Rui Medeiros

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

(2007/2008)

Parte I: Programa

CAPTULO I A IDEIA DE DIREITO

1 Consideraes preliminares A ambiguidade da palavra direito e as suas diversas acepes.

Principais questes que a discusso em torno da ideia de Direito traz colao:

Introduo ao estudo do Direito

Como difere o Direito de ordens baseadas em ameaas e qual o papel que nele assume a coercibilidade?

O direito um conjunto de ordens jurdicas dotadas de susceptveis sanes institucionalmente organizadas pelo Estado para fazer valer a imperatividade da norma, porventura, violada.

O Estado possui meios de sano previstos juridicamente.

Qual a relao entre Direito e Justia?

Como se distingue o Direito da Moral?

Critrio teleolgico (finalista): a regra moral visa a perfeio do prprio agente as normas jurdicas visam que a vida em sociedade seja justamente

ordenada.

Critrio do objecto: a moral tem por objecto todas as condutas do homem o Direito tem por objecto as condutas sociais. Os valores cuja a

prossecuo visa so a justia e a segurana.

Critrio de aco (formal)/sano: o Direito dotado de coercibilidade susceptvel.

Contudo o Direito pode incorporar normas morais, mas este no se rege por um mnimo tico (impem normas que no so morais). O Direito apenas consagra/regulariza juridicamente ordens morais quando estas no se fecham no valor individual mas quando se aplicam num valor social. Mesmo que a maioritariamente a lei moral prevalea na sociedade, numa sociedade democrtica, livre e laica no havendo consenso no pode haver consagrao de normas morais como normas jurdicas.

A moral intra-individual, dirige-se ao aperfeioamento do indivduo e no da organizao social. Todavia, esta acaba por se repercutir sobre a ordem social onde surge uma moral positiva, que representa um conjunto de regras morais que vigoram em cada indivduo e por relao na sociedade em geral, poiso aperfeioamento individual s pleno quando se realiza na participao social. Compem uma ordem moral social.

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Introduo ao estudo do Direito

Quais as fronteiras entre o Direito e a Ordem do Trato Social?

A ordem do trato social tem o mesmo sentido objectivo dum ser devido e por isso verdadeiramente uma ordem normativa. Difere da ordem jurdica pelo carcter necessariamente inorganizado da sua gnese, pela ausncia de coercibilidade organizada. As ordens do trato social bastam-se pela sua conformidade exterior e assim no se podem considerar como imperativas em contraposio s normas jurdicas que regem-se pelo princpio de imperatividade, onde a coercibilidade corolrio desta.

2 Direito e Justia

Donde vem o Direito? Porque que o direito obrigatrio?Resposta: duas posies filosficas tradicionalmente opostas: positivismo e

naturalismo.

2.1. PreliminaresDa caracterizao do Direito fundada exclusivamente num dever ser com

efectiva vigncia ou eficcia social pretenso de um Direito Justo.

A ordem jurdica integrada na ordem social, uma realidade normativa mas historicamente condicionada, em permanente evoluo.

Justia do Direito e normas axiologicamente indiferentes.

As pr-compreenses na definio da conexo entre Direito e Justia e a importncia, em especial numa poca, como a actual, caracterizada pelo pluralismo e marcada pela inexistncia de um consenso em matria de concepes filosficas, morais e religiosas, de a discusso em torno da definio do Direito ser feita de acordo com critrios cientficos e em termos que permitam controlar racionalmente as concluses alcanadas.

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Introduo ao estudo do Direito

2.2. A controvrsia histrica e actual em torno da definio do Direito e do problema do Direito Injusto

2.2.1. A afirmao da conexo essencial entre Direito e JustiaO pensamento filosfico grego e a viso dos juristas romanos clssicos. O

problema da relao entre Direito e Justia na Idade Mdia. A viso do Direito Natural nesta perspectiva clssica (a universalidade, a imutabilidade e a cognoscibilidade).

O Direito Natural moderno enquanto direito imanente ao homem e produto da razo humana. A expanso do contedo do Direito Natural abstracto e a-histrico. Do jusracionalismo ao iluminismo.

2.2.2. A reivindicao da separao entre Direito e JustiaA gnese do positivismo factores que contriburam para o positivismo

jurdico. O positivismo no releva apenas no campo do Direito. Sentido comum do positivismo jurdico: aplicado ao Direito, o positivismo

ou, em rigor, os diferentes positivismos no nega que o sistema jurdico reflecte muitas vezes os valores e as aspiraes morais de uma determinada comunidade. O que no aceitam que exista uma conexo intrnseca entre o Direito e a Justia (SANTIAGO NINO, Introduccin, 16-18) ou, pelo menos, que se possa negar a validade do Direito Positivo por referncia a sua pretensa injustia. Da que a lei deva ser obedecida mesmo quando seja injusta (BIGOTTE CHORO, Introduo, I, 166).

Mesmo no ps-guerra, as correntes positivistas subsistem, apresentando configuraes muito diversas. Algumas das respostas mais significativas, embora surjam no contexto anterior, perduram aps o final da segunda guerra mundial. Concretamente, neste momento, duas merecem ser destacadas: a teoria pura do Direito (de HANS KELSEN) e a viso marxista do Direito (ou o Direito como sinnimo de Injustia).

2.2.3. O renascimento, sobretudo a partir dos finais da Segunda Guerra Mundial, do jusnaturalismo clssico

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Introduo ao estudo do Direito

2.2.4. As terceiras via entre o Direito Natural e o PositivismoO constitucionalismo contemporneo como pretensa sntese moderna entre

o positivismo legal e o jusnaturalismo. O perigo da criao de um neo-positivismo constitucional que, com base nessa concepo, acabe por reduzir todos os problemas da teoria constitucional a problemas ps-constitucionais.

A universalizao dos direitos do homem, a sua integrao ao menos parcial no ius cogens e o reforo dos instrumentos de reaco internacionais como outras snteses felizes ainda que incompletas - entre o positivismo legal e o jusnaturalismo.

O advento de novas concepes do Direito Natural e a apologia de uma terceira via entre o Direito Natural e o Positivismo. As teorias processuais da verdade ou da justia. O debate entre JOHN RAWLS e JRGEN HABERMAS. A tentativa de CASTANHEIRA NEVES de alicerar os fundamentos do direito e os decisivos critrios normativos num sistema de valores histrico e sociologicamente concreto ou no fundo tico da nossa cultura, neste nosso momento histrico.

2.3. Princpios enformadores da Justia

2.3.1. A natureza das coisas, a natureza do homem e a dignidade da pessoa humana enquanto base e critrio delimitador da lei natural

Insuficincia de um genrico e vago apelo justia e necessidade de densificar o conceito de justia e os princpios de um Direito Justo que a lei positiva no pode contrariar e de esclarecer a forma como se articula nesse plano a justia com outros valores do Direito usualmente referidos.

Dificuldade em fundar um Direito Natural na natureza das coisas ou na natureza humana.

Importncia central enquanto base e critrio delimitador da lei natural - do princpio do respeito pela dignidade da pessoa humana.

2.3.2. Introduo ao significado do princpio do respeito pela dignidade da pessoa humana

2.3.3. O problema da historicidade dos princpios e das disposies que densificam o significado do princpio do respeito pela dignidade da pessoa humana

Inadmissibilidade da compreenso do alcance da dignidade da pessoa humana em cada comunidade poltica historicamente situada de uma forma a-histrica.

Possvel existncia de um contedo mnimo de concretizaes do princpio do respeito pela dignidade da pessoa humana que se mantm inalterado ao longo da histria ou que, uma vez reconhecidos pelos homens, se tornam definitivamente adquiridos.

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Introduo ao estudo do Direito

2.3.4. A dignidade da pessoa humana entre o Direito e a MoralRelaes de interferncia entre Direito e a Moral.Limites absoro pelas regras jurdicas do contedo das regras morais

numa sociedade aberta e laica em que se reconhece a liberdade de conscincia e a separao entre a Igreja e o Estado.

2.3.5. Corolrios do respeito pela dignidade da pessoa humanaPrncipio da Dignidade Humana. (respeitado num tempo e espao)E um principio enformador do Direito e onde a prossecuo da Justia

assenta.Este prncipio tem como pressupostos outros princpios que postula so

eles a Igualdade (que subentende a Imparcialidade), a Liberdade (onde o homem tem direito a esta e a defender-se de agreses a este direito por defesa/resistncia, desde que no incorra em desobedincia lei), a Individualidade da pessoa humana, a Solidariedade/Alteridade, Segurana/Estabilidade.

Em suma a inviolabilidade da vida/pessoa humana em respeito da sua Dignidade, estes prncipios devem refrear o direito positivo para que este no exceda os meios para alcanar a prossecuo da Justia, so os pilares do direito justo.

Leituras Essenciais:OLIVEIRA ASCENSO, Introduo, 195-216; BIGOTTE CHORO, Introduo, I, 7-118 e

137-179; GERMANO MARQUES DA SILVA, Introduo, 51-83 e 279-296.

3 Direito, Sociedade e Estado

3.1. A sociabilidade e a necessidade do Direito

Direito como fenmeno humano e, mais concretamente, como fenmeno respeitante vida do homem em sociedade (ubi ius ibi societas).

Direito como ordem necessria vida dos homens em sociedade (ubi s