25, II do Convênio ICM 66/88; 155, § 2~, I e XII, a da Constituição FederaV88; 3~ e 6~, CPC e 34, § 8~ do ADCT. Rejeitados os embargos, recorre especialmente a Fazenda, alegando negativa de vigência e contrariedade aos dispositivos legais acima indicados, batendo-se pela preliminar de carência de ação da ora recorrida, mencionando o julgado do STF, no caso de compra de máquinas e equipamentos nacionais, na implantação de projetos de interesse nacional.

Interposto, também, recurso extraordinário para o STF que restou inadmitido pelo 'Ihbunal a quo, juntamente com este recurso especial.

Interpostos os agravos de instrumento contra os despachos denegatórios de ambos os recursos.

Dei provimento ao agravo para melhor apreciar o recurso especial e determinei sua inclusão em pauta para julgamento.

Dispensei o parecer do Ministério Público Federal, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO PEÇANHA MARTINS (Relator): Tratam os autos, em síntese, da legalidade ou não da exigência da antecipação do ICMS na venda de veículos automotores, em decorrência do regime de substituição tributária, determinado pelos Convênios 66/88 e 107/89.

Preliminarmente, argúi a recorrente ilegitimidade da recorrida e falta de interesse de agir, dizendo violados os arts. 3~ e 6~ do CPC.

N esta parte, não assiste razão à recorrente. Ora, no momento em que a impetrante (revendedor) adquire o veículo da montadora, deve antecipar o pagamento do ICMS, o que caracteriza ofensa ao seu direito subjetivo de só pagar o imposto após a efetivação da venda ao consumidor. Esta a lição que podemos extrair do trecho do voto do il. Ministro Cesar Rocha, ao relatar o REsp 48.083-3/ SP, valendo transcrever:

"É que a legitimidade de parte, nos moldes definidos pela norma contida no art. 3~ do Código de Processo Civil, já se satisfaz com a possibilidade, demonstrada quanto satis, de existência do alegado direito do autor contra o réu, o que levou Frederico Marques a afirmar que legitimatio ad causam significa existência de pretensão juridicamente razoável.


Sem dúvida que a impetrante tem, assim, interesse processual, que é aquele, na lição de Arruda Alvim, que se expressa pela indispensabilidade do uso do processo para o autor, sob pena de, não o sendo, ficar o autor sem meios para fazer valer a sua pretensão.

Ora, a exigência que é feita à impetrante de antecipar o pagamento do tributo tão logo quando adquira o veículo da montadora, importa em, pelo menos em tese, ofensa ao seu direito subjetivo de só pagar a exação após a efetivação da venda do veículo ao consumidor."

N esta linha, afasto as preliminares para reconhecer à impetrante, ora recorrida, como parte legítima no feito.

No mérito, porém, assiste razão à recorrente.

A forma de cobrança do tributo tem sua origem no Convênio 66/88, cujo art. 25, II, e § único dispõem:

"Art. 25 - A lei poderá atribuir a condição de substituto tributário a:

1- ....................... .

II - produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador, pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes;

111 - ..................... .

IV- ..................... .

Parágrafo único - Caso o responsável e o contribuinte estejam

situados em Estados diversos a substituição dependerá de acordo entre estes."

Ratificando os Convênios 107/89 e 08/90, o Governo do Paraná editou os Decretos 6.465/89, 7.004/90 e 7.187/90, sucessivamente, estatuindo o art. 3~ deste último que o art. 1 ~ do Decreto 6.465/89, alterado pelo segundo Decreto (7.004/90), passa a ter a redação seguinte:

"Art. 1~ - Ao estabelecimento industrial fabricante, desta ou de outra Unidade Federada, que promover a saída de veículos novos classificados no Código 8701.20.9900, e nas posições 8702 a 8706 e 8709 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido na subseqüente saída ou na entrada com destino de ativo imobilizado."

Considerando que a regra da substituição tributária, no que concerne especificamente ao ICMS, foi propugnada pela Lei Complementar n~ 44/83, extraio do parecer da ilustre Subprocuradora-Geral, Dra. Leda Maria Soares Janot, o seguinte tópico:

"Em que pese o inconformismo da Recorrente, data venia, o apelo não merece prosperar, vez que a Lei Complementar n~ 44, de 7 de dezembro de 1983, que alterou o Decreto-lei n~ 406, de 31 de dezembro de 1968, - o qual já foi reconhecido como Lei Comple-


mentar Normativa do ICM pelo Pretório Excelso - trouxe consagrado seu art. 6~, § 3~, c, a responsabilidade do produtor ou industrial quanto ao imposto devido pelo comerciante varejista. Assim, não se pode dizer que este dispositivo esteja em contradição com o art. 128 do CTN, vez que são leis que estão no mesmo nível hierárquico, e ao invés de contradizerem elas se complementam." (fls. 171).

Sobre o recepcionamento do Decreto-lei n~ 406/68 pela Constituição vigente, este Tribunal já se pronunciou de modo favorável, em questões relativas a desembaraço aduaneiro (REsps n2§. 14.41O-RJ, ReI. Min. Garcia Vieira, e 20.324-RJ, ReI. Min. Demócrito Reinaldo)."

Assim, a exigência do pagamento antecipado do ICMS nada tem de ilegal ou inconstitucional. A uma, porque o Decreto-lei n~ 406/68, reconhecido como lei complementar, está recepcionado na Nova Carta. A duas, porque amparada nos Convênios 66/88 e 107/89 editados de acordo com o art. 34, § 8~ do ADCT.

Como precedente desta Thrma vale citar ainda:

"ICMS. Veículos. Legitimidade ad causam. Substituição tributária. Sujeitos passivos. Fato gerador. Ocorrência.

I - São sujeitos passivos por substituição, o industrial, o comerciante ou o prestador do serviço, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subseqüentes saídas de mercadorias ou prestações de serviços.

II - Conforme já decidiu esta Corte, "com o pagamento antecipado não ocorre o recolhimento do imposto antes da ocorrência do fato gerador. O momento da incidência da lei não se confunde com a cobrança do tributo. O fato gerador do ICM é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte". Precedentes.

III - Recurso conhecido e provido, no âmbito desta Corte." (REsp 50.844-SP, D.J. 10.10.94, ReI. Min. José de Jesus Filho)."

De todo exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento.


(Registro n~ 95.0060254-7)


Recorrente: Município de Guarulhos

Advogados: Drs. José Gaspar Moreira de Pontes e outros

Recorridos: Carlos Chnaiderman e outros


Advogados: Drs. Luiz Justiniano de Arantes Fernandes e outros

Interessados: Paschoal Thomeu, Samica Isolamentos S/A

Advogados: Drs. João Carlos Pannocchia, e Denise Maria Wolff Jorge e outros

EMENTA: Processo Civil. Ação popular. Alvará de licença. Pedido de anulação. Superveniente revogação do ato. Subsistência do processo. A revogação está relacionada com a conveniência do ato administrativo; a anulação, com a sua legalidade. Revogado o ato impugnado na ação popular, nem assim o respectivo objeto fica prejudicado - subsiste em razão de sua finalidade: a anulação do ato administrativo. Hipótese em que o acerto dessa conclusão ficou comprovado no caso concreto; revogado o ato impugnado, seguiuse a revogação do ato que o revogou, com o expresso restabelecimento do ato impugnado - que deve ser examinado sob o prisma da legalidade, tal qual inicialmente postulado. Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Thrma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Hélio Mosimann, Peçanha Martins e Adhemar Maciel. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro.




RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: Eloi Alfredo Pieta e Carlos Chnaiderman ajuizaram ação popular contra Paschoal Thomeu, Município de Guarulhos e Samica Isolamentos S.A. pedindo, liminarmente, a suspensão dos alvarás de licença para desmembramento nQ§. 001191 -S.D.U., 002/91 - S.D.U. e 003/91 -S.D.U., bem assim, a final, a anulação dos indigitados alvarás (fls. 02/09).

A teor da petição inicial, os aludidos alvarás autorizaram o parcelamento de área urbana, sob a modalidade de desmembramento, com manifesta contrariedade à Lei n 2

6.766, de 1979, cujo artigo 22 dispõe:

"O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante 10-


teamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.

1. Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

2. Considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes" .

In casu - está dito na petição inicial - "oficializou-se quatro ruas inexistentes com a finalidade de beneficiar a empresa que pleiteava o parcelamento da área, que desta forma exonerou-se da exigência de parcelar a área na modalidade de loteamento, o que acarretaria o ônus de transferir para o município, no mínimo, 35% da área a ser dividida, nos termos do art. 42, § 12, da Lei n2

6.766, de 1979" (fl. 05).

No curso do processo, o Município de Guarulhos deu conta de que, "nos termos do Decreto 17.954 publicado no Boletim Oficial da Prefeitura Municipal de Guarulhos de 27 de julho de 1993, a Prefeitura Municipal de Guarulhos revogou os Decretos 16.447, 16.449, 16.450 e 16.451, de 22.04.91 e cancelou os Al-

varás 001191 - SDU expedido no PA 4.256/91 em 05.08.91, 002/91 -SDU expedido no PA 4.525/91 em 05.08.91 e 003/91 - SDU expedido no PA 4.524/91 em 06.08.91" (fl. 2.158), requerendo, por isso, a extinção do processo na forma do artigo 62, § 42, da Lei n2 4.717, de 1965 (fl. 2.159).

O MM. Juiz de Direito, Dr. Ulisses Mário de Campos Pinheiro, extinguiu o processo sem julgamento de mérito, por perda de objeto, com base no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil (fls. 2.195/2.198), seguindo-se embargos de declaração (fls. 2.203/2.207 e 2.217/2.219), rejeitados (fls. 2.209/2.211 e 2.219).

A apelação (fls. 2.220/2.237) foi provida pela Egrégia Sexta Câmara Civil do 'fribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o eminente Desembargador Ernani de Paiva, em acórdão assim ementado: "Ação popular. Julgamento de extinção em face da revogação do ato impugnado. Fato que não impede o conhecimento do mérito. Se o ato administrativo acoimado de nulo vem a ser simplesmente revogado, não se pode afirmar que perdeu o objeto a ação popular, pois persiste o interesse do autor em ver proclamada a nulidade do mesmo ato em decisão que enfrente o mérito da controvérsia" (fl. 2.287).

Daí o presente recurso especial, interposto com base no artigo 105, inciso lII, letra a, da Constituição Federal, por violação dos artigos 12

e 22, da Lei n 2 4.717, de 1965 (fls. 2.301/2.304).


o Ministério Público Federal, na pessoa do eminente SubprocuradorGeral da República, Dr. Fávila Ribeiro, opinou pelo improvimento do recurso (fls. 2.361/2.362).

Supervenientemente, Carlos Chnaiderman requereu a juntada de documentos, um deles consistente na página A-lO do jornal Folha Metropolitana, edição de 02 de dezembro de 1995, onde está publicado o Decreto n~ 19.219, do Prefeito Municipal de Guarulhos, do seguinte teor:

"Artigo 1 ~ - Fica revogado o Decreto n~ 17.954, de 26 de julho de 1993 e restabelecidos os Decretos n2.a. 16.447, 16.449, 16.450 e 16.451, de 22 de abril de 1991, que deram denominações a vias públicas.

Artigo 2~ - Ficam restabelecidos os Alvarás 001191, 002/91 e 003/91 - SDU, expedidos nos Processos Administrativos n2.a. 4.526/91, 4.525/91 e 4.524/91.

Artigo 3~ - Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário" (fl. 2.371).

Nessa petição, Carlos Chnaiderman sustenta que " ... considerando que a própria Prefeitura editou o Decreto 19.219, revogando expressamente o Decreto Municipal 17.954/93, inexiste qualquer fundamento para que se apreciem, sequer, os motivos alegados pelo Município" (fls. 2.365/ 2.366).

VOTO

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator): Lê-se no julgado:

"Conforme dispõe o artigo 5~, LXXIII, da Constituição da República, a ação popular visa à anulação de ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural. Pede-se, na ação popular, a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas (Lei n~ 4.717, de 29.06.65, artigos 1~ e 2~). Na sentença que concluir pela procedência da ação popular, o juiz decretará a invalidade do ato impugnado, condenando os seus responsáveis e os beneficiários a pagar perdas e danos (lei cit., artigo 11). ... Ora, no caso presente, a ilegalidade e a lesividade ao patrimônio do município não foram consideradas no recente Decreto do Executivo de n~ 17.954, de 27.7.93 (fi. 2.160), o qual se limitou a revogar decretos anteriores e a cancelar alvarás expedidos (artigos 1~ e 2~). Futura deliberação da administração municipal, no sentido de ser proclamada a nulidade dos atos praticados nos procedimentos administrativos, ficou na dependência de parecer a cargo de comissão designada pela Secretaria de Economia e Planejamento (art. 3~). Vale observar que anulação e revogação de atos administrativos são institutos diferentes e diversa é a conseqüência jurídica deles


emanada .... Se, no caso, o decreto municipal de 1993 desconstituiu os atos administrativos atacados na ação popular pelo aspecto de mérito, mediante revogação daqueles atos (fls. 2.248/2.250), não pode pronunciar-se o juiz sobre o conteúdo desse decreto do Executivo. Pois "é o mérito um campo que fica totalmente na esfera discricionária da Administração Pública e nesta esfera o Poder Judiciário não tem a possibilidade de intervir" (J. Cretella Júnior, ob. cit., n~ 172, pág. 165). E se ao Judiciário é vedado imiscuir-se em ato de revogação, ditado por razões de conveniência e oportunidade da Administração, também não lhe é permitido, com base no indigitado ato revogatório, extinguir a ação popular por falta de objeto, sem avaliar cumpridamente a pedido de anulação formulado na inicial. Destarte, por não cogitar o mencionado decreto da anulação de atos administrativos, e sim tão-somente de sua revogação, persiste o interesse dos demandantes em que seja examinada a questão em torno da ilegalidade e da lesividade dos mesmos atos, até agora não apreciada quer pelos órgãos municipais quer pelo Judiciário. Bem lembrou, a propósito, o parecer do douto Procurador de Justiça que sempre será possível à Administração revogar a própria revogação do ato, de modo que tal expediente venha a ser "utilizado no intuito de subtrair da Justiça a apreciação da sua legalidade, frustrando a expectativa

dos cidadãos". Merece transcrição, por último, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello segundo a qual "a revogação suprime um ato ou seus efeitos, mas respeita os efeitos que já transcorreram; portanto, o ato revogador tem eficácia ex nunc, ou seja, desde agora, ao contrário da invalidação, que opera ex tunc, isto é, desde então, retroativamente" (Curso de Direito Administrativo, 5~ edição, pág. 222). Ora, se os atos impugnados nesta ação popular produziram efeitos jurídicos até que ocorreu sua revogação pelo decreto de 1993, subsiste o interesse dos autores no reconhecimento da eventual ilegalidade daqueles atos, de sorte que, evidenciada porventura lesão ao patrimônio municipal, possa haver reserva da área mínima de 35% da gleba, destinada ao sistema de circulação e à implantação de equipamentos urbanos' (fls. 2.288/ 2.292).

O acerto dessa motivação foi comprovado no curso do processo; o Decreto n~ 19.219, de 02 de dezembro de 1995, do Prefeito Municipal de Guarulhos, revogando o Decreto n~ 17.954, de 27 de julho de 1993, restabeleceu expressamente os Decretos nº-O. 16.447, 16.449, 16.450 e 16.451, de 22 de abril de 1991, bem assim os Alvarás 001191, 002/91 e 003/91 - SDU, expedidos nos Processos Administrativos nº-O. 4.526/91, 4.525/91 e 4.524/91 (artigos 1~ e 2~).

O Prefeito Municipal pode, evidentemente, revogar ato praticado no exercício de sua competência e, de-


pois, revogar o ato de revogação; mas isso não subtrai esses atos ao exame da respectiva legalidade, muito menos prejudica o objeto da ação popular - que subsiste porquanto o pedi-

do nela articulado diz respeito à anulação dos alvarás de licença, não à sua revogação.

Voto, por isso, no sentido de não conhecer do recurso especial.

RECURSO ESPECIAL N~ 80.668 - SC

(Registro n~ 95.0062049-9)

Relator: O Sr. Ministro Hélio Mosimann

Recorrentes: Roberto Antonio Bertocco e outros

Advogados: Miguel Herminio Daux e outro

Recorrida: União Federal

EMENTA: F.G.T.S. Contas vinculadas. Correção dos saldos pelo I.P.C. Legitimidade passiva da Caixa Econômica Federal.

A Caixa Econômica Federal é parte legítima nas ações que objetivam aplicação do IPC nos saldos das contas vinculadas do F.G.T.S.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados a discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda 'furma do Superior '!ribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Peçanha Martins, Adhemar Maciel e Antônio de Pádua Ribeiro. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.


Ministro PEÇANHA MARTINS, Presidente. Ministro HÉLIO MOSIMANN, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN: '!rata-se de recurso especial interposto por Roberto Antonio Bertocco e outros, fundado no artigo 105, inciso lII, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão que deu pela ilegitimidade passiva da União Federal, na ação em que optantes do FGTS pleiteiam diferenças de correção monetária dos depósitos.

R. Sup. 'frib. Just., Brasília, a. 9, (95): 127-186, julho 1997. 171

Sustentam os recorrentes, em sÍntese, contrariedade a dispositivos do CPC, além de dissídio jurisprudencial.

Com as contra-razões de fls. 121/ 125, vieram os autos a esta superior instância.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN (Relator): Destaco, porque semelhante, precedente oriundo desta egrégia 'furma, REsp n~ 102.267-RS, onde proferi o voto posto nos seguintes termos:

"Em caso análogo, da relatoria do eminente Ministro Peçanha Martins, REsp n~ 80.669-SC, in DJ de 09.09.96, figurando como advogado o mesmo que aqui atua, Dr. Miguel Hermínio Daux, esta egrégia Segunda 'furma consolidou o entendimento consubstanciado na seguinte ementa:

"Processual Civil. FGTS. Correção do saldo. Legitimidade da CEF. Precedentes. Recurso especial. Ausência de prequestionamento.

1. A Caixa Econômica Federal, como gestora e centralizadora do FGTS, é parte legítima nas ações relativas à correção monetária dos saldos das contas do referido Fundo, entendimento pacífico desta Corte com o qual o acórdão recorrido se compatibiliza.

2. O recurso especial pelo fundamento da letra a exige o prequestionamento do dispositivo de lei federal invocado pelo recorrente.

3. Recurso não conhecido."

Entendo, assim, correta a decisão que indeferiu a denunciação a lide da União Federal, uma vez tratar a hipótese de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS, e a mesma não está legitimada para integrar a relação processual como litisconsorte passiva.

Conheço do recurso, pelo dissídio jurisprudencial, mas lhe nego provimento.

É como voto."

No caso, a ação foi endereçada somente contra a União Federal, ao final excluída da relação processual por ilegitimidade passiva. Impossível a modificação da causa na via recursal, resta à parte interessada mover nova ação qualificando no pólo passivo a Caixa Econômica Federal.

Não conheço do recurso.

É o voto.

VOTO-VOGAL

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Sr. Presidente, com ressalva do meu ponto de vista sobre a matéria, tendo em conta o decidido pela egrégia I!! Seção, em incidente de uniformização de jurisprudência suscitado sobre a matéria, acompanho o ilustre Relator.



(Registro n~ 96.0008915-9)



Advogados: Beatriz Correa Netto Cavalcanti e outros

Recorridos: José Bezerra de Souza e cônjuge

Advogados: Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista e outros

EMENTA: Desapropriação. Levantamento do preço. Despesas com publicação de editais para conhecimento de terceiros. Artigo 34 do Decreto-Lei n!! 3.365.

Ao expropriante cabe adiantar as despesas com publicação de editais, para conhecimento de terceiros, nos casos de levantamento do preço, previstos no artigo 34 da chamada Lei das Desapropriações.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Peçanha Martins, Adhemar Maciel e Ari Pargendler. Ausente, ocasionalmente o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro.



Publicado no DJ de 31-03·97.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN: Cuida-se de recurso especial interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo, fundado no artigo 105, inciso lU, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do 'lhbunal de Justiça do Estado, que em agravo de instrumento extraído de ação expropriatória, determinou que as despesas dos editais previstas no artigo 34 do Decreto-Lei n~ 3.365/41 corressem por conta da expropriante e não do expropriado.

Sustenta a recorrente, em síntese, que o v. decisum regional afrontou o disposto nos artigos 535, II, do CPC e 34, do Decreto-Lei 3.365/4l.

Com as contra-razões de fls. 92/ 116, vieram os autos a esta superior instância.


É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN (Relator): No que respeita ao tema, de destacar-se a orientação da Corte no sentido de que, em ação expropriatória, incumbe ao expropriante adiantar as despesas com os editais necessários ao levantamento da indenização.

Destaco, da egrégia Primeira 'furma, o que decidido quando do julgamento do REsp n~ 58.995-SP:

"Processual Civil. Desapropriação. Despesas com editais (art. 34, DeL. 3.365/1941).

Incumbe ao expropriante adiantar as despesas com editais que se fizerem necessários ao levantamento da indenização fixada, em atenção ao princípio da justa indenização.

Recurso provido." (ReI. Min. José de Jesus Filho, DJ de 16.12.96).

N a linha do precedente colacionado, não conheço do recurso.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N~ 90.860 - RS

(Registro n~ 96.0017781-3)

Relator: O Sr. Ministro Peçanha Martins

Recorrente: Gauchafértil Sociedade de Fertilizantes Ltda.

Recorrida: Fazenda Nacional

Advogados: Oseas Davi Viana e outros, e Silma Renilda Duarte e outros

EMENTA: Processual Civil. Recurso especial. Mandado de segurança. Apreensão de mercadoria. Imposição da pena de perdimento no curso do processo. Perda do objeto da ação. Inocorrência. L Decretada a invalidade do processo administrativo, este não poderia ter curso normal com a imposição posterior da pena de perdimento, embora a sentença estivesse com a eficácia suspensa por força de recurso. 2. Atendidos os pressupostos de constituição e desenvolvimento regular da ação mandamental, dirigida corretamente contra a autoridade coatora, a impetrante tinha direito ao julgamento de mérito pelo Tribunal que não é incompetente, nem houve perda de objeto da ação. 3. Recurso especial provido para afastar a extinção do processo e determinar o retorno dos autos à instância de origem, para que esta julgue o mérito do mandado de segurança como entender de direito.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar provimento. Vencido o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Adhemar Maciel, Ari Pargendler, Antônio de Pádua Ribeiro e Hélio Mosimann.

Brasília, 28 de novembro de 1996 (data do julgamento).

Ministro PEÇANHA MARTINS, Presidente e Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO PEÇANHA MARTINS: Gauchafértil - Sociedade de Fertilizantes Ltda. interpôs simultaneamente recursos extraordinário e especial contra acórdão do TRF da 4~ Região, complementado por decisão proferida em embargos declaratórios, cujas respectivas ementas rezam:

"Processual Civil. Mandado de segurança. Apreensão de mercadorias. Aplicação subseqüente da pena de perdimento. Perda do objeto do writ.

- Impetração dirigida contra ato de apreensão de mercadorias em processo administrativo fiscal, sem requerimento de liminar pa-

ra sustar o seu curso regular. Exaurida a instância fiscal, pela continuação do processo, até a decisão final do Ministro da Fazenda, declarando o perdimento dos bens apreendidos, restou sem objeto o mandado de segurança, por ser ineficaz quanto àquela decisão, desconstituir o ato de apreensão praticado por autoridade de nível hierárquico inferior. Extinção do processo.

''Voto vencido: pela incompetência absoluta, no que se relaciona com a decretação da pena de perdimento pelo Senhor Ministro da Fazenda e conseqüente anulação do processo". (fl. 757)

"Processual Civil. Embargos de declaração - Constatada omissão no julgamento acolhem-se os embargos, para completá-lo, autorizando a conversão do depósito em renda da União Federal. Rejeição do recurso quanto a aspectos nos quais não se verificou obscuridade, contradição ou omissão.

"Processual Civil. Acórdão. Ementa. Omissão. Erro material. Suprimento de ofício.

- Omitidos na ementa vocábulos necessários ao perfeito resumo da decisão, supre-se a falha, de ofício" (fi. 798).

O recorrente interpôs ainda embargos infringentes os quais foram indeferidos por seu absoluto descabimento em mandado de segurança (fi. 825).

O recurso especial vem pelos permissivos das letras a e c alegando o


recorrente contrariedade e negativa de vigência ao art. 1 ~ da Lei 1.533/51, por ter o acórdão decretado a perda do objeto da impetração; contrariedade e negativa de vigência ao art. 459/CPC, incorrendo em nulidade insanável porque, atendidos os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, o recorrente tinha direito a julgamento de mérito: contrariedade e negativa de vigência ao art. 535, I e II, do CPC, por não terem sido sanadas as dúvidas, contradições e omissões do julgado; finalmente, negativa de vigência e contrariedade ao art. 555/CPC. Embora fundamentado, também, na letra c, não foi indicado qualquer paradigma divergente. Pede o provimento do recurso seja para anular o acórdão recorrido, determinando-se ao 'fribunal a quo que profira outro; seja para acolher-se a incompetência e a conseqüente nulidade do processo ab initio, seja para o STJ enfrentar a impetração como originária; seja, enfim, para acolher-se o pedido de segurança restabelecendo-se a decisão de primeiro grau.

Sem contra-razões, os recursos foram inadmitidos na origem sendo interpostos agravos para o STF e STJ.

o especial foi remetido a esta Corte em razão do provimento do agravo de instrumento, sendo-me distribuído por dependência.

Dispensado o pronunciamento do Ministério Público Federal, na forma do art. 256/RISTJ.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO PEÇANHA MARTINS: O mandado de segurança foi impetrado contra o Delegado da Receita Federal que determinou a apreensão de 107.707 sacos de açúcar presumindo destinarem-se a exportação clandestina. A impetrante postulou, liminarmente, a suspensão imediata do leilão da mercadoria apreendida com sua conseqüente liberação, e, "como pedido de fundo", a cessação do procedimento administrativo instaurado.

A liminar concedida foi depois modificada, devido à perecibilidade da mercadoria, realizando-se a licitação cujo produto foi posto à disposição do juízo que, a final, julgou a ação procedente reconhecendo a ilegalidade do ato impugnado e liberando o valor da arrematação em favor da autora, a quem caberia o direito de vindicar, em ação própria, a reparação dos danos decorrentes da pena de perdimento decretada pelo Ministro da Fazenda no curso do processo.

Essa situação, contudo, foi revertida na segunda instância que extinguiu o processo pela perda do objeto, daí a interposição deste recurso especial pelos fundamentos das letras a e c.

O ilustre Relator-vencido, Juiz Gilson Dipp, declarou a incompetência absoluta do Tribunal Regional, votando pela anulação do processo ab initio. O voto-condutor da maioria vencedora, da lavra do ilustre Juiz Silvio Dobrowolski, no entanto,


entendeu que a impetração não fora dirigida contra o Ministro da Fazenda; visava, primordialmente, a apreensão da mercadoria pelo Delegado da Receita Federal com pedido liminar de suspensão dos leilões designados e a conseqüente liberação da mercadoria, enfeixando a concessão da ordem dentro desses limites, motivo pelo qual o processo administrativo seguiu seu trâmite, sobrevindo a decisão ministerial determinando o perdimento, concluindo:

"Em virtude da decretação do perdimento, inútil discutir, apenas o ato administrativo anterior, da apreensão pura e simples. A desconstituição deste é ineficaz quanto àquela decisão, conseqüência natural do imposto não coarctado do processo administrativo.

"Como a impetrante não cuidou de obstar-lhe o passo, o processo evoluiu e alcançou conseqüência tal, que é impossível desfazer por meio desta ação mandamental.

"Pelo exposto, deixo de reconhecer a incompetência, mas julgo extinto o presente mandado pela perda do seu objeto." (fi. 751).

Thmbém pela extinção do processo, embora por motivo diverso, o voto convergente de fi. 754, que arremata:

"O que seguramente não é possível, nesta ação mandamental, é considerar inválida a Portaria Ministerial, decidindo-se pela liberação do depósito em favor do impetrante.

"Reafirmo: não se trata de incompetência do Juízo, eis que a ação precedeu o ato de Sua Excelência o Ministro. Cuida-se, porém, de demanda que perdeu o objeto, tendo em vista a impossibilidade do deferimento da pretensão, através deste meio processual."

Infere-se de tudo isso que o motivo principal da decretação da extinção do processo foi a superveniência do ato do Ministro da Fazenda aplicando a pena de perdimento, por não ter a recorrente providenciado a sustação do processo administrativo que seguiu seu curso.

Sucede que o pedido de fundo da ação mandamental foi justamente de cessação do procedimento administrativo instaurado contra a impetrante e este foi concedido pela sentença definitiva que confirmou a liminar, antes, concedida.

Se é certo que a sentença reconheceu a ilegalidade do ato objurgado (apreensão da mercadoria) e, em conseqüência, a invalidade do processo administrativo, a despeito de estar com sua eficácia suspensa por força do duplo grau e da apelação voluntária da União, estando o processo sub judice, o procedimento administrativo, cuja invalidade fora decretada, não poderia ter curso normal, inclusive com a imposição do perdimento pela autoridade superior.

Vale observar que a impetração foi dirigida regularmente contra ato do Delegado da Receita Federal, que procedeu à apreensão, atendendo


plenamente aos pressupostos de constituição e desenvolvimento regular do processo e, atendidas essas exigências, a autora tinha direito ao julgamento de mérito pelo Tribunal, tanto mais porque não era caso de incompetência absoluta, porquanto o ato coator não fora de Ministro de Estado, nem de perda do objeto pois houve pedido específico de sustação do procedimento administrativo (deferido pela sentença), sobre o qual a segunda instância deveria pronunciar-se. Como bem definida na decisão de primeiro grau, a questão do perdimento seria objeto de ação posterior.

Isto posto, conheço do recurso pelo fundamento da letra a, e lhe dou provimento para afastar o decreto de extinção do processo por perda do objeto, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que julgue o mérito da demanda.

VOTO - VISTA

VENCIDO

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Na assentada anterior, o Ministro Peçanha Martins assim relatou o feito:

"Gauchafértil - Sociedade de Fertilizantes Ltda. interpôs simultaneamente recursos extraordinário e especial contra acórdão do TRF da 4~ Região, complementado por decisão proferida em embargos declaratórios, cujas respectivas ementas rezam:

"Processual Civil. Mandado de segurança. Apreensão de mercadorias. Aplicação subseqüente da pena de perdimento. Perda do objeto do writ.

- Impetração dirigida contra ato de apreensão de mercadorias em processo administrativo fiscal, sem requerimento de liminar para sustar o seu curso regular. Exaurida a instância fiscal, pela continuação do processo, até a decisão final do Ministro da Fazenda, declarando o perdimento dos bens apreendidos, restou sem objeto o mandado de segurança, por ser ineficaz quanto àquela decisão, desconstituir o ato de apreensão praticado por autoridade de nível hierárquico inferior. Extinção do processo.

''Voto vencido: pela incompetência absoluta, no que se relaciona com a decretação da pena de perdimento pelo Senhor Ministro da Fazenda e conseqüente anulação do processo" (fls. 757).

"Processual Civil. Embargos de declaração - Constatada omissão no julgamento acolhemse os embargos, para completálo, autorizando a conversão do depósito em renda da União Federal. Rejeição do recurso quanto a aspectos nos quais não se verificou obscuridade, contradição ou omissão.

"Processual Civil. Acórdão. Ementa. Omissão. Erro material. Suprimento de ofício.


- Omitidos na ementa vocábulos necessários ao perfeito resumo da decisão, supre-se a falha, de ofício". (fi. 798).

O recorrente interpôs ainda embargos infringentes os quais foram indeferidos por seu absoluto descabimento em mandado de segurança (fi. 825).

O recurso especial vem pelos permissivos das letras a e c alegando o recorrente contrariedade e negativa de vigência ao art. 12

da Lei 1.533/51, por ter o acórdão decretado a perda do objeto da impetração; contrariedade e negativa de vigência ao art. 459/CPC, incorrendo em nulidade insanável porque, atendidos os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, o recorrente tinha direito a julgamento de mérito: contrariedade e negativa de vigência ao art. 535, I e II, do CPC, por não terem sido sanadas as dúvidas, contradições e omissões do julgado; finalmente, negativa de vigência e contrariedade ao art. 555/CPC. Embora fundamentado, também, na letra c, não foi indicado qualquer paradigma divergente. Pede o provimento do recurso seja para anular o acórdão recorrido, determinando-se ao 'Ihbunal a quo que profira outro; seja para acolher-se a incompetência e a conseqüente nulidade do processo ab initio, seja para o STJ enfrentar a impetração como originária; seja, enfim, para acolher-se o pedido de segurança restabelecendose a decisão de primeiro grau.

Sem contra-razões, os recursos foram inadmitidos na origem sendo interpostos agravos para o STF e STJ.

O especial foi remetido a esta Corte em razão do provimento do agravo de instrumento, sendo-me distribuído por dependência.

Dispensado o pronunciamento do Ministério Público Federal, na forma do art. 256/RISTJ."

A seguir, proferiu o seguinte voto:

"O mandado de segurança foi impetrado contra o Delegado da Receita Federal que determinou a apreensão de 107.707 sacos de açúcar presumindo destinarem-se a exportação clandestina. A impetrante postulou, liminarmente, a suspensão imediata do leilão da mercadoria apreendida com sua conseqüente liberação, e, "como pedido de fundo", a cessação do procedimento administrativo instaurado.

A liminar concedida foi depois modificada, devido à perecibilidade da mercadoria, realizando-se a licitação cujo produto foi posto à disposição do juízo que, a final, julgou a ação procedente reconhecendo a ilegalidade do ato impugnado e liberando o valor da arrematação em favor da autora, a quem caberia o direito de vindicar, em ação própria, a reparação dos danos decorrentes da pena de perdimento decretada pelo Ministro da Fazenda no curso do processo.


Essa situação, contudo, foi revertida na segunda instância que extinguiu o processo pela perda do objeto, daí a interposição deste recurso especial pelos fundamentos das letras a e c.

O ilustre Relator-vencido, Juiz Gilson Dipp, declarou a incompetência absoluta do 'lhbunal Regional, votando pela anulação do processo ab initio. O voto-condutor da maioria vencedora, da lavra do ilustre Juiz Silvio Dobrowolski, no entanto, entendeu que a impetração não fora dirigida contra o Ministro da Fazenda; visava, primordialmente, a apreensão da mercadoria pelo Delegado da Receita Federal com pedido liminar de suspensão dos leilões designados e a conseqüente liberação da mercadoria, enfeixando a concessão da ordem dentro desses limites, motivo pelo qual o processo administrativo seguiu seu trâmite, sobrevindo a decisão ministerial determinando o perdimento, concluindo:

"Em virtude da decretação do perdimento, inútil discutir, apenas o ato administrativo anterior, da apreensão pura e simples. A desconstituição deste é ineficaz quanto àquela decisão, conseqüência natural do imposto não coarctado do processo administrativo.

"Como a impetrante não cuidou de obstar-lhe o passo, o processo evoluiu e alcançou conseqüência tal, que é impossível desfazer por meio desta ação mandamental.

"Pelo exposto, deixo de reconhecer a incompetência, mas julgo extinto o presente mandado pela perda do seu objeto." (fi. 751).

Também pela extinção do processo, embora por motivo diverso, o voto convergente de fi. 754, que arremata:

"O que seguramente não é possível, nesta ação mandamental, é considerar inválida a Portaria Ministerial, decidindo-se pela liberação do depósito em favor do impetrante.

"Reafirmo: não se trata de incompetência do Juízo, eis que a ação precedeu o ato de Sua Excelência o Ministro. Cuidase, porém, de demanda que perdeu o objeto, tendo em vista a impossibilidade do deferimento da pretensão, através deste meio processual."

Infere-se de tudo isso que o motivo principal da decretação da extinção do processo foi a superveniência do ato do Ministro da Fazenda aplicando a pena de perdimento, por não ter a recorrente providenciado a sustação do processo administrativo que seguiu seu curso.

Sucede que o pedido de fundo da ação mandamental foi justamente de cessação do procedimento administrativo instaurado contra a impetrante e este foi concedido pela sentença definitiva que confirmou a liminar, antes, concedida.

180 R. sup. 'frib. Just., Brasília, a. 9, (95): 127-186, julho 1997.

Se é certo que a sentença reconheceu a ilegalidade do ato objurgado (apreensão da mercadoria) e, em conseqüência, a invalidade do processo administrativo, a despeito de estar com sua eficácia suspensa por força do duplo grau e da apelação voluntária da União, estando o processo sub judice, o procedimento administrativo

cuja invalidade fora decretada' não poderia ter curso normal in~ clusive com a imposição do p~rdimento pela autoridade superior.

Vale observar que a impetração foi dirigida regularmente contra ato do Delegado da Receita Federal, que procedeu à apreensão, atendendo plenamente aos pressupostos de constituição e desenvolvimento regular do processo e, atendidas essas exigências, a autora tinha direito ao julgamento de mérito pelo Tribunal, tanto mais porque não era caso de incompetência absoluta, porquanto o ato coator não fora de Ministro de Estado, nem de perda do objeto pois ouve pedido específico de sustação do procedimento administrativo (deferido pela sentença), sobre o qual a segunda instância deveria pronunciar-se. Como bem definida na decisão de primeiro grau, a questão do perdimento seria objeto de ação posterior.

Isto posto, conheço do recurso pelo fundamento da letra a, e lhe dou provimento para afastar o decreto de extinção do processo por perda do objeto, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que julgue o mérito da demanda."

Seguiram-se os votos dos ilustres Ministros Adhemar Maciel e Ari Pargendler, acompanhando o ilustre Relator.

Em seguida, pedi vista dos autos e ora os tenho em mesa, a fim de que o julgamento possa prosseguir.

Dos estudos a que procedi, cheguei a conclusão diversa do ilustre Relator. Com efeito, ao julgar extinto o processo, por perda de objeto, o acórdão recorrido não teve ensejo de violar os preceitos da legislação federal colacionados pela recorrente. Ademais, nenhum dissenso pretoriano foi demonstrado. O caso, é, pois, data venia, de não conhecimento do recurso.

Eis, a respeito da perda do objeto da impetração, o voto do Juiz Silvio Dobrowolski (fls. 751):

"1. A impetração não foi dirigida contra o ato do Senhor Ministro da Fazenda declaratório do perdimento das coisas apreendidas. Visava, primordialmente, a mera apreensão da mercadoria, e, por isso houve o pedido de liminar para:

"a) suspensão imediata dos leilões designados, acima mencionados;

b) liberação da mercadoria apreendida." (f. 9).

2. Como o provimento liminar foi deferido dentro de tais marcos o processo administrativo fiscal teve prosseguimento e chegou à decisão ministerial.

3. O que há, pois, não é uma questão de competência, mas de


perda de objeto, pela impossibilidade de se deferir o writ, superada a pretensão nele postulada.

De fato.

Em virtude da decretação do perdimento, inútil discutir, apenas o ato administrativo anterior, da apreensão pura e simples. A desconstituição desta é ineficaz quanto àquela decisão, conseqüência natural do impulso não coarctado do processo administrativo.

Como a impetrante não curou de obstar-lhe o passo, o processo evoluiu e alcançou conseqüência tal, que é impossível desfazer por meio desta ação mandamental.

4. Pelo exposto, deixo de reconhecer a incompetência, mas julgo extinto o presente mandado pela perda do seu objeto."

No mesmo sentido votou o Juiz Fábio Bittencourt da Rosa, que argumentou (fls. 754):

"Este mandado de segurança visou a atacar, entre outras coisas, ato de apreensão de 107.707 sacos de açúcar.

Por ocasião de seu ajuizamento, ainda não existia a Portaria Ministerial do Excelentíssimo Senhor Ministro da Fazenda, que decretou o perdimento da mercadoria.

Logo, a coação era exercida pelo Delegado da Receita Federal, descartando-se a hipótese de incompetência do Juízo.

Perecível o produto, foi vendido, posteriormente, em leilão,

mantendo-se em depósito o valor resultante. Quer dizer: não existe o açúcar, mas o dinheiro, que é seu substituto.

'Ibdavia, o mandamus postulou somente:

"a) suspensão dos leilões designados, acima mencionado;

b) liberação da mercadoria apreendida."

Como se vê, não se pediu o sobrestamento do procedimento administrativo, que prosseguiu, concluindo-se com o ato ministerial.

Ora, impossível é, através deste mandado de segurança, negar vigência ao ato de Sua Excelência o Ministro da Fazenda, liberando o depósito, que equivaleria à liberação do produto apreendido.

A discussão desta lide se esgotou. Somente através do meio processual próprio a pretensão ao recebimento dos valores poderá ser exercida. Nesse sentido, estou de acordo com o voto do eminente Juiz Silvio Dobrowolski.

O que seguramente não é possível, nesta ação mandamental, é considerar inválida a Portaria Ministerial, decidindo-se pela liberação do depósito em favor do Impetrante.

Reafirmo: não se trata de incompetência do Juízo, eis que a ação precedeu o ato de Sua Excelência o Ministro. Cuida-se, porém, de demanda que perdeu o objeto, tendo em vista a impossibilidade do deferimento da pre-


tensão, através deste meio processual.

Em face do exposto, voto no sentido de julgar extinto o processo, com fundamento no artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil."

Em embargos declaratórios, alegou a impetrante (fls. 792): "equívoco e omissão de parte dos votos vencedores, "afirmando que na impetração não havia sido pedida a cessação do procedimento administrativo contra a impetrante, quando exata e precisamente é este o pedido de fundo formulado no mandamus, como se vê de fls. 09 dos autos, deixandose, assim, de ser apreciado o pedido formulado, incidindo, destarte, o V. acórdão em decisão infra ou extra petita" Cf. 762)."

'Ibdavia, esclareceu o voto-condutor do aresto proferido nos referidos embargos (fls. 794-795):

"Os votos vencedores estão bem resumidos na parte inicial da ementa. "O equívoco e a conseqüente omissão na apreensão do pedido" inexistiram.

O que se afirmou neles é de não ter havido pedido de liminar para sustar o processo administrativo, que em virtude disso se exauriu, impossível atender a pretensão de liberar mercadorias e ao pedido para que "cesse qualquer procedimento administrativo contra a impetrante" Cf. 9).

De que modo, agora, fazer cessar o processo administrativo, se este já se extinguiu?

Para alcançar a cessação do processo administrativo, a impetrante deveria ter pedido liminar para sustá-lo, e não apenas, relativamente ao leilão.

Por igual, a restituição de mercadorias, endereçada contra ato do Delegado da Receita Federal do Rio Grande do Sul, restou sem objeto pela simples circunstância de que o Ministro da Fazenda declarou-as objeto de perdimento.

A omissão inexistiu. O processo foi julgado com base em prejudicial impeditiva do exame do mérito."

No contexto assinalado, verificase que não há mesmo como afastar a perda de objeto da impetração. Com efeito, o pedido feito, objetivava:

a) como liminar, a suspensão imediata dos leilões designados da mercadoria apreendida; e a liberação das referidas mercadorias; e

b) como pedido da ordem impetrada, a cessação do procedimento administrativo instaurado contra a impetrante (fls. 9).

Foi concedida liminar apenas para suspender o leilão da mercadoria apreendida, liminar essa que foi depois modificada, para que fosse permitida a realização do leilão da mercadoria, porque perecível esta, permanecendo o valor da alienação judicial à disposição do juízo, tudo como estabelecido no art. 30, §§ 1~ e 2~ do Decreto-lei n~ 1.455, de 07.04.1976.


As informações esclareceram que o Ministro da Fazenda aplicou a pena de perdimento da mercadoria atinente à presente impetração, suscitando a preliminar de sua perda de objeto (fls. 415-416). Nesse sentido, anexou cópia do ato ministerial, datado de 09.06.81 (fls. 483). Note-se que a impetração foi ajuizada nesta mesma data (fls. 1) e despachada no dia subseqüente (fls. 2).

Consoante se verifica, sem que houvesse qualquer ato sustando o andamento do procedimento administrativo, foi prolatado o ato ministerial em 09.06.81, só vindo a ser

proferida a sentença concessiva do writ em 05.12.85, quando a impetração já havia perdido o seu objeto. De fato, quando da prolação do decisório, o procedimento administrativo já se encontrava extinto e, por isso, não era mais possível suspender-se o seu curso. E mais: extinto por ato da autoridade ministerial não sujeita à jurisdição do Juiz Federal.

Em suma: não há divisar ofensa aos preceitos legais colacionados pela recorrente.

Isto posto, em conclusão, não conheço do recurso.

RECURSO ESPECIAL N2 110.436 - SP

(Registro n2 96.0064497-7)



Advogado: José Ramos Nogueira Neto

Recorrido: Isaura de Marchi Vieira

ElVIENTA: Execução. Penhora. Lei n!! 8.009/90. Aparelho de televisão. Impenhorabilidade. Voto vencido.

Pelas disposições da Lei n e 8.009/90, o aparelho de televisão que hoje normalmente se encontra na modesta residência do executado, tornou-se impenhorável, assim como o imóvel destinado à entidade familiar.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda 'furma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a se-

guir, por maioria, conhecer do recurso pela letra c mas negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, vencido o Sr. Ministro Ari Pargendler. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Peçanha Martins, Adhemar Maciel, Ari


Pargendler e Antônio de Pádua Ribeiro.




RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN: Cuida-se de recurso especial interposto pela Fazenda o Estado de São Paulo, fundado no artigo 105, inciso lU, alínea c, da Constituição Federal, contra acórdão que negou provimento a recurso de agravo, manifestado, pela ora recorrente, de decisão que indeferiu a incidência de penhora sobre televisor de propriedade da recorrida, ao argumento de que o mesmo "tornou-se um eletrodoméstico comum e que pode ser encontrado nos lares mais humildes ... e nem deve ser considerado supérfluo na medida em que, proporcionando informação e lazer, constituise em aparelho simplesmente útil".

Sustenta a recorrente, unicamente divergência jurisprudencial com julgado oriundo da egrégia Primeira 'Ib.rma desta Corte.

Sem contra-razões, posto que não oferecidas, vieram os autos a esta superior instância.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN (Relator): Conheço do recur-

so, pelo dissídio, embora não rigorosamente demonstrado nos termos regimentais, mas lhe nego provimento, vez que perfilho o entendimento, quanto ao tema, adotado pelas egrégias 'Ierceira e Quarta 'Ib.rmas, conforme dão conta os seguintes precedentes:

"Móveis - Impenhorabilidade.

A Lei 8.009/90 fez impenhoráveis, além do imóvel residencial próprio da entidade familiar, os equipamentos e móveis que o guarnecem, excluindo veículos de transporte, objetos de arte e adornos suntuosos. O favor compreende o que usualmente se mantém em uma residência e não apenas o indispensável para fazê-la habitável. Devem, pois, em regra, ser reputados insusceptíveis de penhora aparelhos de televisão e de som." (REsp n~ 57.226-RJ, ReI. Min. Eduardo Ribeiro, D.J. de 15.5.95).

"Processual Civil. Lei 8.009/1990. Superveniência. Penhora levada a efeito antes de sua vigência. Desconstituição. Direito transitório. Aparelho de televisão e geladeira. Impenhorabilidade. Hermenêutica. Recurso provido.

I - A Lei 8.009/1990, de aplicação imediata, incide no curso da execução se ainda não efetuada a alienação forçada, tendo o condão de levantar a constituição sobre os bens afetados pela impenhorabilidade.

II - A referida lei, ao dispor que os equipamentos, inclusive os

R. Sup. 'I\:ib. Just., Brasília, a. 9, (95): 127-186, julho 1997. 185

móveis que guarnecem a residência, são impenhoráveis, não abarca tão-somente os indispensáveis à moradia, mas também aqueles que usualmente integram uma residência, como geladeira, mesa e televisão, que não se qualificam como objetos de luxo ou adorno.

UI - Ao Juiz, em sua função de intérprete e aplicador da lei, em atenção aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum, como admiravelmente adverte o art. 5~, LICC, incumbe dar exegese construtiva e valorativa que se afeiçoe aos seus fins teleológicos, sabido que ela deve refletir não só os valores que a inspiraram mas também as transformações culturais e sócio-políticas da sociedade a que se destina." (REsp n~ 106.051-SP, ReI. Min. Sálvio de Figueiredo 'Ieixeira, D.J. de 9.12.96).

N a linha dos precedentes colacionados, conheço do recurso, pelo dissídio, mas lhe nego provimento.

É como voto.

VOTO - VENCIDO

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: A Lei n~ 8.009, de 1990, veio para garantir a residência do devedor, sem prejuízo da penhora dos bens que a ela não aderem necessariamente, incluindo-se entre estes o aparelho de televisão que assim po-

de ser comprometido para o pagamento de dívidas.

Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial e de lhe dar provimento.

VOTO - VOGAL

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Sr. Presidente, considero que, realmente, essa lei, embora afinada com bons propósitos, leva a grandes dificuldades, porque a regra é que o patrimônio do devedor garante suas dívidas.

A lei não delimita muito bem a extensão da sua abrangência e gera dificuldades que têm sido objeto de temperamentos jurisprudenciais.

No caso presente, é com dificuldade que aplico essa lei porque tudo é muito relativo. Esse que é o problema: a questão da relatividade. Penhorar uma televisão da residência de uma pessoa que tenha outros recursos ou que tenha várias televisões é algo perfeitamente admissível, mas há aqueles outros casos que se referem a pessoas pobres, em que a televisão realmente assume uma conotação diferente, passa a ser um bem de grande importância para a família como um todo. A lei tem esse sentido de amparo à família.

Acredito que o tema deve ser melhor explicitado pelo legislador. Até que isso ocorra, vou acompanhar os precedentes, mas irei continuar a meditar sobre o assunto.

Acompanho o Ministro-Relator.


segunda turma - ww2.stj.jus.br · recurso em mandado de seguranÇa n~ 1.436-0 - rs (registro n~...

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