secretaria da fazenda delegacia tributÁria …

•GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO

SECRETARIA DA FAZENDADELEGACIA TRIBUTÁRIA DE JULGAMENTO DE SÃO PAULO

UNIDADE DE JULGAMENTO DE SÃO PAULO

Folha de InfonnaÇãoRubricada sob o n.o

563000 Número Ano Rubrica

~ntiJtO C DamanleProcesso SF 1000204-475618 2010 Julgador 'j,ibuláno

Autuado: Convida Alimentação Ltda.IE: CNPJ/CPF: Localidade:

148.636.796.118 48.865.828/0001-39 SÃO PAULO-SPSolidário(s):

IE: CNPJ/CPF: Localidade:

Assunto: ICMS - AIIM na 3.131.417-0 Valor de Face: 1.778.177,931 UFESPsFase de Julqamento: DefesaJulgador Tributário. Francisco C. Damante

EMENTA

ICMS - deixar de pagar o imposto: realizado com fundamento no art. 509 do RICMS(levantamento fiscal; fornecimento de refeições não compreendido na competênciatributária dos municípios; por meio de guia de recolhimentos especiais; deixar de exibirdocumentos fiscais após notificado I renotificado; exercer com habitualidade há mais deum mês atividade sem inscrição no cadastro de contribuintes; deixar de fornecerarquivos magnéticos contendo o registro de inventário. Julgado procedente em parte aparte remanescente do AIIM.

Pressupostos de Conhecimento

1. Conheço da defesa apresentada tempestivamente, acostada aos autos em fls. 2996-v. 15a 3044-v.16, com documentos anexados, com legitimidade de representação em fI. 3045-v.16, atendendo assim aos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 29 da Lei13.457, de 18 de março de 2009, c.c. artigo 94 do Decreto 54.486, de 26 de junho de2009, que dispõe sobre o processo administrativo tributário decorrente de lançamento deoficio e dá outras providências.

Relatório

2. Após recurso do contribuinte dirigido ao Egrégio TIT-Tribunal de Impostos e Taxas (fls.5530 a 5595), houve voto do Juiz Relator da 1". Câmara Temporária, Dr. Carlos AméricoDomeneghetli Badia (fls. 5614 a 5619) que concordou com a pretensão do item 1-3 ediscordou das demais, em face de exame direto e objetivo de prova e argumentostrazidos pelo contribuinte, caracterizando-se cerceamento de defesa. Após sintetizar orecurso apresentado [item 3-"a" a item 3-"n" (fls. 5616 a 5618)), entende que os anexos A,B e C da defesa comprovariam a inconsistência do trabalho fiscal e o julgamento singulardeixou de apreciar tais elementos, lançando afirmações de conteúdo genérico,desrespeitando o comando do art. 38 da lei na 13.457/2009, bem como o art. 131 do CPC.Da mesma forma, entende que o argumento apresentado pela recorrente quanto ao item1-2da acusação (pretensão do ICMS sobre receitas advindas de prestação de serviços,




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(' J--mna!CO C DamaflltProcesso SF 1000204-475618 2010 Julgad(ff TrilJUJáno

especificamente fornecimento de mão-de-obra em restaurantes de terceiros), foi afastadosem motivação adequada, repetindo-se a situação para as objeções endereçadas contrao item 1-4 (ver item 3-"g", sobre o qual a decisão recorrida nada falou, "a exemplo deoutros argumentos lançados na defesa e que não foram adequadamente rechaçados ecuja especificação nesta altura se apresenta desnecessária diante dos apontamentos" jáfeitos.

3. Desta forma, passamos a proferir nova decisão singular, analisando pormenorizadamenteos autos e tendo em vista que a decisão de primeira instãncia deve pautar-se por rigormáximo no exame dos fatos alegados pelas partes, pela análise minuciosa das provas ecom imparcialidade, por analogia, respectivamente, ao disposto nos arts. 131 e 125, inc. Ido CPC (Código de Processo Civil).

4. Em 30f06f2010 o contribuinte em epigrafe foi autuado, acusado de:a) item 1 do AIIM: deixar de pagar o ICMS, nos exercicios de 2006, 2007 e 2008,

apurado por meio de levantamento fiscal realizado com fundamento no artigo 509 doRICMSfOO, conforme se demonstra pelas Fichas de Conclusão Fiscal. Os valoreslançados nas Fichas de Conclusão Fiscal foram obtidos dos itens 7 e 9 do TermoCircunstanciado de Trabalho Fiscal;

b) item 2 do AIIM: deixar de pagar o ICMS, nos exercícios de 2006, 2007 e 2008, porconsiderar operações tributadas como não tributadas, em decorrência da prestaçãode serviços no fornecimento de refeições, não compreendidos na competênciatributária dos municípios, conforme item 8 do Termo Circunstanciado de TrabalhoFiscal;

c) item 3 do AIIM: deixar de pagar o ICMS, no período de 26f12f2007 a 17f01f2008,referente a saídas de mercadorias de operações tributadas consideradas como nãotributadas, conforme item 11 do Termo Circunstanciado de Trabalho Fiscal

d) item 4 do AIIM: deixar de pOagar, por meio de guia de recolhimentos especiais, oICMS, nos exercícios de 2007 e 2008, nas operações de preparo e fornecimento derefeições nas dependências das empresas contratadas, sem providenciar a Inscriçãono Cadastro de Contribuintes do ICMS, nestes locais, conforme item 12 do TermoCircunstanciado de Trabalho Fiscal, face ao descumprimento dos procedimentosestabelecidos pela SEFAZ e Portaria CAT 37f02. O imposto devido foi exigido doestabelecimento centralizador;

e) item 5 do AIIM: deixar de pagar, por meio de guia de recolhimentos especiais, oICMS nos exercícios de 2006 e 2007 (sic), nas saídas de mercadorias (insumos), atitulo de transferências, para restaurantes de clientes e a outros estabelecimentos damesma sociedade, descumprindo regime especial, e os procedimentos estabelecidospela Portaria CAT 37f02, conforme item 10 do Termo Circunstanciado de TrabalhoFiscal;

f) item 6 do AIIM: deixar de exibir à autoridade fiscalizadora, no prazo cominado emnotificação específica para tal fim, os documentos fiscais especificados no item 6 doTermo Círcunstanciado de Trabalho Fiscal. Quantidade de documentos fiscais nãoexibidos: 3.301 notas fiscais, Mod.1;

g) item 7 do AIIM: exercer com habitualidade há mais de um mês, nos 58 locaismencionados no item 13 do Termo Circunstanciado de Trabalho Fiscal, a atividade de




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\'- Frnm7sm C D(1lJ!anteProcesso SF 1000204-475618 2010 JU{f!,ad()r Tributário

preparo e fornecimento de refeições nas dependências das empresas contratadas,sem estar devidamente inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS da repartiçãofiscal de sua vinculação, face ao descumprimento dos procedimentos estabelecidospela SEFAZ no Regime Especial e na Portaria CAT 37/02;

h) item 8 do AIIM: deixar de fornecer à Sefaz, arquivo magnético contendo o registro deinventário nos períodos encerrados em 31/12/06, 31/12/07 e 31/12/08, cujo estoquefinal perfaz o total de R$ 5.630.728,77, conforme item 14 do Termo Circunstanciadode Trabalho Fiscal.

5. Complementa o AIIM o Termo Circunstanciado de fls. 13 a 19.6. Notificado do AIIM na própria peça inicial, através de um dos sócios (ver fI. 3046),apresentou defesa tempestiva (fls. 2996-v. 15 a 3044-v.16, com documentos anexados),através de patronos devidamente constituídos (fI. 3045 e substabelecimento de fls.5624/25), nos termos sintetizados nos itens a seguir.

7. Na inicial, descreve suas atividades, salientando que prepara e fornece refeições paraempresas diversas, sujeitando-se ao ICMS, bem como administra restaurantes coletivosem estabelecimento de terceiros, com fornecimento exclusivo de mão-de-obra,caracterizando-se, nesta hipótese como contribuinte do ISS.

8. Informa que recolheu os valores correspondentes aos itens 3.1 e 3.2 com os descontoslegais, conforme comprovante de fI. 3080 (vol. 16), entendendo que todos os demais itensdo AIIM devem ser cancelados.

9. Em preliminares, alega que itens 1.1, 1.2e 1.4devem ser reduzidos, vez que a alíquotaexigida é de 12% sobre a base de cálculo reduzida a 70% do valor da operação, conformeprevisão do art. 54, XII e art,17, anexo 11,RICMS.

10. No mérito:a) item 1 do AIIM: alega a improcedência do levantamento fiscal por inconsistência, não

sendo consideradas duplicatas canceladas e em aberto. Efetua recomposição dascontas para 2006, 2007 e 2008 (anexos A, B e C), demonstrando a insubsistência dolevantamento fiscal. O fisco adotou procedimento simplificado ao identificar o valorinformado na conta "duplicatas a receber", comparando-o com a relação de duplicatasnos respectivos anos, sem qualquer outra análise documental e fática relativa a todasas atividades da defendente. Deveria ao menos ter a autoridade fiscal comparado ovalor informado no balancete fiscal com aqueles escriturados no livro razão, para queconcluisse pela existência de eventuais operações sujeitas ao ICMS e nãoescrituradas. Considera que o levantamento fiscal realizado foi impreciso, deixando ofisco de aprofundar sua analise, vez que o mesmo representa mero indício dediferenças, constatadas em simples planilhas apresentadas durante o procedimentofiscal. Entende que eventuais irregularidades na relação das duplicatas apresentadasnão gera a conclusão segura de omissão de receitas de vendas, havendo grandepossibilidade de representarem simples irregularidade de escrituração, nãoproduzindo nenhum reflexo no ãmbito do ICMS. A aplicação da aliquota de 18% éincorreta; o correto seria a alíquota de 12%, em face da legislação citada no item 9deste julgamento. Em relação à desconsideração do estoque em poder da empresaEfetiva Logística Uda., em função da alteração de seu objeto social de depósito demercadorias para comércio atacadista de produtos, alega que efetuou o pagamento

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563300 Numero Ano Rubrica rProcesso SF 1000204-475618 2010 Francisr:o C Daman!r

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do item 1.3 do AIIM conforme guia anexa (fI. 3080) - item 11 do TermoCircunstanciado. A postura do fisco é casuística: exige o ICMS no item 1.3e considerainexistente o estoque final quando do levantamento fiscal realizado (item 1.1): sehouve a circulação de mercadorias para aquela situação (1.3), o estoque deve serconsiderado nesta outra situação (1.1).

b) item 2 do AIIM: alega que fornece mão-de-obra em restaurantes de terceiros,atividade sujeita ao ISS, sendo que o AFR entendeu que, para os exercícios de 2006e 2008, deveriam se sujeitar ao ICMS. Estes serviços estão previstos na LC 116/2003e não estão vinculados ao fornecimento de mercadorias, sujeitando-se ao ISS. Ofisco identificou a conta "serviços prestados" (anos de 2006 e 2008) e exigiu sobre taismontantes o ICMS, presumindo que tais serviços se relacionavam com ofornecimento de refeições, inexistindo indicios que tal conta se vincula com eventualfornecimento de refeições. Dá como exemplo a alimentação para dieta enteral,elaborada por hospitais-clientes da autuada, em que não há fornecimento demercadoria, apenas de mão-de-obra, sujeita ao ISS. Apresenta como prova contratos(docs. 4 e 5) com hospitais. A autuada também presta serviços de fornecimento demão-de-obra para preparo de desjejum, coffee break em eventos, etc., situações emque também não fornece materiais. Transcreve a legislação e repisa, novamente, oerro no cálculo do ICMS, que deveria ser em conformidade ao já exposto no item 9anterior;

c) item 4 do AIIM: o fisco exige o recolhimento complementar do ICMS relativo aoperíodo 01/01/2007 a 31/12/2008, apresentando como argumento a falta deinformação ao fisco do endereço de 58 locais onde ocorreram os fornecimentos, nostermos do Regime Especial DRT-12-3985/2000. Entre janeiro a outubro de 2007,alega que adotou o regime não-cumulativo aplicável ao ICMS, não utilizando otratamento previsto no art. 106 do RICMS (vigente até 31/07/2007) e no Decreto51.597/2007 (vigente após 01/02/2007), que possibilitava a apuração do ICMS pelaaplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta, utilizando-se, em relação áobrigação principal, o previsto no art. 17, Anexo 11do RICMS/OO (ver item 9). Adotou,o previsto no referido Regime Especial que, em seu art. 1°, estabelecia a dispensa dareferida inscrição, bastando a comunicação ao Posto Fiscal. Além disso, o fisco, porequívoco, questiona apenas 58 locais dentre centenas existentes. Embora adefendente tenha recolhido o ICMS com redução de base de cálculo (70% do valor daoperação e alíquota de 12%), o fisco considerou apenas a aplicação de tal alíquota,não levando em conta a aludida redução da base de cálculo, o que resulta na supostadiferença agora exigida (ver anexo XII e item 12 do Termo Circunstanciado). Assim,para as operações realizadas entre janeiro a outubro/2007, deve ser cancelada aexigência vez que ofende o previsto no art. 17 do Anexo 11e o art. 54, ambos doRICMS/OO. Independente das alegações anteriores, informa que já protocolou juntoao PF-Butantã, em 05/02/2010, as comunicações exigidas pelo Regime Especial emrelação a 56 dos 58 estabelecimentos (doc. 6). Reconhece que, por ocasião dafiscalização, foram fornecidas vias não protocoladas no Posto Fiscal, datadas de01/09/2008. Demonstra (fls. 3023/24) que não houve comunicação ao fisco deapenas dois locais (FEBEM's de Franco da Rocha); como não foi intimada a prestar

GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULOSECRETARIA DA FAZENDA

DELEGACIA TRIBUTÁRIA DE JULGAMENTO DE SÃO PAULOUNIDADE DE JULGAMENTO DE SÃO PAULO


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jlllgador Tribllfáno

qualquer esclarecimento adicional, presumiu ter cumprido as eXlgencias. Entrenov/2007 e dez/2008, alega que não adotou o regime não-cumulativo, optando pelotratamento previsto no Decreto 51.597/2007, ou seja, apuração do ICMS devidomensalmente mediante aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta. Alertaque havia dispensa de inscrição estadual para os locais, com base na Portaria CAT37/2002, arts. 1° e 2° Repisa que, novamente, ignorou o fisco a aplicação daredução da base de cálculo (item 9 deste julgamento). Portanto, também para osmeses de nov/07 a dez/08 deve ser cancelada a abusiva exação. Outros equivocosque aponta: alega que ao exigir alíquota de 12%, entre 11/2007 e 12/2008 ofendeu oprincípio da não cumulatividade, além da redução da base de cálculo a 70%, art. 17,Anexo 11;

d) item 5 do AIIM: alega que artigo 2° do Regime Especial DRT-12-3985/2000dispensava o ICMS em operações de transferência Gan. a out./2007) e o art. 3° daPortaria CAT 37/2002 dispensa o recolhimento para o período 11/2007 a 12/2008,devendo ser cancelado o item 1.5. Trás lições de Marco Aurélio Greco, GeraldoAtaliba, Alberto Xavier e outros, bem como jurisprudências de nossos tribunais, alémda súmula n° 166 do STJ, para balizar sua tese;

e) item 6 do AIIM: exige multa pela não apresentação de notas fiscais, porém asmesmas foram utilizadas pela autoridade autuante na elaboração de demonstrativosanexados aos autos (Anexos XI a XIII), o que presume que foram recebidas, sendodescabida a acusação. Afirma que, como a fiscalização demandou 11 meses e houvejuntada por amostragem, as NF's podem ter sido entregues em outra ocasião,conforme quadro demonstrativo de fI. 3039, vez que serviram de base para aautuação do item 1.5;

f) item 7 do AIIM: conforme já visto no item 1I1.3.a.iida peça de defesa (resumido noitem 10-"c" deste julgamento), foi protocolado, em 05/02/2010, as comunicaçõesexigidas no regime Especial. Entende haver erro na capitulação da multa, vez que oapontado art. 527, VI, "a", refere-se à falta de inscrição no cadastro de contribuintes,que não guarda relação com o que o fisco aponta;

g) item 8 do AIIM: multa exigida em face da não entrega do arquivo magnético, acercado registro de inventário (nO74); entende o contribuinte ser descabida a multa, por"inexistir prova de que não foi entregue", além de constar dos Recibos de Recepçãode Arquivos Eletrônicos (27/01/10 e 02/02/10) a informação: "foi possivel sua análisenos programas de auditoria informatizada (AUDINFO/SAFI)"; pode-se constatar,apenas,a entrega fora do prazo dos arquivos magnéticos.

11. In fine, requer acolhimento da impugnação e a improcedência do AIIM.12. Manifesta-se o fisco em fls. 3921 a 3982-vol. 20), em síntese:a) o trabalho fiscal foi realizado com dados fornecidos pela própria autuada;b) preliminares:b.1) item 1 do AIIM: considerando que a autuada tem operações de revenda demercadorias para outras empresas, bem como transferência de mercadorias para filiais,foi aplicada a aliquota de 18% e não a alíquota de 12% sobre a base de cálculo reduzidade 70%, conforme dispõem o art. 54, XII e art. 17 do Anexo 11do RICMS/OO;

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b.2) itens 1.2e IA do AIIM: a mesma redução citada anteriormente também deixou de seraplicada em face do que prevê o art. 5° do RICMS/OO ("o benefício fiscal que dependa derequisito não prevalecerá se este não for satisfeito, considerando-se devido o imposto nomomento em que tiver ocorrido a operação ou a prestação"). Assim, não atendendo aosrequisitos determinados pelo Regime Especial (processo DRT-123985/1982) e tampoucoaos procedimentos da Portaria CAT 37/02 (ver itens 4 e 5 do Termo Circunstanciado) foiaplicada a alíquota de 12% (item 1.2:prestação de servíços no fornecimento de refeições,de operações tributadas consideradas como não tributadas; item IA: operações depreparo e fornecimento de refeições nas dependências das empresas contratadas);c) mérito:c.1) item 1.1: o trabalho fiscal foi resultados de dados proporcionados pela própríaautuada, trabalhados conforme a legislação vigente. Para o ano de 2006 (docs. de fls.159 a 213 - livro razão e balancete de verificação), constatou saldo positivo na contaduplicatas a receber e notificou a empresa (fI. 24) a apresentar os elementos que deramsuporte a tais lançamentos, obtendo como resposta os docs. 1 (fls. 110 a 123) e 2 (fls.138 a 149), concluindo o fisco (doc. 3 - fls. 150 a 158) que docs. de 1998 a 2005 foramincluídos como duplicatas liquidadas, com o intuito de reduzir a diferença entre o saldode duplicatas a receber em 31/12/06 e as duplicatas que efetivamente compõe estesaldo. Na defesa, tal valor apurado pelo fisco (R$ 461.243,74) somente foi liquidado em2007, não constando, portanto, das duplicatas liquidadas em 2006, sendo, portanto,duplicatas em aberto. Em fls. 3948 (vol. 20), o fisco explica como foí composta a Fichade Conclusão Fiscal (FCF) de fI. 109. Já para o ano de 2007, da mesma forma, a análisedocumental (fls. 246 a 304) constatou saldo positivo na conta duplicatas a receber,notificando a empresa (fI. 23) que apresentou os documentos 5 (fls. 217 a 229) e 6 (fls.230 a 234), apurando o fisco as diferenças existentes no doc. 7 (fls. 235 a 240), havendo,também, divergências de datas (docs. dos anos de 2000 a 2006), com o intuito deredução das diferenças. As explicações do fisco em fls. 3950/51 ajudam a compreendera diferença de levantamento de R$ 2.506.936,23 (FCF de fI. 216). De forma análoga,para o ano de 2008, apurou o fisco valor positivo de duplicatas a receber, notificando aempresa (fI. 24) a apresentar esclarecimentos. Analisados os documentos fornecidos(doc. 9 - fls. 308 a 315 e doc. 10 - fls. 316 a 322) e, novamente, problemas com as datasde emissão - desta vez abrangendo o período de 1998 a 2007 -, para redução dasdiferenças apontadas, compondo-se a FCF de fls. 307.c.2) assim o trabalho do fisco de levantamento fiscal pautou-se na legislação vigente enas informações prestadas pelo contribuinte. A atividade preponderante do contribuinteé o fornecimento de refeições coletivas mas, em outros casos, em que não há o consumono local, o fato gerador pode ser tipificado como saídas a qualquer título (art. 2°, inc. I doRICMS/OO), aplicando-se a alíquota prevista no art. 4° do art. 509 do RICMS/OO;d) itens 1.1e 1.3do AIIM, parte referente à empresa Efetiva Logística, a autuada efetuavaoperações de remessas e retornos (período de 04/05/2007 a 17/01/2008) para depósitoem tal empresa mas, em 26/12/2007, alterou o objeto social da mesma para comércioatacadista de produtos alímentícios (ver DECA fls. 664 a 667), deixando de tomar asprovidências elencadas pelo fisco em fls. 3955/56, no dia anterior à alteração daatividade, qual seja, 25/12/2007. A comparação das relações de remessa (fls. 689 a 711)



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julgador Tributário

com a relação de retornos (fls. 669 a 688), para o periodo de 04/05/2007 a 25/12/2007,compôs o Anexo X (fI. 663), que aponta diferença de levantamento de R$ 1.274.295,20,transportado para a FFC de fI. 216, Já para o período de 26/12/07 a 17/01/08, o fiscoexigiu o imposto devido (item 1.3do AIIM), conforme anexo XII (fls. 1032 a 1034) e item11 do Termo Circunstanciado;c.3) item 1.2: esclarece o fisco que, através de análise das notas fiscais de serviçosprestados e das notas fiscais de fornecimento de refeições, constatou que a autuadaemitia notas fiscais de serviços de mão-de-obra nas empresas em que preparavarefeições. Para os clientes relacionados nos docs. de fls. 1255 a 1311, eram emitidasNF's de transferência de mercadorias (insumos) para o preparo e fornecimento derefeições, sendo, assim, exigido o tributo, conforme item 8 do Termo Circunstanciado edocumentos juntados por amostragem nos anexos VII (fls. 504 a 510), VIII (fls. 511 a514) e IX (fls, 515 a 518). A seguir, contesta o argumento da defesa de que houveapenas prestação de serviços, prevista na LC nO166/2003, utilizando-se das cláusulascontratuais (fls. 3081 a 3145) para demonstrar que a autuada foi contratada parapreparar refeições e não apenas fornecer mão-de-obra; o seu envolvimento com asdietas enterais, que tanto deu destaque, envolve apenas parte de suas obrigações, Paraas situações em que a empresa é contratada para prestar serviços sem o fornecimentode mercadorias (desjejum, coffee break, etc.), o fisco demonstra que também hápreparação de refeições (fls. 1257 a 1296);cA) item 1.4: a empresa, enquadrada na atividade de preparação de refeições coletivas,deve cumprir o determinado pelo Regime Especial (processo DRT-3985/82) bem como àlegislação geral e específica, como é o caso da Portaria CAT 37/2002. Notificada e re-notificada, apresentou parte das NF's e as comunicações previstas (fls, 1255 a 1311),datados de 01/09/2008, porém sem a apresentação no devido prazo para visto no PostoFiscal, estando ausentes, também, o Registro Auxiliar de Controle de Entradas/Saídas eo Controle Diário de Fornecimento de Refeições. Transcreve (fls, 3962 a 3965) trechosda legislação vigente sobre o tema. Durante o trabalho fiscal, houve a entregaextemporânea das comunicações, datadas de 05/02/2010, não tendo efeito, em face dodisposto no art. 522 do RICMS/OO. Alerta o fisco que, nas listagens de clientes dos anosde 2006, 2007 e 2008 observam-se inclusões e exclusões de clientes sem qualquercomunicação ao fisco, conforme prevê a legislação. A não aplicação da redução da basede cálculo se deve ao descumprimento de benefício fiscal, nos termos dos arts. 5° e 6°do RICMS/OO. Ressalta o fisco que os trabalhos fiscais foram determinados para oestabelecimento de IE nO148.636.796.118;c.5) item 1.5: destaca o fisco o art. 2° do Regime Especial e o art, 3° da Portaria CAT37/2002, que prevêem emissão de notas fiscais sem destaque do imposto para amovimentação de mercadorias entre a empresa preparadora e os restaurantes e entreesses últimos, Assim, houve a exigência do imposto pelo descumprimento de obrigaçõesprevistas tanto no Regime Especial como na legislação;c.6) item 11.6: o fisco constatou a falta de várias notas fiscais durante os trabalhosrealizados, elaborando os Anexos I, 11e 111(fls. 39 a 107), notificando a autuada paraapresentação das mesmas. Informa o fisco que um ex-funcionário (Sr. Renato) entregouao fisco parte dessas NF's e informou que as grafadas com asterísticos não foram

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5637Do Número Ano Rubrica (\Processo SF 1000204-475618 2010 Fmlltúco C Damanlr

Julgador T ribl(/drio

encontradas. O questionamento da autuada de que todas as NF"s teriam sido entreguespara elaboração dos citados anexos é rebatido pelo fisco que se baseou no LRS (LivroRegistro de Saidas), através do arquivo magnético exigido pela Portaria CAT 32/96;c.7) item 111.7:repisa o fisco o que já foi abordado no item c.4 anterior, ou seja, estandoenquadrada na atividade de preparação de refeições coletivas, deve cumprir odeterminado pelo Regime Especial (processo DRT-3985/82) bem como à legislação gerale especifica, como é o caso da Portaria CAT 37/2002; notificada e renotificada (fls. 20 e22) a apresentar os docs. obrigatórios, apresentou as comunicações previstas (fls. 1255a 1311), datados de 01/09/2008, porém sem a apresentação no devido prazo para vistono Posto Fiscal. Reforça que, durante os trabalhos fiscais apresentou as referidascomunicações, datadas de 05/02/2010, alegando equivoco não intencional. Esclarece ofisco que, nos locais onde o preparo e fornecimento sejam efetivados nas dependênciasde outra empresa contratante, as empresas preparadoras de refeicões coletivas estãoautorizadas a possuir uma única inscricão estadual. ficando condicionadas ascumprimento das obrigações relacionadas no art. 2° da Portaria CAT 372002. Deixandode cumprir tal requisito, bem como outros relacionados à sua área de atuação, deveriater providenciado a inscricão estadual dos 58 locais, conforme art. 19 do RICMS/OO;c.7) item IV.S: notificada (fI. 25) a entregar os arquivos magnéticos de jan/2006 adez/2008, relativos ao registro do inventário, correspondentes aos tipos 10, 50, 53, 54,74,75 e 90, os mesmos foram submetidos ao Validador Sintegra, os mesmos foramrejeitados, pela falta dos registros tipos 53, 54, 74 e 75. Novamente notificada (fI. 26)para saneamento, os novos arquivos magnéticos sofreram igual rejeição pelo citadovalidador. Renotificada (fI. 27), houve regularização do registro 53 e os problemasrelatados pelo fisco em fls. 3979 e 3980. Salienta o AFR que, em que pese taisproblemas, foi posslvel a análise do arquivo digital nos programas de auditoriainformatizada (AUDINFO/SAFI). Os relatórios de fls. 31 e 32 apresentam os resultadosdos arquivos rejeitados. Assim, aplicou o fisco a multa de 1% sobre os valores dasmercadorias em estoque Inventariadas em seus registros fiscal e contábil (docs. de fls.159 a 172; 290 a 304 e 327 a 339, conforme item 14 do termo Circunstanciado. Oquestionamento da autuada de que os Recibos de Recepção de Arquivos Eletrônicosnão podem servir de prova cabal da infração, vez que não há comprovação de que nãoteriam sido entregues os arquivos magnéticos relacionados com o registro de inventário74, é rebatido pelo fisco em fI. 3981. Além disso, as movimentações deinventário/estoques havidas, citadas pela autuada, estão lançadas nos registros fiscais econtábil, conforme disciplina o art. 4° da Portaria CAT-62/2005, que altera a PortariaCAT-32/96;c.8) conclui o fisco pela manutenção do AIIM.

13. Em fls. 3992 a 3996-vol. 20, complementa a autuada sua defesa, apresentando petiçãoem relação à acusação do item 11.6,alegando crer que, sobre a exigência de não terapresentado 3.301 notas fiscais, as mesmas tenham sido apresentadas em outraocasião, pois foram utilizadas pelo fisco para elaborar os anexos XI a XIII (itens 1.3a 1.5do AIIM). Requer a juntada de 918 NF"s aos autos (fls. 3998 a 5493).

14. Em face disso, foi elaborada a diligência de fls. 5496/98, assim se manifestando o fisco(fls. 5500 a 5508-vol. 28):

31314170 09022012 DF- -



UNIDADEDEJULGAMENTODE SÃO PAULOFolha de Informação

Rubricada sob o n.o

5638Do Número Ano Rubrica (IProcessoSF 1000204-475618 2010 F,tmei,rco C Damalllt:

JlIlgad(ff "Ifibllládo

a) reitera a manifestação fiscal de fls. 3921 a 3982, onde foi esclarecido, em relação áexigência do item 11.6do AIIM;

b) reforça que o trabalho fiscal resultou de dados fornecidos pela própria empresa e que,durante o trabalho fiscal, foram constatadas a ausência de várias notas fiscais desaídas. Notificada a autuada para apresentação das mesmas, informa o AFRautuante que um ex-funcionário (Sr. Renato) entregou ao fisco parte dessas NF's einformou que as grafadas com asterísticos nos Anexos I, 11 e 111não foramencontradas. O questionamento da autuada de que todas as NF's teriam sidoentregues e serviram para elaboração dos anexos XI a XIII é rebatido pelo fisco, quese baseou nos registros do arquivo magnético exigido pela Portaria CAT-32/96 ealterações, apresentado pela autuada, no qual constam, em relação a cada notafiscal, informações sobre o estabelecimento destinatário, valor contábil, base decálculo, valor do ICMS, se houver, e demais dados exigidos pela citada Portaria. Taisdocumentos foram escriturados no LRS. Assim, inoportunas as ilações da defesarelativas aos itens 1.3 a 1.5 do AIIM, por falta de correlação com as notas fiscaisdeixadas de exibir ao fisco, imputadas no item 11.6da peça inicial;

c) quanto às 918 NF's juntadas, salienta que a autuada foi notificada e renotificada (fls.20 e 22) a cumprir tal exigência. Poderia ter solicitado prorrogação de prazo paraatendimento ou mesmo apresentá-los na fase de defesa e, somente agora, juntaparte das NF's exigidas;

d) procede o fisco, em fls. 5506/07, a uma análise do comportamento da autuada emrelação à apresentação de diversos elementos probatórios, concluindo que o AIIMnão merece reparos.

É o Relatório, Passa-se à Decisão

15. Inicialmente, verificamos que as manifestações fiscais de fls. 3921 a 3982 (vol. 20) e5500 a 5508 (vol. 28) abordaram amplamente as questões centrais do AIIM, rebatendoadequadamente os argumentos da defendente.

16. Lembremos, inicialmente, que não está obrigado o Julgador ou o Magistrado a julgar aquestão posta ao seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim pelo seulivre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência,aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.Assim, entendemos que o julgamento singular inicial apresentou visão genérica, masabrangente, tangenciando os principais pontos guerreados pela defesa, pecando,apenas, em não aplicar a redução no imposto e na multa em face ao pagamento doitem 1.3do AIIM.

17. Anulado aquele julgamento pelo TIT, passamos a enfrentar, novamente, as acusações:a) em preliminares, não se pode aplicar a alíquota de 12%, conforme argumento da

defesa, vez que houve transferências realizadas para filiais ou outras unidades semque haja consumo nesses locais, com nítido afastamento da atividade principal,inexistindo qualquer benefício para tais situações (ver itens 12-b.1 e 12-b.2 destejulgamento). A alíquota aplicada é lícita porque é a que melhor protege, no presente





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Do Número Ano Rubrica

Processo SF 1000204-475618 2010 \' Fn1llt1rCfl C l)amanlrjl/(gadnr Triblltdrio

caso, o Erário e, em última análise, o interesse público. Quanto às questões demérito:

b) item 1 do AIIM: o levantamento fiscal é um procedimento legal, como reza o art. 509do RICMS/OO (aprovado pelo Decreto 45.490/00). O mesmo foi aplicado emconformidade com o Manual de Fiscalização, utilizando-se dos formuláriosespecificos recomendados, adequadamente preenchidos com dados fornecidos ouobtidos do próprio contribuinte e outros extraidos de documentos contábeis e fiscais,encontrando-se as diferenças apontadas nas Fichas de Conclusão Fiscal de fls. 109,216 e 307. A aludida "recomposição" das contas efetuadas nos Anexos A (fI. 3217-v.17 e ss.), B (fI. 3414-v. 18 e ss.) e C (fI. 3724-v.19 e ss.) é afastada pelo fisco,conforme resumido nos itens 12-c.1 e 12-c.2 deste julgamento), não ficandodevidamente comprovado na contabilidade originaram-se de documentos hábeis queinfirmassem a acusação, vez que muitos valores, como demonstrou o fisco, referiam-se a duplicatas de anos anteriores; houve consideração das contas de duplicatascanceladas e duplicadas em aberto, ao contrário da posição da defesa. Em relaçãoao estoque final em poder da empresa Efetiva Logística, esclareceu o fisco (item 12-ddeste julgamento) que, em 31/12/2007, tal empresa não existia mais como depósito esim como comércio atacadista. Assim, inexistindo referido depósito em 31/12/2007,concluiu o fisco pela não existência de mercadorias em poder de terceiros no estoqueda autuada, isto é, tudo o que saiu refere-se a mercadorias comercializadas.

c) item 2 do AIIM: as argumentações da defesa de que fornece mão-de-obra emrestaurantes de terceiros, atividade sujeita ao ISS, caem por terra após a detalhadaanálise do fisco, resumidas no item 12-c.3 anterior. Os contratos entre as partesdemonstram que a autuada tinha obrigações adicionais além do acondicionamento dedietas enterais, vinculadas ao fornecimento de refeições ou preparo nos locais, comodemonstram as cópias de fls. 3081 a 3120;

d) item 4 do AIIM: a outorga de beneficio fiscal não dispensa o contribuinte documprimento de obrigações acessórias. Não se pode aceitar a entregaextemporânea das comunicações exigidas, ao arrepio da legislação. Para beneficiar-se da alíquota de 3,2% deveria ter atendido plenamente o disposto na Portaria CAT-37/02 bem como a legislação em vigor. Os trabalhos fiscais foram determinados parao estabelecimento com inscrição estadual nO148.636.796.118, conforme esclarece ofisco. Se o contribuinte afirma existirem mais de 58 estabelecimentos parceiros, talfato poderia ser objeto de outra ação fiscal. Não se permite, também, a redução dabase de cálculo, em face de descumprimento de beneficio fiscal;

e) item 5 do AIIM: a interpretação da defendente vai de encontro à lei, que exige, dentreos procedimentos relativos a empresas preparadoras de refeições coletivas,necessidade de emissão de nota fiscal, sem destaque do imposto e com indicaçãodos locais de procedência e destino, além da natureza da operação (Portaria CAT-37/02);

f) item 6 do AIIM: tal item é, também, foco da defesa complementar (fls. 3992 a 3996-v.20), que trouxe aos autos 918 NF's. O questionamento da defendente de que, para aelaboração dos anexos XI a XII, o fisco necessariamente teria que ter utilizado asnotas fiscais, colocando em dúvida de que elas não teriam sido entregues, é rebatido


SECRETARIA DA FAZENDADELEGACIATRIBUTÁRIADEJULGAMENTODESÃOPAULO


Folha de InlormaçiloRubricada sob o n.o

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Do Numero Ano Rubrica (\Processo SF 1000204-475618 2010FrunaJ(() C /)anumleJII/gador Tn"blftâlio

pelo fisco nos itens 12-c.6 e 14-b deste julgamento, afastando-se, também, qualquercorrelação com os itens 1.3a 1.5do AIIM. Tendo em vista que os atos administrativosem geral estão sujeitos á observância do princípio da legalidade, consubstanciado noart. 37 da Constituição Federal, a Administração somente pode fazer o que estálegalmente previsto. Vale lembrar, também, que nos atos administrativos opera apresunção de legitimidade, cujo fundamento reside no fato de que os agentespúblicos não têm motivação em declarar um fato inverídico, porque sabem que seuato é susceptivel de revisão e que qualquer excesso não lhes aproveita. Os seusatos, por isso, são naturalmente imparciais e norteados pela lei e na busca daverdade;

g) no entanto, fazendo-se uma análise por amostragem das NF's carreadas aos autos(fls. 3998 a 5493). verificamos que o contribuinte colaciona as 2aS vias, identificadascom asterísticos nos Anexos I a 111(fls. 39 a 107). Lembramos que o art. 19 da Lei nO13.457/2009 dispõe:

"Artigo 19 - As provas deverão ser apresentadas juntamente com o auto de infração e com adefesa, salvo por motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente".

h) assim, mesmo transcorrendo lapso temporal entre a defesa exordial (apresentada em29/07/2010) e tal defesa complementar (apresentada em 04/10/2010), somospropensos a aceitar tal apresentação extemporânea dessas NF's, em beneficio docontribuinte, nos termos do artigo transcrito acima. Portanto, consideraremos comonão apresentadas 2383 (= 3301 - 918) documentos.

i) item 7 do AIIM: já havíamos mencionado, anteriormente, que a autuada não cumpriuas disposições do Regime Especial e Portaria CAT-37/02. Melhor posição nãopoderia ter dado o fisco, conforme item c.7 deste julgamento (ver grifos). Assim,correta também a aplicação da penalidade;

j) item 8 do AIIM: a manifestação fiscal traz luz á questão, vez que salienta as trêsnotificações realizadas (fls. 25 a 27) e os problemas de rejeição ocorridos na auditoriade alguns campos dos arquivos magnéticos, quando submetidos ao ValidadorSintegra. Havendo inconsistências, correta a exação e aplicação da multa prevista noart. 527, VIII, "z" do RICMS/OO.

18. O DI-AFAD, em fls. 3987/88 ratificou o recolhimento da GARE de fI. 3080 e, assim,para os itens 3.1 e 3.2 , o crédito tributário encontra-se extinto (art. 156 do CTN).

Parte Dispositiva

19. Isto posto, julgo PROCEDENTE EM PARTE A PARTE REMANESCENTE DO AIIMlavrado, por infração aos arts. 58, 87; 215, ~ 3°, item 4; 54, inc. XII, 5°, p.único; 494; 19e 250, ~ 1°, todos do RICMS/OOe FIXO a multa em R$ 9.274.524,00 (nove milhões,duzentos e setenta e quatro mil e quinhentos e vinte e quatro reais), imposta com baseno art. 527, incisos I, alinea "a" e seus ~~ f e 10; I, alinea "c" e seus ~~ 1° e 10; I,alinea "e" e seus ~~ 1° e 10; IV, alinea "i"; VI, alínea "a" e seus ~~ 8° e 10 e inc. VIII,aliena "z" e seu ~ 10 do mesmo diploma legal, sem prejuízo do recolhimento do

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Folha de InlonnaçãoRubricada sob o nO

5641Do

Processo SFNúmero

1000204-475618Ano

2010Rubrica

FnmtÚCI) C DomanteJulgador "],iblltário

imposto devido no valor inicial de R$ 13.817.586,52 (treze milhões, oitocentos edezessete mil, quinhentos e oitenta e seis reais e cinqüenta e dois centavos).

20. Portanto, da parte da decisão proferida contrária à Fazenda Pública, conformeexplanado no item 17-"h" deste julgamento, e sendo o valor do débito fiscal exigidosuperior a 5.000 UFESPs (cinco mil Unidades Fiscais do Estado de São Paulo), delarecorro de ofício ao Tribunal de Impostos e Taxas, forma do art. 46 da Lei nO13.457,de 18/03/2009.

DTJ/1 - U

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Folha de InformaçaoRubricada sob o n.o

5642Do Número Ano Rubrica

\'Processo SF 1000204-475618 2010 Fram:ú,YJ C Damanltjulgador TtibllJáno

Tendo em vista o recurso de ofício apresentado, em face de parte da decisão em primeira

instância ser contrária à Fazenda Pública e o valor do débito fiscal exigido ser superior a

5.000 UFESPs (cinco mil Unidades Fiscais do Estado de São Paulo), encaminhem-se os

autos ao TIT (Tribunal de Impostos e Taxas), passando antes pela Representação Fiscal,

nos termos do 3 2° do art. 46 da Lei nO13.457, de 18/03/2009.

DTJ/1 - UJ/SP, em 09 de fevereiro de 2012.

Mt\M~ ~'fV: p"1Orlando Rodrigues Junior

Chefe - UJ/SP

RFR-1

TIT

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secretaria da fazenda delegacia tributÁria …

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