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FACULDADE DE ECONOMIA E FINANÇAS IBMEC PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA EM

ADMINISTRAÇÃO E ECONOMIA

DDIISSSSEERRTTAAÇÇÃÃOO DDEE MMEESSTTRRAADDOO PPRROOFFIISSSSIIOONNAALLIIZZAANNTTEE EEMM AADDMMIINNIISSTTRRAAÇÇÃÃOO

“RISCO LEGAL: UMA INTRODUÇÃO AO SEU GERENCIAMENTO NO ATUAL

CENÁRIO CORPORATIVO”

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Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2007.

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“RISCO LEGAL: UMA INTRODUÇÃO AO SEU GERENCIAMENTO N O ATUAL CENÁRIO CORPORATIVO”

JOSÉ MIGUEL DA CUNHA ZENO

Dissertação de Mestrado Profissionalizante apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Administração e Economia das Faculdades IBMEC como requisito parcial para obtenção do Grau de Mestre em Administração. Área de Concentração: Administração Geral

ORIENTADOR: PROF. DR. ANTONIO MARCOS DUARTE JÚNIOR


“RISCO LEGAL: UMA INTRODUÇÃO AO SEU GERENCIAMENTO N O ATUAL CENÁRIO CORPORATIVO”

JOSÉ MIGUEL DA CUNHA ZENO

Dissertação de Mestrado Profissionalizante apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Administração e Economia das Faculdades IBMEC como requisito parcial para obtenção do Grau de Mestre em Administração. Área de Concentração: Administração Geral

Avaliação:

BANCA EXAMINADORA:

_____________________________________________________

PROF. DR. ANTONIO MARCOS DUARTE JÚNIOR (Orientador) Instituição: Faculdades IBMEC / RJ _____________________________________________________

PROF. DR. LUIZ FLAVIO AUTRAN MONTEIRO GOMES Instituição: Faculdades IBMEC / RJ _____________________________________________________

PROF. DR. NOEL STRUCHINER Instituição: UFRJ


FICHA CATALOGRÁFICA

658.155 Z55

Zeno, Jose Miguel da Cunha. Risco legal: uma introdução ao seu gerenciamento no atual cenário corporativo / Jose Miguel da cunha Zeno. - Rio de Janeiro: Faculdades Ibmec. 2007. Dissertação de Mestrado Profissionalizante apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Administração das Faculdades Ibmec, como requisito parcial necessário para a obtenção do título de Mestre em Administração. Área de concentração: Administração geral.

1. Administração de risco. 2. Gestão de risco. 3. Risco corporativo.

v

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à minha filha Mariana, grande alegria da minha vida, minha esposa Ana Paula, pelo amor e companheirismo, Gilda, minha mãe e grande amiga, pela eterna dedicação e por me ensinar o quanto é importante sonhar, ao meu pai e avós pelo carinho, minhas queridas irmãs Alexandra e Cristiana, minha madrinha Dora, pelo inesgotável apoio e força, e ao meu avô, um homem à frente do seu tempo e um exemplo de caráter, inteligência e cultura para mim.

vi

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar agradeço a Deus e a minha família pela minha vida, pelo amor e carinho,

pelas oportunidades e pelo constante apoio em todos os momentos.

Agradeço ao Professor Antonio Marcos Duarte Júnior pela grande ajuda e orientação e aos

Professores Noel Struchiner e Luiz Flavio Autran Monteiro Gomes pelos importantes

comentários e sugestões.

Agradeço a todos os advogados e colegas de trabalho com que conversei nos últimos tempos

sobre a minha dissertação e que contribuíram com idéias para enriquecê-la.

vii

RESUMO

Cobrindo lacuna na bibliografia existente sobre risco corporativo, este trabalho tem como

objetivo ser um estudo introdutório sobre a gestão do risco legal no atual cenário corporativo.

Apesar do foco do trabalho estar voltado para instituições financeiras, as sugestões e

conclusões apresentadas podem ser estendidas a empresas de outros setores. Partindo de uma

definição e conceituação geral do termo risco, o trabalho mostra que os recentes escândalos

corporativos, a globalização e a velocidade das inovações são alguns dos fatores que

contribuíram para a modificação no grau e nos tipos de risco enfrentados pelas empresas no

dias de hoje. Utilizando exemplos reais e estudo de casos, o trabalho examina então os

impactos do risco legal no ambiente corporativo e na economia dos países. Através deste

exame, o trabalho mostra que empresas e órgãos regulatórios têm atribuído uma maior

importância ao risco legal, e que por isso vêm desenvolvendo métodos para gerenciá-lo. Uma

importante mudança percebida é o fato de o risco legal gradualmente começar a ser tratado

como categoria específica de risco. Por último, este trabalho aborda então sugestões para uma

gestão pró-ativa, tendo como principais objetivos a minimização de perdas decorrentes de

exposições excessivas ou desnecessárias a este tipo de risco, e a utilização da lei como

ferramenta estratégica na criação de valor para as empresas.

Palavras Chave: risco legal; gestão de riscos; riscos corporativos; riscos operacionais

viii

ABSTRACT

The main objective of this work is to provide an introductory examination of legal risk

management in the current corporate environment. Even though the focus of this work is

financial institutions, the suggestions and conclusions are applicable to most other sectors.

Starting from general concepts and definitions of risk, this work will go on to examine how

factors such as corporate frauds, globalization and the speed of innovation have contributed to

changes in corporate risk. Using real life examples and case studies, this work will then go on

to examine the impacts of legal risk within the corporate environment as well as in

macroeconomics. This will include an examination of how both companies and regulatory

entities are discovering the importance of legal risk and developing methods to control and

manage this type of risk. One important change to note is that legal risk is gradually becoming

recognized as a specific category of risk. Finally this work will present suggestions for

corporations to proactively manage legal risk and avoid excessive or unnecessary exposure, as

methods to create value through the use of the law as a strategic tool.

Key Words: legal risk; risk management; enterprise risk; operational risk

ix

LISTA DE FIGURAS

Figura 1 – Gestão eficiente do risco corporativo......................................................................38 Figura 2 – Gestão do risco legal enquanto componente do risco operacional .........................39 Figura 3 – Sistema integrado de gestão do risco legal .............................................................48 Figura 4 – Estrutura organizacional adequada ........................................................................ 49 Figura 5 – A influência da lei na criação de valor e na redução do risco ................................63 Figura 6 – Atuação preventiva do risco legal...........................................................................66

x

LISTA DE TABELAS

Tabela 1 – Relação entre sistemas legais, economia e sistemas financeiros............................17 Tabela 2 – Diferenças entre gestão pró-ativa e passiva do risco legal .....................................42

xi

LISTA DE ABREVIATURAS BACEN Banco Central do Brasil

CCRO Chief Credit Risk Officer

CEO Chief Executive Officer

CLO Chief Legal Officer

CLRO Chief Legal Risk Officer

CMRO Chief Market Risk Officer

CORO Chief Operational Risk Officer

COSO Committee on Sponsoring Organizations

CRO Chief Risk Officer

ERM Enterprise Risk Management

LOR Leland O’Brien Rubinstein Associates, Inc

SEC U. S. Securities and Exchange Comission

SPE Sociedade de Propósito Específico

SOX Lei Sarbanes-Oxley

SUSEP Superintendência de Seguros Privados

USF Unilever Superannuation Fund

xii

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.....................................................................................................1

2 RISCO..................................................................................................................3

2.1 DEFINIÇÃO GERAL E CONCEITOS ................................................................................................ 3

2.2 RISCO CORPORATIVO....................................................................................................................... 4

2.3 A IMPORTÂNCIA DA GESTÃO DO RISCO CORPORATIVO NO CEN ÁRIO ATUAL............ 5 2.3.1 Escândalos corporativos - O caso Enron .............................................................................................. 6

2.4 AS NOVAS DIRETRIZES DOS ÓRGÃOS REGULADORES E FISCALIZADORES .................. 9 2.4.1 Basiléia .................................................................................................................................................9 2.4.2 Resolução 2.554 do Banco Central do Brasil ..................................................................................... 10 2.4.3 Lei Sarbanes-Oxley ............................................................................................................................ 10 2.4.4 Circular 249 da SUSEP ...................................................................................................................... 11

3 RISCO LEGAL........................................ ...........................................................13

3.1 O CENÁRIO ATUAL E SUA INFLUÊNCIA SOBRE O RISCO LEGA L ..................................... 13

3.2 O RISCO LEGAL E SEUS EFEITOS NA ECONOMIA.................................................................. 15 3.2.1 Risco legal e “spread” bancário.......................................................................................................... 16 3.2.2 Origem da lei, risco legal e estrutura de mercado .............................................................................. 19 3.2.3 Origem da lei, risco legal e grau de proteção a acionistas e a credores.............................................. 20

3.3 CATEGORIZAÇÕES DO RISCO ...................................................................................................... 21 3.3.1 O risco legal como categoria de risco................................................................................................. 21 3.3.2 As quatro principais dimensões do risco corporativo......................................................................... 23 3.3.3 Risco regulatório e de legislação........................................................................................................ 28 3.3.4 Risco de contrato ................................................................................................................................ 31 3.3.5 Risco de aplicação da lei .................................................................................................................... 32 3.3.6 Risco tributário ................................................................................................................................... 34

4 GESTÃO DO RISCO LEGAL .............................. ..............................................36

4.1 GESTÃO DE RISCO CORPORATIVO............................................................................................. 36

4.2 A GESTÃO DO RISCO LEGAL COMO COMPONENTE DO RISCO OP ERACIONAL.......... 39

xiii

4.3 A GESTÃO PRÓ-ATIVA DO RISCO LEGAL ................................................................................. 41 4.3.1 Implementação de um programa de gestão pró-ativa do risco legal................................................... 43 4.3.2 Estrutura organizacional adequada..................................................................................................... 48 4.3.3 O papel do “Chief Legal Officer” (CLO)........................................................................................... 50 4.3.4 O papel e a responsabilidade dos profissionais da área legal ............................................................. 52 4.3.5 A participação dos advogados nas decisões empresariais – O caso Unilever ................................... 56 4.3.6 O papel dos administradores .............................................................................................................. 58 4.3.7 A utilização da lei como ferramenta para a criação de valor e gestão do risco legal.......................... 60 4.3.8 Principais drivers para a gestão do risco legal.................................................................................... 66 4.3.9 O caso Bank One – Exemplo de um programa de gestão do risco legal ............................................ 68

5 CONCLUSÃO .......................................... ..........................................................71

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................... ................................................72

1

1 INTRODUÇÃO

O risco sempre fez parte das atividades dos seres humanos e das empresas, portanto não pode

ser considerado como um fenômeno recente ou incomum. Porém, os recentes escândalos

corporativos, a globalização e a velocidade das inovações são alguns dos fatores responsáveis

pela modificação no grau e nos tipos de risco enfrentados pelas empresas no dias de hoje.

Nesse cenário, a gestão do risco corporativo torna-se cada vez mais uma ferramenta

fundamental para a saúde e a sobrevivência das empresas.

Dentre as modificações recentes no risco corporativo, há a elevação do risco legal, que passa a

estar cada vez mais presente nas decisões empresariais e que é capaz de afetar as economias

dos países. No presente momento, apesar de algumas empresas e autores já se mostrarem

atentos ao risco legal, ainda há uma vasta lacuna sobre o assunto, principalmente quanto a sua

gestão. Este trabalho tem como objetivo cobrir justamente esta lacuna, sendo um estudo

introdutório da gestão do risco legal em empresas financeiras e não financeiras.

Através do estudo das práticas adotadas por algumas corporações, o presente trabalho procura

apresentar sugestões que habilitem empresas de qualquer natureza a efetuar uma gestão pró-

ativa e eficiente do risco legal enfrentado em suas atividades diárias. Cabe mencionar que o

objetivo desta gestão não é eliminar completamente o risco legal, mas sim fazer com que as

empresas atuem de maneira racional, evitando riscos desnecessários. Além disso, tal

2

gerenciamento inclui a utilização da lei como ferramenta estratégica na criação de valor para a

empresa.

Dessa forma, o presente trabalho tem como intuito promover benefícios diretos para as

empresas, para seus acionistas, investidores e credores, além de contribuir para mercados de

capitais e financeiros mais eficientes, transparentes e seguros.

3

2 RISCO

2.1 DEFINIÇÃO GERAL E CONCEITOS

De acordo com a definição geral da norma AS/NZS 4360 do “Standards Australia” (1999),

risco é a chance de acontecer algo que cause impacto nos objetivos, sendo medido em termos

de consequências e probabilidade. Para que se tenha um correto entendimento do termo risco,

três pontos devem ainda ser mencionados.

Em primeiro lugar, o risco sempre esteve presente nas atividades do ser humano, portanto não

é um fenômeno recente nem incomum. De acordo com Figueiredo (2001, p.1), o risco é uma

realidade que faz parte do cotidiano humano desde os mais remotos tempos, quando para se

defender dos riscos que o cercavam, o homem procurava dentre outras coisas, recolher-se às

cavernas, desenvolver habilidade guerreira e construir pequenas armas. Além disso, a autora

aponta que a maioria das decisões no dia-a-dia das pessoas envolve uma escolha, uma opção

entre algum tipo de risco e a recompensa a ele associada. Com o intuito de mostrar que risco

não é conceito novo, Duarte Júnior (2003, p.4) menciona que a Teoria Moderna de Carteiras,

desenvolvida há mais de quatro décadas, já se baseava nos conceitos de risco e retorno. No

que tange à frequência, o autor menciona que o risco está presente na rotina de qualquer

investimento, financeiro ou não.

Em segundo lugar é necessário perceber que o termo risco refere-se a fatos recorrentes ou

repetitivos, portanto, apesar da incerteza quanto ao resultado futuro, é possível medir ou

estimar este resultado com base em distribuições de probabilidade. Dessa forma, Duarte

Júnior (2005, p.1) menciona que o risco pode ser entendido como qualquer medida numérica

dessa incerteza. Na mesma direção, Assaf Neto (1999, p.226) argumenta que o risco pode ser

4

entendido pela capacidade de se mensurar o estado de incerteza de uma decisão mediante o

conhecimento das probabilidades de ocorrência de determinados resultados ou valores.

Por último, apesar do ser humano apresentar uma forte aversão a perdas, risco não deve ser

percebido como algo necessariamente ruim ou negativo. Todo risco está associado a um

retorno, portanto riscos maiores permitem em troca retornos maiores. Cabe a cada um decidir

o grau de risco a que está disposto a correr em troca de uma determinada recompensa ou

retorno. Figueiredo (2001, p.1) comenta que, apesar de na vida prática a idéia de risco estar

muito associada à possibilidade de que algo ruim aconteça, seu verdadeiro significado está

diretamente conectado a ousar. Risco deve então ser entendido como uma opção, e não como

um destino.

2.2 RISCO CORPORATIVO

Como os indivíduos, as empresas enfrentam diversos tipos de riscos no dia-a-dia de suas

atividades. Partindo da definição genérica de risco anteriormente apresentada, o risco

corporativo deve ser entendido como a chance de acontecer algo que cause impacto nos

objetivos das corporações. Os riscos corporativos podem gerar diversas formas de perdas para

as empresas, como por exemplo, furtos, fraudes, erro humano, penalidades regulatórias e

legais, danos à marca, imagem e reputação, e até perdas de oportunidades pela não tomada de

ações.

Qualquer empresa precisa crescer e gerar valor para seus acionistas no longo prazo, e para

isso, não há outro caminho senão aceitar correr algum grau de risco. Dessa forma, por mais

que uma empresa tente, não há como eliminar totalmente o risco de suas atividades. Nesse

sentido, Vedpurishwar (2001, p.49) menciona que empresas estagnadas ou não lucrativas

5

tendem a ser extintas no longo prazo. Por outro lado, para crescerem e serem lucrativas, as

empresas precisam realizar investimentos, o que representa algum grau de risco. Indo além,

Vedpurishwar (2001, p.47) argumenta que se não houvessem riscos a serem enfrentados, não

haveria necessidade de profissionais responsáveis pela gestão das empresas.

2.3 A IMPORTÂNCIA DA GESTÃO DO RISCO CORPORATIVO NO CENÁRIO ATUAL

Uma vez que as empresas estão expostas a diversos riscos, e que estes podem ser medidos ou

avaliados, cabe a cada empresa definir quanto risco está disposta a aceitar em troca de uma

determinada recompensa ou retorno. Desta forma, percebe-se que administrar riscos é uma

necessidade para qualquer empresa.

Vários são os autores que argumentam que os recentes escândalos corporativos,

caracterizados por grandes perdas e até pela quebra de empresas por má gestão, têm levado as

corporações a se preocuparem cada vez mais com a gestão do risco corporativo,

principalmente aquelas envolvidas na manutenção de boas práticas de governança. Duarte

Júnior (2003, p.4), por exemplo, argumenta que apesar de não ser um conceito novo, o risco

só assumiu posição de destaque recentemente, principalmente por causa de acontecimentos

como colapsos, socorros emergenciais e disputas judiciais relacionados a grandes corporações

como Barings Bank, Procter&Gamble, Bankers Trust, Orange County, Metallgesellschaft,

Long Term Capital Management, entre outros. Vedpurishwar (2001, p.47) comenta que o

gerenciamento de risco tem sido o tópico favorito nas discussões atuais. Falências e grandes

perdas recentes têm servido para reenfatizar a importância da identificação e o tratamento

efetivo dos riscos corporativos. Ainda, Cardozo (2005) argumenta que fenômenos atuais

como a globalização, a velocidade das inovações e das mudanças econômicas e regulatórias

elevaram a cobrança por parte dos investidores e acionistas de uma maior pró-atividade das

6

empresas na proteção contra falhas, fraudes ou situações que gerem algum efeito negativo

para a organização. Assim, a gestão de riscos ganha um papel cada vez mais importante para

que as empresas atinjam seus objetivos estratégicos.

2.3.1 Escândalos corporativos - O caso Enron

A situação vivida pela empresa americana Enron é um excelente exemplo de escândalo

corporativo recente, pois em um mesmo caso é possível encontrar aspectos referentes à falta

de transparência, manipulação de resultados e falha nos controles internos e externos. Isto

permite uma fácil compreensão da crescente preocupação com o risco corporativo. No estudo

de caso “The Enron Collapse”, Hamilton e Francis (2003) descrevem de forma detalhada toda

a história e os problemas enfrentados pela empresa. Os principais pontos mencionados pelos

autores são:

• Histórico - A Enron iniciou suas atividades no setor de energia elétrica em 1985.

Ao longo dos primeiros anos, a empresa ampliou suas operações através de

aquisições de empresas em diversos setores e países. Grande parte de tais

aquisições era financiada com empréstimos. Em 1987, a dívida da Enron já era

equivalente a 75% de sua capitalização de mercado, passando a ser uma grande

preocupação para a empresa.

• Operações financeiras - Devido à grande pressão da concorrência e ao alto grau de

endividamento, a Enron passou a buscar ganhos através da ampliação de seu

“portfolio” de operações financeiras. Partindo da negociação de contratos futuros,

fornecimentos de energia de longo prazo e operações de “hedge”, a Enron passou a

operar itens mais exóticos, inclusive derivativos atrelados a condições climáticas e

7

meteorológicas. A justificativa da empresa era a de que tais instrumentos serviam

como um “hedge” para a receita, evitando perdas nos momentos em que

temperaturas mais altas acabavam por reduzir o consumo de energia.

• Marcação a mercado - A partir do momento em que foi autorizada pela U.S.

Securities and Exchange Comission (SEC) a adotar o sistema de marcação a

mercado para a contabilização dos contratos, a Enron começou a inflar seus

resultados artificialmente. Como as curvas de preços futuros de alguns produtos

apresentavam um horizonte de tempo inferior ao de certos contratos da Enron, a

própria empresa passou a derivar curvas, o que permitiu manipulações. Assim, de

1996 a 2000, enquanto as receitas dos negócios tradicionais da Enron tiveram um

pequeno crescimento, as oriundas de operações financeiras cresceram

exponencialmente atingindo 80% da receita total, que subiu de R$ 40 bilhões em

1999 para US$ 100 bilhões em 2000.

• Controle interno - Apesar de a empresa possuir um grande grupo responsável pelo

controle e pelo risco das operações, dado o volume de negócios, apenas os cálculos

empregados nas operações eram checados, não havendo tempo hábil para

questionamentos sobre os pressupostos utilizados.

• Auditoria - A Enron era um dos maiores clientes da Arthur Andersen, que atuava

como sua auditora externa e interna desde 1985. Apesar de considerar a Enron

como um cliente difícil, de alto risco, e ter preocupações e dúvidas quanto a certos

procedimentos contábeis adotados, por um pedido da própria empresa, a Andersen

acabou afastando um dos auditores que havia levantado problemas existentes.

8

• Cultura empresarial - O ambiente na Enron era de forte pressão por metas e a

remuneração estava diretamente relacionada com os negócios realizados. Devido a

tanta pressão, alguns negócios eram fechados no último momento e acabavam por

ser documentados de maneira inadequada. Além disso, questionamentos quanto

aos procedimentos adotados não eram encorajados.

• Transparência - Na busca de novas fontes de receita e de capital, a Enron começou

a retirar de seu balanço alguns dos ativos e suas dívidas associadas através da

criação de sociedades de propósitos específicos, que assumiam tais itens em seus

balanços. Apesar de ter feito tais transações, a Enron não foi transparente em suas

informações ao mercado quanto aos detalhes das operações realizadas.

• Concordata - Em 2000 a SEC anunciou uma investigação nas práticas contábeis e

nas transações da Enron, e em novembro de 2001, a agência de “rating” Moody’s

rebaixou os títulos da Enron para “junk bonds”, tornando inevitável o pedido de

concordata da empresa. A velocidade do colapso foi surpreendente para muitos

participantes do mercado. Até então a Enron era a sétima maior empresa em

termos de receita nos Estados Unidos e empregava 25.000 pessoas ao redor do

mundo. Além disso, havia sido eleita pelos leitores da revista Fortune como uma

das empresas mais admiradas no país e citada pela consultoria McKinsey como um

exemplo de que empresas inovadoras podem apresentar melhores resultados do

que suas rivais mais tradicionais.

9

2.4 AS NOVAS DIRETRIZES DOS ÓRGÃOS REGULADORES E FISCALIZADORES

Ao mesmo tempo em que as empresas, órgãos nacionais e internacionais responsáveis pela

regulamentação e fiscalização de mercado também têm demonstrado uma preocupação

crescente com o gerenciamento do risco corporativo. Tal preocupação é demonstrada pela

exigência de aumento de controles internos e de maior transparência nas informações por

parte das corporações, presente em vários acordos, leis e regulamentações que entraram em

vigor nos últimos tempos.

Dentre as várias iniciativas recentes de maior regulamentação, cabe destacar o Acordo de

Basiléia, que regulamenta especificamente o sistema bancário, e a Lei Sarbanes-Oxley (SOX),

criada nos Estados Unidos com o objetivo de assegurar a credibilidade das informações

fornecidas pelas empresas ao mercado. No Brasil, cabe citar a Resolução 2.554 do Banco

Central do Brasil (BACEN), orientada para a indústria bancária, e a Circular 249 da

Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), que regulamenta as atividades de

seguradoras, sociedades de capitalização e entidades abertas de previdência complementar.

2.4.1 Basiléia

Segundo Garcia (2003, p.13), fenômenos como o aumento das atividades internacionais das

instituições financeiras e a inovação de práticas e instrumentos financeiros, como derivativos

e “swaps”, ocorridos no início da década de 1980, tornaram essencial a existência de

ferramentas para gerenciamento de ativos e passivos das instituições financeiras. Tais

ferramentas teriam importância tanto para a sobrevivência das empresas como para a

manutenção da solidez dos sistemas financeiros nacionais e internacionais.

10

Assim, com o intuito de regulamentar especificamente a indústria bancária, o Comitê da

Basiléia para Supervisão Bancária estabeleceu o Acordo de 1988, que determinava uma

estrutura de capital mínimo para as instituições financeiras como forma de reduzir o risco de

crédito. Como mencionado por Garcia (2003, p.14), apesar do Acordo de 1988 ter se tornado

padrão de referência para a supervisão bancária mundial, este foi desde o início alvo de duras

críticas quanto à sua arbitrariedade e quanto à falta de diferenciação dos parâmetros para a

ponderação de risco ante a carteira de crédito.

No ano de 2001 o Comitê divulgou o Novo Acordo de Capital, cujo objetivo era proporcionar

um maior grau de supervisão nas instituições bancárias através de três pilares: o primeiro

destes pilares faz referência a requerimentos mínimos de capital; o segundo refere-se à

avaliação dos níveis mínimos de capital de acordo com o grau de risco assumido; e o terceiro,

por sua vez, faz referência à disciplina de mercado, ou seja, à transparência.

2.4.2 Resolução 2.554 do Banco Central do Brasil

É mais uma iniciativa com o intuito de regulamentar especificamente a indústria bancária.

Criada em 1998 no Brasil e tendo como base o Acordo de Capital de Basiléia, tal resolução

dispõe sobre a implantação e implementação de sistema de controles internos para as

atividades desenvolvidas, para os sistemas de informações financeiras, operacionais e

gerenciais e para o cumprimento das normas legais e regulamentares das instituições

financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen.

2.4.3 Lei Sarbanes-Oxley

A Lei Sarbanes-Oxley foi criada em 2002 nos Estados Unidos como resposta aos escândalos

corporativos e contábeis que envolveram recentemente diversas companhias de grande porte

11

neste país. Tais escândalos resultaram em uma perda de confiança do público nas práticas

contábeis utilizadas e nas informações prestadas pelas empresas.

A Lei Sarbanes-Oxley tem como principal objetivo assegurar a credibilidade das informações

fornecidas pelas empresas ao mercado. Com esse intuito, a SOX impôs um controle interno

mais aprimorado nas empresas, uma maior responsabilidade dos seus executivos por esse

controle e pelas informações divulgadas, além de punições que incluem penalidades criminais

para os conselhos, diretorias e firmas de auditoria envolvidas. Como mencionado em relatório

da Deloitte Touche Tohmatsu (2003, p.3), a partir da SOX, os diretores executivos e

financeiros tornam-se explicitamente responsáveis por estabelecer, avaliar e monitorar os

controles internos sobre relatórios financeiros e as divulgações das empresas.

Ainda, o relatório da Deloitte Touche Tohmatsu (2003, p.6) salienta que os controles internos

são apenas um dos muitos componentes da boa governança corporativa. Por essa razão, a Lei

Sarbanes-Oxley também se preocupa com considerações como integridade, valores éticos,

filosofia da administração, estilo operacional, estrutura organizacional, responsabilidades dos

diretores, da administração e dos funcionários, além de eficácia e pró-atividade da diretoria e

dos comitês. Através da SOX, temas como governança corporativa, transparência e ética nos

negócios passam a ser lei.

2.4.4 Circular 249 da SUSEP

Criada em 2004 no Brasil, tal circular dispõe sobre a implantação e a implementação de

sistemas de controle internos para as atividades desenvolvidas, para os sistemas de

informações financeiras, operacionais e gerenciais e para o cumprimento das normas legais e

12

regulamentares das sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e entidades abertas de

previdência complementar.

13

3 RISCO LEGAL

3.1 O CENÁRIO ATUAL E SUA INFLUÊNCIA SOBRE O RISCO LEGAL

Partindo da definição apresentada por Duarte Júnior (2005, p.6), o presente trabalho tratará o

risco legal como a medida das perdas potenciais decorrentes da violação da legislação, de

contratos pouco claros ou mal documentados, da qualidade de aplicação da lei e da criação de

novos tributos (ou da reinterpretação dos existentes).

Os recentes escândalos corporativos e a conseqüente crise de confiança no mercado acabaram

por levar os governos e órgãos regulatórios a imporem um maior grau de regulamentação nas

atividades das empresas. Ainda que de forma muito tímida, o risco legal chega a ser

mencionado em alguns dos exemplos de regulamentações anteriormente mencionados.

Carvalho (2003) ressalta que no Novo Acordo da Basiléia, o risco operacional é definido

como o risco existente de perda direta ou indireta resultante de processos internos, pessoas e

sistemas ou eventos externos inadequados ou que tenham apresentado falha. Segundo tal

Acordo, o risco legal estaria incluído nesta definição de risco operacional.

A Lei Sarbanes-Oxley por sua vez, não menciona diretamente o termo o risco legal, porém

mostra preocupação com tal assunto ao abordar o controle de violações da lei. O artigo 307

(“Rules of Professional Responsibility for Attorneys”) da SOX procura implementar padrões

de conduta profissional aos advogados. Através de tal artigo, os advogados são obrigados a

reportar qualquer violação da lei ao diretor jurídico (“Chief Legal Officer”) ou ao presidente

(“Chief Executive Officer”) da empresa em que trabalham, e a documentar tal comunicado

juntamente com a resposta da empresa. Tal resposta pode ser tanto a tomada de atitudes para

remediar o problema reportado, como uma defesa baseada em parecer de outro advogado.

14

Curiosamente, apesar de pouco tratar sobre o assunto, tais iniciativas acabam contribuindo

para a elevação do risco legal enfrentado pelas empresas. No presente momento, a

regulamentação vigente atingiu um patamar tão elevado que, manter-se em “compliance” com

ela e estar rapidamente preparado para novas regulamentações tem sido um grande desafio

para as empresas. Ao mesmo tempo, as penalidades e sanções impostas no caso de seu

descumprimento são cada vez mais graves. Um bom exemplo disso é a já mencionada Lei

Sarbanes-Oxley, que chega inclusive a determinar penalidades criminais para conselhos,

diretorias das empresas e para as firmas de auditoria envolvidas em seu descumprimento.

Assim, se por um lado as iniciativas de maior regulamentação trazem conforto para o mercado

e reduzem alguns dos riscos corporativos, por outro elevam o risco de as empresas não

conseguirem cumpri-las. Essa maior possibilidade de violação de regulamentações e de

legislação acaba elevando o risco legal enfrentado pelas empresas. Assim, pode-se entender

que o risco regulatório e de legislação é um dos principais responsáveis pela crescente

preocupação das empresas com o risco legal.

Neste sentido, como mencionado em relatório da Oracle (2003, p.2), fatores como os recentes

escândalos da Enron, Arthur Andersen, WorldCom e Global Crossing e a conseqüente crise

de confiança gerada, a necessidade de “compliance” com um crescente número de

regulamentações governamentais e da indústria, e o risco de possíveis descobertas de fraudes

têm levado as empresas a despender cada vez mais tempo e recursos no gerenciamento do

risco, havendo um particular aumento de foco no risco legal.

15

3.2 O RISCO LEGAL E SEUS EFEITOS NA ECONOMIA

Segundo Pinheiro (2003a, p.1), o fenômeno da globalização tem economistas e profissionais

do direito como alguns dos seus principais atores, na medida em que é um processo

caracterizado pela integração econômica internacional e que, diferentemente do processo de

integração do século XIX, é cada vez mais regulamentado e dependente de contratos.

Essa maior regulamentação e uso de contratos tem como intuito elevar a confiança no sistema

e aumentar a segurança dos agentes que dele participam. Para isso, em primeiro lugar, é

necessário que tais agentes, incluindo as empresas, tenham especial atenção com os contratos

que firmam. Contratos omissos, mal redigidos ou sem o devido amparo legal não os protegem

de forma adequada, elevando o risco legal enfrentado.

Em segundo lugar, a qualidade da aplicação de lei do sistema judiciário de um país, ao reduzir

ou aumentar a incerteza jurídica, tem participação fundamental nesse processo. De nada

adianta a existência de regulamentação e de contratos bem redigidos se o sistema legal

vigente em um país não for capaz de aplicar a lei e de assegurar o efetivo cumprimento dos

contratos firmados.

O risco associado à qualidade de aplicação da lei por parte do sistema legal é uma importante

subárea do risco legal. Dessa forma, estruturas legais e institucionais eficientes garantem um

maior cumprimento das leis e dos contratos, agindo de forma a reduzir o risco legal. Esta

redução, por sua vez, permite que a economia e os mercados se comportem de forma mais

eficiente. Já países com baixa qualidade na aplicação da lei tendem a apresentar riscos de

contrato e legais elevados, e em última instância, economias e sistemas financeiros menos

desenvolvidos. Como mencionado por Araújo e Funchal (2005, p.1), a teoria econômica

16

moderna tem reconhecido cada vez mais a relevância das estruturas legais e institucionais

para o bom funcionamento e desenvolvimento da economia e dos sistemas financeiros.

Atualmente as agências de “rating” acompanham e disponibilizam para o mercado

informações sobre a infra-estrutura dos países, incluindo aí aspectos sobre os sistemas legais

vigentes. Dessa forma, a reputação dos países acaba sendo amplamente disseminada, fazendo

com que a comunidade financeira reduza investimentos ou aumente prêmios de risco

cobrados nos casos de países que apresentam estruturas deficientes. Tais ações, em última

instância afetam em grande escala a capacidade de desenvolvimento e crescimento dos países.

Vários artigos investigam essa relação entre risco legal e desenvolvimento dos países,

mostrando dentre outras coisas, impactos exercidos nos “spreads” bancários, no grau de risco

corporativo existente e no grau de dependência do sistema bancário.

De acordo com Pinheiro (2003b, p.1), há hoje uma extensa literatura a respeito dos efeitos

negativos da má definição dos direitos de propriedade sobre o crescimento econômico. No

limite, tais efeitos podem levar a situações em que alguns tipos de investimentos e transações

sejam simplesmente inviáveis, ou a economias em que apenas o Estado seja capaz de exercer

atividades empresariais em setores sensíveis como infra-estrutura e finanças. Ainda segundo o

autor, em tais casos, as consequências são baixas escalas de produção, lento crescimento da

produtividade e firmas ineficientes, incapazes de sobreviver na ausência de barreiras às

importações e à entrada de concorrentes.

3.2.1 Risco Legal e “Spread” Bancário

Como um primeiro exemplo de artigo a respeito da influência do risco legal sobre a

economia, cabe mencionar o trabalho de Demirgüç-Kunt e Huizinga (1998). Utilizando dados

17

de 80 países no período entre 1988 e 1995, os autores procuram identificar a relação existente

entre “spreads” bancários e grau de eficiência dos sistemas legais e institucionais (Tabela 1,

colunas A, B e C). Nesse trabalho, os autores optaram por analisar o “spread ex post”, ou seja,

a margem líquida de juros dos bancos, calculada pela razão entre suas despesas / receitas

líquidas de juros e seus ativos totais. Como mencionado por Demirgüç-Kunt e Huizinga

(1998, p.10), países em desenvolvimento (principalmente na América Latina) tenderam a

apresentar “spreads” altos.

Já a eficiência dos sistemas legais e institucionais foi medida pelos autores através do Índice

de Lei e Ordem, compilado por agências de risco de crédito, e que mede a qualidade da

execução das leis em cada país. Tal índice apresenta uma escala de 0 a 6, onde “scores” mais

altos indicam sistemas legais e institucionais eficientes e “scores” mais baixos representam

sistemas mais frágeis.

Demirgüç-Kunt e Huizinga (1998, p.28) apontaram que “scores” altos do Índice de Lei e

Ordem estão significativamente associados com “spreads” bancários mais baixos. A razão

parece ser que nesses casos há uma redução do prêmio de risco cobrado nos empréstimos

bancários. Dessa forma, pode-se perceber que o grau de risco legal existente em cada

economia influencia o prêmio de risco, e em última instância, o custo dos empréstimos

bancários.

Tabela 1 – Relação entre sistemas legais, economia e sistemas financeiros

(A)

País

(B)

Margem líquida de

juros*

(C)

Índice de Lei e

Ordem**

(D)

Origem da Lei***

(E)

Direitos dos Credores***

(F)

Dependência do Sistema

Bancário***

Argentina 7.3 5 Cód. Civil (França) 1 1 Austrália 3.0 6 Dir. Consuetudinário 1 0 Áustria 1.7 6 Cód. Civil (Alemanha) 3 1

18

Bahrain 2.2 5 - - - Bélgica 2.0 6 Cód. Civil (França) 2 1 Bolívia 3.1 3 - - - Botswana 6.0 - - - - Brasil 8.9 3 Cód. Civil (França) 1 0 Canadá 2.9 6 Dir. Consuetudinário 1 0 Chile 4.3 5 Cód. Civil (França) 2 0 China 2.1 - Cód. Civil (Alemanha) 0 1 Colômbia 6.0 2 Cód. Civil (França) 0 1 Chipre 1.0 5 - - - Rep. Tcheca 3.3 - Cód. Civil (Alemanha) 2 1 Dinamarca 4.8 6 Cód. Civil (Escandinávia) 3 0 Rep. Dominicana 6.6 4 - - - Equador 7.7 4 - - - Egito 1.4 4 - - - El Salvador 3.2 3 - - - Estônia 4.7 - - - - Finlândia 1.8 6 Cód. Civil (Escandinávia) 1 1 França 2.4 6 Cód. Civil (França) 0 1 Alemanha 2.0 6 Cód. Civil (Alemanha) 3 1 Grécia 3.0 6 Cód. Civil (França) 1 1 Guatemala 5.6 3 - - - Haiti 2.8 3 - - - Honduras 4.3 3 - - - Hong Kong, China 2.5 6 Dir. Consuetudinário 4 0 Hungria 4.7 - Cód. Civil (Alemanha) 2 1 Índia 4.0 4 Dir. Consuetudinário 4 1 Indonésia 3.6 5 Cód. Civil (França) 1 1 Israel 2.8 5 Dir. Consuetudinário 4 1 Irlanda - - Dir. Consuetudinário 1 1 Itália 3.4 6 Cód. Civil (França) 2 1 Jamaica 10.5 3 - - - Japão 1.6 6 Cód. Civil (Alemanha) 2 1 Jordânia 2.1 5 - - - Coréia 1.8 5 Cód. Civil (Alemanha) 3 0 Líbano 2.7 - - - - Lituânia 10.6 - - - - Luxemburgo 0.8 6 - - - Malásia 2.7 5 Dir. Consuetudinário 3 0 Malta 2.4 - - - - México 4.6 3 Cód. Civil (França) 0 0 Marrocos 3.4 6 - - - Nepal 3.6 - - - - Holanda 1.4 6 Cód. Civil (França) 2 0 Nova Zelândia - - Dir. Consuetudinário 3 1 Nicarágua 4.4 - - - - Nigéria 5.3 3 - - - Noruega 3.2 6 Cód. Civil (Escandinávia) 2 1 Oman 4.1 5 - - - Paquistão 2.8 2 Dir. Consuetudinário 4 1 Panamá 2.1 3 - - - Papua Nova Guiné 3.2 3 - - - Paraguai 5.9 4 - - - Peru 6.5 3 Cód. Civil (França) 0 0

19

Filipinas 4.1 4 Cód. Civil (França) 0 0 Polônia 6.1 - Cód. Civil (Alemanha) 2 1 Portugal 3.3 6 Cód. Civil (França) 1 1 Qatar 1.9 - - - - Romênia 9.7 - - - - Rússia 4.7 - - - - Singapura 2.2 6 Dir. Consuetudinário 4 0 África do Sul 3.9 4 Dir. Consuetudinário 3 0 Espanha 3.6 4 Cód. Civil (França) 2 1 Sri Lanka 3.7 - Dir. Consuetudinário 3 1 Suécia 3.1 6 Cód. Civil (Escandinávia) 2 0 Suíça 5.4 - Cód. Civil (Alemanha) 1 0 Taiwan (China) 2.0 5 Cód. Civil (Alemanha) 2 1 Tailândia - - Cód. Civil (França) 3 0 Tunísia 2.3 - - - - Turquia 6.3 5 Cód. Civil (França) 2 0 Reino Unido 2.3 6 Dir. Consuetudinário 4 0 Estados Unidos 3.9 6 Dir. Consuetudinário 1 0 Venezuela 7.2 4 Cód. Civil (França) - 1 Iêmen 4.0 - - - - Zâmbia -4.7 4 - - - * Dados agregados do período entre 1988-95 Fonte: Tabela 1 de Demirgüç-Kunt e Huizinga (1998) ** mede a qualidade da execução das leis em cada país e é compilado por agências de risco de crédito para uso de investidores estrangeiros interessados em fazer negócios nos respectivos países. Dados de 1995 ou do ano mais recente disponível. Fonte: Tabela 3 de Demirgüç-Kunt e Huizinga (1998) *** Fonte: Tabela 1 de Claessens, Djankov e Nenova (2000)

3.2.2 Origem da lei, risco legal e estrutura de mercado

Claessens, Djankov e Nenova (1999) realizaram uma pesquisa para identificar se o padrão de

financiamento e o risco corporativo refletem de alguma forma o ambiente legal, regulatório e

financeiro em que as empresas estão inseridas. Tal pesquisa utilizou dados de 11.000

empresas de 46 países durante o período entre 1995 e 1996 (Tabela 1, colunas A, D, E e F).

Os autores atribuíram notas de 0 a 4 para os direitos dos credores, onde um “score” mais alto

está associado a um maior grau de proteção aos credores. Quanto à dependência do sistema

bancário, foram atribuídas notas 0 para os países que apresentam um mercado de capitais

20

desenvolvido, e consequentemente uma menor dependência do setor bancário, e notas 1 para

aqueles com grande dependência do sistema bancário.

Para mensurar o risco de cada empresa analisada, os autores calcularam 12 indicadores

tipicamente utilizados por analistas financeiros e concluíram que o ambiente legal, regulatório

e financeiro está associado de forma consistente com o grau de risco enfrentado pelas

empresas. Em particular, Claessens, Djankov e Nenova (1999, p.3) mencionam que o risco

corporativo é menor em países cujos sistemas legais são regidos pelo direito consuetudinário

(lei de origem inglesa) e em países que apresentam mercados de capitais mais desenvolvidos,

o que gera uma menor dependência dos bancos. O mesmo ocorre em ambientes com maior

nível de proteção aos direitos dos credores.

3.2.3 Origem da lei, risco legal e grau de proteção a acionistas e a credores

A pesquisa realizada por La Porta et al (1998), por sua vez, procurou examinar a origem da

lei, a qualidade de sua execução e o grau de proteção a acionistas e a credores em 49 países.

Os autores encontraram como resultado de suas pesquisas que, comparativamente, países

regidos pelo direito consuetudinário (lei de origem inglesa) tendem a apresentar os mais fortes

níveis de proteção a acionistas e credores, enquanto os países regidos pelo direito civil de

origem francesa apresentam os mais fracos níveis. Entre esses dois extremos encontram-se os

países cujos direito civil tem origem alemã e escandinava. Como mencionado por La Porta et

al (1998, p.4), o grau de proteção a investidores ajuda a explicar as variações existentes nos

padrões de financiamento e de estrutura de capital das empresas em diferentes países.

21

3.3 CATEGORIZAÇÕES DO RISCO

Não existe uma uniformidade na literatura quanto à categorização do risco enfrentado pelas

empresas. Em primeiro lugar, como comentado por Caetano (2005?, p.5), tais divergências

ocorrem quase sempre em função da ênfase dada pelo autor às peculiaridades da atividade

econômica escolhida para o estudo. Como exemplo, Mello (2005, p.8), ao abordar

especificamente o mercado segurador, argumenta que, dada a relevância dos riscos

relacionados à subscrição, estes, que até então vinham sendo tratados como integrantes do

risco operacional, podem ser tratados separadamente, como uma categoria específica de risco.

De acordo com Mello (2004, p.53), o risco de subscrição relaciona-se à incerteza quanto aos

retornos de uma instituição por problemas nos procedimentos de subscrição ou de

constituição de reservas.

Em segundo lugar, tais divergências podem ocorrer devido às formas e ferramentas de gestão

utilizadas para cada tipo de risco. Como mencionado por Zoellick e Frank (2005, p.6), é

importante que a categorização do risco segregue os riscos cujas ferramentas de gestão sejam

radicalmente diferentes. Como exemplo, os autores citam que, embora muitas empresas

possam argumentar que seu risco financeiro é parte do risco operacional, estes devem ser

tratados como categorias de risco diferentes, uma vez que as ferramentas e metodologias

utilizadas para a gestão do risco financeiro são bastante especializadas e diferentes das

utilizadas no tratamento do risco operacional.

3.3.1 O risco legal como categoria de risco

O risco legal apresenta três fases bem distintas quanto à sua categorização. Em um primeiro

momento, tal tipo de risco foi quase que totalmente desconsiderado pelas empresas e

profissionais ligados a gestão de risco. Borges e Bergamini Junior (2001, p.217) explicam que

22

o risco legal, ao permear os outros fatores de risco, acabava sendo desconsiderado em muitas

análises devido às dificuldades em segregá-lo e em quantificar o impacto atribuível a cada

fator de risco.

Outra explicação para a desconsideração do risco legal em análises é apontada por Paul-

Choudhury (2004), ao argumentar que por muito tempo tal tipo de risco foi encarado com

certo tabu, principalmente pelos bancos, que preferiam evitar falar de possíveis custos gerados

pelo risco legal com medo de assustar os acionistas. Porém, complementando, o autor

menciona que uma vez que órgãos reguladores e os próprios acionistas começaram a fazer

pressão no sentido de maior transparência, os bancos foram obrigados a repensar suas

atitudes.

Em um segundo momento, principalmente a partir do Acordo de Basiléia, o risco legal passa a

ser mais percebido e considerado, sendo então tratado como uma subárea do risco

operacional. Apesar de amplamente disseminada, tal forma de tratamento do risco legal

começa aos poucos a ser questionada. Whittaker (2003a) argumenta que a definição de

Basiléia para risco operacional, como o risco de perda resultante de processos internos,

pessoas e sistemas, ou eventos externos inadequados ou que tenham falhado, incluindo o risco

legal, é muito ampla, o que gera dúvidas sobre quais formas de risco legal estariam aí

incluídas. Finalizando, o autor argumenta que Basiléia, ao tratar o risco legal como uma forma

de risco operacional, estaria se equivocando no seu correto entendimento. Na mesma direção,

Paul-Choudhury (2004) considera que a menção ao risco legal de Basiléia II em termos de

requerimentos regulatórios não apresenta a clareza necessária, sendo inclusive de difícil

quantificação.

23

Atualmente, vários autores já têm apresentado o risco legal como uma categoria específica de

risco. Como exemplo, Borges e Bergamini Junior (2001, p.217) mencionam que no caso de

instituições financeiras, a literatura reconhece seis tipos de risco: de crédito, de mercado,

operacional, legal, de liquidez e de reputação, sendo adequado adicionar o conceito de risco

político e regulatório no caso nacional. Também abordando risco em instituições financeiras,

Duarte Júnior et al (1999) comenta que o risco é um conceito que cobre quatro dimensões:

risco de mercado, risco operacional, risco de crédito e risco legal. Vedpurishwar (2001, p.49)

por sua vez, aponta que os tipos mais comumente enfrentados pelas empresas são os riscos

estratégico, financeiro, tecnológico, de fusão e aquisição, político, legal, ético e ambiental.

Empresas e bancos também têm caminhado nessa mesma direção. Através da pesquisa

Corporate Governance Survey 2003, Part 1 (2003), por exemplo, pode-se constatar que os

Bancos Lehman Brothers e Lloyds TSB já têm tratado risco legal como categoria específica

de risco.

3.3.2 As quatro principais dimensões do risco corporativo

Duarte Júnior (2003, p.4) argumenta que, embora o gerenciamento dos riscos corporativos

deva ser sempre considerado de uma forma conjunta, por uma questão de didática, as

principais dimensões de risco serão apresentadas separadamente. Como mencionado

anteriormente, não existe uma uniformidade na categorização dos riscos enfrentados pelas

empresas, porém, levando-se em conta tanto as peculiaridades das atividades de cada

empresa, como as ferramentas de gestão utilizadas, os tipos de risco mais comumente

enfrentados pelas empresas são os de mercado, de crédito, operacional e legal. Duarte Júnior

(2005, p.2) cita essas quatro dimensões e apresenta suas principais subáreas no caso

específico da indústria de administração de recursos.

24

Partindo de Duarte (2005, p.2) e procurando abranger empresas dos mais diversos tipos e

setores, as principais dimensões do risco corporativo e suas subáreas podem assim ser

definidas:

• Risco de mercado: medida das perdas potenciais decorrentes de mudanças

inesperadas em fatores de mercado, como taxas de câmbio, taxas de juros, preços

de ações e “commodities”. Suas principais subáreas são:

Risco de taxas de juros: perdas potenciais decorrentes de mudanças

inesperadas nas taxas de juros;

Risco de taxas de câmbio: perdas potenciais decorrentes de mudanças

inesperadas nas taxas de câmbio;

Risco de “commodities”: perdas potenciais decorrentes de mudanças

inesperadas nos preços de “commodities”;

Risco de ações: perdas potenciais decorrentes de mudanças inesperadas

nos preços de ações;

Risco de liquidez: perdas potenciais decorrentes de incapacidade de se

desfazer rapidamente de uma posição, ou obter “funding”, devido às

condições de mercado;

Risco de derivativos: perdas potenciais decorrentes do uso de

derivativos (para especulação ou para “hedge”);

25

Risco de “hedge”: perdas potenciais decorrentes do uso inapropriado de

instrumentos para “hedge”;

Risco de concentração: perdas potenciais decorrentes da não

diversificação dos investimentos.

• Risco de crédito: medida das perdas potenciais decorrentes de uma obrigação não

honrada, ou da capacidade modificada de uma contraparte em honrar seus

compromissos, resultando em perda financeira. Suas principais subáreas são:

Risco de inadimplência: perdas potenciais decorrentes de uma

contraparte não poder fazer os pagamentos devidos no vencimento

destes;

Risco de degradação de crédito: perdas potenciais decorrentes de uma

redução do “rating” de uma contraparte;

Risco de degradação de garantias: perdas potenciais decorrentes de uma

redução do valor de mercado das garantias de um empréstimo;

Risco soberano: perdas potenciais decorrentes de uma mudança na

política nacional de um país que afete sua capacidade de honrar

compromissos;

26

Risco de concentração: perdas potenciais decorrentes de uma

concentração da exposição de crédito em poucas contrapartes.

• Risco Operacional: medida das perdas potenciais de uma empresa no caso de seus

sistemas, práticas e controles internos não serem capazes de resistir a falhas

humanas ou de equipamentos. Suas principais subáreas são:

Risco de equipamento: perdas potenciais decorrentes de falhas nos

sistemas (telefônicos, elétricos, computacionais, etc.);

Risco de obsolescência: perdas potenciais decorrentes da obsolescência

de seus sistemas (de “software”, de “hardware”, telefônicos, elétricos,

etc.);

Risco de presteza e confiabilidade: perdas potenciais devido ao fato de

informações não serem recebidas, processadas, armazenadas e

transmitidas em tempo hábil e de forma confiável;

Risco de erro não intencional: perdas potenciais decorrentes de

equívoco, omissão, distração ou negligência de funcionários;

Risco de fraudes, furtos ou roubos: perdas potenciais decorrentes de

comportamentos fraudulentos (adulteração de controles,

descumprimento intencional de normas da empresa, desvio de valores,

divulgação de informações erradas, etc.);

27

Risco de qualificação: perdas potenciais pelo fato de funcionários

desempenharem tarefas sem qualificação profissional apropriada à

função;

Risco de produtos e serviços: perdas potenciais decorrentes da venda de

produtos ou prestação de serviços de forma indevida ou sem atender às

necessidades e demandas de clientes;

Risco de imagem: perdas potenciais decorrentes de alterações da

reputação junto a clientes, concorrentes, órgãos governamentais, entre

outros;

Risco de concentração: perdas potenciais decorrentes de negócios não

adequadamente diversificados;

Risco sistêmico: perdas potenciais decorrentes de alterações

substanciais no ambiente operacional;

Risco de catástrofe: perdas potenciais decorrentes de catástrofes

(naturais ou não).

• Risco Legal: medida das perdas potenciais decorrentes da violação da legislação,

de contratos pouco claros ou mal documentados, da qualidade de aplicação da lei e

da criação de novos tributos (ou da reinterpretação dos existentes). Suas principais

subáreas são:

28

Risco regulatório e de legislação - perdas potenciais decorrentes de sanções

impostas por reguladores e pelo sistema judiciário nos casos de

descumprimento de regulamentação ou de legislação vigentes;

Risco de contrato - perdas potenciais decorrentes de contratos omissos ou

mal redigidos (sem o devido amparo legal);

Risco de aplicação da lei – perdas potenciais decorrentes da capacidade do

sistema legal assegurar ou não o efetivo cumprimento das leis e dos

contratos existentes;

Risco tributário – perdas potenciais decorrentes da criação de novos

tributos ou de nova interpretação dos tributos existentes.

3.3.3 Risco regulatório e de legislação

Cabe aos órgãos reguladores e ao sistema judiciário a aplicação de penalidades nos casos em

que empresas venham a descumprir a regulamentação e a legislação vigentes. Como exemplo

de sanções aplicáveis, vale mencionar a incidência de multas, impedimento de atuação,

processos criminais para os dirigentes das empresas e indenizações a terceiros (clientes,

fornecedores, empregados, concorrentes, dentre outros).

É desta forma então que a lei e as regulamentações vigentes em uma economia influenciam os

negócios realizados pelas empresas. Como descrito por Bagley (2004, p.5), a lei molda o

contexto legal interno e externo no qual os administradores buscam oportunidades e impõe as

regras a serem seguidas pelos administradores na criação de valor para as empresas. Dessa

29

forma, é gerado um sistema dinâmico em que as leis influenciam o formato do ambiente

competitivo, a infra-estrutura das empresas e cada atividade da cadeia de valor.

Como já mencionado neste trabalho, as empresas têm enfrentado um grande desafio com a

crescente regulamentação de suas atividades e dos setores em que atuam ou em que

pretendem atuar. Segundo pesquisa do The Economist Intelligence Unit (2005a, p.2) realizada

com 230 gerentes de risco, o risco regulatório já é considerado como uma fonte de

preocupação maior do que, por exemplo, os riscos de mercado e de crédito.

Um interessante exemplo do risco legal de origem regulatória é demonstrado por Kyrillos e

Tufano (1995) no estudo de caso chamado “Leland O’Brien Rubinstein Associates, Inc:

SuperTrustTM”, da Harvard Business School. A firma Leland O’Brien Rubinstein Associates,

Inc (LOR) foi fundada em 1981 por Hayne Leland e Mark Rubinstein, importantes

acadêmicos da Berkeley University, especializados em opções e engenharia financeira,

juntamente com John O’Brien, especialista na negociação de produtos financeiros complexos.

O objetivo principal da LOR era criar e vender serviços financeiros inovadores para os

principais participantes do mercado. Ao identificar que os fundos de pensão passaram a

preferir adquirir “portfolios” ou índices no lugar de ações individualmente, um dos produtos

desenvolvidos pela LOR foi uma cesta de ativos negociável no mercado. Quando comparado

a ações individuais, tal produto apresentava vantagens tanto em termos de custos quanto em

termos de velocidade das operações.

Segundo Kyrillos e Tufano (1995, p.9), no início de 1988, os advogados da LOR estimaram

que seria necessário um prazo de seis meses e US$ 600.000,00 referentes a despesas legais

para que o novo produto, entitulado como SuperTrust, obtivesse aprovação para ser negociado

30

no mercado. Tal processo de aprovação regulatória era multifacetado, sendo necessário

“compliance” com as regulamentações existentes para títulos, além das aprovações da SEC

para a oferta de ações e da bolsa de valores para a negociação da cesta de ativos em seu

pregão. Como já havia um produto no mercado (chamado Americus Trust) semelhante ao

SuperTrust, os advogados da LOR decidiram utilizá-lo como precedente para acelerar o

processo de aprovação da SEC.

Apesar disso, no início de 1989, a LOR recebeu a inesperada notícia de que a SEC havia

rejeitado o precedente da Americus Trust. Kyrillos e Tufano (1995, p.9) mencionam que tal

decisão não apenas adiava o lançamento do SuperTrust em pelo menos seis meses, como

também aumentava as despesas legais em um valor de aproximadamente US$ 600.000,00.

Durante o mês de abril de 1989, a LOR e seus advogados prepararam toda a documentação

necessária para o processo de requisição de isenção. Um aspecto crítico do argumento legal

utilizado pela LOR era mostrar que o SuperTrust era um produto de interesse público, pois

permitia que os investidores adequassem os riscos e retornos esperados de seus ativos com

custos menores que as alternativas existentes no mercado até então. Os custos da LOR

atingiram nessa época a casa de US$ 1.5 milhões.

Novos esclarecimentos foram solicitados pela SEC até que a aprovação foi finalmente obtida

no último trimestre de 1990, dois anos após o início desse processo, e mesmo assim, com

algumas restrições. Dentre as condições impostas pela SEC, uma das mais onerosas era a

necessidade de que todo o material de propaganda contivesse informações sobre as diferentes

taxas, despesas e ônus de existentes no produto. Além disso, a SEC determinou que o produto

só poderia ser vendido para investidores com alto nível de renda e com experiência

comprovada em investimentos. A documentação exigida para comprovar as qualificações dos

investidores aumentava em muito o trabalho cadastral a ser realizado pelos corretores.

31

De acordo com Kyrillos e Tufano (1995, p.11), o tempo ficava cada vez mais caro para a

LOR, pois as despesas legais continuavam crescendo, atingindo aproximadamente US$

100.000,00 por mês. No início de 1991, os custos totais para o lançamento do SuperTrust

haviam alcançado a casa dos US$ 4 milhões, sendo a maior parte referente a despesas legais.

3.3.4 Risco de contrato

Para que cumpram seu esperado papel, os contratos devem receber uma atenção especial pelas

partes envolvidas em uma negociação. Dentre outras coisas, é necessário que as partes

verifiquem o entendimento, concordância e clareza das cláusulas, além da suficiência e

legalidade da documentação.

O risco de contrato está relacionado à falta de amparo legal para as empresas por

consequência de contratos omissos, mal redigidos e que apresentam documentação

insuficiente ou fora dos parâmetros legais. Um exemplo de contrato com problemas

relacionados à redação e falta de clareza em seus termos é apresentado pela West Legal

Studies in Business (2003). De acordo com esta, a empresa Go2Net concordou em

disponibilizar “banners” com propagandas da empresa C I Host em seus “websites” por um

período de 12 meses. O contrato previa que a Go2Net cobraria US$ 286.100,00 por

aproximadamente 3 milhões de “impressões”, termo não definido no contrato, mas entendido

como o número de vezes que os “banners” fossem clicados.

Ao longo, do tempo, as empresas perceberam que tinham um diferente entendimento quanto

ao termo “impressões”. Da forma que estava mencionado no contrato, o termo claramente

incluía o número de vezes que as propagandas eram encontradas por sites de busca, o que não

significava que seriam vistos por pessoas navegando na Internet. Por discordar desse

32

entendimento, após dois meses de contrato, a C I Host resolveu cancelar o serviço. Nada

tendo recebido pelos dois meses de serviço, a Go2Net resolveu entrar com um processo contra

sua ex-cliente. Após julgamento, a Go2Net ganhou a causa, pois pelo entendimento da

justiça, o método de contagem das “impressões” utilizado pela Go2Net estava de acordo com

o contrato e com que era comumente praticado nesta indústria. Dessa forma, caso a C I Host

quisesse que apenas certas “impressões” fossem levadas em conta, deveria ter mencionado

isso de forma clara no contrato.

Outro exemplo de risco de contrato é o caso Jiangxi County Credit Union vs. Village Comitte

apresentado pela firma Strictly Legal, que exemplifica o risco de falhas na documentação de

contratos. Neste caso real, dois diretores do Village Committe forjaram uma autorização,

realizaram operação de empréstimo com o Credit Union em nome do Village Committe e

utilizaram os recursos para a abertura de um negócio particular onde ambos eram os únicos

sócios. Em pouco tempo tal negócio faliu e o Credit Union resolveu cobrar o repagamento do

empréstimo ao Village Committe. Após sucessivas cobranças, o Credit Union resolveu entrar

com um processo contra o Village Committe. Examinando os fatos, a justiça interpretou que

os dois diretores do Village Commitee agiram de má fé, que os outros membros do conselho

não tinham conhecimento da operação e que estes não levaram nenhuma vantagem do

empréstimo, não tendo portanto o Village Commitee qualquer responsabilidade sobre o

repagamento do empréstimo.

3.3.5 Risco de aplicação da lei

Através do sistema judiciário, o governo faz cumprir os contratos privados entre as firmas e

seus empregados, clientes, investidores, fornecedores e outros. De nada adiantam contratos

bem redigidos e corretamente documentados se o sistema legal não for capaz de assegurar o

33

efetivo cumprimento das leis e dos contratos vigentes. Quando o sistema legal de um país

apresenta uma boa qualidade de aplicação da lei, as empresas e indivíduos enfrentam uma

menor incerteza jurídica, o que reduz o risco legal. Já países que apresentam sistemas legais

incapazes de assegurar o cumprimento das leis e dos contratos são obrigados a enfrentar

maiores graus de incerteza jurídica e risco legal.

O sistema judicial brasileiro é um bom exemplo de como a qualidade de aplicação da lei afeta

o risco legal, e como este, acaba tendo importantes consequências sobre a economia. Pinheiro

(2003c, p.34) mostra que a grande ineficiência judicial no Brasil, representada pela

morosidade nas decisões, pelo alto custo do uso da Justiça e pelo risco embutido na falta de

imparcialidade e previsibilidade, acaba elevando o risco legal existente na economia. O risco

legal, por sua vez, ao promover a falta de proteção aos direitos dos credores e aos direitos de

propriedade, acaba sendo um dos grandes responsáveis pelo alto “spread” bancário e pelo

conseqüente baixo volume de crédito na economia.

A situação retratada sobre o Brasil tende a se repetir na grande maioria dos países latino-

americanos. Ao perceberem esses sintomas, muitos desses países tentaram inclusive modificar

suas leis. Segundo Araújo e Funchal (2005, p.6), a severa crise econômica vivida pelos países

latino americanos no início dos anos 80 serviu como um sinal de alerta de que a maioria deles

precisava reformar suas leis referentes a processos de falência. No caso brasileiro, a Lei de

Falências datada de 1945 e vigente até o ano de 2004 era considerada como um dos grandes

responsáveis pelo alto grau de risco legal existente no país, e consequentemente pelo baixo

volume de crédito e pelo alto “spread” cobrado pelos bancos. Pela lei, as dívidas trabalhistas e

fiscais tinham prioridade, ficando os credores muitas vezes sem receber nada. Com o intuito

de combater essa situação, em Dezembro de 2004 foi aprovada no Brasil a Nova Lei de

Falências, através da qual, os bancos, principais credores de garantia real, passaram a ter

34

prioridade na recuperação do valor do empréstimo, recebendo depois das dívidas trabalhistas,

mas antes que as dívidas fiscais sejam pagas. Na nova lei houve a substituição da concordata,

artifício usado por devedores para ganhar tempo com a suspensão de suas dívidas, pela

recuperação judicial. Foi estipulado um prazo de 180 dias como período de recuperação

judicial, tempo para que o comitê de recuperação, composto por empregados, credores e

controladores busque um consenso. Caso não se chegue a um acordo entre as partes

envolvidas, o processo deverá então ser supervisionado por um juiz. Se todas as

possibilidades para a recuperação da empresa forem esgotadas sem sucesso, os credores

poderão então entrar com o pedido de decretação de falência da empresa.

3.3.6 Risco tributário

O risco tributário é definido como as perdas potenciais decorrentes da criação de novos

tributos ou de nova interpretação dos tributos existentes. Fatores como a velocidade de

modificação da legislação fiscal, regulamentações como SOX e Basiléia II que exigem um

controle cada vez maior e a fiscalização mais eficiente têm elevado tanto a preocupação como

os gastos das empresas com serviços tributários.

Um recente exemplo de risco tributário no Brasil é apontado por Watanabe e Baeta (2006). A

Petroflex, empresa do Grupo Suzano Petroquímica, solicitou ao Judiciário para se creditar de

IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) alíquota zero, em um momento em que as

decisões vinham sendo favoráveis às empresas. Porém, a decisão no Tribunal Regional

Federal do Rio de Janeiro sobre tal solicitação só aconteceu em outubro de 2005, data em que

o Supremo Tribunal Federal já estava revendo sua interpretação sobre o assunto. O resultado

foi uma decisão desfavorável à Petroflex. A empresa, que já havia compensado os créditos,

35

acabou tendo que fazer o pagamento correspondente ao montante dos tributos compensados,

adicionados a juros de mora até a data do pagamento.

36

4 GESTÃO DO RISCO LEGAL

4.1 GESTÃO DE RISCO CORPORATIVO

Em um cenário onde acontecimentos recentes como escândalos corporativos, globalização,

velocidade das inovações e maior regulamentação têm elevado o risco corporativo, a gestão

eficiente do risco torna-se ferramenta fundamental para a sobrevivência e crescimento das

empresas. Por essa razão, o gerenciamento de risco é um assunto que tem apresentado rápido

desenvolvimento nos últimos anos.

De acordo com a definição geral da norma AS/NZS 4360 do Standards Australia (1999), a

gestão de risco é definida como um método lógico e sistemático de estabelecimento do

contexto, identificação, análise, avaliação, tratamento, monitoramento e comunicação dos

riscos associados a qualquer atividade, função ou processo, de forma a habilitar as empresas a

minimizar perdas e a maximizar oportunidades. De forma resumida, a gestão de risco pode ser

entendida como a cultura, processos e estruturas direcionadas ao efetivo gerenciamento de

potenciais oportunidades e efeitos adversos.

A gestão corporativa de risco deve tratar os diversos tipos de risco enfrentados pelas empresas

de forma holística. De acordo com o Committee on Sponsoring Organizations – COSO (2004,

p.7), através da gestão integrada do risco corporativo, as empresas conseguem lidar melhor

com o risco e retorno associados à incerteza, o que eleva a capacidade de criação de valor.

Ainda, a criação e valor é maximizada quando as empresas conseguem ajustar suas estratégias

e objetivos de forma a atingir um balanço ótimo entre crescimento e retorno com os riscos

associados.

37

O “Chief Risk Officer” (CRO) assume papel fundamental neste processo de integração do

risco, sendo o responsável pela centralização da gestão de todo o risco corporativo. Como

mencionado pela The Economist Intelligence Unit (2005b, p.3), apesar de ter apenas dez anos

de história, o cargo de “Chief Risk Officer”, que teve início no segmento financeiro, já se

espalhou para outras indústrias, tendo crescido tanto em número quanto em influência. Hoje,

o CRO tem um papel muito importante na gestão de risco corporativo. Como agente

centralizador do risco, além de ser responsável pelo modelo de gestão e por sua

implementação através da organização, cabe a ele o desenvolvimento de uma cultura de risco

na empresa. Para isso, o CRO deve ser capaz de traduzir a estratégia das empresas em

objetivos táticos e operacionais, de forma com que o gerenciamento de risco passe a fazer

parte das atribuições de cada funcionário.

Alguns esclarecimentos adicionais a respeito da gestão de risco corporativo precisam ser

feitos. Em primeiro lugar, é importante frisar que a gestão eficiente do risco permite que as

empresas atuem de maneira racional, evitando riscos desnecessários e aproveitando

oportunidades. Dessa forma, as empresas são capazes de minimizar perdas e de criar valor

para os acionistas. Segundo publicação da AIRMIC, ALARM e IRM (2002, p.4), o

gerenciamento do risco é um elemento central do gerenciamento estratégico de qualquer

organização. Tendo como foco principal a identificação e o tratamento dos riscos existentes

nas atividades das empresas, o gerenciamento de riscos eleva a probabilidade de sucesso e

reduz tanto a probabilidade de falhas como de incertezas quanto ao cumprimento dos

objetivos corporativos.

Para realizar uma gestão eficiente do risco, as empresas precisam ser capazes de segregar o

risco corporativo em duas partes (Figura 1). Por um lado, é necessário definir qual é a parcela

de risco que a empresa está disposta a correr. Tal parcela está relacionada aos riscos inerentes

38

do negócio e a oportunidades de criação de valor para a empresa. Por outro lado, com o

intuito de minimizar perdas, é necessário definir qual é a parcela do risco a ser evitada. Essa

parcela pode ser evitada tanto com a eliminação e com a transferência total ou parcial do

risco. Um exemplo simples de transferência de risco é a realização de um seguro.

Figura 1 – Gestão eficiente do risco corporativo

Em segundo lugar, uma vez que o risco é uma opção e não um destino, cada empresa, através

de seu processo de gestão, vai determinar quanto risco está disposta a correr. Como

mencionado em publicação do Committee on Sponsoring Organizations – COSO (2004, p.7),

todas as organizações enfrentam incertezas, e o desafio de cada gerência é determinar o

quanto aceitar de incerteza na busca de criação de valor para seus acionistas.

Por último, é importante mencionar que, por mais que uma empresa tente, não conseguirá

eliminar completamente o risco a que está exposta, pois como mostrado na Figura 1, há uma

parcela do risco associada com a manutenção do negócio e com a possibilidade de criação de

valor. Como colocado por Vedpurishwar (2001, p.47), independente do seu tipo, o risco não

pode ser totalmente evitado ou eliminado. Uma vez que toda empresa precisa investir, e que

todo investimento apresenta riscos, nenhum negócio pode crescer sem enfrentar um grau

mínimo de risco. Além disso, se não houvesse nenhum risco, os profissionais responsáveis

pela gestão das empresas seriam totalmente dispensáveis.

Manutenção do negócioe possibilidade de criação de valor

Parcela do risco a ser assumida

Risco Coporativo

Redução

TransferênciaParcela do risco a

ser evitadaMinimização

de perdas



Risco Coporativo

Redução



de perdas

Eliminação



Risco Coporativo

Redução



de perdas



Risco Coporativo

Redução



de perdas

Eliminação

39

4.2 A GESTÃO DO RISCO LEGAL COMO COMPONENTE DO RISCO OPERACIONAL

Através de uma pesquisa realizada com empresas australianas de diversos setores (bancário,

de telecomunicações, de saúde, de transportes e logística, entre outros), um artigo elaborado

por Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.3) evidencia que o risco legal, assunto quase

que desconhecido até bem pouco tempo atrás, hoje já é significativamente percebido pelos

departamentos legais de empresas australianas.

A partir do momento em que o risco legal passa a ser percebido, as empresas começam a se

preocupar com sua gestão. O Comitê de Basiléia, ainda que de forma criticada, foi um dos

primeiros a apontar a existência de risco legal nas atividades das instituições financeiras.

Nesse primeiro momento, porém, esse tipo de risco foi percebido e tratado como uma subárea

do risco operacional. Por essa razão, a gestão do risco legal estaria então inserida na gestão do

risco operacional.

De acordo com McCormick (2004, p.1), apesar do Novo Acordo de Capital de Basiléia dar

muita ênfase ao risco operacional, não há uma definição muito clara sobre este tipo de risco.

Mesmo assim, fica bastante evidente que o risco legal é tratado como um tipo de risco

operacional. Dessa forma, pela visão de Basiléia, a gestão do risco operacional deve cobrir

também o risco legal. Ainda segundo McCormick (2004, p.2), a sugestão dada pelo Comitê de

Basiléia para a gestão do risco legal em instituições financeiras é que esta seja dividida em

quatro partes conforme a Figura 2:

Figura 2 – Gestão do risco legal enquanto componente do risco operacional

Identificação dos riscos

Avaliação dos riscos

Monitoramento Controle / Mitigação

Identificação dos riscos

Avaliação dos riscos

Monitoramento Controle / Mitigação

40

• Identificação dos riscos - Em termos práticos, a instituição precisa identificar onde

está a maior probabilidade de ocorrerem problemas. As duas principais subáreas

seriam processos contra a instituição e documentação falha. Tais subáreas ainda

podem ser divididas em outras;

• Avaliação dos riscos - Inicialmente, o Comitê utilizava o termo mensuração dos

riscos, porém, os riscos operacionais e legais tendem a apresentar baixa

probabilidade de ocorrência e um alto impacto, o que impede uma medição desses

riscos através de uma fórmula matemática. Por essa razão o Comitê adotou então o

termo avaliação dos riscos. Apesar de julgar que não se pode medir o risco legal, o

Comitê considera que alguns fatores podem ser levados em conta no processo de

avaliação, como por exemplo: a infra-estrutura legal de uma determinada

jurisdição onde a instituição tenha feito negócios, incluindo o grau de

independência dos juízes e a sofisticação dos contratos e dos conceitos de lei

comercial; o pior cenário no caso de uma adversidade contra a instituição; o

histórico de outras instituições envolvidas com o mesmo tipo de negócio na

mesma jurisdição; o conhecimento e confiança da instituição quanto à

regulamentação ambiental; o risco de perda de valor das garantias se o risco se

materializar, entre outros. O Comitê de Basiléia recomenda ainda o uso de “score

cards” e de “scoring”;

• Monitoramento - Envolve a frequente apresentação de informações relevantes

sobre o assunto aos envolvidos no processo, incluindo os advogados e os escalões

mais altos das empresas. É também importante que os advogados tenham

independência suficiente para implementar os procedimentos relevantes; e

41

• Controle / Mitigação - O risco legal apresenta baixa probabilidade, alto impacto e

uma grande imprevisibilidade, portanto, não haverá como uma instituição eliminá-

lo completamente. Porém, há a possibilidade de eliminação de parte desse risco

através de seguros e através de estratégias que levem em conta os cenários mais

previsíveis. O dia a dia do controle do risco legal envolve, entre outras coisas,

revisão e atualização periódicas da documentação utilizada pela instituição.

4.3 A GESTÃO PRÓ-ATIVA DO RISCO LEGAL

Atualmente, na busca de uma postura mais preventiva e pró-ativa no tratamento do risco

legal, diversas ferramentas e processos foram criados para uma gestão específica desse tipo de

risco. É nesse momento que o risco legal passa a ser tratado como uma categoria específica de

risco. Na gestão pró-ativa do risco legal, as empresas antecipam seus movimentos e se

ajustam ao risco enfrentado, ao invés de assumirem a postura passiva de apenas reagir quando

os problemas ocorrem de fato. Dessa forma, as empresas adquirem maior eficiência, sendo

capazes de evitar perdas decorrentes de exposições excessivas ou desnecessárias e também de

aproveitar oportunidades de criação de valor para a empresa.

Apesar de a gestão do risco legal ser um assunto recente, já são percebidas diferenças bastante

grandes quando se comparam as práticas adotadas por empresas consideradas como líderes na

gestão pró-ativa com as iniciantes e com aquelas que ainda fazem uma gestão passiva. A

Tabela 2 apresenta as principais diferenças existentes a partir da pesquisa de Blake Dawson

Waldron Lawyers (2005, p.3).

42

Tabela 2 – Diferenças entre gestão pró-ativa e passiva do risco legal

Área da Gestão

de Risco Legal

Gestão Pró-Ativa (Líderes) Gestão Pró-Ativa (Iniciantes) e

Gestão Passiva

“Status” da gestão do

risco legal na empresa

• Processo central, inserido na gestão estratégica. • Não praticada ou praticada de maneira reativa.

• Praticada somente como função do depto. legal.

“Design” do

departamento legal

• Perfil preventivo. • Perfil não associado à prevenção e à postura pró-ativa.

Avaliação do risco legal • Regular, sistemática e independente.

• Estimação do risco legal e de seu impacto na

organização como um todo.

• Não há avaliação do risco legal.

• Avaliação de âmbito limitado ou obsoleta.

Integração com o

planejamento

estratégico

• Gestão de risco legal integrada com o processo

de planejamento do negócio.

• O planejamento estratégico afeta o plano de

gestão do risco legal.

• Perspectivas dos advogados integram o plano de

negócios.

• Não há componente do risco legal no planejamento

estratégico.

• Departamento legal não leva em conta o planejamento

estratégico para definir os planos de gestão do risco

legal.

• Advogados com pouca influência sobre os negócios.

Comunicação entre as

linhas de gestão

• Depto. jurídico em parceria com unidades.

• Depto jurídico ciente dos principais pontos do

negócio e pró-ativo.

• Relação reativa com as unidades.

• Fluxo de informação não é rápido o suficiente para a

prevenção de impactos.

Educação e treinamento • Gerentes têm pleno conhecimento dos riscos

legais mais importantes e de formas de prevenção.

• Todo o “staff” recebe treinamento para

prevenção.

• Cobertura, “compliance” e eficiência

assegurados através de administração “on-line” e

de testes.

• Pouca ou nenhuma educação para os funcionários

quanto à prevenção e medidas de “compliance”.

Relacionamento com

advogados externos

• Contratação baseada na habilidade e

performance dos advogados externos.

• Relação performance/custo considera impactos

na gestão de risco legal (redução de risco,

economias, foco no longo prazo).

• Contratação não considera habilidades e performance

de prevenção.

• Contratos não levam em conta métricas de gestão de

risco legal, reforçando relações de curto prazo.

Gestão da rotina diária e

de incidentes

• Medidas de prevenção melhoram a gestão.

• Planos de ação para casos de crise.

• Gestão reativa da rotina e de incidentes, não havendo

evidências de pró-atividade.

Avaliação, revisão e

aprendizado

• Performance do depto. jurídico revisada

regularmente de maneira quantitativa,

especialmente quanto ao sucesso de práticas e

ações preventivas.

• Sucessos e falhas dirigem as mudanças.

• Pouca ou nenhuma revisão; quando há avaliação, não

considera a performance de prevenção e redução de

risco.

Melhoria contínua • Evidências de melhoria contínua.

• Práticas de prevenção são atualizadas e

melhoradas pelo menos anualmente, com base na

performance e em mudanças sociais, na legislação

ou no negócio.

• Práticas estáticas ou obsoletas.

• Não há evidências de que atualizações refletem a

revisão da performance corrente.

• Não é feito em paralelo com mudanças sociais, na

legislação ou no negócio.

Fonte: Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.7) – Adaptado pelo autor

43

4.3.1 Implementação de um programa de gestão pró-ativa do risco legal

A implementação de um programa de gestão de riscos em uma empresa não é uma tarefa

fácil. Segundo relatório da Oracle (2003, p.4) tal implementação depende da correta

combinação entre tecnologia, uma política corporativa abrangente e um extenso processo de

educação de seus funcionários. Ainda, a primeira e mais importante ação a ser tomada no

estabelecimento de uma infra-estrutura de “compliance” e de gerenciamento de risco legal é

um controle consistente e centralizado.

Duarte Júnior (2005, p.15) aponta que existem quatro elementos importantes para a

implementação de um programa de gestão de risco: cultura para a gestão de riscos, pessoal,

controles internos e tecnologia. Tais elementos interagem entre si e são essenciais para o

sucesso desse tipo de programa em qualquer tipo de empresa.

• Cultura para a Gestão de Riscos - Segundo Duarte Júnior (2005, p.15), a cultura

orientada para a gestão de riscos está relacionada a questionar, ser flexível para mudar

práticas existentes, admitir ignorância em certos casos e buscar respostas qualificadas,

além de promover as responsabilidades individuais.

A existência de uma cultura de riscos é fundamental para o sucesso de um programa

de gerenciamento de riscos, devendo começar pelo comprometimento da alta direção e

ser disseminado através de um processo de educação aos funcionários. A pesquisa de

Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.6), ao mencionar as melhores práticas

utilizadas pelas empresas, cita o treinamento e educação legal para toda a organização.

Geralmente tal treinamento acaba sendo realizado com a ajuda de outro fator básico

mencionado, a tecnologia.

44

• Pessoal - Para que um programa de gestão de riscos seja implementado de maneira

satisfatória, é necessário que cada funcionário da empresa participe desse processo de

maneira efetiva, portanto, é necessário que estes tenham pleno conhecimento de suas

responsabilidades e dos riscos a serem evitados. De acordo com Duarte Júnior (2005,

p.15), no cenário atual, profissionais bem qualificados e motivados são decisivos para

o estabelecimento de um programa de gestão de riscos;

• Controles Internos - Como mencionado por Duarte Júnior (2005, p.16), os controles

internos são ferramentas vitais para a efetiva gestão de risco ao conferir poder às

pessoas, além de balizar sua atuação.

Dado o perfil de gerenciamento do risco legal definido pela alta direção, a existência

de controles internos permitirá: a quantificação e priorização sistemática do risco

legal; a certeza de que advogados internos e externos e unidades estão focados na

prevenção de riscos de longo prazo; e o realinhamento de programas de prevenção e

“compliance” com intuito de aumentar os retornos e acomodar mudanças na

legislação.

O relatório da Oracle (2003, p.5) ainda aponta que a primeira e mais importante ação a

ser tomada no estabelecimento de uma infra-estrutura de “compliance” e de

gerenciamento de risco legal é um controle consistente e centralizado em um único

ambiente, de forma a se estabelecer um controle efetivo.

• Tecnologia - Segundo Duarte Júnior (2005, p.16), a tecnologia deve ser vista como

uma ferramenta de grande importância em qualquer processo que envolva

gerenciamento de riscos.

45

Como visto anteriormente, a tecnologia é uma importante ferramenta no processo de

treinamento e educação dos funcionários. Além disso, a tecnologia também tem

grande importância para a criação de controles internos centralizados, através de

bancos de dados de informações com critérios de busca flexíveis e com um eficiente

controle de acesso.

Ao observar especificamente as empresas líderes em termo de gestão pró-ativa do risco legal,

a pesquisa do Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.3), apontou como importantes as

seguintes práticas:

• Criação de novas funções exclusivamente dedicadas à gestão de risco legal. Um

exemplo disso é a função de “Chief Legal Officer”, responsável pela centralização do

risco legal enfrentado pelas empresas;

• Construção de um plano integrado de gerenciamento de crises, incluindo um

cronograma com instruções de ação em cada etapa de um possível evento negativo;

• Incorporação de uma revisão do risco legal enfrentado no processo de revisão anual do

negócio;

• Prescrição e monitoramento do número de horas gastas pelos funcionários em

atividades voltadas para a prevenção do risco legal;

• Vinculação do bônus dos funcionários à prevenção do risco legal;

46

• Condução de auditorias anuais para identificar os maiores riscos legais enfrentados

pela empresa;

• Desenvolvimento de planos de ação para identificar e enfrentar o risco legal existente

e possíveis ameaças;

• Estabelecimento de equipes integradas responsáveis pela gestão do risco legal;

• Integração da gestão do risco legal com a estratégia de gestão global do risco

enfrentado pela empresa;

• Compromisso com processos de compartilhamento e transparência das informações;

• Criação de canais de comunicação entre as áreas e unidades de negócios;

• Percepção do departamento legal e dos advogados como participantes nas decisões

empresariais; e

• Aprendizado a partir dos erros, utilizando a informação para aperfeiçoar os processos

e minimizar o risco futuro.

A pesquisa de Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.6) apresenta ainda um sistema

integrado de gestão do risco legal constituído por três níveis (Figura 3):

47

• Primeiro Nível: Nesse nível, o gerenciamento do risco legal é percebido como um

processo central do negócio, o que facilita o alinhamento e a coordenação de

atividades relacionadas a essa gestão e reduz a chance de falhas;

Este primeiro nível caracteriza o comprometimento da alta direção com a gestão do

risco legal e seu tratamento como um assunto integrante do planejamento estratégico

da empresa. Pode ser visto como um primeiro passo na formação de uma cultura de

risco dentro da empresa.

• Segundo Nível: Refere-se às atividades desenvolvidas para a gestão preventiva do

risco legal. Engloba atividades como a estruturação do departamento legal, a avaliação

do risco, integração do risco legal com o planejamento estratégico do negócio, a

comunicação entre as linhas de gerenciamento, educação e treinamento dos

funcionários, e o relacionamento e parceria com advogados externos.

Nesse nível percebe-se a disseminação da cultura de risco através da educação e

treinamento dos seus funcionários e a integração das áreas através de um amplo canal

de comunicação interno e externo. Além disso, há o desenvolvimento de controles

internos na empresa.

• Terceiro Nível: Este nível refere-se ao gerenciamento dos aspectos legais, a avaliação,

revisão, aprendizado e o aperfeiçoamento contínuo do sistema. Estes são os passos

finais, e incluem a forma de as empresas lidarem com a realidade e a usar o seu

aprendizado para melhorar a gestão do risco. Este nível completa o ciclo e assegura

que o Nível 1 seja continuamente atualizado e aperfeiçoado.

48

Figura 3 – Sistema integrado de gestão do risco legal

4.3.2 Estrutura organizacional adequada

Um importante ponto a ser abordado sobre a gestão de riscos nas empresas é a estrutura

organizacional adequada para um gerenciamento eficiente do risco. Duarte Júnior (2005,

p.21) argumenta que, como todos os tipos de risco estão inter-relacionados, devem ser sempre

examinados de forma integrada, sendo importante planejar de forma muito cuidadosa a

estrutura organizacional interna para a gestão de riscos na empresa.

Fonte: Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.6)

1.Gestão do Risco Legal como

Processo Central

2. Design do Depto. Legal

3. Avaliaçãodo Risco

Legal

4. Integração com o

PlanejamentoEstratégico

5. Comunicação entre as linhas

de Gerenciamento(2 vias)

6. Educação e Treinamento(através datecnologia)

7. Relacionamento e parceria com

advogadosexternos


processocentral

9. A

valia

ção,

re

visã

o e

apre

ndiz

ado

10. Processo de

aperfeiçoamento

contínuo

8. Gerenciamento darotina diária ede incidentes

Fonte: Blake Dawson Waldron Lawyers (2005, p.6)


Processo Central

2. Design do Depto. Legal

3. Avaliaçãodo Risco

Legal

4. Integração com o

PlanejamentoEstratégico

5. Comunicação entre as linhas

de Gerenciamento(2 vias)

6. Educação e Treinamento(através datecnologia)

7. Relacionamento e parceria com

advogadosexternos


processocentral

9. A

valia

ção,

re

visã

o e

apre

ndiz

ado

10. Processo de

aperfeiçoamento

contínuo

8. Gerenciamento darotina diária ede incidentes

49

Partindo de organograma apresentado por Duarte Júnior (2005, p.21), e levando em conta os

tipos de risco mais comumente enfrentados pelas empresas, a linha hierárquica do CRO e dos

outros envolvidos na gestão de riscos é apresentada na Figura 4. Como mencionado

anteriormente, o CRO seria a peça central, tendo como principais responsabilidades a

identificação, avaliação, divulgação e gerenciamento de todos os riscos existentes, a

antecipação de exposições futuras e uma conscientização dos riscos existentes na empresa de

maneira a cobrir todas as dimensões de risco existentes.

A linha abaixo do CRO poderá variar de empresa para empresa, de acordo com os riscos

enfrentados e com as ferramentas utilizadas por cada uma delas na gestão desses riscos. Dadas

as dimensões de risco mais comumente enfrentadas pelas empresas, a figura apresenta então o

“Chief Market Risk Officer” (CMRO), responsável pelo risco de mercado, o “Chief Credit

Risk Officer” (CCRO), responsável pelo risco de crédito, o “Chief Operational Risk Oficer”

(CORO), responsável pelo risco operacional e o “Chief Legal Risk Officer” (CLRO), também

chamado de “Chief Legal Officer” (CLO) e responsável pelo risco legal.

Figura 4 – Estrutura organizacional adequada

Chief Executive Officer (CEO)

Chief Risk Officer (CRO)

Chief Market Risk Officer

(CMRO)

Chief Credit Risk Officer

(CCRO)

Chief Operational Risk Officer

(CORO)

Chief Legal Risk Officer

(CLRO)

50

4.3.3 O papel do “Chief Legal Officer”

O “Chief Legal Officer” tem como função a centralização da gestão do risco legal para cada

uma das unidades de negócio e para a empresa como um todo. À medida que o risco legal

corporativo aumenta, o papel do CLO ganha mais importância nas empresas. Catão (2005)

argumenta que grande parte das fraudes corporativas se deve à má interpretação ou à total

desconsideração, por parte dos administradores das empresas, do arcabouço legal criado para

proteger acionistas, fornecedores e clientes. Mesmo que muitas vezes a orientação legal seja

contrária a uma operação lucrativa, o autor aponta que a valorização do papel do CLO pelas

empresas é uma das possíveis soluções para minimizar fraudes e o risco legal enfrentado por

elas. Na mesma direção, Eichbaum (2001, p.2) destaca que a atuação pró-ativa do CLO na

percepção do risco legal e no desenvolvimento de um plano de prevenção do risco e de

gerenciamento de crise agrega grande valor para o CEO, para o Conselho e para os acionistas

das empresas.

Para atuar de forma pró-ativa, além de um conhecimento sobre gerenciamento de risco, o

“Chief Legal Officer” precisa apresentar uma visão abrangente da empresa, ter acesso ao

fluxo de informações críticas e estar envolvido com seu processo decisório. Dessa forma, o

CLO passa a ser capaz de avaliar e estimar a possibilidade de problemas na hora em que as

decisões empresariais estão sendo tomadas, sendo capaz de evitar que eles realmente venham

a existir. Segundo Eichbaum (2001, p.2), a maior participação nas decisões e o acesso às

informações críticas permitem que o CLO seja capaz de antecipar possíveis crises através de

uma série de ações, sendo as mais importantes: possibilidade de utilizar um leque de

alternativas para resolver problemas ao invés de utilizar um único e rígido método; rápida

assimilação de toda informação relevante, o que permite evitar surpresas posteriores;

condução de uma gestão de risco racional baseada no pleno conhecimento dos fatos;

51

possibilidade de utilização de advogados externos em estágios iniciais; e formulação de um

plano de ação envolvendo o CEO e o Conselho.

O CLO tem assumido uma crescente participação em decisões corporativas relacionadas à

governança corporativa e transparência. Smithburg (2003) menciona que a regulamentação

vigente tem exigido uma maior transparência na atuação dos conselhos das empresas, o que

eleva o risco legal e torna o trabalho do CLO mais desafiador. Eichbaum (2002, p.43), por sua

vez mostra que, com o objetivo de atingir um maior grau de transparência, o CLO tem

assumido papel fundamental na condução da alta direção das empresas no exame dos

processos e relações existentes. Para executar tal função e ser capaz de definir as melhores

práticas a serem adotadas, é necessário que o CLO, além do pleno conhecimento da lei, tenha

um bom conhecimento dos processos empregados no passado, do contexto em que processos

se enquadram, das tendências, e do que funciona e o que não funciona.

Exemplificando o exposto, Eichbaum (2002, p.45) comenta que recentemente, os diretores

financeiros têm procurado pela assistência jurídica nos estágios iniciais de planejamento de

suas operações, com o intuito de interpretar corretamente o grau de transparência exigido pela

SEC. Para que seja determinado o nível de transparência adequada, é fundamental que o

diretor jurídico entenda e explique ao diretor financeiro e aos comitês de auditoria o propósito

da necessidade de transparência e como a informação a ser divulgada vai ser utilizada.

Confirmando a crescente importância do “Chief Legal Officer”, Catão (2005) afirma que

empresas com melhores performances em termos de transparência, governança e correção

institucional geralmente privilegiam a figura do responsável jurídico e de seus departamentos

legais.

52

4.3.4 O papel e a responsabilidade dos profissionais da área legal

São necessárias importantes modificações no papel e na postura dos profissionais da área

legal das empresas para que a gestão do risco legal passe a ter um caráter efetivamente

preventivo. Dentre outras coisas, o advogado interno de uma empresa precisa apresentar uma

postura mais pró-ativa, entender melhor o negócio e a indústria em que está inserido, fazer

parte das decisões estratégicas desde os estágios iniciais, além de ter uma excelente

comunicação e relacionamento com todas as áreas e departamentos da empresa. Como

mencionado por Ward (2005, p.8), por muito tempo os advogados internos das empresas

tiveram um papel bastante limitado, tendo sido treinados para basicamente utilizar as regras e

leis como um meio para se atingir um determinado fim.

Dado o aumento do risco legal enfrentado pelas empresas, torna-se cada vez mais importante

uma participação mais ampla e ativa dos profissionais da área legal na busca de um eficiente

gerenciamento do risco legal. Tal participação diz respeito não só a atividades do dia a dia,

como negociações e elaboração de contratos, mas também a atividades com caráter mais

estratégico, como desenvolvimento de novos produtos ou serviços e processos de fusões e

aquisições. Nowlan (2002a, p.37) argumenta que hoje em dia o risco legal está virtualmente

presente em cada decisão empresarial. Assim como os demais executivos das empresas, os

profissionais da área legal têm sido desafiados a alavancar sua participação nas decisões

empresariais de forma a contribuir mais significativamente com a situação e com o sucesso de

suas empresas.

Para alavancar sua participação, os advogados internos e os departamentos legais das

empresas precisam estar prontos para uma série de importantes mudanças. Em primeiro lugar,

os advogados internos precisam modificar sua forma de atuação, passando de uma postura

53

reativa para pró-ativa. Esta nova situação requer uma grande mudança na mentalidade e

cultura dos departamentos legais das empresas, sendo necessária a criação de um novo

conceito da missão e estratégias das funções legais. Esta nova postura dos departamentos

legais seria conseguida com a inserção de advogados criativos, colaborativos e com um bom

perfil e senso empresarial nos times que efetivamente participam das decisões empresariais.

Em segundo lugar, além do bom senso empresarial, é necessário que o advogado interno

tenha conhecimento aprofundado do negócio e da indústria em que sua empresa atua. Dessa

forma, o advogado pode adicionar valor à empresa através da conjugação de sua “expertise”

em assuntos legais com uma visão mais estratégica do negócio em que atua. Em terceiro

lugar, os profissionais da área legal devem participar das decisões estratégicas desde o início,

de forma a garantir que o risco legal seja considerado no planejamento das decisões

empresariais e a permitir que a empresa tire vantagem do ambiente legal e regulatório em que

está inserida.

Por último, o advogado interno precisa desenvolver um excelente canal de comunicação e

relacionamento com todas as áreas da empresa em que atua. Ao mesmo tempo em que os

advogados precisam criar um ambiente favorável para sua participação no planejamento e na

tomada de decisões, é necessário que estes mantenham independência o suficiente para reagir

de forma imediata e para dizer não em certas ocasiões.

De forma a assegurar que o seu novo papel está sendo efetivamente cumprido, Nowlan

(2002a, p.38) enumera alguns pontos importantes a serem seguidos e observados pelos

advogados. Dentre outras coisas, os advogados precisam:

54

• Ter profundo conhecimento sobre as operações, objetivos e fatores críticos para o

sucesso da empresa;

• Auxiliar a equipe de negócios a formular e atingir objetivos corporativos que serão

bem sucedidos no ambiente legal;

• Antecipar e comunicar de maneira clara como certos aspectos legais vão afetar as

operações da empresa e recomendar estratégias para administrar o risco legal;

• Sintetizar aspectos legais em uma hierarquia de forma que estes não dominem de

forma imprópria o projeto em questão;

• Atuar como um facilitador que gera soluções para problemas complexos de forma que

todos os envolvidos saiam ganhando;

• Auxiliar a equipe de negócios a entender os processos legais, leis e regulamentações

relacionadas a cada situação;

• Contribuir de maneira ativa e efetiva como um membro da equipe de negócios;

• Negociar para atingir os interesses da empresa, ao invés de insistir em formatos

arbitrários ou em servir apenas ao ego de algum dos envolvidos no processo;

• Fornecer à equipe de negócios uma avaliação efetiva e justa dos aspectos legais,

mesmo que esta seja impopular;

55

• Demonstrar flexibilidade quando restrições legais ou condições do negócio exigirem

um novo plano; e

• Conquistar a confiança da equipe de negócios sem comprometer suas atividades de

advogado da empresa.

A mudança no papel dos advogados e dos departamentos legais das empresas já tem

apresentado reflexos no campo do Direito. Nesse sentido, Ward (2005, p.2) aponta uma série

de mudanças: em primeiro lugar, o número de advogados ao redor do mundo tem crescido

num ritmo bastante acelerado. Em segundo lugar, a profissão está vivendo um processo de

globalização através de alianças internacionais e da adoção de normas comuns de prática

comercial entre países. Por último, pesquisas já demonstram que os advogados internos têm

apresentado maior participação na tomada de decisões estratégicas das empresas,

principalmente no tocante à responsabilidade social. Porém, apesar dos avanços mencionados,

ainda há muito a ser feito.

Na prática, a maior parte dos advogados ainda continua muito ligada a questões meramente

legais e não tanto a questões voltadas para o negócio em que atua. Reforçando essa idéia, uma

pesquisa feita pela Legal Director / Backer and Mackenzie (2003) com 105 empresas

multinacionais que atuam na Europa indicou que, do treinamento recebido pelos advogados

dessas empresas, 56% teve caráter meramente jurídico, enquanto apenas 16% apresentou

algum caráter gerencial / administrativo.

56

4.3.5 A participação dos advogados nas decisões empresariais – O Caso Unilever

Perold, Alloway e Muscher (2002) realizaram um estudo de caso chamado “The Unilever

Superannuation Fund vs. Merrill Lynch” onde é possível verificar a presença do risco legal

tanto em atividades do dia a dia, como também em atividades mais estratégicas das empresas.

Através desse caso, é possível perceber claramente como a maior participação dos advogados

no planejamento das decisões empresariais é fundamental para uma gestão preventiva do risco

legal, permitindo que as empresas apresentem uma melhor percepção e avaliação dos

problemas legais exatamente no momento em que tais decisões estão sendo tomadas. Os

pontos principais do estudo de caso são mencionados a seguir:

• O Unilever Superannuation Fund (USF), fundo de pensão dos empregados da empresa

Unilever no Reino Unido, tinha um patrimônio de aproximadamente £3.3 bilhões em

ativos, totalmente geridos externamente pelas três maiores firmas de investimentos do

Reino Unido.

• Em 1995, foram introduzidas mudanças na legislação dos fundos de pensão no Reino

Unido com o intuito de se obter maior transparência e controle. Em resposta a isso, a

Unilever contratou a Frank Russell Company, uma grande firma de consultoria de

investimentos para analisar seus fundos. A partir desse trabalho, em outubro de 1996,

a USF enviou para a Mercury Asset Management uma nova proposta de contrato de

prestação de serviços. Dentre outras coisas, tal contrato determinava que o “portfolio”

não podia apresentar performance inferior ao índice usado como “benchmark” em

mais de 2% por um período consecutivo de quatro trimestres. A Mercury, por sua vez,

argumentou que tal proposta apresentava inconsistência com uma gestão focada no

longo prazo, e propôs então que a tolerância fosse ampliada para 3%. Foi então

57

combinado que o objetivo seria a geração de um retorno de 1% líquido (deduzidas as

taxas) ao ano acima do “benchmark”, por um período mínimo de três anos.

• Durante o restante de 1996 e ao longo do ano de 1997, a Mercury não conseguiu

atingir a performance combinada. Em maio de 1997, a performance do “portfolio”

apresentou uma deterioração ainda maior, obrigando a Mercury a trocar o gestor da

carteira. Apesar disso, como não houve melhora nos setores em que a carteira estava

concentrada, o plano de recuperação fracassou.

• Em novembro de 1997, a Mercury Asset Management foi adquirida pela Merrill

Lynch & Co por £3.1bilhões. Nesta data, o problema relacionado à rentabilidade do

fundo da USF permanecia, o que fez com que a excelente relação de longo prazo entre

Mercury e Unilever fosse definitivamente destruída. Aparentemente, a Merrill Lynch

só soube da existência de tal problema após a aquisição da Mercury.

• Aproximadamente dezoito meses após ser destituída de sua função de gestora do

fundo de pensão da Unilever, a Merrill Lynch / Mercury foi processada pela USF, que

requeria uma indenização de £130 milhões por negligência. Por sua vez, a Merrill

Lynch argumentava que o objetivo de longo prazo de superar o “benchmark” em 1%

em 3 anos era incompatível com um limite de perdas de 3% no curto prazo. As

tentativas de acordo entre as partes falharam, uma vez que a Unilever aceitaria um

ressarcimento de £60 milhões, mas a Merrill Lynch só aceitaria abrir mão das taxas

cobradas pela gestão do fundo. Após um longo período de discussões, finalmente a

Merrill e a Unilever chegaram a um acordo, num valor estimado de £70 milhões.

Segundo especulações da imprensa, o acordo abriu espaço para vários outros clientes

58

da Mercury processarem a Merrill Lynch. Além disso, o processo abalou a reputação

de importantes banqueiros, administradores e consultores.

No caso em questão, é possível perceber que uma maior participação dos advogados nas

decisões empresariais poderia ter evitado problemas em dois momentos bastante distintos. Em

primeiro lugar, a Mercury teria pleno conhecimento do risco existente em aceitar um contrato

de prestação de serviços com exigências que ela mesma considerava como incompatíveis. Em

segundo lugar, no processo de “due diligence” para aquisição da Mercury, a Merrill Lynch

poderia ter percebido o problema existente com a USF e a partir daí fazer uma análise dos

possíveis desdobramentos legais.

4.3.6 O papel dos administradores

Os administradores de uma empresa também assumem um importante papel no processo de

gestão do risco legal. Primeiramente, o comprometimento da alta direção é fundamental para

a implementação e disseminação de um programa de gestão do risco legal. Em segundo lugar,

como todas as unidades de uma empresa são capazes de gerar impactos materiais no risco

corporativo, os administradores e gerentes de áreas precisam ter conhecimento do risco legal

existente em suas decisões para poderem agir como gestores desse risco. De acordo com

Lewis (2005, p.1), Jack Welch, na posição de CEO da General Eletric passou a utilizar a

capacidade de gestão desse tipo de risco como um dos indicadores de performance de seus

gerentes.

Bagley (2004, p.1) menciona que a compreensão dos aspectos legais de um negócio é

essencial para uma gestão bem sucedida em um mundo globalizado. É importante que os

administradores saibam como lidar com as questões legais e quando envolver advogados para

59

que tais questões não se tornem problemas. Apesar disso, a maior parte dos administradores

não se encontra preparada para enfrentar questões legais e acreditam que não precisam

aprender sobre as leis e o ambiente legal em que atuam porque advogados serão envolvidos

para cuidar de tais aspectos. Além disso, costumam considerar a lei como um empecilho à

criação de valor para as empresas.

A partir do momento em que advogados passam a ter um conhecimento dos objetivos mais

amplos da empresa e que os administradores passam a ter uma maior compreensão do risco

legal, um trabalho em conjunto entre estes permite a empresa alinhar de forma consistente sua

estratégia legal e de negócios. Dessa forma, a empresa passa a ser capaz de eliminar ou

minimizar o risco legal desnecessário e a aproveitar oportunidades de criação de valor. Bagley

(2004, p.31) menciona que esse trabalho conjunto entre advogados e administradores é

geralmente muito difícil de ser implementado. Ainda, argumenta que para uma aliança

eficiente, cada uma das partes precisaria entender a preocupação da outra, o que é bastante

complicado, principalmente pelas seguintes razões:

• Objetivos diferentes - Por causa do treinamento a que foram submetidos,

administradores e advogados geralmente apresentam objetivos diferentes.

Administradores tendem a focar na criação de valor para a empresa. Assim, procuram

identificar oportunidades, medir seus riscos e retornos, e aplicar estratégias para

executar seus planos de negócios. Advogados, por sua vez, tendem a focar suas ações

no gerenciamento de risco, minimizando o potencial de queda das ações da empresa.

Seu estudo é muito voltado para áreas específicas da lei, não havendo quase cursos

que abordem aspectos legais no campo da administração de empresas. Por essa razão,

grande parte dos advogados não apresenta um nível de conhecimento avançado do

ponto de vista empresarial.

60

• Falta de uma linguagem comum - Administradores e advogados utilizam linguagens

profissionais totalmente diferentes, o que aumenta o potencial de desentendimentos.

Assim como os administradores necessitam de um maior conhecimento nos campos de

nomenclatura legal e de princípios legais mais importantes para seus negócios,

advogados precisam ter um conhecimento básico da parte operacional do negócio em

que estão envolvidos e das estratégias para crescimento, para desta forma poderem

trabalhar como parceiros nas decisões empresariais.

• Custo do envolvimento de advogados - Por último, os administradores frequentemente

se queixam de que o envolvimento de advogados na tomada de decisões envolve

elevadas despesas legais, além de não apresentar a praticidade e eficiência para lidar

com a velocidade da concorrência e do aparecimento de oportunidades.

4.3.7 A utilização da lei como ferramenta para a criação de valor e gestão do risco legal

Apesar do custo do envolvimento de advogados no processo decisório e de grande parte dos

administradores encararem a lei como um entrave, existem diversas situações em que esta

pode ser utilizada tanto como uma ferramenta para a criação de valor para as empresas, como

também para a antecipação e redução do risco. As principais situações mencionadas por

Bagley (2004, p.9) são apresentadas abaixo e na Figura 5:

• Direito de Propriedade - É um conceito central ao mundo dos negócios em uma

economia capitalista, e que permite tanto a criação como a preservação dos ativos das

empresas. A proteção do direito de propriedade através de lei dá aos investidores a

certeza que eles necessitam para apostar no futuro;

61

• Amparo legal aos contratos - Ao amparar e fazer cumprir os contratos privados, o

poder judiciário encoraja as partes a honrarem seus compromissos. Através da

formalização de seus negócios em contratos devidamente elaborados, os

administradores aumentam a previsibilidade de que o acordo existente seja cumprido e

com isso reduzem custos de transação. Exemplificando essa redução de custos, se uma

firma fecha um contrato de longo prazo com um fornecedor de suprimentos onde este

garante a entrega dos produtos, tal firma pode reduzir seus custos de estoque;

• Propriedade Intelectual - Considerada como um dos ativos mais importantes das

empresas em termos de geração de receitas, a propriedade intelectual refere-se a

patentes, marcas registradas e invenções. A proteção à propriedade intelectual oferece

oportunidades de geração de valor para as empresas através da diferenciação de seus

produtos, da criação de barreiras para a entrada de concorrentes, da manutenção de

vantagem competitiva e da redução de custos. Os direitos de propriedade intelectual

podem ser usados de duas formas: uma empresa pode utilizá-los contra seus

concorrentes, impedindo que estes entrem em seu mercado ou exigindo “royalties”, ou

pode utilizá-los de forma defensiva, se protegendo de acusações de violação de

propriedade intelectual de terceiros;

• Definição de relações e deveres - As empresas apresentam redes complexas de

relações, tendo como principais contrapartes seus clientes, fornecedores, funcionários,

concorrentes e investidores. Antes de criar qualquer tipo de relação com um desses

agentes, os administradores devem considerar se esta é legal, se existe algum tipo de

restrição legal e como esta relação afeta o risco da empresa. Em certos casos a lei

impõe certos deveres a serem cumpridos para determinados tipos de relação. Por

exemplo, ao impor certos deveres aos diretores das empresas, a lei ajuda a reduzir os

62

custos existentes pela separação entre a propriedade e a administração de uma

empresa;

• Recursos Humanos - A contratação e a retenção de funcionários talentosos e

motivados são fundamentais para o sucesso de qualquer empresa. Para isso, torna-se

necessário tanto a implementação de uma política de recursos humanos adequada, que

inclui incentivos e benefícios aos funcionários, como também acordos de propriedade

de informação e invenções. Dessa forma, a empresa consegue assegurar que seus

funcionários mantenham-se motivados e sejam tratados de maneira justa, e captura o

valor do capital intelectual criado por seus funcionários, ao invés de perdê-lo para um

competidor;

• Planejamento tributário - O planejamento tributário atua na criação de valor para a

empresa ao maximizar o retorno da empresa após os impostos;

• Modalidade de organização da empresa e estrutura de capital - A forma de

constituição de uma empresa determinará se haverá responsabilidade limitada ou

ilimitada para cada um dos sócios. No caso de responsabilidade limitada, a exposição

dos investidores fica limitada ao capital investido. Já no caso de responsabilidade

ilimitada, a exposição desses investidores pode chegar a incluir alguns ou todos os

outros ativos de sua propriedade. Já a estrutura de capital determina como o valor

criado pela empresa será distribuído entre os donos, investidores e funcionários;

• Transferência de parte do risco – O exemplo mais simples de uma transferência de

risco seria a contratação de um seguro;

63

• Alocação de risco através de contratos - Um contrato pode determinar que uma das

partes assuma o risco referente à incerteza e indenize a outra parte caso o risco se

materialize. Ao amparar tais contratos, o sistema judicial permite que as partes

aloquem o risco na parte mais preparada para preveni-lo, enfrentá-lo ou distribuí-lo; e

• Implementação de um programa de “compliance” - A implementação desse tipo de

programa engloba a criação de uma cultura corporativa que valorize a integridade e a

honestidade e é fundamental para a redução do risco legal.

Figura 5 – A Influência da lei na criação de valor e na redução de risco

Ação do sistema judicial amparando e fazendo cumprir os contratos

Leis com impacto na capacidade de criação de valor

Gestão do Risco Legal

Ações com o objetivo de criar valor

• Aquisição de direitos de propriedade

• Formalização de contratos

• Exploração da propriedade intelectual

• Definição de relações e deveres

• Política eficiente de recursos humanos

• Planejamento tributário

• Escolha apropriada da forma de organização da empresa

• Transferência de parte do risco

• Alocação de risco através de contratos

• Implementação de um programa de compliance

Ações com o objetivo de reduzir o risco

Leis com impacto na capacidade de gestão de risco Ação do sistema judicial amparando

e fazendo cumprir os contratos


















Fonte: Bagley (2004, p.23) – Adaptado pelo autor




























































































































































































































































































































































































































































64

Bagley (2004, p.24) também menciona que em situações de incerteza legal, a menos que o

advogado informe que uma determinada ação é ilegal, o administrador será o responsável por

decidir se o risco pode ser reduzido e se os benefícios do negócio compensam o risco

associado. Assim, segundo a autora, para que uma empresa utilize a lei como ferramenta para

antecipação e gestão de risco legal, os administradores devem:

• Ter pleno conhecimento das áreas expostas a risco. Para isso, precisam entender as leis

relevantes para os seus negócios e seus deveres com empregados, investidores,

clientes, fornecedores, e outras partes que podem vir a ser afetadas pela empresa.

Além disso, as empresas precisam contratar seguros de maneira a cobrir

adequadamente possíveis danos à propriedade, obrigações com contrapartes,

responsabilidade sobre o produto / serviço e outros riscos. Os administradores devem

consultar seus advogados para ter certeza que entenderam corretamente o risco legal

existente em suas decisões;

• Prestar atenção aos contratos para que estes sejam bem elaborados. Tais contratos

devem ser redigidos de maneira clara e cuidadosa;

• Divulgar toda informação relevante assim que possível. Deve haver total transparência

tanto em casos de notícias positivas, como nos casos de negativas;

• Atuar de forma segura e transparente. Se o administrador tiver algum conflito de

interesse ou mesmo que haja apenas alguma aparência de impropriedade em sua ação,

este deve se recusar a tomar qualquer decisão relevante. Se uma ação parece estar em

uma área de incerteza legal, o administrador deve consultar seus advogados antes de

tomar qualquer decisão;

65

• Implementar processos que promovam um comportamento ético e assegurem

“compliance” com a lei. Tais processos devem incluir: (i) um código de ética que

inclua punições para casos de violação; (ii) a designação de um executivo sênior

responsável por “compliance” que responda diretamente para o Conselho; (iii) um

número de telefone e outros mecanismos através dos quais os funcionários possam

fazer denúncias anônimas de atos ilegais; (iv) uma política de assédio sexual escrita a

distribuída para todos os empregados; (v) uma política apropriada de documentação e

arquivamento; (vi) uma política de privilegiar a comunicação com os advogados; (vii)

programas educacionais para manter os administradores atualizados sobre mudanças

na lei e para constantemente reforçar o fato de que qualquer ganho de curto prazo

oriundo de ações antiéticas ou ilegais são mais do que compensados por perdas no

longo prazo; e

• Construir um sistema de controles internos, composto por auditores internos e

externos independentes e por advogados, que responderão diretamente ao conselho.

Dessa forma, Bagley (2004, p.26) menciona que os administradores podem então passar a

atuar de forma preventiva quanto ao risco legal, conforme apresentado na Figura 6. Tal

processo parte do desenvolvimento de um plano de negócios com um objetivo e um curso de

ação claramente articulados. Em seguida, é necessário então identificar possíveis efeitos do

plano proposto em outras partes e avaliar se haveria responsabilidade por qualquer dano que

possa ser causado a uma dessas partes. O passo seguinte seria avaliar os potenciais

mecanismos de defesa e as possíveis sanções. É então necessário checar: (i) se as medidas

preventivas adotadas são suficientes; (ii) se existem outras medidas preventivas possíveis de

serem adotadas; e (iii) quais seriam as possíveis sanções. O último passo seria explorar

possíveis estratégias de mitigação de risco. Se existir a possibilidade de redução do risco sem

66

incidência de custos altos (em termos de tempo, dinheiro, reputação e oportunidade), então os

administradores deverão adotar tal estratégia. Se não é possível mitigar os riscos da ação

proposta, então o administrador dever reavaliar o plano de negócios original e decidir se os

resultados esperados compensam os riscos associados.

Figura 6 – Atuação preventiva do risco legal

4.3.8 Principais “drivers” para a gestão do risco legal

A gestão do risco legal de uma empresa precisa ser constantemente monitorada e flexível o

bastante para sofrer mudanças ao longo do tempo, de forma a se adaptar às modificações cada

vez mais rápidas e freqüentes no ambiente externo. Como mencionado por Nowlan (2002b,

p.51), o risco legal é um alvo em constante movimento, portanto as empresas precisam rever

sua tolerância a esse tipo de risco à medida que ocorrem modificações no ambiente de

negócios, nas regulamentações e até mesmo em decisões judiciais.

Dentro desse constante monitoramento por parte das empresas, os principais “drivers”

apontados por Nowlan (2002b, p.50) para uma gestão eficiente do risco legal são:

• Progressivo debate com o intuito de refinar o entendimento dos profissionais legais

quanto ao risco legal aceitável para a empresa;

Desenvolvimento do plano de negócios

Avaliaçãodos riscos

Controle / Mitigação

Avaliação dos possíveisresultados

Estratégias de mitigação de risco

Avaliação das possíveis

defesas e sanções







defesas e sanções







defesas e sanções







defesas e sanções








defesas e sanções







defesas e sanções







defesas e sanções







defesas e sanções


67

• Constante diálogo com o objetivo de revisar casos relacionados ao risco legal que

venham a surgir;

• Envolvimento contínuo desde estágios prematuros dos advogados em atividades e

decisões empresariais;

• Suporte do departamento legal aos advogados quando estes tiverem que alertar e evitar

que a empresa assuma um excessivo grau de risco legal; e

• Educação contínua e progressiva aos administradores para assegurar que estes tenham

um perfeito entendimento de conceitos básicos sobre o risco legal e sobre o papel que

devem assumir na gestão desse tipo de risco.

Além disso, uma gestão do risco legal eficiente exige das empresas uma preocupação e

monitoramento constante de seus processos. De acordo com Nowlan (2003, p.73) os

advogados devem se preocupar principalmente com aqueles processos que:

• Sejam críticos para o negócio e que já foram postos em prática há mais de um ano, ou

que sejam parte de unidades de negócios recém adquiridas;

• Sejam afetados por leis, regulamentações ou expectativas dos clientes que estão

mudando, como por exemplo, transparência;

• Já resultaram em processos judiciais contra a empresa em questão ou contra outras;

68

• Geraram algum tipo de queixa de contrapartes como clientes, fornecedores,

funcionários, entre outros;

• Estão relacionados com serviços terceirizados ou com subsidiárias ou fornecedores

localizados em outros países; e

• Relacionam-se a assuntos que os advogados não sejam “experts”, como por exemplo,

operações financeiras complexas.

4.3.9 O Caso Bank One – Exemplo de um programa de gestão do risco legal

Com o intuito de exemplificar uma instituição que implementou um programa de gestão de

risco legal, cabe mencionar caso do Bank One, que desenvolveu uma metodologia própria

para gerir o risco legal no cenário econômico e legal em que atua. Segundo Edwards (2002,

p.10), as principais medidas tomadas pelo banco nesse sentido foram: foco em “compliance”;

desenvolvimento de um departamento jurídico gerenciado de maneira integrada com os

departamentos de “compliance” e relações governamentais; estabelecimento de metas para

medir o grau de eficiência dos serviços legais prestados pelos advogados internos e externos;

e criação de uma cultura interna valorizando a maior participação e pró-atividade dos

advogados nas decisões empresariais.

Como já mencionado anteriormente, manter-se em “compliance” com as leis e

regulamentações vigentes é uma tarefa cada vez mais complexa para as empresas no atual

cenário corporativo. Segundo Edwards (2002, p.11), para que uma empresa consiga se manter

em “compliance”, primeiramente os advogados internos precisam identificar todas as leis e

regulamentos que precisam ser obedecidos. Os funcionários necessitam de treinamento para

69

entender os aspectos legais do negócio, e os processos, por sua vez, talvez tenham que ser

modificados para incorporar as exigências legais.

Além de manter-se em “compliance” com a regulamentação vigente, as empresas precisam

ser bastante flexíveis e ágeis para adaptar-se rapidamente a possíveis modificações nas leis e

regulamentações. Por essa razão, No Bank One, o CLO chefia um departamento único que

integra as funções jurídicas, de “compliance” e de relações governamentais. Segundo

Edwards (2002, p.12), o objetivo principal de tal integração é maximizar a coordenação e o

fluxo de informações com as unidades de negócios além permitir uma gestão de risco mais

eficiente, onde problemas legais são detectados de forma mais rápida e eficiente.

O Bank One também instituiu diversas formas de monitorar e administrar os processos

judiciais em que está envolvida, de forma a minimizar o risco existente em cada caso e a

otimizar a gestão do risco legal. Em primeiro lugar, Edwards (2002, p.14) menciona que os

custos de cada processo são alocados diretamente no departamento que o gerou e explica que

ao incorrem nos custos de seus respectivos riscos legais, os departamentos ou unidades

passam a ter uma maior percepção dos riscos existentes no lançamento de novos produtos ou

serviços.

Em segundo lugar, Edwards (2002, p.14) salienta que o banco vem desenvolvendo um

sistema de gerenciamento eletrônico integrado com o intuito de analisar e gerenciar todo o

histórico de casos envolvendo tanto os advogados internos quanto externos, e em um nível de

detalhamento que atinge desde unidades de negócios até produtos individualmente, o que

permite estimar o custo de um processo através de dados históricos e comparar a eficiência e

custo das firmas de advogados externos.

70

Por último, Edwards (2002, p.14) menciona que o Bank One realiza análises do seu histórico

de processos para determinar a melhor forma de atuar em cada caso. Através dessas análises,

o banco verificou que em 84% dos casos em que entrou em acordo com a outra parte

envolvida em disputa judicial, os valores pagos foram inferiores aos custos de defesa. Por

causa dessa constatação, o banco criou uma equipe que tem autonomia para investigar,

negociar e resolver as disputas até um determinado montante. Além disso, há um sistema de

premiação pelo desempenho dos advogados internos nos casos em que a disputa judicial seja

inevitável.

Do ponto de vista de criação de uma cultura interna valorizando a maior participação e pró-

atividade dos advogados nas decisões empresariais, Edwards (2002, p.15) menciona que os

advogados não podem ser percebidos como obstáculos, e que o principal é que estes pensem

de forma criativa, apresentando alternativas que atinjam os objetivos, porém incorrendo em

um risco legal menor.

71

5 CONCLUSÃO

Os recentes escândalos corporativos, a globalização e a velocidade das inovações são alguns

dos responsáveis pela modificação no grau e nos tipos de risco enfrentados pelas empresas no

dias de hoje. Por essa razão, nos últimos tempos nota-se uma crescente preocupação das

empresas com assuntos relacionados à gestão de risco.

Nesse processo, pouco a pouco as empresas tem começado a perceber o risco legal existente

em suas atividades e a se preocupar com sua gestão. Em um primeiro momento o risco legal é

tratado como uma categoria do risco operacional, porém a partir do desenvolvimento de

ferramentas específicas para sua gestão preventiva, este passa a ser tratado como uma

categoria específica de risco.

A gestão pró-ativa do risco legal permite que, através da criação da função de Chief Legal

Officer, do maior envolvimento e pró-atividade dos advogados nas decisões estratégicas, de

um maior conhecimento legal dos administradores e funcionários e de outras medidas, as

empresas antecipem seus movimentos e se ajustem ao risco enfrentado, ao invés de

assumirem a postura de apenas reagir quando os problemas ocorrem de fato. Com a gestão

preventiva do risco legal, as empresas ganham maior eficiência, conseguindo minimizar

perdas decorrentes de exposições excessivas ou desnecessárias a esse tipo de risco, além do

aproveitamento de oportunidades de criação de valor.

Por essa razão, a gestão preventiva do risco legal promove benefícios diretos para as

empresas, para seus investidores e credores, além de contribuir para mercados de capitais e

financeiros mais eficientes, transparentes e seguros.

72

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