CURSO DE DIREITO COMERCIAL

LUIZ EMIGDIO

MARCO DE 2002

1ª AULA

Rio 06/03/2002

OBSERVAÇÕES QUANTO AO NOVO CC: apesar do código c iv i l só produzir efei tos a part i r do ano que vem, aquelas partes em que incluem o dire ito societár io e os t í tulos de crédito eu já vou abordar. Na rea l idade eu acho que devia ser adiado e atual izar porque e le nasceu desatual izado ele não tem nenhuma palavra sobre as novas figuras contratuais: leasing, factor ing, f ranchis ing e algumas dessas figuras não tem um regramento legal ,como por exemplo o factor ing e o própr io leasing porque a legis lação que existe sobre o leasing enfoca apenas sobre a ópt ica tr ibutár ia. Por sua vez na legis lação sobre f ranchis ing o leg is lador só se preocupou em estabelecer regras que devem ser apl icadas nos entendimentos das t ratat ivas entre o futuro franqueador e o futuro franqueado.

De outro lado na parte do d irei to societár io, o novo código c iv i l mantém aquelas sociedades que não são mais prat icadas e que estão no código comercial (sociedade em nome co let ivo, comandita s imples) , mexe na sociedade por quotas mas prevalece a legis lação especial sobre sociedade anônima.

Bib l iografia:

- Em matér ia de dire ito societár io eu acho que hoje o l ivro mais didát ico é o do Tavares Borba Editado pela editora Renovar .

- O Requião e le a cada edição do curso de dire i to comercial não t inha o hábito de fazer uma verdadeira atual ização, então se de um lado o curso de d irei to comercial dele cont inua a ser uma obra c láss ica de outro lado está em alguns pontos desatual izado. Mas repito, cont inua a ser uma excelente fonte para se t i rar dúvidas .

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- Dentre os autores de hoje nós temos o Fábio Ulhôa Coelho que tem o curso de dire ito comercial em três volumes.Para e le o melhor volume é o pr imeiro quando e le antecipadamente já trata do d ire i to empresar ia l . A parte de t í tulo de crédito eu acho fraco porque se l imitou a t ranscrever o que e le já havia escr i to lá no manual do di re ito comercial , ou se ja ,e le não aprofundou .Da mesma forma na parte re lat iva a fa lência e concordata ,mas a parte in ic ia l , a parte introdutór ia eu acho fundamental a sua le itura.

ORIGEM

Nós vamos encontrar no dire ito Romano a or igem da sociedade, eu não estou dizendo que exist ia no direi to romano sociedades com as caracter íst icas de hoje, apenas que já encontramos um aglomerado de pessoas que conjugavam esforços e recursos v isando a um determinado fim, ou como diz agora o novo código c iv i l de serviços v isando um fim comum. ART 961do novo código c iv i l” serão contratos de sociedades as pessoas que reciprocamente se obr igam a contr ibuir com bens ou serviços para exercíc io de at iv idade econômica e a part i lha entre s i dos resultados.”’

No d ire i to Romano nós t inhamos o que hoje a doutr ina denomina de sociedades fami l iares ,eu não gosto muito do termo sociedades para aquela época ,eu acho que poderia d izer ‘” aglomerado de pessoas para desempenho de fins fami l iares, ’” porque sociedade poderia dar aquela fa lsa impressão de que já exist ia sociedade no d ire i to Romano. Mas vocês vão encontrar no Requião e em outros a expressão sociedades famil iares .Nomeia uma pessoa e os seus herdeiros conjugavam esforços e recursos para prosseguir no desempenho daquela at iv idade. Exist iam também as chamadas sociedades Públ icas ,obr igando a está l igado à idéia de coisa publ ica. É um conjunto de pessoas que desempenhavam at iv idades públ icas como por exemplo execução de obras públ icas .Então a part i r do momento em que o traço caracter íst ico de sociedades é essa aglut inação de esforços de recursos,o ponto de part ida da sociedade se encontra no dire i to Romano. Mas somente com a Teor ia da personificação da sociedade é que ela pôde se estabelecer e se desenvolver .A personificação jur íd ica da sociedade s ignifica que a pessoa da sociedade não se confunde com a pessoa do sócio e por isso não se exige que os sócios se jam empresár ios comerciais porque quem exerci ta a at iv idade mercant i l é a sociedade e não os sócios. Apenas na sociedade em conta de

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part ic ipação ,que é um t ipo ant igo societár io regrado pelo código comercial e que fo i mantido pelo novo código c iv i l , é que um sócios deve ser empresár io comercial ;que é o sócio ostensivo, que é aquele que se apresenta perante terceiros não como sócios ,porque voces vão ver que a sociedade em conta de part ic ipação é a única verdadeira sociedade anônima no direi to brasi le iro ,porque e la não se revela,o terceiro que está transacionando com a pessoa crê que está negociando com um empresár io indiv idual não sabe que por de trás dele existe uma sociedade entre essa pessoa e um sócio oculto .Então o sócio ostensivo da sociedade em conta de part ic ipação e le deve ser empresár io comercia l . Quem responde pelas obr igações socia is é a sociedade e não os sócios ,essa é a regra, é lógico que em determinadas s i tuações a le i estabelece uma responsabi l idade para os sócios .Na sociedade por quotas por exemplo quando o os sócios tomam del iberações contrár ias à le i a í e les passam a ter responsabi l idade i l imitada ou então quando for h ípótese de apl icação da Teor ia da Desconsideração da Pessoa jur ídica ,mas regra é essa: quem responde pelas obr igações socia is é a sociedade não são os sócios .Tanto a sociedade goza de personal idade jur ídica que ela tem nome ,al iás hoje modernamente deve-se d izer nome empresar ia l ,e la tem nome ,ela tem nacional idade , tem domicí l io que é a sua sede, quem está su je i to à fa lência é a sociedade não são os sócios .Eu digo falência pelo descumprimento das obr igações sociais ,é a sociedade ,não são os sócios . Quem está obr igada e ter l ivros é a sociedade ,não são os sócios .Então com o surgimento da Teor ia da Personificação Jur íd ica da Sociedade foi possível o desenvolvimento das sociedades,é lógico que aquelas companhias das Indias Or ienta is(ver) ,oc identais ,companhias que visavam exploração de colônias foram o ponto de part ida para o surgimento da sociedade anônima.

Poster iormente surge a sociedade por quotas de responsabi l idade l tda. Nós t inhamos or iginar iamente a sociedade em nome colet ivo , a sociedade em comandita s imples, depois capital e indústr ia poster iormente, pr incipa lmente após a Revolução Industr ia l surge a sociedade anônima .Com tantas sociedades porque que surgiu a sociedade por quotas ?Porque a sociedade anônima foi concebida para os grandes empreendimentos e ela vem com uma disc ip l ina muito formal desde a sua const ituição .Quando estudarmos sociedade anônima vocês vão ver que a sua const i tu ição corresponde a um verdadeiro procedimento ,não resulta de um ato único e a própr ia existencia da sociedade anônima é eivada também de formal ismo ,então surgiu as sociedades por quotas vol tada para aqueles pequenos e médios empreendimentos, com a mesma caracter ist ica da sociedade anônima que é a l imitação da

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responsabi l idade do sócio, mas a sociedade por quotas é menos formal ista .Então hoje nós temos as sociedades do código comercial (em nome colet ivo ,comandita s imples ,capital e indústr ia e sociedade em conta de part ic ipação).Temos a sociedade por quotas regrada pelo decreto 3708 de 1919, e temos a lei 6404 /76 que disc ip l ina as sociedades por ações ,embora agente só se lembre da sociedade anônima e muitas vezes esquecemos a comandita por ações que também é regrada pela le i 6.404 .Al iás a sociedade anônima , em verdade, ela não é anônima,porque ela se revela ,por isso que eu d isse que a verdadeira sociedade anônima no d ire i to Brasi le i ro é a sociedade em conta de part ic ipação ,que como vou mostrar mais tarde e la não aparece.Na sociedade anônima anônimos são os acionistas ,os seus nomes não constam no estatuto .

No novo código c iv i l ,dentro da estrutura do dire ito empresar ia l ,e le não se refere à sociedade de capital e indústr ia ,mas mantém aquelas outras sociedades do código.

OBS A le i 6404 foi a l terada pela 10.303 de outubro de 2001.

Então eu procurei mostrar nesse inic io que a or igem da sociedade nós vamos encontrar no d irei to Romano .Procurei mostrar que o ponto pr incipal ,o t raço marcante para a consol idação da sociedade foi o surgimento da Teor ia da Personificação Jur íd ica da Sociedade .

A lei 10.406 ,que é o novo código c iv i l é de 10 de janeiro de 2002. Ela d isc ip l ina a sociedade nos art igos 981 ao art igo 1141.A lei 10.406 adota uma classificação d ist inta à respeito das sociedade.

Sociedade não se confunde com associação, embora ambas sejam dotadas de personal idade jur íd ica.

O traço que d i ferencia a sociedade da associação é que a sociedade tem intu ito econômico, enquanto a associação não tem o intui to econômico. O que s ignifica a sociedade ter intui to econômico? S ignifica que e la objet iva a produção de lucros e a distr ibuição desses lucros entre os sócios ,e há de acontecer em uma sociedade, seja c iv i l ,seja comercial .Ë errado pensar-se que a sociedade c iv i l não tem intu ito econômico, tem .Tomem por base uma sociedade const ituída por advogados ,uma sociedade c iv i l , e la objet iva a produção de lucros e a distr ibuição dos lucros entre os sócios . Já a associação não tem intu i to econômico ,ou se ja, eventuais resultados posi t ivos produzidos pela sociedade não podem ser distr ibuidos aos seus associados,tem que ser

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reapl icado na própr ia ent idade. O código c iv i l hoje quando d iz que a sociedade tem intu ito econômico, art22, enquanto associação art 23 .

O novo código c iv i l no art 53 mantém essa caracter íst ica da associação , quando d iz : const i tuem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos ,ou se ja, não podem distr ibuir lucros para os associados O art 53 do novo código c iv i l não al tera o código atual ,a não ser na expressão,porque ,no atual refere-se a “ ’não tem intu ito econômico’’ e o novo código, a 10.406 subst i tuiu intu ito por fim.

Eu me refer i a minutos atrás a sociedade c iv i l const ituída por advogados,quando eu disse que ela objet iva a produção e d istr ibu ição de lucros, sendo sociedade c iv i l seu registro deve ser fe i to (vamos esquecer que é de advogados, porque se é de advogados é a OAB),no registro c iv i l de pessoas jur ídicas , mas admit ir a t í tulo de raciocín io que 2 ou mais advogados const ituam uma sociedade e a revestem da forma de sociedade anônima, não há impedimento legal , a part i r desse momento em que revest i ram a forma de sociedade anônima vai inc indir a regra da lei 6404/76 art 2 Parágrafo 1 que diz :Qualquer que seja o objeto a companhia é mercant i l e se rege pelas le is e usos do comércio .Então essa s sociedades const i tu ídas por advogados a part i r do momento em que se revestem da forma de sociedade anônima ela passa a ser sociedade mercant i l e seu registro deve ser fe ito na junta comercial , porque a sociedade anônima é mercant i l pe la forma inclusive su jei tando-se à fa lência.

Alguns concursos atrás da magistratura caiu uma questão :Companhia Imobi l iár ia X e o problema quer ia saber se e la estava ou não sujei ta à fa lência , a l iás o examinador que redigiu a questão usou de maldade, porque era Imobi l iár ia X e o S.A e le colocou pequenininho, o candidato temido pelo tempo e pelo nervos ismo enxergou imobi l iár ia e não viu o S.A escondido e respondeu que imobi l iár ia tem como objeto prestação de serviço e consequentemente é uma sociedade c iv i l e não estava sujei ta à fa lência ,quando a part i r do momento em que se revest iu da forma de S.A, a inda que o objeto fosse c iv i l e la estava sujei ta à fa lência.

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Por outro lado, mesmo que uma sociedade não seja anônima ,mesmo que e la se ja uma sociedade c iv i l com objeto c iv i l , regist rada no registro c iv i l mas que na real idade desempenhe at iv idade mercant i l ,e la está suje ita à fa lência . Porque? Porque o registro tem natureza meramente declaratór ia e não atr ibut iva da condição de sociedade mercant i l ,por isso se a sociedade c iv i l desempenha at iv idade mercant i l e la está sujei ta à fa lencia .Então hoje o que d iferencia a sociedade c iv i l da sociedade mercant i l é o objeto ,salvo quando e la se revest i r da forma de S.A.

Sociedade não se confunde com Empresa .Empresa é a at iv idade econômica organizada, decorrente dos fatores de produção, natureza, capital e trabalho. At iv idade econômica organizada v isando a produção e c i rculação de bens e serviços , isso é que é empresa, at iv idade econômica organizada dest inada a produção e c ircu lação de bens e serviços.

O novo código c iv i l não define empresa, o leg is lador prefer iu no art 966 definir empresár io d izendo o seguinte: Considera-se empresár io quem exerce profissionalmente at iv idade econômica organizada para a produção ou a c i rculação de bens ou de serviços.

O novo código c iv i l dedica à Empresa os art 966 a 980 ,dentro do l ivro I I que se refere ao d irei to de empresa ,então e la trata pr imeiro do empresár io e depois passa a t ratar da sociedade. Então empresa a part ir do momento em que é at iv idade econômica organizada,e la não tem personal idade jur ídica.

A Empresa pode ter natureza c iv i l ou mercant i l , pode ser indiv idual ou colet iva e é um erro pensar-se que empresa se ja s inônimo de at iv idade mercant i l . Exis te a figura do empresár io c iv i l e a empresa pode ser indiv idual ou colet iva ,aquela le i que disc ipl ina a dupl icata, que é a le i 5474/68 ,no seu art 20, quando trata das pessoas que podem extrair dupl icata de serviços d iz que a dupl ica de prestacão de serv iço pode ser extraída por empresa indiv idual ou colet iva .Empresa indiv idual é a figura do empresár io indiv idual e empresa colet iva é a sociedade. Então relembrando :

1-Empresa é apenas uma at iv idade econômica organizada para produção e c i rculação de bens ou serviços

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2-Não tem personal idade jur íd ica

3- Pode ter natureza c iv i l , mercant i l , indiv idual ou colet iva. Portanto empresa pode exist i r sem que exista sociedade A figura do empresár io indiv idual se e le tem uma at iv idade econômica organizada, existe a empresa sem que exista sociedade, e pode exist i r sociedade sem exist i r empresa. Nós aqui poderemos reso lver const i tui r uma sociedades por quotas,o que é mais s imples porque bastará que redi jamos um contrato social e o levemos a uma junta comercial , então arquivamos. Existe a sociedade de direi to , mas chegamos a conclusão que o momento não era propíc io para que descemos in íc io ao desempenho da at iv idade que é objeto dessa sociedade, resolvemos pegar o contrato e colocá- lo na gaveta esperando a mudança da conjuntura econômica etc. A í nós temos sociedade porque o ato const i tut ivo fo i objeto de arquivamento, mas não existe empresa porque a sociedade está inerte não desempenha at iv idade economica alguma, muito menos organizada, então ex iste sociedade e não existe empresa.

O empresár io indiv idual , o dono do escr i tór io que não tem sociedade mas tem empregados etc, ele compromete todo o seu patr imônio no desempenho daquela at iv idade.Admitamos que e le se ja médico e não poderá et iquetar os bens integrantes do seu patr imônio dizendo que essa “cadeira responde apenas pelas minhas obr igações como médico ,que essa banqueta responde apenas pelas minhas obr igações part iculares,porque o patr imônio é uno, nós só temos um patr imônio ,daí a vantagem da sociedade,daí d izer-se que a sociedade é uma técnica de separação patr imonia l .

Vamos admit ir a t í tu lo de raciocín io que um de vocês tenha seis imóveis, se essa pessoa desempenhar at iv idade como empresár io indiv idual , todo seu patr imônio responderá pelas obr igações como empresár io, e le pode const i tui r uma sociedade e o nosso direi to não admite sociedade unipessoal , que nasça com um único sócio ,sa lvo a subsidiár ia integra l .

A Empresa Públ ica pode ser ou não, porque parece-me que fo i o decreto lei 900, que al terou o decreto lei 200 em que permite que a empresa públ ica tenha outros sócios . Já a subsidiár ia Integral , para ser

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subsidiár ia integral e la só pode ter um acionista .Agora a Empresa Públ ica pode nascer com um único sócio ou não .

Então essa sociedade A e B ,o A que é propr ietár io desses 6 imóveis ele t ransfere 3 imóveis para a sociedade em integral ização da sua parte no capita l social . Pelas obr igações sociais só vão responder aqueles bens imóveis que ele incorporou à sociedade, os demais bens que remanesceram no seu patr imonio não respondem pela s obr igações da sociedade, por isso é que se diz que a sociedade é no fundo uma técnica de separação patr imonial e em regra nosso d irei to não admite a sociedade unipessoal , o di re ito Francês admite dentro desse espír i to da sociedade ser técnica de separação patr imonia l ,desde uma le i de 1985/6 na França você pode const itui r uma sociedade por quotas com um único sócio e a razão está aí ,da técnica da separação patr imonial .É bem verdade que a part i r do momento em que no dire ito Francês a sociedades por quotas pode exist i r com um único sócio e la não terá natureza contratual , porque não pode exist ir contrato havendo apenas uma única pessoa ,ela terá uma natureza inst itucional .

O novo código c iv i l a le i 10.406 poderia prever como na França, na Suíça ,sociedade com um único sócio .Pela legis lação aqui se eu quero const itui r uma sociedade eu vou ter que arranjar a lguém ,vou ter que pedir a um dos meus filhos ,ao fazer a sociedade, que este tenha uma quota ou dez quotas não importa, para fazer a sociedade e o nosso dire ito não admite como regra a sociedade unipessoal e isso é mant ido pela le i 10.406 , quando o art 981 diz :Celebram( o lha o plura l ) , contrato societár io as pessoas . .então mantém a vedação à unipessoal idade. Então empresa e sociedade não se confundem, da mesma forma que sociedade e associação não se confundem .

Por outro lado uma figura jur ídica dist inta é a do estabelecimento ,que a l iás a le i 10.406 dedica ao estabelecimento os art igos 1142 a 1149 e o 1142 não renova quando define estabelecimento ,manten o conceito dado pela doutr ina .Estabelecimento é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos empregados para o desempenho da at iv idade empresar ia l” . Da mesma forma que a empresa ,estabelecimento não tem personal idade jur ídica ele é apenas a unidade técnica do empresár io , é o meio para o desempenho da at iv idade empresar ia l .

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Estabelecimento pode ser c iv i l ou comercial ,mas nada impede que se dê um t í tu lo ao estabelecimento. Se eu perguntar a vocês :Vocês conhecem uma sociedade denominada S iqueiros e Companhia Ltda, mas se eu der o nome de um dos estabelecimentos vocês conhecerão –Teler io .

S iqueiros e companhia Ltda é o nome da sociedade é o nome empresar ia l .

Teler io ,expressão fantasia ,é o t í tulo do estabelecimento.

Então o nome empresar ia l , o nome jur íd ico da sociedade não se confunde com o t í tu lo do estabelecimento e você pode arquivar ,regist rar esse t í tulo no estabelecimento para melhor proteção .Não pode fazê- lo na propr iedade indústr ia l ,porque não se trata de marca ,patente etc,mas considerando a abrangência da le i 8 .934 /94 que é uma le i que agente vai consultar sempre , essa lei cr iou o registro públ ico de empresas mercant is que veio a subst i tu ir o ant igo registro de comércio , embora algumas le is poster iores cont inuem a falar em registro de comércio, mas tecnicamente hoje é registro públ ico de empresas mercant is .Com base nesta le i você pode registrar o t í tu lo do estabelecimento, a l iás esta le i fo i o ponto de part ida para o surgimento do d irei to de empresa , do dire ito empresar ia l .

Quando nasceu a at iv idade comercial lá na idade média naquelas fei ras medievais , empregava-se o termo mercador para as pessoas que iam negociar os seus produtos.O termo comerciante surgiu apenas com o código comercial Francês de 1807 ou 1808.Fo i quem pr imeiro empregou o termo comerciante e essa le i 8934/94 passa a empregar o termo empresár io o que fo i confirmado pela le i 10.406.Então aqui lo que se chamava mercador passou a se chamar comerciante e hoje empresa . O segundo passo fo i a le i 10.406 ,tanto que nós vimos aqui um capítu lo relat ivo ao direi to da empresa .Fal ta o terceiro passo que é a transformacão em lei do projeto sobre a nova le i de fa lência e concordata, a í nós teremos consol idado o dire ito de empresa e a evolução do d irei to comercial para d irei to da empresa.

PERGUNTA DO ALUNO :S i te é estabelecimento comercial?

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Para Luís Emídio, dentro da evolução tecnológica há considerar como estabelecimento, podendo se chamar estabelecimento vi rtual . Nós temos uma lei que rege a dupl icata ,mas hoje a cada d ia que passa perde o seu encanto. .Aquele dogma do t í tulo de crédito de crédito da cartu lar idade, do d irei to cambiár io mater ia l izado ,cr is tal izado, corpor ificado em uma cartu la em um documento . . . .Hoje a le i que rege o protesto a le i 9492/97 ,permite o protesto de t í tulo por indicações magnéticas ou e letrônicas .Vocês sabem que está na le i que rege a dupl icata, a le i 5474/68 que quando a dupl icata é entregue ao comprador para aceitá- la ou não, se o comprador retém a dupl icata e não a devolve ao vendedor, o vendedor pode promover o protesto por indicação, ele não tem o t í tulo ,e le não tem a dupl icata que ficou ret ida com o comprador, ele pode fazer uma carta ao tabel ião de.protesto dando as indicações da dupl icata para que ela se ja objeto do protesto.

Quando a pr imeira vez que o prof v iu referência a dupl icata v i rtual e protesto por indicações e letrônicas ou magnéticas, o professor ver ificou como funcionava na prát ica. Então hoje a cada d ia que passa desaparece a emissão de dupl icata de papel , de dupl icata em cártula, se o vendedor tem a sua rede de computação l igada ao banco ele v ia computador, envia os dados da dupl icata v i rtual para o banco .O banco emite a boleta de pagamento e manda para o comprador, isso se o comprador também não est iver conectado a esse banco ,porque se est iver conectado manda por e mai l ,então, não há mais prat icamente dupl icata de papel ,hoje já está part indo para essa dupl icata v irtual , inc lusive o protesto.

Como é que se faz o protesto por indicação magnética? O banco leva um disquete ao 7 of íc io dos t í tulos que não foram devolvidos, isso fa lando da dupl icata papel .Ë lógico que o banco tem responsabi l idade à respeito dos dados constantes nos d isquetes .Então o tabel ionato de protestos com base nas informações constantes no d isquete ele emite a int imacão para os devedores efetuarem o pagamento .Ë lóg ico que há uma discussão muito grande se essa dupl icata v irtual que não se mater ia l iza em uma cártu la ,se e la pode ser objeto de execução ,por que não tem papel ,não tem documento ,não tem base f ís ica ,não tem cártu la .

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O Fábio Ulhôa admite. Mas alguns processual istas entendem que como a le i não prevê expressamente a execução da dupl icata v ir tual dever ia haver uma a lteração legis lat iva para que e la pudesse ser objeto de execução .O T J /SP já decidiu admit indo não só a execução , mas como decretação de falência com base em dupl icata v i rtual .

Hoje estabelecimento é a unidade f ís ica do empresár io, mas na era da computação não há como se negar que o s i te é um estabelecimento eletrônico, não há com o se negar .Por exemplo: vou comprar uma geladeira e antes quero pesquisar .Se entro na internet para pesquisar os t ipos e preços, eu estou entrando no estabelecimento ,no s i te da empresa .E aí agente vai a lém ,deixa-se de cobrar ICMS quando uma empresa vende a mercador ia? não. Se você fica preso ao texto fr io da le i , se você na interpretacão da norma jur íd ica você não a trás para o mundo contemporâneo , você não vai seguir essa evolução ,e não se esqueça que o dire ito comercia l é um dire ito eminentemente consuetudinár io, de or igem costumeira .

A at iv idade mercant i l , na sua or igem , e la era regrada pelo d i rei to comum , pelo di rei to c iv i l ,mas o excessivo formal ismo das normas do dire ito c iv i l estavam dificultando a evolução da at iv idade comercial ,porque ,a at iv idade comercia l caracter iza-se pela sua velocidade, pela sua celer idade. Você vai aqui em baixo você compra uma coca-cola e você estará celebrando um contrato de compra e venda mercant i l em 5 minutos, então com a idade média os mercadores abandonaram as normas do dire ito c iv i l sobre at iv idade comercial e adotaram praxes sobre essas normas e essa s praxes depois evoluiram para const i tui r aqui lo que hoje é at iv idade comercial ,então você não pode esquecer esse traço costumeiro no di re ito comercia l , em que a praxe vem antes da le i , eu vou dar um exemplo : o cheque visado, este hoje prat icamente perdeu lugar para o cheque bancár io, administrat ivo .O banco da o v isto cert ificando que aquele cheque tem suficiente provisão de fundos. O cheque v isado só fo i tratado por norma jur íd ica com a lei 7357/85 no seu art 7 ,pela pr imeira vez uma le i d isc ipl inou o cheque visado , ou se ja , até 1985 o v isto era praxe bancár ia ,objeto de assento no registro de comércio .Então na at iv idade mercant i l a praxe vem sempre antes da le i ,o lha os contratos de factor ing, não tem lei e o própr io contrato de franquia, ,a le i só se preocupou com as tratat ivas antes da celebracão de contrato.O própr io leasing que a le i só se preocupava com o

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aspecto fiscal ,por tudo isso negar ao s ite ser estabelecimento é negar o óbvio .O que faz a r iqueza do direi to é a interpretação .

Em matér ia de fa lência,regrada pelo decreto lei 7661/45, no seu art igo 7diz que "o ju izo competente para decretar a fa lência é o ju ízo do pr incipal estabelecimento do empresár io comercial .É lógico que eu já estou atual izando a expressão ,porque no art 7 fa la comerciante. Pr incipal estabelecimento ,não é por razões de direção ,pr incipa l estabelecimento é aquele lugar de onde emanam as ordens, de onde está s i tuada a admnistração ,onde estão os l ivros.

Admitamos que uma sociedade tenha sede e uma sa la em Copacabana e o seu pr incipal estabelecimento , a sua administração e os seus l ivros este jam em Nova Iguaçu, nesse caso o ju ízo competente para decretar a fa lência será o ju ízo de Nova Iguaçu .Então vejam, não é necessar iamente o lugar onde se s i tua a sede e há uma razão ,porque decretada a fa lência o pr imeiro passo do s índico será a arrecadação dos bens e dos l ivros do fa l ido, art 63 I I I , então fica mais fác i l que a fa lência seja decretada no lugar do pr incipal estabelecimento.Eu já disse que o estabelecimento não tem personal idade jur ídica ,mas pode ser objeto de dire ito, mas pode receber a proteção da lei

Ant igamente d iferenciava-se fundo de comércio de estabelecimento, a doutr ina moderna emprega como s inônimos fundo de comércio ,estabelecimento e existe um outro termo Azienda .

Fundo de comércio = estabelecimento= az ienda

A lei de locação 8245/91 e la protege o fundo de comércio ,ou se ja , fundo de comércio é objeto de dire ito quando permite ao locatár io ,na locação não residencia l , que desde que ele preencha os requis i tos legais ,o di re ito a renovação do contrato. A le i a í está protegendo o fundo de comércio ou estabelecimento .Agora não tendo personal idade jur ídica o estabelecimento não pode ser suje ito de d irei to .

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A empresa pode ser objeto de dire i tos também, podem ter a tute la de proteção da lei .Nós fa lamos que o nosso d irei to não admite como regra a sociedade única, só a sociedade que nasça com um único sócio todavia, a le i 6.404 em seu art 206 inc I d,admite que a S.A , fique reduzida a um único acionista que possa recompor o quadro societár io até a rea l ização da próxima assembléia geral , isto porque o legis lador aqui v isa a proteger a empresa, a at iv idade economica, v isa a evi tar que desapareça aquela at iv idade econômica.Como a assembléia geral ordinár ia pode ser real izada dentro de pr imeiro quadrimestre do ano, 1de janeiro à 30 de abr i l , o prazo médio para a recomposição do quadro societár io é de 1ano,eu d igo quadro médio porque se a AGO que constatou que a constatação deve ser fe ita na assembléia ordinár ia na S.A ,que constatou que a companhia só t inha um acionista ,se e la fo i real izada em 2 de janeiro de 2001 e se a AGO de 2002 foi real izada em 30 de abr i l de 2002 o prazo será super ior a um ano, mas se revertermos, se a AGO de 2001 foi em abr i l e a AGO de 2002 foi em janeiro o prazo será infer ior a um ano ,por isso é que se d iz que o prazo médio para a recomposição do quadro societár io é de 1 ano em mater ia de S.A. , e essa norma v isa a proteção e preservação da empresa.

O decreto 3.708 de 1919 que d isc ip l ina a sociedade por quotas tem um art igo que é o art 18, esse art igo manda apl icar suplet ivamente as normas da legis lação sobre S.A,desde que não contrar ie a sociedade por quotas e por isso a doutr ina e jur isprudência no s i lêncio do decreto 3.708 ,apl ica essa norma da lei 6 .404 do art 206 inc I ,d à sociedade por quotas,admit indo que quando reduzida a um único sócio o quadro societár io possa ser recomposto dentro do prazo de um ano ,porque esse é o prazo médio da S.A .

A le i 10.406 ela expressamente contém uma norma genér ica sobre as sociedades que admite, no art 1033 inc IV, e la prevê que na fal ta de plural idade de sócios possa ser composta no prazo de 180, então a part i r do momento que t iver eficácia a le i 10.406 aquele prazo das sociedades por quotas não será mais o que a doutr ina e jur isprudência consagrava de 1 ano, será de 180 dia ,todavia as regras da 10.406 ressalvou a legis lação específica sobre S.A, então ,no que toca a S.A cont inuará a prevalecer aquele prazo do art 206, inc I ,d prazo médio de 1 ano, tudo isso visando a

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proteção da empresa, a l iás apesar da le i de fa lência que é de 45,não havia surgido e se desenvolvido a Teor ia da Empresa ,mas em 2 pontos agente pode d izer ho je que essa lei v isa a preservação a empresa ,pr imeiro no inst i tuto da concordata ev itando a fa lência e segundo que o decreto 7661/45 admite, excepcionalmente, que por del iberação dos credores eles organizem uma sociedade para cont inuarem com o negócio do fa l ido ,não deixa de ser traz ida para ho je uma norma protetora da empresa ,da at iv idade econômica.

Obs: Jorge Lobo mostra que o decreto le i 7661/ 45, nesses dois aspectos, sem saber, já estava v isando a proteção da empresa , da at iv idade econômica.

ATO CONSTITUTIVO DAS SOCIEDADES

Em pr imeiro lugar as sociedades regidas pelo código comercial , em que sou obr igada a fa lar porque, embora não sejam mais prat icadas,constam na lei 10.406.

O ato const i tut ivo tem natureza contratual ,não só pelo art 300 do c.com ,como também pelo art 302 . O art 300 d iz o seguinte : o contrato de qualquer sociedade comercial só pode provar-se por escr itura públ ica ou part icular etc .O contrato(ver) .O 302 dá os requis i tos do instrumento .No 302 eu sugiro que vocês façam as seguintes remições nesse art que e lenca os requis i tos dos contratos do ato const i tut ivo das sociedades regidas pelo código.

Pr imeiro le iam a le i 8884/94 ar t 56.No art 56 apesar de estar nessa lei e le consubstancia uma norma genérica d izendo o seguinte: As juntas comerciais ou órgãos correspondente nos Estados não poderão arquivar quaisquer atos relat ivos à const ituição , transformação , fusão , incorporação ou agrupamento de empresas, bem como qualquer al terações, nos respect ivos atos const itut ivos , sem que dos mesmos conste .Então o art 56 enumera os requis i tos que devem constar do ato const i tut ivo da sociedade .Por sua vez o decreto 1.800/96 art 53 também elenca os requis i tos que devem constar do ato const itut ivo de sociedades.Esse decreto regulamenta a le i 8934/94,aquela le i que cr iou o registro públ ico de empresas mercant i l ,daí eu vou concordar com Fábio Ulhôa Coelho ,que esse d isposi t ivo o da le i 8884/94 e do decreto 1800/96 revogaram o art 302 do código com.

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A sociedade por quotas, o decreto 3.708 no art 2 manda observar as normas dos art igos 300 e 302 do código com. sobre o ato const i tut ivo da sociedade por quotas .Hoje deve se entender aqueles art igos daquelas le is ,porque a sociedade por quotas ela se assemelha as sociedades do código por ter natureza contratual da mesma forma que as sociedades do código .Por isso é que o art 2 do decreto 3.708 manda apl icar as normas do código comercial , que hoje devemos entender aquela duas leis .

A S.A não tem natureza contratual .A S.A tem natureza inst i tucional .

Quando se fa la que entre as sociedades do código e as sociedades por quotas que o ato const i tut ivo tem natureza contratual ,não é contrato bi lateral ,porque o contrato bi lateral caracter iza-se pelo conflito de interesses ,pelo antagonismo de interesse, basta ver a compra e venda ,o vendedor que receber o preço o comprador quer receber o bem.O contrato social corresponde a contrato plur i lateral e essa caracter ização fo i dada por Túl io Ascarel l i . ( jur ista I ta l iano ) - ver como escreve .

OBS:Tanto a I tá l ia quanto Brasi l ader i ram às convenções de Genebra sobre a letra de câmbio ,a nota promissór ia e cheque ,então quando Ascarel l i comenta a le i uni forme de Genebra , o nosso direi to consagrou essa le i ,então a convenção de genebra fo i promulgada e fo i introduzida no nosso dire i to.Ë pena que a lei 10.406 em alguns pontos tenha se afastado da lei un i forme de genebra e vol tado ao s is tema do decreto 2044 de 1908.

1-O ato const i tut ivo da sociedade ,em pr imeiro lugar deve precisar ident ificar os sócios. A part i r do momento em que a sociedade tem personal idade jur ídica, que al iás fo i atr ibu ída não pelo código comercial ,mas pelo código c iv i l quando d iz em seu art 16: São pessoas jur ídicas de dire ito pr ivado ,as sociedades c iv is as sociedades comerciais . A part i r do momento em que a sociedade tem personal idade jur ídica não há necessidade que os sócios de uma sociedade comercia l sejam empresár ios comerciais .

2-Segundo a sociedade deve ter o nome empresar ia l e esse nome var ia segundo o t ipo de cada sociedade .

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3-terceiro deve-se t ipificar no contrato o t ipo da sociedade se é uma daquelas sociedades do código ou se é uma sociedade por quotas .

4-Deve constar do contrato o lugar da sede e tendo natureza contratual , toda vez uma sociedade por quotas cr ia ou ext inga uma fil ia l tem que haver al teração no contrato e tem que levar ao arquivamento na junta comercial .Quer d izer uma sociedade por quotas que tenha 30 fil ia is dá um trabalho danado, não hoje com o computador .

Alem disso o contrato social deve indicar

5- o capital da sociedade e a forma de d is tr ibu ição desse capital entre os sócios .A indicação do sócio gerente não é necessár ia nas sociedades do código e nas sociedades por quotas porque ? Porque e las dispõe em que na fa lta de indicação todos os sócios consideram-se habi l i tados para o exercíc io da gerencia ,que modernamente agente deve falar admnistração .Essa norma a lém de se apl icar às sociedades do código pelo ora revogado 302 n3 em matér ia de sociedades por quotas essa norma está no art 13 “O uso da firma cabe aos sócios gerentes;se porém , for omisso o contrato ,todos os sócios dela poderão usar”’ .

A regra é de se indique quem é o sócio gerente , pr incipa lmente porque o sócio major i tár io va i querer indicar o sócio gerente

Outro requis ito do contrato social é o

6- Prazo da sociedade ,não parece ,mas tem um a importância muito grande .Pode-se estabelecer que ela v igorará por prazo indeterminado ou por um tempo determinado. Eu sempre aconselho que se estabeleça a v igência por prazo indeterminado ,por um lado a sociedade pode estar operando com sucesso e os sócios podem não observar que se expirou o prazo de vigência ,nessa h ipótese a sociedade cont inuando a operar ela se tornará sociedade i rregular , e daí que todos os sócios passarão a ter responsabi l idade sol idár ia e i l imitada,então é um r isco .Você pega um contrato social bota na gaveta esquece que ela que e la fo i const i tu ída por um prazo de um ano ,expira-se esse prazo e ela cont inua a operar e os sócios passarão a ter responsabi l idade sol idár ia e i l imitada de natureza direta e não subsidiár ia ,porque ela deixou de exist ir como sociedade regular ,ou se ja , deixou de exist i r aquela separação patr imonial da sociedade e dos sócios ,então a responsabi l idade é direta.

Agora quando o código comercial t rata do sócio com responsabi l idade i l imitada, porque o prof já d isse que nas sociedades do código pelo menos um dos sócios deve ter responsabi l idade i l imitada,

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sendo que na sociedade em nome colet ivo todos tem responsabi l idade i l imitada. Mas nas sociedades do código como são sociedades regulares,o art 350 diz que essa responsabi l idade é de natureza subs id iár ia .

Pr imeiro devem ser excut idos os bens sociais e não bastando ou não exist indo aí deve-se executar os bens part iculares desses sócios ,mas isso pela regra se apl ica as sociedades do código ,porque e las são regulares ,aquelas sociedades por quotas que expirou o prazo e cont inuou a operar torna-se i rregular desaparece a separação patr imonial , então a responsabi l idade dos sócios é i l imitada de natureza di reta porque não existem bens da sociedades que possam ser executados pr imeiramente.

Obs: Ator de novela que está fazendo sucesso é convidado para trabalhar no teatro ,então a produtora da peça const i tu iu uma sociedade em conta de part ic ipação com o atores em que ela era sócia ostens iva e os atores eram sócios ocultos .E la como empresár ia indiv idual ce lebrou o contrato de locação com o teatro ,e la que celebrava os contratos de publ ic idade .A direção de teatro , a agência de publ ic idade não sabia que por detrás dela havia uma sociedade em conta de part ic ipação entre ela e aqueles atores . A sociedade em conta de part ic ipação de certa forma tem o seu lugar ,o que prat icamente matou fo i que ela gozava se pr iv i lég ios fiscais ,por não exist i r ,não se revelar , mas na época do Col lor fo i aprovada uma le i acabando com esses pr iv i lég ios ,então muitos que t inham essas sociedades deixaram de ter

A forma de l iqu idação da sociedade, não é uma cláusula obr igatór ia porque no s i lêncio do contrato ,apl icam-se as normas do código com art 335 a 353 . Igualmente a forma de part ic ipação dos sócios nos lucros da sociedade, se o contrato for omisso o código com. Supre no art 330 a forma de d istr ibu ição dos lucros entre os sócios ,porque pr incipa lmente aqueles que não são advogados, entendem que obr igator iamente os lucros devem ser d ist r ibuídos de acordo com o grau de part ic ipação de cada sócio no capital social , quem tem 50% tem que receber 50%, quem tem 30% tem que receber 30%, não é uma regra obr igatór ia porque na le itura do 330 extrai - se que os sócios tem l iberdade de disporem di ferentemente , eu posso fazer com você uma sociedade em que você tenha 70 % do capita l e eu tenho 30%, mas você não tem tempo para se dedicar à essa sociedade, eu é que vou estar lá o dia inte iro . Então nada impede que você reconhecendo isso que se coloque no contrato que os

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lucros serão distr ibuídos meio à meio, não há obr igator iedade se ser de acordo com o grau de part ic ipação de cada sócio .

Rio, 13/03/2002

2ª AULA

O ato const itut ivo das sociedades por quotas e das sociedades do código tem natureza contratual , d i ferentemente da S.A que é um ato inst i tucional , não é contrato .

Elementos da Sociedade

O pr imeiro e lemento é a nacional idade, porque independente da sociedade ser Brasi le i ra ou estrangeira vai -se saber a que le i e la está se submetendo. A const i tu ição or ig inar iamente definia sociedade brasi le i ra no art 171, mas ouve uma emenda que revogou, mas isso não s ignifica que a const ituição não cont inue entendendo que sociedade brasi le i ra é aquela const ituída sobre as le is do País e que tenha sede e administração no País . Por outro lado a legis lação infraconst itucional ,e la define da mesma maneira,o decreto lei 2627/40 era o decreto le i que regulava a S.A, a í adveio a le i 6404/76 mas manteve a lguns art igos do decreto le i anter ior , o decreto le i 2627/40 art igos 59 a 73.Então o art igo 59 a 73 do decreto- lei fo i mantido e o art igo 60 diz que “São Nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasi le i ra e que têm no País a sede de sua administração”, ou seja ,é o mesmo entendimento, sociedade brasi le ira é aquela const ituída sobre as le is do País e que tem a sede e administração no Pa ís .

O novo código c iv i l e le também dispõe sobre sociedade brasi le i ra. O art igo 1126 do novo código c iv i l d iz a mesma coisa‘ ’é Nacional a sociedade rea l izada em conformidade com a le i Brasi le i ra e que tenha no país a sede de sua administração“, quer dizer repet iu a definição do decreto le i 2627/40.Agora o art 72 do decreto lei 2627/40 ex ige o consent imento unânime dos acionistas para a mudança da Nacional idade da companhia .

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O novo código c iv i l no art 1127 diz “não haverá mudança de nacional idade de sociedade Brasi le i ra sem o consent imento unânime de sócios e acionistas”, manteve o mesmo cr i tér io com a vantagem que o 72 do decreto lei 2627/40, e le remete apenas a S.A e essa regra do 1127 da lei 10.406 refere-se a qualquer t ipo de sociedade.

O segundo elemento é o nome da sociedade quando se fa la nome é o nome jur ídico, o nome empresar ia l ,é o nome sobre o qual a sociedade atua. Esse nome empresar ia l não se confunde com t í tulo de estabelecimento, nem com marcas, nem com sinais e s ímbolos .

Porque a marca refere-se ao produto ou ao serviço,o t í tu lo de estabelecimento é uma expressão de fantasia Ex :Ponto Fr io, s inais e s ímbolos são instrumentos de propaganda ,então não se confundem com o nome empresar ia l .

O novo código c iv i l d isc ip l ina o nome empresar ia l nos art igos 1155 a 1168.A lei 8934/94 ,no art 33diz que : A proteção ao nome empresar ia l decorre automaticamente do arquivamento dos atos const i tut ivos“, então basta o arquivamento dos atos const itut ivos na junta comercia l para que esse nome empresar ia l tenha proteção. Se essa proteção depende do arquivamento do ato const i tut ivo, a sociedade ir regular ,que pode ter nome ela não tem proteção, porque ela é i rregular , porque o seu ato const i tut ivo não está arquivado ,a l iás é o própr io código comercial que permite que a sociedade embora i rregular que ela possa ter nome no art 305 n 9. , pode ter nome mas esse nome não terá proteção da le i , ou se ja, a sociedade arquivando o seu ato const i tut ivo poderá adotar o mesmo nome da sociedade i rregular .

O decreto 1800, art 61 que regula a le i 8934/94 quanto a ao nome empresar ia l exige se você quer uma proteção,além do lugar da sede você vai ter que regist rar o nome em cada junta comercial .Se a empresa tem sede no Rio de janeiro e arquivou o ato const i tut ivo no Rio, não tem proteção em Minas, o que segundo Tavares Borba contrar ia uma Convenção Internacional que o governo brasi le i ro rat ificou e que dispensar ia esse registro em todo terr i tór io nacional ,bastar ia na sede ,mas a esse decreto não há decisão em sent ido contrár io. Dec 1800/96 que regula a le i 8934/94.

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Então o problema dos nomes é não só evi tar a concorrência deslea l , mas a proteção à c l ientela para que não seja enganada, por isso a le i 8934/94 no seu art 34 diz ‘ ’O nome empresar ia l obedecerá aos pr incípios da veracidade e da novidade “,se a sociedade tem por objeto venda de eletrodomést icos ela não pode,com a sua denominação, refer i r -se a art igos infant is ,porque está fer indo o pr incípio da veracidade.

Se uma sociedade por quotas ,o nome é expresso através de razão social , Ol iveira e companhia LTDA ,e se entre os sócios não existe Ol ive ira estará fer indo o Pr incíp io da Veracidade ,ou se existe Ol ive ira e esse deixa de ser sócio deve mudar a razão social ,por quanto muito se admite que na nova razão socia l coloque: Sucessor de Ol iveira e companhia LTDA ,esse é o Pr incíp io da Veracidade.

O pr incíp io da novidade é que impede que uma sociedade cujo nome foi objeto de arquivamento que uma outra obtenha arquivamento com o mesmo nome. A lei 6404/76 ela tem uma regra re lat iva a S.A . logo no seu iníc io art 3 par 2.

Para se saber se existe semelhança ou não,deve-se examinar o núcleo pr incipa l do nome .Se o nome de uma sociedade é A lvorada l tda e uma outra tem o nome Pr imavera l tda ,não há co l isão porque o núcleo do nome é d i ferente .Há muitos anos atrás exist ia aqui no Rio uma construtora muito famosa e poderosa Veplan Imobi l iár ia e alguém cr iou construtora Viplan, fo i ao STF e o STF entendeu que isso poderia cr iar confusão e certamente porque a c l ientela, ela raciocinar ia da seguinte maneira :Construtora Viplan faz parte do grupo da Veplan Imobi l iár ia .Eu acho que um dos poucos que teve sorte com a impugnação,não sei se do nome ou da marca fo i o sorvete Sem Nome ,porque e le era para ser É bom ,a K ibon impugnou aí a lguém resolveu co locar Sem Nome e ficou conhecido como sem nome ,então tem que observar os pr incípios da veracidade e da novidade.

Outra coisa, vamos admit ir uma sociedade que arquivou o seu ato const itut ivo tem a proteção legal de seu nome ,mas essa sociedade que fo i const i tuída por prazo determinado cessou o prazo e cont inuou a operar ,portanto, sociedade i rregular , e la perde a proteção legal ao nome ,ainda a le i 8934/94 art 59 .

Nome empresar ia l é o gênero no qual comporta duas espécies,de um lado firma ou razão social , de outro lado denominação.

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Nome Empresar ia l :

- F i rma ou razão socia l

- Denominação

Firma é para o empresár io indiv idual, razão social é para sociedade,e a razão social refere-se ao patronímico de alguns ou de outros sócios .De outro lado nós temos a denominação que é a outra espécie .A denominação refere-se ao objeto da sociedade, a sua at iv idade ,mas a le i 6404/76 no seu art 3 par 1 permite que a denominação da S.A possa se refer i r ao nome de outro fundador que fo i importante para a companhia,ou o de um acionista ,ou de qualquer pessoa que tenha prestado serviço re levante,que tenha s ido decis iva para a companhia Ex: Banco Bozano Simenz, Bozano do Jú l io Bozano e S imenz, pelos serv iços que e le prestou ao Banco,então excepcionalmente admite-se que na denominação possa constar o nome do fundador ou o de um acionista ou de qualquer pessoa que tenha s ido importante .

A l tda pode usar denominação ou razão social , a S .A só pode usar denominação . Esso Brasi le i ra de Petróleo l tda , denominação .(obs minha: Petróleo refere-se a at iv idade da sociedade)

As sociedades do código só pedem expressar seu nome empresar ia l através de razão social e só podem constar no nome empresar ia l das sociedades do código o nome de um sócio que tenha responsabi l idade i l imitada, nas sociedades regidas pelo código.

Vamos tomar por exemplo as sociedades em comandita, que a doutr ina e a jur isprudência passaram a denominá- la de comandita s imples. Porque o código não usa essa expressão ?é que poster iormente surgiu uma comandita por ações e para não confundir com a comandita não por ações a doutr ina e a jur isprudência passaram a denominá- la de comandita s imples.

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Na sociedade em comandita s imples nós temos dois t ipos de sócio,o sócio comanditado que tem responsabi l idade i l imitada,o comanditár io que tem responsabi l idade l imitada,digamos que um sócio comanditado se chame Mart ins, então na razão socia l dessa sociedade só pode constar o nome dele Mart ins e companhia, se figurar um nome empresar ia l na razão social , o nome do sócio com responsabi l idade l imitada; Santos, e le passa ter responsabi l idade i l imitada, porque,a part i r do momento de que no nome deve constar apenas o nome do sócio com responsabi l idade i l imitada e se aparece o nome de Santos, terceiros vão crer que e le tem responsabi l idade i l imitada, por isso então o código prevê essa regra de se o sócio de responsabi l idade l imitada e seu nome constar da razão social ele passa a ter responsabi l idade i l imitada.

Então S.A só pode usar denominação, sociedades do código razão social , sociedades por quotas tanto pode ser denominação quanto razão social ,não esquecendo que a razão socia l prende-se ao nome de um ou de mais sócios ,enquanto a denominação ou é expressão de fantasia ou diz respeito a sua at iv idade .Coca – cola refrescos S.A.

Então o pr imeiro e lemento e nacional idade e o segundo e lemento é o nome.

OBS:O decreto1800 ex ige que você arquive em cada ponto do terr i tór io Nacional , Lu ís Emidgio acha que a regra está certa :a empresa, a inscr ição do empresár io no registro própr io segundo o uso exclusivo do nome nos l imites do respect ivo Estado, mas o uso previsto neste art igo estender-se-a a todo o terr i tór io Nacional se registrado na forma da le i especial ,não há uma lei nesse sent ido,você não tem dentro do código comercial o dec 57275 que aprovou uma convenção Internacional, e o decreto que aprovou uma convenção e le tem força de lei ord inár ia ,mas o própr io registro exige que você tenha que registrar em cada ponto do terr i tór io Nacional , agora para o prof ser ia produt ivo uma lei .E le acha um absurdo que você tenha que regist rar em cada ponto do terr i tór io nacional , agora o argumento que deram é o seguinte : você quando vai arquivar o ato const i tut ivo na junta do Rio de janeiro você tem quem que ter a busca prévia ,que refere-se só ao terr i tór io do Estado, ora existem computadores hoje que poderiam fazer a inter l igação com um registro públ ico de empresa mercant i l em que você arquivando o ato no Estado do Rio de Janeiro já constar ia no regist ro Nacional .

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Tavares Borba raciocina no sent ido de que: se a convenção visou a proteger as sociedades estrangeiras,deve-se admit i r a extensão para a sociedade brasi le ira .

O terceiro elemento é o capita l . Ex iste o pr incíp io da intangib i l idade do capital social , va le dizer o capita l social não pode ser empregado para o cumprimento das obr igações sociais .Só existe uma exceção no dire i to pos it ivo, que é em matér ia de S.A quando para o reembolso dos haveres do acionista diss idente, porque um dos dire itos essencia is do ac ionista é se reembolsar quando exerc i tar o di re ito de recesso. Sendo d ire i to essencial não pode se pr ivar nem pelo estatuto e nem pela assembléia , mas pode ocorrer que a companhia não tenha lucros, não tenha reservas l ivres e como o reembolso que é um dire i to essencial do acionista o art 45 da lei 6404 no par 6,admite que a companhia que empregue parcela do capital para reembolsar o diss idente. Todavia , a companhia nessa h ipótese,de 120 dias terá que recompor o quadro acionár io,subst itui r aquele acionista diss idente e ta l ocorrendo o capital ficar ia recomposto, mas se a companhia não subst itui o d iss idente no prazo de 120 d ias e se sobrevenha a fa lência, por qualquer causa, se a massa fal ida não t iver força,não t iver recursos para pagar os credores anter iores ao pagamento com ofensa do capital ,o s índico deve propor ação revocatór ia contra aquele acionista diss idente que fo i pago com parcela do capital para que e le devolva esse valor recebido,é a única hipótese que se prevê tocar no capita l para cumprimento de obr igação social , mas com essa c i rcunstância,se a companhia fa l i r o d iss idente vai ter de devolver .

Serão os credores anter iores ao momento em que a companhia pagou o diss idente com parte do capital ,a le i está protegendo os credores anter iores.

Ver na lei de fa lência no art 52 que trata da ineficácia re lat iva a determinados atos perante a massa , fazer remissão ao art 45 par 6,7,8,porque sendo na hipótese de revocatór ia que não está na le i de fa lência é matér ia que se presta a questão de concurso.

O art 52 da lei de fa lência d iz o seguinte :Não produzem efe ito relat ivamente a massa , independentemente de fraude etc, a í vem um a sér ie de atos e a outra hipótese não está lá está na lei da S.A.

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4-Outro e lemento da sociedade é a sua sede ,mas não esqueçam que para fins de falência o ju ízo competente não é necessar iamente o da sede porque a le i de fa lência no art 7 d iz que o ju ízo competente para a decretação da falência é o do pr incipal estabelecimento do credor, que pode ou não corresponder a sua sede.É no pr incipal estabelecimento,porque lá é que devem estar os bens,os l ivros .O pr imeiro ato do s índico é arrecadar os bens e os l ivros.

5-Outro e lemento é a administração da sociedade,não esqueçam que o administrador não é mandatár io da sociedade, e le não representa a sociedade ,ele é órgão da sociedade e como órgão e le gera a vontade social .Como diz Pontes de Miranda e le preserva a sociedade, ele não é mandatár io é órgão,gera a vontade social .Tanto não é mandatár io que enquanto o mandatár io só pode prat icar os atos d iscr iminados no instrumento do mandato, o administrador da sociedade está habi l i tado para prat icar todos os atos necessár ios para que a sociedade atue,não havendo necessidade portanto que esses atos sejam discr iminados no contrato .

A le i 10.406 atr ibui ao administrador responsabi l idade como mandatár io ,e le não é mandatár io, e tem tb outra regra em que o administrador pode ter que ressarc i r a sociedade quando agir com culpa, a í vem a seguinte questão: c idadão que é incompetente,e le fo i designado pelo administrador,e fo i incompetente, ele não tem culpa se ele é incompetente ,e le não agiu com negl igência, imperíc ia ou imprudência ,va i ter que ressarc ir a sociedade?

Imagine colocaram culpa e não colocaram dolo ,quer dizer tem certos detalhes aqui no novo código c iv i l . ,quer dizer então que basta a mera culpa .E le dever ia ter repet ido a redação do dec 3.708 ou da lei 6404 –responde quando agir com violação da le i - inf ração do contrato ou do estatuto ,vai ficar um ponto de interrogação .

Nas sociedades do código o administrador deve ser sócio, como também na l tda. Tanto pode que o dec 3708 emprega a expressão sócio gerente . Na S.A o di retor não precisa ser acionista .

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OBS: O membro do conselho de administração,que não é órgão execut ivo,porque órgão execut ivo da companhia é a di retor ia .Conselho de administração considerando que e le pode ter também função de del iberação desde que não seja aquelas matér ias pr ivat ivas da assembléia ,mas com ele pode ter , segundo o estatuto, poderes de del iberação a le i exige que e le seja acionista .

6-O sexto e lemento é o objeto da sociedade .Desde o código com. de 1850 no art 287 que se d iz que o objeto deve ser l íc i to .A le i 8934/94 no seu art 35 inc I repete a mesma co isa , que o objeto não pode ser contrár io aos bons costumes ou a ordem públ ica.

Sócios: Direitos e Deveres

Os sócios tem uma re lação de part ic ipação com a sociedade,e essa relação lhe gera di re itos de natureza pessoal e patr imonial , o status de sócio lhe confere esses dire itos.

De natureza pessoal ,o sócio tem dire i to de part ic ipar das del iberações sociais , tem direi to de voto,de fiscal ização, mas devo lembrar que quanto a S.A o di rei to de voto não é um dire i to essencial do acionista , porque o art 109 dessa le i quando enumera os di re itos essenciais não inclui o di rei to de voto porque o art 111permite que o estatuto possa pr ivar o acionista preferencia l do direi to de voto ou que ele tenha dire i to de voto com restr ições , isto é ,apenas sobre determinadas matér ias, por isso é que na S.A o di re ito de voto não é d ire i to essencial ,porque se o fosse o estatuto não poderia pr ivar o preferência l ista do di re ito de voto ,mas salvo as ações preferênciais o d i rei to de voto é um direi to de natureza pessoal dos sócios.

E os sócios também tem direi tos de natureza patr imonia l .O d ire i to de part ic ipar dos lucros da sociedade,o direi to da part ic ipar da part i lha,dos haveres sociais no caso de l iqu idacão da sociedade.

O código com diz que nenhum sócio pode ser pr ivado dos lucros da sociedade art 288. Todavia modernamente interpreta-se no sent ido de que nula não é a sociedade mas a c láusula contratual ,v isando a preservação da empresa,e nula a c láusula re lat iva às distr ibuições dos lucros apl ica-se o art 330 ,que vocês devem colocar como remição lá no 288, porque o 330 d iz: s i lenciando o contrato sobre a forma de distr ibuição dos lucros essa deve ser fei ta segundo o grau de part ic ipação de cada sócio no capital .

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O novo código c iv i l no art 1008 consagra o entendimento atual : é nula a est ipulação contratual que exclua qualquer sócio de part ic ipar dos lucros e das perdas.

O nosso código comercial prevê uma hipótese em que o sócio pode ser pr ivado da part ic ipação do lucro, quando e le trata na sociedade de capital e indústr ia ,que al iás vai acabar com a le i 10.406 ,e le d iz que o sócio de indústr ia que prestar seu serviço a qualquer outra pessoa que não seja a sociedade e le pode ser pr ivado de part ic ipar do lucro art 317 al ínea 2 do código com.

Também não faz mais sent ido a sociedade de capital e indústr ia ,porque se você quer ter uma sociedade com uma pessoa que é importante pelo seu trabalho, ou você a coloca como sócia ou a contrata como empregado,então não há mais razão de você const i tu ir uma sociedade de capita l e indústr ia a inda mais porque o sócio capital is ta tem responsabi l idade i l imitada .

Além de d irei to é lóg ico que os sócios tem deveres e o pr incipal dever dos sócios é contr ibuir para o capital socia l ,e le pode fazê- lo em dinheiro,em bens móveis ou imóveis, mediante cessão de d irei tos,ou até mesmo ele pode integral izar o capital , tudo isso dependendo do que o contrato prevê mediante transferência de t í tu los de crédito ,conforme o art 287 do código com.

Pr imeiro lugar observem que quanto aos t ipos de contr ibuição e le se refere a efe itos. O que é efei tos ? O nosso código comercial fo i influênciado pelo código comercial Francês de 1807 e na França t í tu lo de crédito corresponde a expressão effeta de commerce e traduziu-se por efe i tos ,mas se agente perdoa porque era 1850 ,a le i de dupl icata 5474/68 lá no art 2 numa parte refere-se a t í tu lo de crédito como efe i to comercial ,então sempre quando você encontrar no código o termo efei tos s ignifica t í tulos de crédito .

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Outra observação é na parte final do 287 quando d iz: ou em trabalho ou em indústr ia .Pe la le itura dar ia para entender que o sócio poder ia contr ibuir com o seu trabalho para o capital .

Houve uma preocupação com a sociedade de capital e indústr ia .

Ocorre que o sócio de indústr ia não contr ibui para o capita l tanto que ele é isento de responsabi l idade,e o art 321 diz que se o sócio de indústr ia contr ibuir para o capital e le passa a ter responsabi l idade i l imitada .Então o sócio de indústr ia contr ibui com o seu trabalho para a sociedade e não para o capital , se o sócio descumpre essa obr igação de contr ibuir para o capita l e le está sujei to até a exclusão da sociedade. O código com trata da matér ia no art 289 e o sócio que descumpre esse dever denomina-se sócio remisso .

OBS:Quando nós estudarmos sociedade por quotas o prof . vai examinar essa matér ia e vamos ver que o art 8 do dec.3708 permite inc lusive que a própr ia sociedade adquira as quotas do sócio remisso. Se e la adquire as quotas do sócio remisso ou de qualquer outro sócio ela passa a ser sócio de se mesmo . A le i 10.406 não prevê essa hipótese da sociedade se torna sócia de s i mesmo .

Sócio Menor

Na S.A não há problema algum, porque a S.A é sociedade por ações.Nas sociedades regidas pelo código,considerando, que pelo menos um dos sócios tenha responsabi l idade i l imitada , o código não permite que o menor possa ser sócio, art 308.

O art 308 trata da h ipótese em que há o fa lecimento de um dos sócios e o herdeiro seja menor,não permite o ingresso desse menor e isso resulta de que o menor também não pode ingressar na sociedade or iginar iamente em razão desse r isco de que apenas um dos sócios deve ter responsabi l idade i l imitada .

Na sociedade por quotas o menor pode ser sócio desde que o capital esteja integra l izado. E para entender o dec 3708/19 ,pr imeiros vamos ao art 2 .O art 2 diz que a responsabi l idade dos sócios é l imitada ao montante do capita l social .Só tem um autor Fran Mart ins que interpreta o

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disposi t ivo no sent ido de que o sócio responde com seus bens part iculares pelas obr igações de valor até o capital social e ele mesmo reconhece que é o único autor a entender desse je i to,porque para você entender o art 2 você deve interpretá- lo com o art 9 e art 9 diz : No caso de falência se o capital nào est iver integral izado todos os sócios respondem sol idar iamente pela integra l ização do capita l .

No caso de falência , só no caso de falência é que vai haver essa responsabi l idade sol idár ia pela integral ização .Se o capital não est iver integra l izado mas a sociedade não está fa l ida só o sócio remisso é que se poderá ser compel ido a integral izar a sua parcela do capital , em caso de falência todos os sócios respondem sol idar iamente pela integra l ização , todos inc lusive aqueles que já haviam cumprido a obr igação

Novo código c iv i l estabelece essa responsabi l idade sol idár ia ainda que não haja fa lência,ou se ja ,nós três teremos part i r de 2003 uma sociedade e eu não integral izo, va i haver uma responsabi l idade sol idár ia de todos nós pela integral ização .A le i atual só estabelece essa responsabi l idade sol idár ia no caso de falência.

O art 9º em nenhum momento d iz que essa responsabi l idade ser ia pelo cumprimento das obr igações socia is ,ou melhor ,não diz que todos os sócios responderiam sol idar iamente pelo pagamento aos credores da massa não !!!! !! Só tem responsabi l idade sol idár ia pela integral ização do capital ,por isso é que o menor só pode ser sócio de l imitada quando o capital est iver integral izado ,mas se e le entra na sociedade com capital integra l izado e no meio da vida da sociedade os sócios del iberam aumentar o capital ,não vai haver r isco também de um dos sócios não cumpra o seu dever de contr ibuir? E não vai haver r isco em caso de falência,responsabi l idade sol idár ia ? Sim e é por isso que se entende que sociedade que queira sócio menor , o aumento de capital só pode ser integra l izado à v ista ,não pode ser mediante parcelamento .Então menor pode ser sócio de l imitada desde que o capital esteja integral izado ,desde que nos futuros aumento de capital a integral ização se faça à v is ta e é lógico que não pode ser gerente

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OBS : A integral ização importa em ato de al ienação em caso de bem imóvel .

OBS: Quando há super valor ização existe a responsabi l idade dos sócios .Em matér ia de S.A a le i exige aval iação com 3 per itos extras, a sociedade por quotas se s i lencia , mas por medida de cautela para que o sócio não corra o r isco eu vou integral izar a minha parcela do capital social que é de duzentos mi l reais e digo que o apartamento vale esses duzentos mi l reais enquanto na real idade e le só vale 50,então o professor entende que os sócios podem vir a ser responsabi l izado em razão dessa aval iação exagerada.O novo código c iv i l t rata da matér ia no art 1055.

Sociedade entre marido e mulher

Na década de 50, no in íc io dos anos 60 a jur isprudência entendia que a sociedade entre marido e mulher era nula ,porque impl icar ia na mudança de regime de casamento,mas isso em 1950/60,até que a jur isprudência evolu iu já em 1960 e entendeu que ser ia uma sociedade como outra qual quer.Qualquer sociedade pode ser const i tu ída com intui to de fraude ,não é a só a sociedade entre mar ido e mulher e por isso hoje admite-se sem restr ições que é vál ida a sociedade entre marido e mulher .Todavia a le i 10.406, na v isão do prof . de forma retrograda só admite sociedade entre mar ido e mulher se o regime for o de comunhão parc ia l .

Porque o entendimento da década de 50 quando d iz ia que era forma de fraudar o regime de casamento?,vou dar um exemplo,vamos admit i r que A e B casado sobre o regime da comunhão,t inham lá 4 bens aí A e B const itui ram uma sociedade e t ransfer i ram 2 dos bens do casal para a sociedade,então ele diz que estava modificando o regime de casamento de comunhão para separação,ou vice -versa, quando o regime fosse o de separação e const i tuísse uma sociedade e carreassem todos os bens para a sociedade, mas isso em 1950 in íc io de 60.

Holding

É uma sociedade cujo objeto social é o controle de outras sociedades e nesse caso ela deve ser considerada uma hold ing pura, porque o seu objeto socia l não prevê o desempenho de qualquer at iv idade, é

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exclusivamente part ic ipar do capital de outras sociedades detendo o controle .Hold ing mista é quando o objeto prevê a part ic ipação em outras sociedades detendo o controle , bem como, prevê também o desempenho de at iv idade econômica. Se a hold ing é pura não se pode saber se e la é c iv i l ou mercant i l pelo exame do seu objeto, saber-se –a pelo objeto da controlada se a controlada for mercant i l , a holding é mercant i l .

O prof será obr igado a fa lar das sociedades do código porque o código não está revogado de forma que em relação as essas sociedades o novo código c iv i l mantém todas e las menos a de capital e indústr ia.

Traços comuns das sociedades do código

1-São sociedades contratuais , tanto que o art 300 não deixa dúvida: ’ ’o contrato de qualquer sociedade comercial ’ ’ ,mas esse contrato social é de natureza plur i lateral ,porque há uma convergência de interesses,enquanto o contrato b i lateral ex iste um antagonismo de interesses

2 São sociedades de pessoas ,tanto que o art 334 não permite que o sócio ceda suas quotas a terceiro,salvo com a concordância de todos os demais sócios ,ou seja são sociedades intui to personae .

3- Nessas sociedades pelo menos um dos sócios deve ter responsabi l idade i l imitada ,a não ser na sociedade em nome colet ivo em que todos os sócios tem responsabi l idade sol idár ia e i l imitada ,todavia pelo art 350 do código com, essa responsabi l idade i l imitada é de natureza subsidiár ia .O sócio com responsabi l idade i l imitada só responde se na sociedade executada ,os bens socia is não bastarem para o cumprimento das obr igações sociais .

Agora na sociedade i rregular todos os sócios tem responsabi l idade sol idár ia e i l imitada mas de natureza d ireta e não subsidiár ia, aquela regra de art 350 do código com. sobre a responsabi l idade subsid iár ia só se apl ica a sócio de responsabi l idade i l imitada de sociedade regular ,porque há dist inção entre o patr imônio social e o patr imônio de cada sócio,quando a sociedade é i rregular não existe essa separação e portanto a responsabi l idade dos sócios é d i reta i l imitada e não subsidiár ia.

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A sociedade i r regular tem direi to a concordata ? Ocorre que a nossa lei de fa lência e concordata também fo i influenciada pelo código comercial Francês de 1807 que cr iou o inst i tuto da concordata, as vezes e le bota concordata para comerciante honesto que tenha s ido infe l iz na at iv idade comercial .A nossa le i de fa lência no art 140 diz que não pode impetrar concordata a sociedade que não t iver regular izada a sua s ituação, logo o legis lador presume que a sociedade i rregular não é honesta e portanto não faz jus a concordata, e la pode fal i r ,seja a requerimento de credor se ja auto fa lência, porque em caso contrár io se e la não pudesse fa l i r nenhuma sociedade i r ia se regular izar para nào ficar su je i ta à fa lência , e la está suje ita a fa lência mas o art 9 da lei de fa lência só confere legit imidade para requerimento de falência ao empresár io comercial que t iver a sua s i tuação regular izada, como a sociedade irregular não tem regular izada a sua s i tuação e la não tem legit imidade para requerer a fa lência de outra ,ela pode fal i r mas não pode requerer a fa lência art 9 I I I da lei de fa lência .

O art 303 do código comercial d iz que a sociedade ir regular não tem capacidade processual at iva, mas façam uma remição a í ao CPC art 12 porque o art 12 confere legit imidade at iva e passiva para as sociedades que não tem personal idade jur íd ica,entre as quais se inc lu i a sociedade i rregular , sa lvo para Tavares Borba e Fábio Ulhôa Coelho que entendem que a sociedade i rregular tem personal idade jur íd ica,porque entendem que a questão relat iva a personal idade jur ídica da sociedade comercial deve ser reso lv ida pelo código,e que a personal idade jur idica para as sociedades comerciais exig ir ia na separação do patr imônio sociedades/sócios, como estabelece o art 350,mas o entendimento dominante é de que e las não tem personal idade jur íd ica e a le i10.406 quando se refere as sociedades despersonificadas inc lui as sociedades i rregulares ,que e la chama de comuns.Aqui lo que agente hoje chama de sociedade i rregular a part i r do ano que vem será chamada de comuns.

Obs : A eficácia do novo código c iv i l deverá ser prorrogada

Voltando,então e la pelo art 12 do CPC, será irregular de capacidade processual at iva e passiva e com isso revogou o art 303 do código com.

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Recapitulando,então nós temos como traços caracter is t icos ,por enquanto, das sociedades do código.Pr imeiro por serem sociedades contratuais , segundo sociedade de pessoas , terceiro pelo menos um dos sócios deve ter responsabi l idade i l imitada .

Quarta caracter íst ica o nome empresar ia l só pode adotar razão socia l .

Quinta caracter íst ica, só pode ser administ rador - gerente quem for sócio .

Sexta caracter íst ica, o capital dessa sociedade é d iv id ido por quotas

Sét ima caracter íst ica, o sócio não pode ceder suas quotas a terceiro sem o consent imento dos demais sócios.

Oitava caracter íst ica, ela admita a figura de sócio de sócio ou sócio de segundo grau na parte final do art 334 EX :eu sou sócio de uma dessas sociedades mas por instrumento em separado você se associa a mim em relação as quotas que eu tenho nessa sociedade ,prestem atenção que são duas relações jur ídicas d is t intas ,uma re lação entre a minha pessoa como sócio e a sociedade, e outra relação jur ídica entre nós dois e como quem tem relação com a sociedade, que sou eu, como sócio ,o sócio de 2 grau não pode ple itear qualquer d i rei to em relação à sociedade e ele não tem qualquer responsabi l idade para com a sociedade e nem para com os credores da sociedade .Então esses são os traços comuns dessas sociedades.

SOCIEDADES EM NOME COLETIVO

O seu t raço marcante é que todos os sócios tenham responsabi l idade sol idár ia e i l imitada, mas como eu já adiantei pelo art 350 essa responsabi l idade é de natureza subsidiár ia .E la está regulada no código no art 315 e 316, sendo que é o único t ipo societár io em que expressamente o código na parte final do art 316 consagra a teor ia Ultra Vires .

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Essa teor ia surgiu na Inglaterra para determinar que a sociedade não responderia perante terceiros quando o administ rador prat icasse ato estranho ao objeto socia l , e la não fo i recepcionada pelo di re i to brasi le i ro salvo na sociedade em nome colet ivo no disposto na parte final do art 316.Então nos outros t ipos societár ios a sociedade responde perante 3, a inda que o sócio gerente tenha prat icado um ato estranho ao objeto social .

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES - art igos 311 a 314.

Tem 2 t ipos de sócio o comanditado que tem responsabi l idade i l imitada e o comanditár io que tem responsabi l idade l imitada. Regra s imples para não confundir comanditado de comanditár io .Você tem mais pena do sócio comanditado que tem responsabi l idade i l imitada ? Sim ,coi tado!!!Voce associa comanditado com coitado ou então porque que o comanditár io tem responsabi l idade L imitada? Poque e le não é otár io. Então essa é a caracter ist ica da sociedade em comandita, lembrando que se o sócio comanditár io part ic ipar do nome da sociedade ou se ele prat icar atos de gestão pelo art 314 ele passa ater responsabi l idade so l idár ia e i l imitada .

SOCIEDADE DE CAPITAL E INDUSTRIA

Art 317 ao 324.O sócio capital ista tem responsabi l idade i l imitada e o sócio de indústr ia como não contr ibui e nem pode contr ibuir para o capital é isento de responsabi l idade .Se e le contr ibuir para o capital e le passa a ter responsabi l idade i l imitada como também se ele dedicar o seu serv iço a outra pessoas f ís ica ou jur ídica que não seja essa sociedade ele passará também a ter responsabi l idade i l imitada e podendo ser pr ivado dos lucros e até mesmo excluido da sociedade.Com o novo código c iv i l essa sociedade vai desaparecer.

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

Art 325 a 328.Não se su jei ta ao formal ismo para a sua const ituição,e portanto ela pode ser ajustada verbalmente,não está sujei ta portanto a registro. Pelo novo código c iv i l a inda que ela se registre isso não s ignificará que ela passa a ter personal idade jur ídica, ela só pode ser um ente despersonificado .

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Como caracter ist ica e la tem 2 t ipos de sócio,o sócio ostensivo e o sócio oculto.O sócio ostensivo atua como se fosse empresár io indiv idual e não com se fosse sócio, porque 3 que com ele t ransaciona não sabe que atrás dele existe uma sociedade., terceiro crer que está transacionando com empresár io indiv idual. E a verdadeira S.A no dire i to Brasi le iro porque ela não se revela,aquela que chamamos de S.A não é anônima porque ela se exter ior iza,anônimo são os acionistas, então essa sociedade ela não tem nome, ela não tem personal idade jur íd ica,e não está suje ita a fa lência, não porque não tenha personal idade jur íd ica porque o espól io não tem personal idade jur ídica e está sujei ta a fa lência, a sociedade i rregular não tem personal idade jur íd ica e está sujei ta a fa lência ,enquanto a sociedade em conta de part ic ipação não está suje ita a fa lência porque não desempenha at iv idade econômica, e la não assume obr igações,quem assume com se fosse empresár io indiv idual é o sócio ostensivo que está suje ito à fa lência com empresár io indiv idual .

3ª AULA

SOCIEDADE POR COTAS

As sociedades regradas pelo código comercial têm responsabi l idade i l imitada de um sócio, sa lvo a sociedade em nome colet ivo onde todos tem responsabi l idade i l imitada. A SA já exist ia à época da cr iação da sociedade por cotas , e nela os acionistas tb t inham responsabi l idade l imitada. A SA desde o seu nascimento é excessivamente formal is ta e a sociedade por cotas fo i concebida para pequenos e médios empreendimentos . Esse formal ismo das normas da lei 6404 i r iam dificultar a const i tuição de uma SA com pequeno ou médio empreendimento. Esta fo i uma razoes de ter s ido cr iada a sociedade por cotas. A const i tu ição da SA é um verdadeiro procedimento.

A sociedade por cotas nasceu na Alemanha em 1893. Nasceu em Portugal em 1902. No Bras i l nasceu com o decreto 3708 de 1919, que é misto da le i a lemã com a le i portuguesa. Já perguntaram na prova oral na magistratura federal : qual fo i a importância de Inês de Souza para o di re ito societár io brasi le i ro? Ela fo i quem apresentou o projeto deste decreto 3708.

A sociedade por cotas se aproxima das sociedades reguladas pelo código comercial por ser uma sociedade contratual , mas delas se afasta em razão da responsabi l idade l imitada. Por sua vez, aproxima-se da SA em

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razão da responsabi l idade l imitada, mas dela se afasta pela ausência de formal ismo. Embora a le i 10406, o novo código c iv i l , faculte que a sociedade por cotas del ibere mediante assembléia e faculte que e la tenha conselho fiscal . Essa fo i a razão do nascimento da sociedade por cotas. A part i r do ano que vem fica revogado o decreto 3708, com a v igência do novo código c iv i l . Este código do art . 1052 ao art . 1087 irá tratar da sociedade por cotas.

A sociedade por cotas fo i concebida para ser sociedade de pessoas, mas com o seu desenvolv imento ela ho je é cons iderada sociedade mista porque dependendo do contrato social ela pode ser sociedade de pessoas ou de capital . Quando o contrato social reflete que aquela sociedade existe em razão daquelas pessoas ela terá natureza de sociedade de pessoas. ex: contém uma clausula vedando cessão de cotas a terceiro. Ex: c lausula vedando o ingresso de herdeiro na sociedade no caso de sócio pré-morto. Mas quando o contrato s i lencia ou permite l ivremente a t ransferência de cotas para terceiro estaremos d iante de uma sociedade de capital .

A afirmação hoje de que a sociedade por cotas é uma sociedade mista tem influencia pr incipa lmente no campo do d ire i to tr ibutár io. Vide art . 134 do CTN. "Na impossib i l idade do cumprimento da obr igação tr ibutar ia pr incipal pelo contr ibuinte respondem sol idar iamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VI I - os sócios, nos casos de l iquidação de sociedades de pessoas." Prel iminarmente a sua oração inic ia l denota que essa responsabi l idade sol idár ia dos responsáveis é de natureza subsid iár ia, pois na oração pr incipal d iz : no caso de imposs ib i l idade do cumprimento da obr igação tr ibutar ia pr incipal pelo contr ibuinte respondem os terceiros. . ." . Ou seja: o fisco pr imeiro deverá executar os contr ibuintes.

Vamos pinçar o ul t imo inciso: VI I - os sócios, nos casos de l iquidação de sociedades de pessoas. São todos os sócios administradores ou não. Essa l iqu idação aí não é a l iquidação de direi to - no caso de ext inção da sociedade. Uma sociedade para se ext inguir passa pelas seguintes fases: dissolução - l iquidação e part i lha dos haveres sociais . Dissolução é o ato pelo qual formal izado em instrumento os sócios del iberam a ext inção da sociedade. A ato da dissolução não faz com a sociedade perca a sua personal idade jur ídica. O ato de del iberação formalizado no instrumento deve ser levado a registro públ ico de empresas mercant is , para o reconhecimento de terceiros. Como a fase seguinte é a l iquidação os sócios devem eleger o l iqu idante. Na fase da l iquidação em todos os atos que a sociedade prat icar ela deve acrescentar ao seu nome empresar ia l a expressão: em l iqu idação, para que terceiros não tenham duvida de que

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ela está se ext inguindo. A l iquidação tem por objet ivo a real ização do at ivo para o pgto do passivo. A sociedade está caminhando para a ext inção, a doutr ina denomina está fase de l iqu idação de per íodo agônico da sociedade. Como ela está caminhando para a ext inção o art . 335 do Cód. Com., que se apl ica a sociedade por cotas porque o decreto 3708 não regra a matér ia, diz que todos os casos(esta se refer indo à d issolução e l iquidação) deve a sociedade cont inuar somente para se ul t imarem os negócios pendentes. Entao, a sociedade que está em fase de l iqu idação não pode celebrar negócios jur ídicos novos, não pode vo ltar a ser t i tular de novos d irei tos e nem contrair novas obr igações. O fato de estar em l iquidação não impede a fa lência da sociedade porque ela a inda não se ext inguiu e ainda não houve a part i lha dos haveres. A terceira fase é a part i lha dos haveres sociais . Aí deve-se celebrar um instrumento de ext inção da sociedade, para se levar ao registro publ ico de sociedade mercant i l e e la perder a sua personal idade jur ídica.

Ocorre que, para essa l iquidação de d irei to seja fei ta a sociedade terá que controlar o pagamento de todos os t r ibutos. Muitas vezes os sócios resolvem (para não terem que pagar os tr ibutos porque a Junta só vai arquivar a ext inção com a prova do pagto dos tr ibutos) real izar uma l iquidação de fato. Vendem o at ivo não pagam o passivo e muito menos o fisco e rateiam o produto da venda dos bens e a sociedade evapora-se no ar. Entao, quando o art . 134 do CTN diz que os sócios respondem no caso de l iquidação, esta se refer indo à l iqu idação de fato porque na l iqu idação fei ta segundo a legis lação comercia l os tr ibutos devem ser pagos.

A parte final do inc iso VI I refere-se somente às sociedades de pessoas. Essa norma do CTN só se apl ica às sociedades puras de pessoas. E as únicas sociedades puras de pessoas são aquelas regradas pelo código comercial . Por que dessa referencia às sociedades puras? Porque as sociedades do código não podem, mesmo havendo consenso entre os sócios, se transformarem em sociedades de capital . Ainda que num determinado caso qualquer a sociedade por cotas pela vontade dos sócios tenha natureza de sociedade de pessoas, mesmo assim não se apl icará a norma do art . 134 do CTN.

Mas e o fisco não vai ter como receber estes tr ibutos que não foram pagos? O CTN no art . 135 atr ibui responsabi l idade subsidiar ia aos administradores. Uma das hipóteses em que mais se apl ica o art . 135 é quando a sociedade se l iqu ida de fato.

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Então ao falar que a sociedade por cotas é considerada uma sociedade mista concluímos que não se apl ica o art . 134, VI I do CTN, mas apl ica-se o art . 135, apenas em re lação aos administradores.

A part i r do momento em que o administrador é c i tado para integrar o pólo pass ivo ele deve opor embargos de devedor e não embargos de terceiros. agora se numa determinada jur isd ição o ju iz manda penhorar os seus bens sem que ele tenha c itado pretér i tamente caberá embargos de terceiros.

O grande charme que a sociedade por cotas trouxe fo i a responsabi l idade l imitada. E o decreto 3708 de 1919, no seu art . 2º na sua parte final d iz que o t i tu lo const i tut ivo deve est ipular se é l imitada a responsabi l idade dos sócios à importância do capita l tota l da sociedade. Responsabi l idade dos sócios l imitada à importância do capita l social . Qual é o único autor que interpreta l i teralmente está fase final? Fran Mart ins. E le interpreta assim: os sócios são respondem pelas obr igações sociais até o l imite do capital . Mas, o entendimento dominante é o seguinte: façam remissão do art . 2º ao art . 9º. Eu costumo dizer que a gente deve ler a parte final do art . 2º conforme o art . 9º . No caso de falência da sociedade por cotas , se o capital não est iver integral izado, os sócios respondem sol idar iamente pela integra l ização. Quando o art . 2º diz que os sócios respondem até a importância total do capital socia l esta querendo dizer os sócios tem o dever de integral izar o capital social . A part i r do momento que o capital socia l está integra l izado não ex iste mais responsabi l idade para o sócio. Façam uma remissão do art . 9º do decreto 3708 ao art . 50 da Lei de falência. quem vai tomar a frente para obter essa integral ização? O s indico. O s indico deve mover a ação objet ivando a integral ização do capital . Esta ação corre no ju ízo da fa lência porque o art . 7º da lei de fa lência (combinando o parágrafo 2º com o parágrafo 3º) t rata do pr incip io da unidade da falência e o STJ entende que no juízo da falência correm somente as ações refer idas na lei de fa lências. Logo uma ação de despejo a favor ou contra a massa não vai correr no ju ízo da falência.

O s indico para propor está ação deve esperar a fase de l iquidação da massa para saber se o produto da venda dos bens não basta para pagar o passivo? Não - art . 50 da Lei de falência , porque a integral ização corresponde a um dever social dos sócios. Logo esta responsabi l idade é direta e não subsidiar ia.

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O art . 50 da lei de fa lência não diz que está responsabi l idade é sol idár ia porque e le se refere tb a integral ização das ações e no caso da sociedade anônima o art . 107 da LSA considera que somente o acionista remisso é que deve ser executado. E esse disposi t ivo não estabelece como faz o art .9º responsabi l idade sol idár ia dos acionistas pela integra l ização do capital social no caso de falência da companhia. Então, se for sociedade anônima só será demandado o acionista remissão e se for sociedade por cotas serão demandados todos os sócios.

Pelo decreto 3708 está responsabi l idade so l idár ia pela integral ização só exist irá no caso de falência. Todavia, a le i 10.406 de 10/01/2002, no seu art . 1052, diz : na sociedade l imitada a responsabi l idade de cada sócio é restr i ta ao va lor de suas cotas, mas todos respondem so l idar iamente pela integral ização do capital . Não fala mais que essa responsabi l idade sol idár ia é só na hipótese de falência . quando t iver eficácia o novo código c iv i l , no caso de não integral ização de capita l , mesmo não havendo falência todos os sócios responderão sol idar iamente pela integral ização do capital socia l .

Outro aspecto quanto às sociedades por cotas: em determinadas s i tuações o sócio terá responsabi l idade i l imitada. Leia o art . 16 do decreto 3708. Veja: quando a sociedade se l iqu ida de fato ao invés de argüir a teor ia da desconsideração pode-se apl icar está norma do art . 16 para que os sócios respondam com seus bens part iculares pelas del iberações contrar ias à le i . Leia o art . 10 do decreto 3708. Os sócios gerentes nesta hipótese não respondem porque o administrador é órgão da sociedade, e le gera a vontade social e o bom ou mau resultado da at iv idade repercute não em re lação ao administrador mas em relação à sociedade. Por isso o administrador sendo órgão da sociedade não responde pelas obr igações contraídas em nome da sociedade. Não esqueçam que sendo órgão da sociedade o administrador não transmite a vontade da sociedade, e le gera a vontade social . Por isso é que Ponte de Miranda já d iz ia que o administrador presenta a sociedade. É órgão e não mandatár io. Não é porque o mandatár io representa o mandante, o mandatár io transmite a vontade do mandante e o administ rador gera a vontade socia l . Por outro lado o mandatár io só pode prat icar aqueles atos especificados no instrumento do mandato enquanto que o administrador independentemente de l imitação está habi l i tado a prat icar todos os atos necessár ios à consecução do objeto social . Na sociedade por cotas que usa expressão sócio gerente o administ rador só pode ser sócio, embora mais tarde vamos ver que sócio gerente pode delegar a terceiro as suas atr ibuições.

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O art . 10 na sua segunda parte não exonera a sociedade de responsabi l idade mesmo quando o ato fo i prat icado contrar io à le i . Ou seja, o art . 10 na segunda parte não consagra a teor ia ul tra v i res. O que s ignifica esta teor ia u l tra v ires? Ultra v i res s ignifica que a prát ica de ato pelo administrador, que é estranho ao objeto social . Além dos seus l imites. Por essa teor ia a sociedade não responde por estes atos . Art . 316 - no nosso d irei to a teor ia ul tra v ires somente é apl icável à sociedade em nome colet ivo. Uso indevido de firma s ignifica que o administrador prat ica o ato dentro das suas atr ibuições mas em proveito própr io. E le tem poderes para emit ir cheques. E le emite um cheque e ret i ra o dinheiro do banco e compra bens para a sua esposa. E le t inha poderes para emit i r o cheque, mas o usou indevidamente. Aí a sociedade responde perante o terceiro. Abuso de firma é quando ele prat ica o ato fora das suas atr ibuições, ou se ja, é um ato estranho ao objeto socia l . Mesmo assim, no caso de abuso de firma, t i rando a sociedade em nome colet ivo, a sociedade responderá pelo abuso de firma. Como está expresso no art . 10 do decreto 3708. O art . 10 não consagra a teor ia ul tra v ires. Da mesma maneira a sociedade anônima tb não consagra a teor ia ul tra v i res.

PERGUNTA DE ALUNO: no registro do contrato na Junta a sociedade não poderia alegar que o terceiro ter ia como saber que o administrador exorbi tou de suas atr ibuições? S im, mas o que prevaleceu fo i a teor ia da aparência sobre o pr incip io da publ ic idade. E pr incipalmente levando-se em conta que o que caracter iza a at iv idade mercant i l é a ce ler idade. O STF quando t inha competência para tal ju lgou uma questao relat iva a uma sociedade por cotas em que houve uma discórdia entre os sócios e o sócio-gerente e ajustou-se amigavelmente que este sócio-gerente sair ia da sociedade. Ajustou-se tb o pagamento dos seus haveres sociais . Ocorre que o sócio major i tár io emit iu uma nota promissór ia em favor deste ex-sócio e a sociedade aval izou está nota promissór ia. O contrato socia l vedava a prestação de aval pela sociedade e o credor da nota promissór ia t inha s ido sócio do gerente. Ninguém mais do que e le sabia que a sociedade não podia prestar aval . No vencimento o emitente da nota não pagou. O sócio do gerente executa a sociedade como aval ista . A sociedade defendeu a tese de que e la não t inha responsabi l idade, que aquele aval não t inha eficácia porque não se podia apl icara a teor ia da aparência em razão do credor não ser credor de boa-fé. Porque como ex-administ rador ele sabia que a sociedade não podia figurar como aval ista. Logo, não se pode apl icar a teor ia da aparência e não apl icou-se a real idade. Então, quando o terceiro tem ciência ou dever ia ter em razão da sua at iv idade neste caso a sociedade não se obr igará.

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Obs: Em relação a t i tulo de credito, o banco jamais poderá alegar que é devedor de boa-fé porque as operações credit íc ias const i tuem uma das at iv idades essenciais do banco. O banco tem que ter uma cautela super ior ao homem médio. A teor ia da aparência só protege contratante de boa-fé.

Obs: há 40 anos o STF profer iu a decisão apl icando pela pr imeira vez a teor ia da aparência: a . . . . . brasi le i ra estava passando por uma cr ise financeira e a empresa alemã Nater não d isse que não mandava mais dinheiro para cá. A í a . . . bras i le ira fez um apelo publ ico que lhe emprestasse dinheiro e que ela pagar ia uma remuneração a uma taxa muito super ior a taxa que era prat icada nos invest imentos. E todo mundo correu para emprestar o dinheiro . Todo mundo saia de lá com uma nota promissór ia firmada por dois di retores. No vencimento das notas promissór ias a . . . . . . . . . . . brasi le i ra recusou-se a pagar sobre o fundamento de que aqueles d i retores que firmaram as notas promissór ias não t inham poderes pelo estatuto para faze- lo. A questão fo i ao STF e o STF apl icou a teor ia da aparência. O d inheiro fo i entregue dentro da sede do . . . . . . . , os di retores que lá estavam firmaram as notas promissór ias. Ressalte-se que o pr imeiro recurso extraordinár io que bateu no STF, adiv inhem quem era o recorrente? Aguiar Dias, o papa da responsabi l idade c iv i l . E le defendeu em causa própr ia a inc idência da correção monetár ia porque não havia le i nesta época. Havia a le i 4357 de 1964 que inst i tu iu a correção monetár ia apenas para débitos fiscais . Depois o STF por analogia fo i estendendo a correção monetár ia para outros casos.

Eu quis mostrar hoje:

- que o art . 16 estabelece responsabi l idade i l imitada para os sócios quando detectam infração . . . . . . . . . . . . . . . . .

- que a segunda parte do art . 10 os sócios gerentes respondem para com a sociedade e para com terceiros i l imitadamente quando prat icam atos v io ladores da lei , com excesso de atr ibuições, v io lação do contrato

- em conseqüência: como o d isposi t ivo não afasta a responsabi l idade da sociedade mesmo no caso de abuso de firma o disposi t ivo não consagra a teor ia ul tra v i res (que só existe no dire ito brasi le i ro para a sociedade em nome co let ivo - art . 316 do Cód. Com)

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obs: Leia no novo código c iv i l o art . 1015. Ele está consagrando a teor ia ul tra v i res.

Vamos interpretar o art . 18 do decreto 3708. o disposit ivo refere-se apenas a le i que rege a lei da sociedade anônima. Todavia a sociedade por cotas é uma sociedade contratual , da mesma forma que as sociedades do código, tanto que a parte in ic ia l do art . 2º refere-se aos art igos sobre a const ituição da sociedade contratual no código comercial . Logo, no s i lencio do contrato e no s i lencio do decreto 3708 pr imeiro deve-se buscar a solução na parte em que o código comercial rege as sociedades. Não regulando o código comercial a matér ia aí s im deve-se ir à le i 6404/76.

O STF quando t inha competência para a matér ia já havia decidido que a lei que rege a sociedade anônima não é suplet iva da le i que rege a sociedade por cotas, mas é suplet iva do contrato socia l . há uma di ferença porque se nós admit i rmos que a lei 6404 é suplet iva no decreto 3708 s ignificar ia que a sociedade por cotas ser ia regrada por 19 art igos do decreto e pela maior ia dos 300 art igos da le i 6404.

As normas da le i 6404 só poderão ser apl icadas suplet ivamente se não at ingirem a natureza da sociedade por cotas. Nós temos um grupo de normas da le i 6404 que caso a sociedade por cotas queira real izar determinadas al terações obr igator iamente deverá observar as normas da lei 6404. ex: as operações de t ransformação, de incorporação, de c isão e de fusão da sociedade. Estes disposi t ivos se apl icam a todos os t ipos societár ios tanto é que na sua grande maior ia não empregam o termo companhia.

Outro grupo de normas: essas normas têm sua apl icação facultat iva. O contrato social da l imitada ao invés de se refer i r a sócio-gerente cr ia uma diretor ia, o que não é vedado. E le cr ia mas não o regula. É s i lente quanto ao modo de del iberação, quanto à forma de colocação, etc. Apl ica-se subsid iar iamente as normas da le i 6404. ex: a sociedade por cotas pode tb ter um conselho fiscal .

O terceiro grupo de normas é const i tuído por normas que não podem ser apl icadas à sociedade por cotas. Ex: a sociedade por cotas não pode ser div idida em ações. O contrato não pode prever a emissão de valores mobi l iár ios.

Interpretando o art . 18 eu quis passar para vocês que:

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- apesar do art . 18 não se refer i r ao código comercia l , deve-se pr imeiro buscar a solução dentro do código c iv i l . Se não se alcançar o objet ivo busca-se a le i 6404.

- A lei 6404 não é suplet iva do decreto 3708, mas s im do contrato social

- Só se pode apl icar à sociedade por cotas suplet ivamente as normas da le i 6404 que não afetarem a natureza da sociedade.

Entretanto, existem autores que entendem que a sociedade por cotas é uma sociedade de capita l , como por exemplo João Eunápio Borges, para eles deve-se i r d ire i to à le i 6404.

Obs: O novo código c iv i l t raz no art . 1053 a regra para a questão. O código comercial terá a sua pr imeira parte revogada pelo novo código c iv i l . Pe lo novo código c iv i l se a empresa(at iv idade economicamente organizada) for e lemento do exercíc io da profissão e le é empresár io. Ex: um médico que tem um consultór io (ainda que com colaboradores) não é empresár io. Mas se ele tem uma cl in ica ele é empresár io e estará sujei to à fa lência. quem exerce at iv idade rural não é empresár io , mas poderá requerer ao Registro Publ ico de Empresas Mercant is . Ex istem certos aspectos do novo código c iv i l que vão sendo descobertos.

03/04/2002

4ª AULA

PENHORA DE COTAS - Hoje é pacifico que a cota não integra o patr imônio da sociedade, logo a cota pode ser penhorada. O sócio pode al ienar a cota, pode d ispor em testamento sobre a cota. Hoje o STJ admite a penhora de cotas. A d ist inção que ainda resta é se a penhora ainda ser ia possível quando o contrato social veda a penhora ou a cessão de cotas a pr incip io. Ou seja , quando o contrato socia l quer atr ibuir à sociedade a natureza de sociedade de capita l . Mas mesmo assim, o entendimento dominante é que a c lausula que veda a penhora ou a cessão não é impedit iva da penhora porque a impenhorabi l idade deve resultar da le i e não da vontade das partes. Caio Mário sempre ensinou que a impenhorabi l idade só pode decorrer de doação ou testamento. Por outro lado, a inda que o contrato social vede a penhora a sociedade pode remir a

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execução ou remir as própr ias cotas. Note a inda o seguinte: o problema não é a penhora em si , o problema é a arrematação da cota por terceiro. Mas uma outra solução é proceder-se à apuração dos haveres re lat ivos àquelas cotas que foram arrematadas por terceiro. E a sociedade paga ao arrematante o valor dessas cotas e assim ele não ingressa na sociedade. Essa é a or ientação dominante.

ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL QUANDO EXISTE SÓCIO MINORITÁRIO QUE DIVERGE DESSA ALTERAÇÃO - nesse caso a própr ia le i de sociedade por cotas , art . 15 do decreto 3708/19, dá a solução para este problema. Antes de lermos esse art . 15, eu quer ia lembrar a vocês que no d irei to societár io moderno quem tem o d irei to de tomar del iberações sociais é o sócio major i tár io. Caso o minor i tár io não concorde e em conseqüência dessa maior ia del iberar o art . 15 prevê que o sócio que div i r ja pode ret i rar-se da sociedade, apurando-se os seus haveres. Para a sociedade por cotas não há a necessidade de se invocar o art . 35, par. 6º da lei 8934/94. Essa lei corresponde ao pr imeiro passo para a revolução do dire ito comercia l para d ire i to empresar ia l . E la fo i a pr imeira le i que refer iu-se à empresa mercant i l . O segundo passo fo i dado com o novo código c iv i l , unificando obr igações e regulando o dire i to de empresa. Atentem bem: o art . 35, par. 6º não se trata de uma regra totalmente impedit iva porque o que a norma diz é que só não se pode ser al terado o contrato pela vontade da maior ia quando o própr io contrato estabelecer que as al terações devem ser assinadas por todos os sócios. A í efet ivamente não há como predominar a vontade da maior ia. Quando o contrato prevê expressamente ou s i lencia não há duvida de que os sócios que detem a maior ia do capita l poderão al terar o contrato. O que ocorre é que às vezes o advogado equivoca-se e quando faz o instrumento de al teração pela maior ia comete o erro de colocar no preâmbulo como presente na al teração o sócio minor i tár io que não vai ass inar. A Junta não vai arquivar essa al teração.

CESSÃO DE COTAS - se os sócios querem imprimir a natureza à sociedade por cotas uma natureza de sociedade de pessoas, o contrato social vedará a cessão de cotas a terceiro estranho. No s i lencio do contrato o sócio pode ceder a cota a terceiro porque se fosse vontade dos sócios imprimir a natureza de sociedade de pessoas eles ter iam vedado expressamente a cessão de cotas. Neste ponto Rubens Requião entende que no s i lencio do contrato da l imitada, deve-se apl icar a norma do art . 334 do cód. Come.

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Que diz que os sócios só podem ceder as suas cotas a terceiros com a concordância dos demais sócios . Isto era apl icável quando as sociedades por cotas or iginar iamente eram consideradas como sociedade de pessoas. HOJE O ENTENDIMENTO PREDOMINANTE É NO SENTIDO DE QUE NO SILENCIO, O SÓCIO PODE CEDER A COTA. Pelo novo código c iv i l o sócio pode ceder cotas a estranho se não houver oposição de t i tu lares de mais de 1/4 do capital social . 25%. Quer d izer : se o socio que det iver 25% do capital se opuser, o sócio não poderá ceder as cotas.

A cessão de cotas envolve dois aspectos:

- aspecto meramente negocial - que é o instrumento de cessão de cotas onde o cedente e o cessionár io estabelecem as condições.

- a a lteração do contrato - havendo cessado de cotas haverá a al teração do contrato.

As condições e a al teração do contrato não devem ser fei tas num único instrumento.

CAUÇÃO DE COTAS - caução no código c iv i l tem um sent ido amplo de garant ia , se ja real ou pessoal. Todavia nos arts . 789 a 795, do atual CC, quando se refere à caução de t í tulos de credito, a í a caução tem caráter de empenho, garant ia pignorat íc ia. Se a cota pode ser objeto de penhor tb pode ser objeto de caução. Em matér ia de SA a lei 6404/76 tem uma seção compreendendo os arts . 39 e 40, admit indo o penhor ou caução de ações e permite tb o usufruto, fideicomisso e al ienação fiduciár ia em garant ia de ações. É lóg ico que esses gravames devem ser registrados no l ivro de registro de ações nominat ivas. Então nada obsta que a cota seja objeto de penhora ou de caução, vale dizer de penhor (quando se fa la de penhor de cotas , entende-se penhor de d ire i tos representados pelas cotas) .

SÓCIO REMISSO - é aquele que não cumpre o seu dever social , que é contr ibuir para o capital da sociedade. O decreto 3708 t rata com cuidado a figura do sócio remisso, dispondo sobre a matér ia nos arts . 7º e 8º. Le ia o art . 7º - o art . 289 do cód. com. quando t rata do sócio remisso confere aos demais sócios duas al ternat ivas: ou exclu ir o sócio remisso da sociedade ou cobrar judic ia lmente a parcela não paga. Mas quando a integra l ização

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do capital pudesse ser fei ta mediante incorporação de bens ou transferencia de d ire i tos, o art . 289 d iz que não podem os demais sócios compel i r o sócio remisso para que e le integra l ize em bens ou d ire i tos. O art . 289 se apl ica às sociedades do código. Na sociedade por cotas caso os sócios não prefiram a exclusão tem outras al ternat ivas: cobrar judic ia lmente do sócio remisso ou a sociedade poderá permit ir que aquelas cotas se jam transfer idas para terceiro ou para outro sócio (o adquirente terá o dever de integra l izar a parcela do capital ) ou a sociedade adquire as cotas do sócio remisso. Tomem cuidado com o art . 8º porque ele começa d izendo que é l ic i to às sociedades adquir i rem cotas l iberadas e cotas l iberadas s ignificam cotas integral izadas. Poder ia entender de forma errônea que o disposit ivo só se apl icar ia quando a cota est ivesse integra l izada. Não!! Essa norma do art . 8º apl ica-se não só quanto às cotas integra l izadas quanto às cotas de sócio remisso. No art . 8º façam uma remissão ao art . 30, par. 4º da LSA porque o art . 30 tb permite que a sociedade anônima possa adquir ir as ações do seu capital social . Então a regra da LSA apl ica-se tb a sociedade por cotas quando adquire cotas de seu capita l . Vamos admit i r que o sócio remisso seja o sócio A e a sociedade X adquir iu as cotas dele e passou a ser sócia de s i mesma. A sociedade tem sócio-gerente que gera a vontade social . admitamos que o sócio gerente se ja o sócio B. Se a sociedade pudesse ter d ire i to de voto como sócia e la desequi l ibrar ia o s istema de votação porque quem gerar ia dela na del iberação? O sócio B. Entao ele votar ia gerando a vontade da sociedade e ao mesmo tempo gerando a sua própr ia vontade. Não se admite tb que a sociedade part ic ipe da d is tr ibu ição dos lucros por ela mesmo produzidos porque o objet ivo da sociedade é a produção de lucros e a sua distr ibu ição para os sócios.

O art . 8º quando trata da aquis ição de cotas pela sociedade estabelece algumas restr ições. Pr imeiro lugar: a sociedade não pode empregar parcela do capital socia l para a aquis ição de cotas devido ao pr incip io da intangib i l idade do capital socia l . Em conseqüência: só pode faze- lo com fundos d isponíveis . O decreto 3708 não prevê a formação da reserva legal . Só a SA é obr igada a fazer esta reserva. O art . 30, par. 1º, "b" da le i 6404 quando trata da fonte refere-se ao sa ldo de lucros e reservas, exceto a legal . Vide art . 193 da LSA. Façam está remissão. Por que não se pode mexer na reserva legal? Porque é uma garant ia do capital e porque o par. 2º do art . 193 da LSA veda tal h ipótese.

Vamos voltar ao art . 15 do decreto 3708. Caso o u l t imo balanço aprovado já este ja defasado no tempo ou quando não reflita a real idade da

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sociedade o sócio d ivergente tem o d irei to de pedir um balanço especia l . Quando a sociedade e o sócio ret i rante não chegam a um acordo sobre o valor nesta apuração de haveres aí só resta um caminho para o sócio divergente: a ju izar ação de d issolução parc ial da sociedade. O código comercial confere ao sócio o di rei to de requerer a d issolução total da sociedade - art . 335, V. Ocorre que, hoje se desenvolveu a teor ia da empresa pela qual há uma preocupação com a preservação da empresa, para que não pereça a própr ia at iv idade econômica. Em razão d isso a jur isprudência cr iou a figura da dissolução parc ial . O sócio aju íza a ação visando a sua ret irada da sociedade, recebendo os seus haveres, mas sem dissolver a sociedade. Os haveres serão calculados como se fosse uma dissolução completa. Vai ser uma aval iação efet iva.

Chamo atenção que para o art . 1218, VI I do CPC: se um dia t iverem que contestar pedindo ação de disso lução parc ial . Será pelo prazo do CPC de 1939 que é de 5 d ias. Normalmente os cartór ios descumprem que é de consignar no mandado, quando o prazo não é comum, o prazo especial para a resposta. Quem recebe a c itação é o c l iente, que desconfia que o prazo é de 15 dias . No 10º d ia o c l iente procura o advogado. E aí? O STF tem um entendimento de que quando existe um prazo especial não consignado no mandado a parte não poderá ser pre judicada. A sociedade deve figurar como l i t isconsorte necessár io no pólo passivo junto com os demais sócios por dois mot ivos: porque va i caber à sociedade o pagto dos haveres sociais do sócio diss idente e porque com o pagto dos haveres as cotas se anulam e haverá redução do capital . Caso a sociedade não tenha recursos para pagar , a í os sócios terão responsabi l idade subsidiár ia.

Nós fa lamos em ação de d issolução parc ial . A doutr ina e a jur isprudência sempre admit i ram a ação de d issolução parc ial somente para a sociedade por cotas. Não admit indo para sociedade anônima. Todavia, ano passado saiu uma decisão do STJ , num determinado caso admit indo a dissolução parc ial para SA. Foi um caso de uma SA fechada prat icamente fami l iar (Requião entende que neste caso há afecct io societat is) . E essa companhia não d is tr ibu ía lucros há mais de 5 anos. O acionista d iss idente requereu a d issolução parc ial da companhia e o STJ acolheu.

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SOCIEDADE ANÔNIMA- LEI 6404/76

Vocês já sabem que a sociedade anônima e a comandita por ações são reguladas pela le i 6404 de 76, que sofreu 3 al terações: em maio de 97, no in ic io do 2001 e no final de 2001. A sociedade anônima é uma das espécies de sociedade por ações. A outra espécie é a sociedade por comandita por ações, que está disc ipl ina do art . 280 a 284 da lei 6404.

A comandita por ações tem algumas caracter ís t icas:

- capital d iv id ido em ações

- o seu nome empresar ia l corresponde a razão social ou a denominação

- o que ela tem de t ípico é pr imeiro que o sócio gerente tem responsabi l idade sol idár ia e i l imitada. E por isso o art . 281 diz que somente nos nomes dos sócios-gerentes poderão figurar a firma ou razão socia l . outro traço caracter íst ico: a assembléia não é o órgão soberano porque determinadas matér ias que estão refer idas no art . 283 só podem ser del iberadas com o consent imento dos diretores ou sócio-gerentes. Expl ica-se: porque e les têm responsabi l idade sol idár ia e i l imitada e a del iberação sobre estas matér ias poder ia agravar esta responsabi l idade i l imitada. Estas matér ias d izem respeito à mudança do objeto socia l , à prorrogação de seu prazo de duração; aumento ou d iminuição do capital ; etc.

A sociedade anônima é uma sociedade de capita l , é uma sociedade inst i tucional e e la reveste-se de um formal ismo que começa com o seu nascimento. A const ituição da sociedade anônima corresponde a um verdadeiro procedimento. Não é uma const i tu ição s imultânea como na sociedade por cotas. Do art . 80 a 99 se estabelece 3 etapas para a const ituição da sociedade anônima. O art . 80 e 81 t raça normas sobre a pr imeira etapa, quanto aos requis i tos pre l iminares . O art . 82 e 83 vem a fase da const i tuição propr iamente d i ta. O art . 94 a 99 contem as formal idades complementares da const i tuição.

Vejam que existem 3 fases: requis itos pre l iminares, const i tu ição propr iamente di ta e formal idades complementares.

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REQUISITOS PRELIMINARES DA CONSTITUIÇÃO DA SA

1º requis ito - compromisso de duas pessoas de integra l izar o capita l fixado no projeto do estatuto. O que s ignifica o termo subscr ição? Subscr ição é o ato em que o sócio assume a obr igação de integral izar o capital enquanto que a integral ização é o cumprimento total dessa obr igação. No nosso d irei to não se admite sociedade unipessoal, exceto a subsidiar ia integra l . Faça uma remissão do pr imeiro requis i to ao art . 251, que t rata da subsidiar ia integral . Subsid iar ia integral é a companhia que pode ser const ituída mediante escr i tura publ ica por um único acionista desde que seja sociedade brasi le i ra. Só a sociedade anônima é que pode ter um único sócio no nascimento. Quem é contro lador integral da subsidiar ia integral? O único acionista, logo a companhia submetida à sua vontade denomina-se subsid iar ia integral . A empresa publ ica pode ou não ser uma subsidiar ia integral .

2º requis ito - exige-se a real ização como entrada de no mínimo 10% do preço de emissão das ações subscr i tas em dinheiro. Ou seja: os subscr i tores devem dar uma entrada de pelo menos 10% das ações subscr i tas, sendo que se for financeira o mín imo é de 50%. Essas quantias entregues a t i tulo de entrada são deposi tadas no Banco do Brasi l ou num estabelecimento bancár io autor izado pela CVM. Esse negocio será fe ito em nome da sociedade em const i tu ição mas deve-se ident ificar os nomes dos subscr i tores e as parcelas em dinheiro com que eles estão entrando porque se não ocorrer a const i tu ição da companhia dentro do prazo de 6 meses da data do deposi to o banco deve automaticamente devolver os valores deposi tados ao subscr i tor . Fei to isso à const i tuição definit iva.

CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DA SA

A le i prevê duas modal idades: const ituição por subscr ição publ ica ou const ituição por subscr ição part icu lar . Não tem nada a ver com companhia aberta e fechada.

- A subscr ição publ ica corresponde a oportunidade para que qualquer pessoa possa part ic ipar da const ituição dessa companhia. E la é aberta ao publ ico e envolvendo poupança popular ela deve ser aprovada pela assembléia . Note que a CVM pode recusar a const ituição da companhia, mas neste caso deverá motivar a recusa. Além da necessidade da aprovação pela CVM, a subscr ição deve ser intermediada por uma inst i tuição financeira para dar maior

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credibi l idade à const i tuição da companhia. A lem disso, obr igator iamente devem ser publ icados e submetidos à CVM dois documentos: o projeto do estatuto - art . 83 e prospecto - art . 84. O pro jeto do estatuto é importante para que os subscr i tores saibam quais são as regras que vão reger a sociedade depois de const i tu ída. E para a CVM é necessár io para ver se uma dessas regras não atr i ta com a lei . O projeto do estatuto é tão importante que os fundadores devem convocar uma assembléia, onde se del iberará ou não pela const ituição da companhia. E nessa assembléia o projeto do estatuto só pode ser al terado pelo consenso dos subscr itores. Não é pela maior ia. É o consenso. Essa assembléia na real idade não é uma assembléia geral (apesar da le i a t ratar como tal ) porque assembléia geral é a expressão que caracter iza depois de const ituída a companhia a reunião dos acionistas . O prospecto é o documento onde os fundadores estabelecem as regras gera is para a subscr ição e para a const ituição da companhia. Pr incipalmente as razoes pelas quais eles crêem que const i tu ída a companhia o empreendimento prevaleça. Na assembléia dos subscr itores e les del iberam const itui r ou não a companhia. Le ia art . 87, par. 2º. Pode ocorrer que projeto de estatuto faça a previsão de que a companhia terá ações preferencia is e o pro jeto de estatuto pode d ispor, com base no art . 111, que as ações preferenciais não gozarão do d ire i to de voto. Se depois de const ituída a companhia , mas na assembléia de const ituição aqueles que subscreveram ações preferenciais terão o dire ito de voto. Essas restr ições só vão produzir efei tos depois de const ituída a companhia. Outro aspecto: os subscr i tores devem del iberar com mais da metade do capital . Del iberando a const i tuição desde logo, na própr ia assembléia, elegem os pr imeiros administradores. E esses pr imeiros administradores ficarão responsáveis pela prát ica daquelas formal idades complementares, que correspondem à terceira etapa para a const i tuição da SA. A ata da assembléia deve ser levada a arquivamento na Junta Comercial .

- Os fundadores podem resolver const i tui r SA com subscr ição part icular . só vão part ic ipar aqueles que já são do conhecimento dos fundadores. Sendo subscr ição part icular e la poderá ser fe i ta mediante escr i tura publ ica ou mediante assembléia. A le i prevê que os fundadores serão ao mesmo tempo subscr itores . Se for por assembléia deve-se observar as regras do art . 83, e aí vai haver uma ata para ser levada à Junta. Se se prefer i r a escr i tura publ ica, é só leva- la à Junta.

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FORMALIDADES COMPLEMENTARES

Eu chamo atenção para o art . 94. Funcionar s ignifica desempenhar a at iv idade refer ida no objeto socia l porque mesmo não arquivado o ato const itut ivo a companhia pode prat icar determinados atos desde que não digam respeito ao objeto. Nesses atos ao final do nome comercial deve constar a expressão: em organização. Ex: Artefatos SA em organização.

Não esqueçam que sem o arquivamento do ato const itut ivo a sociedade não poderá desempenhar at iv idades constantes no seu objeto social , mas poderá real izar outros atos. Ex: contrato de locação.

O art . 100 enumera os l ivros obr igatór ios da SA. Vou dar, agora, uma c lassificação pert inente aos l ivros. Lembro a vocês que a matér ia re lat iva aos l ivros mercant is está d isc ip l inada pelo decreto- lei 486 de 69. Em pr imeiro lugar temos que dist inguir l ivros comerciais de l ivros dos comerciantes.

L ivros comercia is são aqueles exigidos pela legis lação comerciante. L ivros do comerciante são aqueles exigidos pela legis lação tr ibutar ia, previdenciár ia e t rabalh ista. Os l ivros comerciais div idem-se em:

a) Obrigatór ios - que podem ser: 1) comum - só ex iste o diár io

2) especiais - os l ivros arrolados no art . 100 (porque só são exigidos de SA) , o l ivro de registro de dupl icatas (que só é exig ido do empresár io que pretende extrair dupl icatas) , os l ivros exig idos dos armazéns gerais .

b) Facultat ivos - são todos aqueles que a le i não obr iga.

10/04/02

5ª AULA

Lei 6385/76 - Esta le i regula o mercado de va lores mobi l iár ios , que tb sofreu al terações com a lei 10. 303 do ano passado.

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Vamos começar então pelo exame das ações.

A ação na sociedade anônima é uma espécie do gênero va lores mobi l iár ios. Os valores mobi l iár ios não se confundem com os t í tulos de credito propr iamente di tos. Vocês sabem que o t i tu lo de credito é presidido pelos pr incípios da l iberal idade, autonomia, cartu lar idade, etc. Enquanto que os va lores mobi l iár ios não estão su je i tos a estes pr incíp ios. O valor mobi l iár io não está sujei to à l i teral idade (s ignifica que só vale o que está escr i to no t i tulo) porque os dire itos dos acionistas não estão cont idos no t i tu lo. Esses dire i tos decorrem do estatuto e da lei . Por lado a cartu lar idade (s ignifica que o dire ito mater ia l iza-se no t i tulo) tb não existe na matér ia de valores mobi l iár ios porque a lei permite ações independentemente de existência de cert ificados. O pr incip io da autonomia (pelo qual o t i tu lo de credito não se confunde com a causa que o gera) tb não se apl ica aos va lores mobi l iár ios porque nos valores mobi l iár ios quando a ação é mater ia l izada no t i tu lo , esse t i tu lo esta preso ao v inculo entre o acionista e a companhia. Além do mais pela legis lação atual as ações não podem mais ser endossadas ( isso desde a le i 8021/90 que acabou com as ações ao portador e as açoes endossadas). Existe a inda outra d iferença: o t i tulo de credito pode ser emit ido s ingularmente (eu posso emit i r uma única nota promissora contra você), enquanto que os valores mobi l iár ios devem ser emit idos em massa. Há uma exceção em matér ia de ações: qual é a única hipótese que a companhia pode emit i r uma única ação? no caso da subsidiar ia integra l .

Tendo em vista que a le i 8021/90 ext inguiu as ações ao portador e as ações endossadas, hoje quanto à forma das ações, e las só podem ser nominat ivas. No art . 20 façam uma remissão ao art . 31, porque o art . 31 estabelece as normas relat ivas à propr iedade das ações. A ação deve ser averbada no nome do seu t i tular no l ivro de regist ro de ações nominat ivas. E a sua transferência se dá mediante averbação em outro l ivro -no l ivro de registro de transferência de ações nominat ivas. Quando ocorre a transferência das ações, deve-se lavrar um termo neste l ivro assinado pelo acionista cedente e pelo adquirente das ações. Isto não s ignifica que não ocorrendo a assinatura deste termo, que a propr iedade da ação não tenha se transfer ido em decorrência de negocio jur ídico anter ior . Vide art . 31, par. 2º . ex: o acionista fa lece. As ações ficam com os herdeiros. O documento hábi l será o a lvará expedido pelo ju iz do inventar io. Ex: uma determinada pessoa era t i tular de ações de uma companhia. E la doou

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essas ações para outra pessoa. ela fa leceu antes de poder comparecer à companhia e assinar o termo de cessão. Os herdeiros entenderam que não t inha ocorr ido a transferência da propr iedade das ações por fa l ta da assinatura do l ivro de cessão e inc lu íram as ações no inventar io. O donatár io defendeu a tese e fo i vencedor: e le afirmou que a propr iedade já t inha s ido transmit ida no momento da celebração do negocio jur íd ico da doação e que assim não cabia aos herdeiros inventar iar essas ações.

A le i 6404 no art . 34 e 35 cr iou a figura das ações escr i tura is . Ação escr i tural não é espécie autônoma de ação, d ist inta da nominat iva, da ord inár ia ou da preferencial . A ação escr i tura l é uma var iante da ação nominat iva. É preciso que o estatuto faça prev isão de que as ações serão escr i turais . Quando o estatuto prevê a ação escr itural a companhia celebra um contrato de prestação de serviços com uma inst i tu ição financeira que esteja autor izada pela CVM a real izar este serviço. Desde logo eu chamo atenção que na ação escr i tural a re lação jur íd ica instaura-se entre a companhia de um lado e a financeira de outro. O acionista não integra essa relação jur íd ica. E independe da vontade indiv idual de cada acionista da ação ser ou não escr i tural .

Por esse contrato de prestação de serv iços , que não tem nada a ver com o contrato de deposi to (eu d igo isso porque o art . 34 diz : ações cont idas em contas de deposi to. . . ) , a financeira obr iga-se a prat icar determinados atos no lugar da companhia. O nome ação escr itural é porque a companhia va i fornecer à financeira a relação com os nomes dos acionistas, as espécies e as quant idades de ações. E a financeira registra contabi lmente, escr i turalmente nos seus l ivros aquelas ações. Esse registro desempenha o mesmo papel que o registro da ação nos l ivros da companhia. Prova a propr iedade. Quando o acionista t ransfere ações para outra pessoa, ele comunica à financeira e da mesma forma que na ação nominat iva comum, a companhia va i registrar a t ransferência das ações no l ivro de registro de ações del iberat ivas, na ação escr i tural ela tb terá registro. Se eu transfer i r 10 ações nominat ivas para Joao, a companhia vai debitar essas ações da minha conta e vai creditar na conta do Joao. Assim como o cert ificado de ações declara a propr iedade da ação e o cert ificado não é documento const i tut ivo de d irei to, mas apenas declaratór io. Da mesma forma, na ação escr i tural o extrato que a financeira fornece per iodicamente ao acionista tb declara a propr iedade da ação. Então: por essas razoes é que a doutr ina entende que ação escr i tural não é espécie autônoma de ação. Agora, caso a financeira prat ique a lgum ato que gere pre juízo ao acionista quem responderá pelo ato será a companhia, po is a relação jur ídica é entre a sociedade e financeira. ]

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Em matér ia de ações ex istem tb ações com valor nominal e ações sem valor nominal .

Art . 11 - depende do estatuto.

Quando o estatuto prevê que as ações têm valor nominal , toda vez que ocorre, por exemplo, aumento do capital social deve-se a lterar o estatuto porque o aumento do capital impl ica no surgimento de novas ações e assim vai var iar o va lor nominal de cada ação.

A ação sem valor nominal na verdade tem valor nominal , é só fazer o calculo: capita l d iv idido pelo numero de ações. Apenas o estatuto não faz referencia a esse va lor nominal . Portanto, ação sem valor nominal não s ignifica d izer que ela não tenha valor nominal. E la tem, é só fazer o calculo. Significa que o valor nominal não é expresso no estatuto.

Quanto aos d ire i tos e vantagens que as ações conferem elas podem ser ordinár ias ou preferenciais . Quando uma pessoa resolve comprar ações de uma companhia ela terá que optar por uma dessas ações. Vai depender da razão de ser pela qual essa pessoa quer se tornar acionista. Se ela quer se tornar acionista para poder exerci tar o d i rei to de voto, a lmejando ter o controle da companhia e la deve adquir i r ações ord inár ias. Porque a ação ord inár ia confere os di re itos normais a qualquer ação inclusive o d irei to de voto. Agora, se essa pessoa está interessada apenas na vantagem patr imonia l , e la deve optar pelas ações preferenciais . Porque estas ações oferecem como grande vantagem patr imonia l - art . 17 , par. 1º , inc. I I - que o t i tu lar de ação preferencial deverá receber div idendos pelo menos super ior a 10% do valor a ser pago às ações ord inár ias. No passado, na redação or iginar ia do art . 17 a vantagem confer ida pela le i era totalmente inócua porque o t i tular t inha dire ito de receber antes o d iv idendo que o t i tular de ação ordinár ia . E em contrapart ida dessa vantagem meramente no tempo, a companhia com base no art . 111 podia pr ivar o preferencia l ista do dire ito de voto ou entao conceder- lhe d ire i to de voto com restr ição. Hoje, é mister que a companhia assegure essa remuneração ao preferencia l ista. O estatuto pode pr ivar o preferencial ista do direi to de voto. O direi to de voto não é d irei to essencia l do acionista? não porque o art . 109 quando e lenca os direi tos essenciais do acionista não se refere ao dire ito de voto.

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Vamos falar das debêntures. As debêntures são reguladas na le i 6404 nos arts . 52 e seguintes. Em pr imeiro lugar vamos lembrar que debêntures são espécie do gênero valor mobi l iár io. A companhia às vezes precisa de recursos financeiros. E la tem a opção de contrair emprést imo bancár io , mas é uma opção cara por causa dos encargos financeiros. Por outro lado existe outra opção: A companhia lança debêntures no mercado como um instrumento de captação de recursos. Ressalto, a inda, que somente SA pode emit ir debêntures. Quando alguém compra uma debênture emit ida pela companhia está fazendo um emprést imo à companhia. Agora, a debênture gera um dire ito de credito para o seu t i tu lar . Embora, não seja um t i tu lo cambiár io propr iamente di to. É um t i tu lo de credito imprópr io, na categor ia de valor mobi l iár io. Antes de lançar as debêntures a companhia deve celebrar escr i tura publ ica onde constar estabelecidas as condições das debêntures(prazo de resgate, a remuneração, se a debênture va i ter ou não garant ia, etc) . v ide art . 61. Esta escr i tura quando a subscr ição for part icular deverá nomear a figura do agente fiduciár io. Este agente fiduciár io será a pessoa de confiança da companhia para representar os debentur istas. Mas, a part i r do momento em que as debêntures sejam lançadas, os debentur istas podem del iberar subst i tu i r o agente fiduciár io por uma pessoa de sua confiança. Porque o agente fiduciár io va i representar os debentur istas junto e até mesmo contra a companhia. Vide art . 67. Dentre as atr ibuições do agente fiduciár io está a de requerer a fa lência da companhia, desde que a debênture não esteja cercada de garant ia rea l . Se a debênture t iver garant ia real o agente fiduciár io não poderá requerer a fa lência da companhia porque na falência o credor com garant ia real tem uma posição mais pr iv i legiada que o credor quirografár io.

Os debentur istas podem se reunir em assembléia para del iberarem sobre matér ia de seu interesse. Vide art . 71. Chamo atenção que essa assembléia dos debentur istas, da mesma forma que a assembléia dos preferencia l istas, não é uma assembléia geral da companhia. Porque assembléia geral congrega todos os acionistas da companhia para discussão de matér ia de interesse da companhia. A maior ou menor remuneração da debênture depende dela ter ou não garant ia . Uma debênture com garant ia real o r isco do debentur is ta é menor, logo a remuneração será menor. Uma debênture sem garant ia ou com regime ant i -garant ia o r isco de recebimento é maior, logo a remuneração será maior. V ide art . 58. Só lembrando a vocês que pela ordem da preferência na falência - art . 102 da lei de fa lência - nós temos em pr imeiro lugar os créditos t rabalh istas. O par. 1º do art . 102 fala que os créditos por acidente de t rabalho ocorr idos antes da falência se sobrepõem aos

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créditos trabalhistas mas hoje por le i os créditos são indenizados pelo INSS. Na prát ica os créditos de acidente de trabalho não part ic ipam da falência. E depois vem: a div ida at iva tr ibutar ia e d iv ida at iva não tr ibutar ia. Depois os encargos da massa. Depois d iv idas da massa. Depois os credores com garant ia real . Antes da al teração da le i de fa lência os credores com garant ia real t inham uma posição invejável , ac ima dos trabalhistas, porque e le eram pagos com o produto do bem hipotecado. Al teraram o caput do art . 102 e hoje o credor com garant ia real cont inua a ser pago com a venda do bem, mas pr imeiro aquele produto deve sat isfazer os créditos trabalhistas.

Se a debênture não tem garant ia ou tem garant ia meramente fidejussór ia aí no caso de falência o debentur ista vai figurar como credor quirografár io. O que é credito quirografár io? É o comum, é o que não goza de garant ia ou pr iv i legio.

Outro t ipo de debênture é a debênture com garant ia flutuante. Dependendo dos bons ou maus resultados da companhia o que flutua não é o capita l , é o at ivo. Quando a companhia tem bons resultados, o at ivo cresce. Quando os resultados são ru ins, d iminui o at ivo. O que flutua na companhia é o at ivo. Entao a debênture com garant ia flutuante confere ao debentur ista no caso de falência ou l iquidação da companhia, um pr iv i legio geral sobre o at ivo da companhia. Entao o t i tular de debênture com garant ia flutuante no caso de falência vai ocupar a posição dos credores com pr iv i lég io geral (que fica abaixo da credor com garant ia rea l e do pr iv i leg io especia l , e vem antes do quirografár io) . Mas, a le i prevê neste mesmo art igo 58, um regime de ant i -garant ia. Que é a debênture subordinada aos credores quirografár ios. Que são aquelas que em caso de falência os debentur istas vão se posic ionar abaixo do quirografár io. Podemos chamá-lo de subquirografár io. Vocês não podem ter pena dele!! Lembrem-se que os sócios da sociedade quando contr ibuem com o capita l social , não o fazem na qual idade de credores, mas em decorrência de uma relação de part ic ipação entre o sócio e a sociedade. Por isso decretada a fa lência da sociedade, em que os sócios vão ter o di rei to de receber em devolução esses valores com que contr ibuíram, como eles não têm a qual idade de credores, na falência de uma sociedade, que não seja anônima, ou numa sociedade anônima, que não tenha emit ido debêntures subordinadas, o sócio v i rá logo abaixo do quirografár io. Mas, se fa l ida é sociedade anônima e que tenha emit ido debênture subordinada os acionistas v irão abaixo dele como sub-sub-quirografár ios. Em ult imo lugar. Vamos falar d isso na lei de fa lências .

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Entao vocês puderam ver que a maior ou a menor rentabi l idade da debênture depende do s istema de garant ia (real ou ant i -garant ia) . E dependendo da espécie da debênture, em caso de falência da companhia, vai var iar a posição que o debentur ista vai ocupar. Num dos ú lt imos concursos para o MP caiu essa questao: Quais os efe itos da fa lência da companhia que tenha emit ido debêntures? Era para d izer a posição. O candidato fo i procurar na lei de fa lência quando a resposta estava na lei de SA. Por eu aconselho que vocês no art . 102 da le i de fa lência façam uma remissão ao art . 58 da LSA.

ACIONISTA: eu já fa le i que o acionista tem uma relação de part ic ipação com a companhia. Essa relação gera d irei tos e obr igações. No caso da SA já v imos que os d irei tos do acionista estão no art . 109. O dever essencial do acionista é integral izar o capital socia l . Mas, em caso do acionista não cumprir este dever de integral izar o capital , a le i , ao contrar io da sociedade por cotas, não estabelece no caso de falência uma responsabi l idade sol idár ia dos acionistas. A companhia vai executar apenas o acionista remisso, e mesmo em caso de falência o s indico va i a juizar ação em face apenas do sócio remisso.

Uma das questões importantes diz respeito ao d irei to de recesso do acionista . Nós vimos que é um dos dire itos essenciais do acionista. art . 109, V. E le ret i ra-se da companhia e recebe o reembolso no valor de suas ações, nos termos do art . 45. Prestem atenção de que não é toda e qualquer del iberação da companhia que permite ao acionista dela ret i rar-se. Somente aquelas del iberações previstas na lei . E o d isposi t ivo básico que se refere às matér ias que ensejam dire i to de ret i rada é o art . 137. Prestem atenção que eu d isse disposi t ivo bás ico porque as hipóteses são exempl ificat ivas. Repito: essa relação é meramente exemplificat iva tanto que, por exemplo, a le i quando t rata da operação de transformação de sociedades no art . 221 permite que o acionista d iss idente da del iberação de transformação da companhia (em que a transformação não est ivesse prevista no estatuto) poderá ret irar-se da companhia. Notem que o estatuto pode prever que o reembolso pelo valor econômico das ações apurado mediante aval iação nos termos do art . 45. Na apuração do valor econômico deve-se levar em conta o va lor atual e o futuro.

Outro aspecto importante no tocante ao reembolso: sabemos que existe o pr incip io da intangib i l idade do capital social , em que o capital

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social não pode ser empregado para o cumprimento de obr igações sociais . Em hipótese alguma a le i permite que se dê às reservas legais uma dest inação di ferente que a le i lhes confere. A le i expressamente determina que a reserva legal tenha por final idade compensar pre juízos futuros ou ser empregada no aumento do capital social . V ide art . 193 .

Reserva Legal , é aquela que deve ser obr igator iamente fe i ta pela companhia a cada ano separando uma parcela do lucro. Essa reserva tem por final idade compensar eventual prejuízo no futuro ou apl icar a reserva em aumento de capital . O que é uma vantagem p/ a c ia porque va i haver o aumento da c ia e e le não vai Ter que desembolsar, subscrever esse aumento, que será real izado com o produto dessa reserva legal, está disposto no art . 193.

Art .145, o reembolso deve ser fe i to com os lucros da c ia, lucros em suspenso, lucros que a c ia produziu e que ainda não foram distr ibu ídos entre os acionistas. Ou então a c ia pode se valer de reservas l ivres, que são aquelas que a c ia FACULTATIVAMENTE vai cr iando, vai t i rando do percentual do lucro produzido pelo exercíc io e ao invés de d istr ibu ir todo o lucro separa uma parcela que const i tui essas reservas l íquidas. Tem o nome de reserva l íqu ida 1º pq não é obr igatór io , 2º pq cabe a Assembléia, por del iberação dos acionistas dar a dest inação a essas reservas, pode ocorrer, no entanto, que a c ia não tenha lucros em suspenso e nem reservas l ivres p/ pagar o reembolso das ações ao d iss idente. Nesta hipótese e como o d irei to de ret irada e consequentemente o reembolso do valor das ações ao d iss idente é um dire ito essencia l do acionista EXCEPCIONALMENTE os parágrafos 6º e 8º do art . 45 admitem que a c ia possa pagar o reembolso a conta do capital social , p / pagar o reembolso ao acionista diss idente, todavia cons iderando que se você entrega parcela do capital e resgata as ações do acionista, consequentemente vai haver redução do capital .

Para evi tar a redução do capital quando ocorrer pagamento ao diss idente mediante pagamento de parcela do capital o parágrafo 6º do art . 145 d iz que a companhia terá o prazo de 120 dias a contar da publ icação da ata que ensejou o recesso, para subst i tui r as ações do acionista d iss idente. Se neste prazo não houver a subst i tu ição haverá a redução do capital . O parágrafo 8º d iz que se a companhia pagou ao diss idente e passado este prazo, o capita l é reduzido, se sobrevir a fa lência da companhia e se antes do pagto aos diss identes com ofensa ao capital já exis t iam credores anter iores da companhia e se a massa fal ida

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não t iver recursos para pagar a estes credores anter iores ao pagto dos diss identes ESSE PAGTO É CONSIDERADO INEFICAZ EM RELAÇÃO `A MASSA FALIDA. O SINDICO DEVE PROPOR AÇÃO REVOCATÓRIA PARA QUE O JUIZ POR SENTENÇA DECLARE A INEFICÁCIA E DETERMINE QUE O EX-ACIONISTA DEVOLVA A MASSA O QUE ELE RECEBEU.

AULA 17/04/2002

6ª AULA

Vamos falar sobre o art . 118 da LSA: t rata-se do acordo entre os acionistas sobre a compra e venda de suas ações, preferência para sua aquis ição; exerc íc io do d irei to a voto ou sobre o poder de controle .

Eu chamo a atenção de que o fato do art . 118 l istar estas matér ias não s ignifica que outros assuntos não possam ser objeto de acordo. Todavia, só essas matér ias elencadas no caput do art . 118 é que merecem a proteção da lei . Quando se d iz que merecem a proteção da lei é a segunda parte final do art . 118: quando o acordo versar sobre algumas dessas matér ias do caput e e le for arquivado na sede da companhia, a companhia tem o dever de não deixar que seja prat icado a lgum ato contrar io ao acordo dos acionistas. Quando o art . 118 d iz que a companhia deve observar o acordo, não quer d izer que e la possa manifestar vontade subst i tut iva da vontade do acionista. A companhia só pode impedir a prát ica de ato contrar io ao acordo. Ex: vamos admit i r que o acordo verse sobre dire ito de preferência dos s ignatár ios caso algum deles queira al ienar as suas ações. Um dos acionistas não dá direi to de preferência e al iena à pessoa estranha ao acordo. A companhia apenas não vai permit i r que as ações sejam transfer idas ao terceiro mas e la não pode subst i tu ir a vontade dos acionistas e dar di re ito de preferência aos outros s ignatár ios. Ex: o acordo prevê que os acionistas vão exerci tar di rei to de voto num determinado sent ido. E legerão uma determinada pessoa para diretor da sociedade. Na assembléia um dos acionistas quer di r ig i r seu voto para outra pessoa. O presidente da assembléia não vai computar o voto dado contrar iamente ao acordo, mas não vai poder subst i tu ir a vontade do acionista e d ir ig ir o voto para a pessoa determinada no acordo. E não há como se supr i r a obr igação cont ida no acordo? Sim, mas isso não é dever da companhia. A companhia tem apenas o dever de observar o cumprimento do acordo. Cabe aos acionistas prejudicados promover a execução especifica do acordo, conforme parágrafo 3º. Ou seja, aqueles acionistas do pr imeiro exemplo que t inham o direi to de preferência e não

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t iveram, eles devem entrar com ação de obr igação de fazer para que o ju iz profira a sentença determinando que o acionista de dire ito de preferência para a aquis ição de suas ações. A sentença é que va i subst i tui r a vontade do acionista infrator.

Vamos falar agora da assembléia geral - art . 121: tem este nome porque e la congrega todos os acionistas da companhia, não importando a espécie de ação que eles tenham. Por isso não se deve considerar como assembléia geral aquelas assembléias especiais que reúnem por exemplo os preferencial istas para discut i rem matér ias de seus interesses, ou que reúnem os debentur istas, ou que reúnem os t i tulares de partes beneficiar ias. Estas são assembléias especia is que congregam determinados acionistas ou não acionistas. Entao, a expressão assembléia geral é reservada para a reunião dos acionistas. O art . 122 e lenca as matér ias que são pr ivat ivas da assembléia geral , ou seja, mesmo quando a companhia tenha conselho de administ ração e a le i permite que o conselho possa del iberar sobre determinadas matér ias, o conselho não terá competência para as matér ias do art . 122. Eu disse quando a companhia t iver conselho porque o conselho de administração, em regra, é um órgão facultat ivo, tendo que ter previsão no estatuto. Salvo para as companhias abertas e companhia de capital autor izado conforme art . 138, par. 2º. Façam uma remissão ao art . 239 porque este art igo é um dos art igos que regra a economia mista, obr igando a companhia a ter conselho de administração. Entao, obr igator iamente terão conselho de administração: companhias abertas, companhias de capital autor izado e as companhias de econômica mista.

A assembléia geral tem duas espécies: ord inár ia e extraordinár ia . A assembléia ordinár ia tem este nome não é pelo fato da sua real ização ser obr igatór ia pelo menos uma vez por ano até o final do quadrimestre. E la é ord inár ia porque só del iberar sobre as matér ias refer idas no art . 132. a sociedade anônima é a única onde há obr igator iedade de que o capita l seja corr igido monetar iamente, todo ano, quando da assembléia gera l . Façam uma remissão do art . 132 ao 159, par. 1º porque o 159 regula a del iberação pela assembléia acerca da ação por responsabi l idade contra administrador que prat icou ato em prejuízo da companhia em decorrência de ou dentro de suas atr ibuições mas agindo com dolo ou culpa ou com violação da le i ou estatuto. Observem que o art . 158 da LSA da mesma maneira que o art . 10 do decreto 3708 não exonera a sociedade quando o administrador prat ica estes atos. A companhia responde perante terceiros e tem dire i to de regresso em face do administrador. Ou seja, mais uma vez

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digo que o decreto 3708 e a LSA não consagram a teor ia u lt ra v i res, pela qual a sociedade não responderia quando os atos prat icados vão de encontro ao contrato ou estatuto. Eu lembro a vocês que a única hipótese prevista no nosso d ire i to posit ivo em que a sociedade não responde por atos prat icados por abuso de poder é a sociedade em nome colet ivo, conforme art . 316, parte final do código comercia l .

Se a assembléia del ibera que deve ser proposta a ação, o administrador fica imediatamente afastado e deve ser subst ituído na própr ia assembléia. Art . 159, parágrafo 3º. A assembléia del ibera mover a ação em face do administrador. Decorr idos mais de 3 meses está ação não fo i a ju izada, neste caso qualquer acionista independentemente do t ipo de ação de que seja t i tular e do numero de ações poderá promover a ação contra o administrador. Vai atuar como subst ituto processual . ex: a companhia em assembléia del ibera não promover a ação. Acionistas que representem pelo menos 5% do capital poderão ajuizar a ação.

Voltando ao tema assembléia. A le i é formalista quanto à convocação da assembléia. O art . 124 determina que o edita l de convocação seja publ icado pelos menos por 3 vezes em órgão oficia l e jornal de grande c i rculação e entre a pr imeira publ icação do edita l e a data da assembléia deve medear o intervalo mín imo de 8 dias . O edital de convocação deve conter minuciosamente a matér ia que vai ser submetida aos acionistas. Embora, a le i permita que assuntos sem importância e pequenos comunicados possam estar inc lu ídos no i tem "assuntos de interesse geral" . Mas assuntos relevantes não podem estar escondidos dentro deste i tem.

Quando a assembléia é ord inár ia o art . 133 contem mais a lgumas formal idades que antecedem a ord inár ia. Não esqueçam que ela vai del iberar, dentre outras formal idades, sobre as contas dos administradores. Por isso, o ar t . 133 diz que pelo menos 30 dias antes da data marcada para a assembléia, a companhia deve publ icar um aviso dizendo que estão à d isposição dos acionistas os documentos refer idos no art . 133, que d izem respeito às demonstrações financeiras das companhias. Aquele acionista que quiser examinar com calma estes documentos terá esse d irei to. Independente disso a le i tb prescreve que esses documentos devem ser publ icados pelo menos 5 dias antes da rea l ização da assembléia . Vejam são duas co isas d ist intas: - a publ icação de aviso 1 mês antes da assembléia de que estão à disposição dos acionistas os documentos referentes a demonstrações financeiras; - independentemente da publ icação desse aviso, estes documentos devem ser publ icados. Todavia, o ar t . 133 no par. 4º prescreve que se não fo i publ icado o anuncio ou se publ icado fora do prazo ou se a pr imeira

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publ icação ocorreu em fase infer ir a 8 dias, se os acionistas representando a total idade do capita l est iverem presentes na assembléia, fica sanada a inobservância dos prazos ou a não publ icação do anuncio. Agora, antes da rea l ização da assembléia , obr igator iamente deve haver a publ icação dos documentos referentes às demonstrações financeiras. Fazer remissão art . 133 ao 294. A companhia fechada que t iver menos de 20 acionistas, com patr imônio l iquido infer ior a um mi lhão de rea is , ao invés de publ icar o edital de convocação e la pode convocar os acionistas mediante anuncio entregue pessoalmente ou por carta registrada, mas neste caso deve-se observar o prazo de 8 dias. Por outro lado, essa companhia fechada pode deixar de publ icar os documentos refer idos no art . 133 desde que eles estejam arquivados no Registro Publ ico de Empresas Mercant is junto com a ata da assembléia. Tudo isso para d iminuir os custos dessa companhia fechada. Não pensem que seja barato publ icar um edital de convocação, a lem do diár io oficial ser caro. Ex iste uma certa flexibi l idade na interpretação do que seja jornal de grande c i rculação. Ex: o d ia , jornal do comercio, jornal dos esportes. A única vantagem de menos de 20 pessoas const ituí rem uma sociedade anônima é que sendo uma sociedade fami l iar vai se ter a possib i l idade de no futuro emit ir debêntures para captar recursos. Caso contrar io é aconselhável a sociedade por cotas. A const ituição da SA corresponde a um verdadeiro procedimento.

Vou falar agora sobre o quorum das del iberações. A le i prevê dois quoruns. O pr imeiro no art . 129 que é o quorum normal para que a assembléia del ibere sobre matér ias que não sejam tão importantes para a companhia. Estas del iberações devem ser tomadas por maior ia absoluta de votos, não se computando os votos em branco. Maior ia absoluta na lei 6404 é a presença de acionistas que representem metade + 1 do capital votante presente à assembléia . Façam uma remissão ao art . 136 porque ele prevê o quorum qual ificado para aquelas matér ias nele elencadas e que são re levantes para a companhia. Neste caso as del iberações só podem ser tomadas por metade + 1 de todo o capital da companhia. Não é s implesmente dos acionistas presentes à assembléia . Agora, a companhia fechada pode exig i r um quorum superior para estas matér ias . Algumas destas matér ias refer idas no art . 136, mais precisamente no inciso I a VI e IX ensejam o d ire i to de ret i rada ao acionista diss idente.

A assembléia é o órgão de del iberação da companhia, mas a companhia tem outros órgãos. E la tem facultat ivamente o conselho de del iberação, salvo nas 3 hipóteses em que o conselho é obr igatór io(de capital aberto, de capital autor izado e na sociedade de economia mista) . Eu já disse tb que o conselho de del iberação não pode del iberar as

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matér ias previstas no art . 122, que são pr ivat ivas da assembléia geral . O conselho ocupa uma posição entre a assembléia e a d iretor ia . Neste caso, os membros do conselho são elei tos em assembléia geral ordinár ia e o conselho e lege os diretores. Quando a companhia não tem conselho cabe à assembléia eleger d iretamente os d i retores. Considerando que o conselho de administração pode ter a atr ibuição de del iberar sobre determinadas matér ias os conselheiros devem ser acionistas . Todavia , os d iretores da companhia não precisam ser acionistas. Quero lembrar que os membros do conselho e da d iretor ia são dest i tuíveis a qualquer tempo, mesmo no transcurso do seu mandato. Há uma expressão lat ina que caracter iza essa l iberdade de dest i tuição dos membros do conselho e da d iretor ia - são demissíveis ad nutum.

O conselho fiscal na lei 6404 tem uma s i tuação interessante porque o art . 161 considera que obr igator iamente a companhia deve ter conselho fiscal , mas o funcionamento desse conselho dependendo do estatuto pode ser efet ivo ou não, permanente ou não. De qualquer maneira o estatuto deve prever a existência do conselho. Se o estatuto não fizer previsão da existência permanente, ele só funcionará nos exercíc ios em que na assembléia geral ordinár ia acionistas que tenham pelo menos 1/10 de ações com dire ito a voto ou 5% sem direi to a voto requererem o funcionamento do conselho naquele exercíc io . Prestem atenção: porque a gente fica sempre com a idéia que em todas as matér ias a serem del iberadas depende da vontade da maior ia do capita l , mas nesta questão relat iva ao pedido de acionistas para que o conselho fiscal funcione naquele exercíc io basta o pedido, independe da vontade da maior ia do capital porque caso contrár io nunca acionistas com 1/10 de ações com dire ito a voto ter iam atendido o pedido de que o conselho funcionasse naquele exercíc io. Então, basta a mani festação de vontade desses acionistas. Vamos imaginar uma assembléia gera l ord inár ia de 2002, onde os acionistas requereram o funcionamento do conselho fiscal para o exercíc io. O conselho funcionará até a assembléia gera l ord inár ia de 2003. Se em 2003 não houver novo pedido para que o conselho funcione no exercíc io de 2003 não haverá conselho fiscal .

Vamos ver agora as operações de transformação, incorporação, fusão e c isão.

O código comercial nada dispõe. O decreto 3708 é s i lente. As normas da lei 6404, nos arts . 220 e seguintes, re lat ivas a essas operações apl icam-se a todos os t ipos societár ios, não somente `a sociedade anônima. Tanto que a grande maior ia destes art igos emprega o termo sociedade.

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TRANSFORMAÇÃO: é a operação pela qual a sociedade independentemente de d issolução e l iqu idação passa de um t ipo para outro. Impl ica na mudança do t ipo societár io . Va le dizer: na mudança da veste societár ia e conseqüentemente na mudança da lei que a rege. Todavia, a mudança do t ipo societár io pode impl icar na mudança da natureza da responsabi l idade dos sócios. Imaginem uma sociedade por cotas l tda em que os sócios del iberam transformá- la em sociedade em nome colet ivo. Os sócios que t inham responsabi l idade l imitada passarão a ter responsabi l idade i l imitada e so l idár ia. Por isso, que a transformação da sociedade exige consenso dos sócios, salvo se no própr io contrato social ou no estatuto já t iver previsto que a sociedade ira se transformar no futuro. Nesse caso não se exig irá para a t ransformação o consenso dos sócios. Entretanto, essa previsão do contrato ou do estatuto não pode ser uma previsão genérica. Ex: a sociedade poster iormente se transformará em outro t ipo. Para d ispensar o quorum do consenso dos sócios é preciso que o contrato ou estatuto especifique qual o t ipo societár io em que a sociedade vai se transformar. Na hipótese do contrato ou estatuto fizer previsão especifica no que concerne à transformação o sócio que d issent ir da del iberação terá d ire i to de recesso.

INCORPORAÇÃO: é a operação pela qual a sociedade absorve outra ou outras sociedades. A palavra absorção s ignifica o seguinte: 1) a incorporada ext ingue-se e conseqüentemente a incorporadores subroga-se em todos os d i rei tos e deveres da incorporada; 2) os sócios da incorporada passam para a incorporadora; 3) tb enseja o di re ito de recesso; 4) o capital da incorporadora deve ser aumentado pelo menos em valor igual ao capital da incorporada; 5) os sócios da incorporadora podem ainda resolve aumentar o capital a lem deste valor , mediante subscr ição.

FUSÃO: é a operação pela qual duas ou mais sociedades se unem, resultando em uma sociedade nova. Neste caso, as fus ionadas se ext inguem e a sociedade nova resultante da fusão subroga-se nos dire itos e obr igações das fus ionadas. O capital da nova sociedade será pelos menos a soma dos capitais das sociedades fusionadas.

CISÃO: é uma operação que nasceu com a lei 6404. É a operação pela qual a sociedade t ransfere a total idade ou parcela de seu capital para

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outra ou outras sociedades já existentes ou const i tuída com objet ivo exclusivo de receber o patr imônio da c indida. Então, a sociedade que transfere o patr imônio denomina-se c indida e a sociedade que recebe o patr imônio denomina-se beneficiár ia da c isão. A c isão pode ser parc ial ou tota l . C isão tota l é a transferência da total idade do patr imônio. Se a sociedade transfer iu a total idade do patr imônio , e la se ext ingue. Todavia, há uma hipótese em que mesmo havendo a t ransferência da total idade do patr imônio que a c indida não vai se ext inguir . Ocorre quando ela transfere a tota l idade do patr imônio e muda o seu objeto social e passa a ter apenas a part ic ipação do capita l de outra ou outras sociedades, detendo o controle. Neste caso a doutr ina denomina de CISÃO HOLDING. Por outro lado, nós temos a c isão s imples quando o patr imônio é transfer ido para uma única sociedade beneficiar ia. E temos c isão múlt ip la quando são duas ou mais as beneficiar ias da c isão. Quando a c isão é fe ita em favor de uma sociedade que já existe denomina-se de c isão imprópr ia. Quando fei ta em favor de uma sociedade que é const i tu ída exclusivamente para receber o patr imônio da c indida temos uma cisão própr ia ou c isão pura.

Quanto às obr igações da c indida nós temos que examinar as hipóteses de c isão total ou de c isão parc ial . E essa matér ia esta refer ida no art . 233. Quando se tratar de c isão tota l e conseqüentemente a c indida vai se ext inguir a beneficiar ia da c isão responderá pelas obr igações da c indida e se forem duas ou mais as beneficiar ias da c isão elas terão responsabi l idade sol idár ia pelas obr igações da c indida. A razão é a seguinte: você tem a c indida. Quando os credores contrataram com a c indida e la t inha o patr imônio de 100. Houve a c isão em favor de duas sociedades. O patr imônio de 50 fo i para uma sociedade e outro patr imônio de 50 fo i para outra sociedade. Neste caso as beneficiar ias responderão sol idar iamente pelas obr igações da c indida porque os credores quando adquir i ram essa qual idade a sociedade t inha um patr imônio de 100 e é necessár io que eles cont inuem a ter uma responsabi l idade das beneficiar ias no valor de 100. Ou seja , o credor poderá demandar as duas ou uma delas. No caso de c isão parc ia l a c indida não se ext ingue, ela transfer iu apenas parcela de seu patr imônio para duas sociedades. Como a c indida não se ext ingue ela permanece com um patr imônio de 40. 30 vai para uma sociedade e 30 va i para a outra sociedade. Vai haver uma responsabi l idade entre a c indida e as beneficiar ias da c isão porque só assim os credores vão cont inuar com a garant ia do patr imônio de 100.

Todavia, o par. único do art . 233 diz que no ato da c isão parc ial poderá se est ipular que a c indida não responderá pelas obr igações transfer idas e nem haverá sol idar iedade entre as beneficiar ias da c isão.

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Então, no ato da c isão pode-se pactuar a exclusão dessa sol idar iedade. De forma que a c indida não responda por essas obr igações transfer idas e nem haja responsabi l idade sol idár ia entre as beneficiar ias da c isão. De modo que cada sociedade beneficiar ia vai responder apenas pelas obr igações que lhe foram transfer idas, sem haver sol idar iedade entre s i . Considerando que este pacto fere o d i rei to dos credores , no mesmo parágrafo único do art . 233 permite-se que os credores que não concordarem com essa exclusão da so l idar iedade podem se opor a está exclusão desde que o façam no prazo decadencial de 90 d ias a contar da publ icação do ato de c isão. É um prazo decadencial . O credor que formalmente se opuser a está exclusão da so l idar iedade, em re lação a ele , vai subsist i r a sol idar iedade entre a c indida e as sociedades beneficiár ias. Em re lação a e les não se produzirá efe i to o pacto de exclusão de so l idar iedade. Será que o fisco tb tem que se opor quanto às obr igações t r ibutar ias? Não, apesar do CTN no art . 132 só se refer i r à responsabi l idade nas h ipóteses de incorporação e fusão (até mesmo porque o CTN é de 1966 e a c isão surgiu em 1976). Mas, a doutr ina do d irei to tr ibutar io é unânime ao d izer que na c isão as beneficiar ias e a c indida respondem sol idar iamente perante o fisco, independentemente de se ter que opor ao pacto de exclusão. O art . 123 do CTN diz que as convenções part iculares entre o su jei to passivo da obr igação tr ibutár io e terceiros não a lteram a definição legal desse suje ito passivo. Ex: o c lube de futebol se compromete a pagar o imposto de renda do jogador de futebol. O c lube não paga e o fisco executa o jogador. Uma clausula contratual não tem o condão de a lterar o conceito de su je i to passivo perante o fisco. Logo aquela convenção que est ipulou a exclusão da so l idar iedade não va i prevalecer d iante o fisco. E tb o credor trabalhista não precisa se opor formalmente a este pacto para que em re lação a ele não pers ista a sol idar iedade. Arts . 10 e 499 do CLT.

AS F IGURAS DA CONTROLADORA E CONTROLADA: a le i não define sociedade controladora. O legis lador no art . 243, par. 2º define sociedade controlada, mas daí nós podemos t i rar um conceito de sociedade controladora: é aquela que de, forma direta ou indireta, é t i tu lar de dire itos de sócio que lhe assegure de modo permanente preponderância nas del iberações sociais e o poder de eleger a maior ia dos administradores. Em conseqüência controlada é aquela que se submete ao poder da controladora. Observem que a re lação entre contro ladora e controlada é uma relação vert ical , é um vinculo de subordinação. O que é di ferente das sociedades col igadas. São col igadas quando uma part ic ipa do capital da outra com 10% ou mais sem deter o controle. O par. 1º define as col igadas. Para que haja a figura da col igação não pode haver contro le . A le i não permite que entre controladora e controlada e entre col igadas

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possa haver favorecimento de uma em relação à outra. As re lações entre controladora e controlada e entre col igadas devem ter natureza comutat iva, contraprestacional, conforme dispõe o art . 245. Essas relações entre controladora e controlada ou entre col igadas const ituem grupos de fato e sociedades porque não existe um ato formal const i tu indo o grupo. A lei 6404, nos arts . 265 e seguintes, prevê o grupo de d irei to entre sociedades. Só pode haver um grupo de d irei to entre controladora e controladas ou entre controladas. Para que haja grupo de direi to é necessár io um ato formal denominado convenção de grupo e que deve observar os requis itos dos arts . 267 e 269. O grupo de sociedades pode ocorrer não só em SA como tb na sociedade por cotas. As sociedades em que houver uma convenção de grupo, a sociedade deverá ter em seu nome a expressão "grupo de sociedades ou grupo". Ex: grupo Bradesco, Grupo Votorant im. A part ir do momento em que haja a const i tu ição formal em grupo, deixa de exist i r aquela vedação de que não pode haver ato da controladora beneficiando a controlada e v ice-versa. As re lações entre as empresas integrantes do grupo não precisam ter natureza comutat iva, contraprestacional . O grupo é um ente abstrato, e le não goza de personal idade jur ídica. As empresas componentes do grupo responderão cada uma pelas obr igações que contraírem. Não há tb sol idar iedade de natureza legal, embora nada impeça que haja responsabi l idade so l idár ia contratual entre as empresas componentes do grupo. Todavia lembro a vocês que o art . 28 do CDC estabelece responsabi l idade sol idár ia nas relações de consumo entre as empresas componentes do grupo. O grupo de sociedades tem uma existência mais permanente. É d iferente do consórcio. O consórcio de sociedades está regulado nos arts . 278 e 279. Enquanto o grupo é um fenômeno intersocietár io porque entre controladora e controlada, o consórc io é um fenômeno extrasocietár io porque pode ser const ituído por sociedades que não guardam o menor v inculo entre elas . Enquanto o grupo tem uma existência mais permanente, o consorc io tem existência episódica. Por que? Porque determinados empreendimentos não podem ser real izados isoladamente por uma sociedade. São empreendimentos que exigem múlt iplas habi l idades técnicas. O consórcio caracter iza-se quando duas ou mais sociedades, incapazes de real izar aquele empreendimento isoladamente, conjugam recursos e esforços para a execução de um determinado empreendimento. Por isso, a existência do consórcio é mais efêmera porque u l t imado o empreendimento acabou a razão de ser do consórcio. Ex: a Ponte Rio-Niterói fo i constru ída por um consórcio . A le i 8666 estabelece, excepcionalmente, uma responsabi l idade sol idár ia para as sociedades componentes do consorcio perante o poder publ ico quanto à execução de obras públ icas.

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RIO 24/04/02

7ª AULA

DESPERSORNALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

A regra é a personal idade jur íd ica da sociedade. A desconsideração é exceção, que só pode ocorrer no caso concreto desde que presentes determinados pressupostos. Quem responde pelas obr igações socia is é a sociedade, não são os sócios. A regra, repito, é a personal ização jur íd ica da sociedade. Agora, quando os sócios abusam da personificação da sociedade (eles abusam da regra de quem responde pelas obr igações sociais é a sociedade e não os sócios) , quando e les empregam o nome empresar ia l , o nome da sociedade visando a fraude, v isando a pre judicar credores, a í s im deve-se desconsiderar a pessoa jur ídica da sociedade para se at ingir a responsabi l idade pessoal dos sócios e o seu patr imônio part icular .

Essa teor ia nasceu na Inglaterra com o nome de Disregard doctr ine , e é chamada tb de teor ia da desist imação ou de teor ia da penetração. É errado falar em teor ia da despersonificação porque a apl icação dessa teor ia não impl ica na perda da personal idade jur ídica da sociedade. Apenas no caso concreto, onde houve abuso por parte dos sócios, descons idera-se, afasta-se o véu da personal idade jur ídica que recobre a sociedade. Você afastando o manto da personal idade jur íd ica, penetra no inter ior da sociedade (e por isso a denominação teor ia da penetração) para at ingir a responsabi l idade pessoal dos sócios, que vão responder com os seus bens part iculares.

A part i r do momento em que você afasta a personal idade jur ídica para at ingir a responsabi l idade pessoal dos sócios e at ingir os bens part iculares dos sócios, deixa de ex ist ir aquela técnica da separação patr imonia l : patr imônio da sociedade e patr imônio dos sócios. Passa a ser uma coisa só.

Então, o pr imeiro pressuposto para apl icar a teor ia da descons ideração é que os sócios tenham prat icado ato abusando da personal idade jur ídica, com intui to de fraude, para pre judicar credores.

Ex: a sociedade transfere todos o seu patr imônio para os sócios e cont inua a assumir obr igações em nome dela , sociedade. Ela age assim porque esta apostando na técnica de separação patr imonia l . Está

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apostando na técnica de que quem responde pelas obr igações é e la, a sociedade. Como ela não tem mais bens, a í caracter iza a fraude!!!

O segundo pressuposto é que a sociedade não tenha bens. Porque se ela tem at ivo suficiente para responder perante as obr igações, não há razão para a desconsideração.

A teor ia da desconsideração surgiu para supr i r uma lacuna no dire ito. Não havia como at ingir -se a responsabi l idade pessoal dos sócios ainda que eles abusassem da personificação jur íd ica com intu ito de fraude. Estou dizendo isso porque se a le i dá a solução para está hipótese não há que se fa lar em desconsideração. Ex: le i em determinadas s i tuações estabelece responsabi l idade sol idár ia dos sócios, ou do sócio gerente ou administrador. Não se fa la em desconsideração. O Requião c i ta como exemplo o art . 135 do CTN. O art . 135 do CTN diz que as pessoas arroladas no art . respondem pessoalmente pelos créditos tr ibutár ios quando a administração da pessoa jur ídica de direi to pr ivado tenha prat icado o ato infr ingente à le i , contrato ou estatuto. A í a doutr ina entende que este disposi t ivo estabelece responsabi l idade sol idár ia entre a sociedade e o administrado. Este art igo não se apl ica a sócios. O STJ , por sua vez, entende que é uma responsabi l idade sol idár ia subsid iar ia porque se a sociedade t iver bens, ela vai responder pelo pgto do tr ibuto. Se e la não t iver bens e o administrador t iver abusado do ato, este ul t imo i rá responder sol idar iamente. Notem, entao, que tal h ipótese não tem nada a ver com desconsideração. A teor ia da descons ideração existe para supr i r uma lacuna do dire ito. Se o CTN vem e dá a solução não cabe a apl icação da teor ia. O Tavares Borba mostra que o art . 28 do CDC tb confunde responsabi l idade sol idár ia com descons ideração. Outro autor que trata profundamente dessa matér ia, enfocando a sociedade por cotas, é o Waldeci Lucena.

O terceiro pressuposto é que a le i não dê a solução para a hipótese.

Uma sociedade que é const ituída e quem não tem nenhum at ivo. O administrador sai assumindo obr igações em nome da sociedade. Apl ica-se aqui a teor ia da desconsideração.

No campo processual existe doutr ina l iderada pela Ada Pelegr in i que entende que para se desconsiderar a pessoa jur ídica ser ia necessár io pr imeiro que o credor promovesse uma ação para provar a f raude e obter a sentença. Essa doutr ina embora minor i tár ia é perturbadora porque alguns ju izes a aceitam. Ex: você promoveu uma ação de conhecimento, onde fo i profer ida uma sentença condenatór ia contra a sociedade. A sociedade foi

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ci tada no endereço indicado como sendo o da sua sede. O pedido é ju lgado integra lmente procedente e a sociedade condenada a pagar quantia determinada ao autor. A decisão t rans ita em julgado. Quando o credor va i executar, o oficia l de just iça vai procurar a sociedade e constata que a empresa não funciona mais no loca l . O credor vai `a Junta e pede cert idão para ver ificar se ela comunicou a t ransferência de endereço, se houve al teração contratual(sendo soc. por cotas) , se modificou estatuto (sendo SA), e nada. . . SE você não a acha você tb não recebe o d inheiro . Este é um caso t ípico de desconsideração da personal idade jur íd ica.

Ex: houve uma l iquidação e a sociedade evaporou-se. Por este entendimento da Ada, deve-se ajuizar uma ação para provar a fraude e obter a sentença. Somente após isso poderia-se requerer a descons ideração. O professor chama isso de processual ismo xi i ta. O novo CC no art . 50 espanta essa tese absurda quando d iz : em caso de abuso de personal idade jur ídica caracter izado pelo desvio de final idade ou pela confusão patr imonia l pode o ju iz do caso concreto decidi r a requerimento da parte que os efe i tos de certa e determinada obr igação sejam estendidos aos bens part icu lares do administrador ou sócios da pessoa jur íd ica. este disposi t ivo não consagrou está tese absurda. O própr io ju iz da execução, caracter izada a fraude, o abuso s implesmente, provocado pela parte, manda proceder a penhora dos bens part icu lares do sócio ou dos sócios. E prossegue-se a execução. Se e les não foram ci tados, que venham com embargos de terceiro. O professor acha d i f íc i l que tal corrente cont inue a defender tal tese diante da c lareza do novo CC.

O Fabio Konder Comparato, jur ista de SP, mostra que a descons ideração pode ocorrer sem fraude, a favor da sociedade. Vocês sabem que a le i de locação permite que na ação renovatór ia o propr ietár io do imóvel não concorde com a renovação sobre o fundamento de que e le necessi ta do imóvel para a sociedade da qual faça parte e tenha concorr ido. A í está a desconsideração ocorrendo, sem fraude ou abuso, a favor da sociedade porque ele(o propr ietár io) res iste à pretensão jur isdic ional da renovatór ia não porque ele vá usar o imóvel, mas porque quem precisa do imóvel é a sociedade para a qual ele é controlador e que vai exerc i tar uma at iv idade di ferente da real izada pelo locatár io. Mas aí é exceção. A desconsideração sempre ocorre quando há fraude ou abuso.

TÍTULOS DE CREDITO

Bibl iografia:

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- l ivro do professor

- Fran Mart ins

- Teoria Gera l dos Tí tulos de credito - Túl io Ascarel l i

A nossa legis lação é or iginar ia de convenções internacionais rea l izadas em Genebra. Essas convenções aprovaram uma le i uni forme em 1930 sobre letra de cambio e nota promissora. E em 1931 sobre o cheque. Por que a aprovação de uma le i uni forme? Porque até entao cada Estado t inha a sua legis lação própr ia sobre letra, nota e cheque. Essa divers idade de legis lações estava d ificultando o desenvolvimento do comercio internacional . E aí começaram as tentat ivas v isando a uniformização até que em Genebra aprovou-se uma lei uniforme. O governo brasi le i ro rat ificou essas convenções. Prestem atenção de que de acordo com a convenção internacional sobre os d i rei tos dos tratados - Convenção de Viena - o termo rat ificação no plano internacional s ignifica apenas o ato pelo qual um Estado comunica à comunidade internacional que quer se submeter às d isposições de um determinado tratado, convenção, etc. A rat ificação é a c iência que o governo dá à comunidade internacional . Vejam que a mera rat ificação em s i e por s i não tem o condão de introduzir a norma internacional no dire i to interno. O governo brasi le i ro assume apenas uma obr igação de fazer perante a comunidade internacional . Que obr igação de fazer? A de introduzir aquelas normas internacionais no nosso d irei to interno, observando o formal ismo exig ido pela Const i tu ição. Devo dizer que não há sanção jur ídica para o descumpr imento dessa obr igação de fazer. A sanção é meramente ét ica porque o governo quando rat ifica a convenção gera uma crença para a comunidade internacional de que e le vá introduzir a regra no d irei to interno. Quem prat ica o ato da rat ificação é o poder execut ivo. Em seguida, o Congresso Nacional deve del iberar sobre essas convenções, aprovando-as ou re jei tando-as. O Congresso só pode del iberar em bloco. O ato pelo qual e le del ibera é decreto legis lat ivo. Aprovando, em seguida cabe ao presidente da republ ica, mediante decreto, promulgar aquele ato internacional . Publ icado o decreto, e le esta introduzido no nosso dire ito. Entao, esse é o procedimento para que normas internacionais transmudem em normas de dire ito interno.

O STF já disse mais de uma vez que esse decreto que promulga um ato internacional tem força de le i ord inár ia. O STF tb rei tera que a nossa CF não estabelece um pr imado, a prevalência de uma lei or iunda de

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tratado sobre uma lei que não se or ig ine de tratado. As duas têm o mesmo peso, a mesma força. Daí o STF concluir que lei poster ior pode revogar ou modificar uma le i anter ior or iunda de tratado sem necessidade do poder execut ivo denunciar previamente o tratado perante a comunidade internacional . A denuncia é o ato pelo qual o poder execut ivo dá a c iência à comunidade internacional de que não quer mais se submeter a disposições de um determinado tratado ou convenção. Quando um Estado se submete a um tratado, ele esta renunciando a l iberdade de legis lar . Mas ninguém pode subtrair a sua l iberdade eternamente e por isso ele pode denunciar o tratado.

Vocês acham que é uma tarefa fáci l centenas de representantes de estados chegarem a um consenso sobre uma lei uni forme a ser apl icada em vár ios Estados? Para faci l i tar o maior numero de adesões aprovou-se na convenção uma clausula de reserva. Para que se entenda o que vem a ser reserva durante os t rabalhos da conferencia os legis ladores genebr inos div idi ram as normas em dois grupos: NORMAS NECESSÁRIAS À UNIFORMIZAÇÃO E NORMAS NÃO NECESSÁRIAS À UNIFORMIZAÇÃO. Essa di ferenciação vocês não vão encontrar na lei uni forme. Isso fo i durante a elaboração da lei un iforme. Essas normas não necessár ias podiam deixar de serem introduzidas no direi to posit ivo de cada parte contratante e isso não i r ia afetar a uni formização. Entao, após a separação redig iu-se um anexo 2 à le i . (o anexo 1 é a le i propr iamente d ita) . O anexo 2 re laciona as reservas que foram oferecidas às partes contratantes. A reserva se adotada pelas partes contratantes confere a faculdade de embora querendo o Estado rat ificar, ader i r à convenção deixar de introduzir uma determinada norma não necessár ia no seu d irei to posi t ivo. Entao, o governo brasi le i ro adotou certas reservas. Agora, não fo i cada Estado que esco lheu as normas não necessár ias. Isso foram os própr ios legis ladores, os quais oferecem um rol , um leque de normas não necessár ias.

A mera adoção da reserva não impl icou automat icamente no afastamento da norma da le i un iforme porque essa faculdade deve ser exerc i tada por le i . A matér ia objeto da reserva tem que estar disc ipl inada em lei . Não importa que essa lei se ja anter ior ao decreto que promulgou a convenção. Tem reserva que o governo brasi le i ro adotou e que não legis lou até hoje. Enquanto não v ier está le i a norma uni forme cont inua a v igorar.

DECRETO 57.663 de 66 - promulgou as convenções no tocante à letra de cambio e à nota promissór ia. O cheque foi objeto do decreto 57.595 de 66 que não nos interessa mais porque fo i revogado pela le i 7 .357 de 02/09/85.

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As imprecisões do decreto 57.663 já começam no preâmbulo. Leiam o preâmbulo. A convenção fo i em 1930 e o decreto legis lat ivo é de 64. Levou-se 34 anos para o Congresso Nacional del iberar estas convenções.

Logo depois nós encontramos o anexo 1, que é a le i un iforme propr iamente d i ta. O anexo 1 contém 78 art igos. Ao final , depois do art . 78, vem o anexo 2. O anexo 2 desdobra-se em 23 art igos e cada art igo consubstancia uma reserva. Cada reserva tem por objeto uma norma não necessár ia . Às vezes, o anexo 2 permite diretamente ident ificar a norma do anexo 1. ex: reserva do art . 3º. A í ta c laro. Mas às vezes a referencia é pela matér ia. Outra coisa: Convencionou-se que cada parágrafo do anexo 1 corresponde a uma a l ínea.

Voltando ao preâmbulo: vamos ver quais os art igos do anexo 2 que foram cujas adotadas pelo legis lador. Prestem atenção de que no sent ido comum, vulgar, a pa lavra reserva denota um sent ido de exclusão. Lendo o preâmbulo pode-se ter a fa lsa impressão de que o governo brasi le i ro t inha afastado as reservas do anexo 2 que estão re lacionadas no preâmbulo. O que aconteceu fo i o contrár io: o governo brasi le iro adotou tão somente as reservas e lencadas no preâmbulo.

Então, o pr imeiro trabalho que eu sugiro que vocês façam em casa é que vocês devam ir ao anexo 2 e marquem todos os art igos que foram objetos de reservas. Mais uma sugestão: como a norma do anexo 2 refere-se a uma norma não necessár ia do anexo 1, vão no anexo 1 ponham ao lado do art igo a reserva. A Saraiva não tem remissão. A RT tem a remissão, evi tando este t rabalho.

O governo brasi le i ro quando adotou uma determinada reserva ficou com a obr igação de legis lar? Não, é mera faculdade. A reserva tem o objet ivo tão somente de afastar determinada norma do anexo 1. Como é que se exercita essa faculdade? Com le i . A mera adoção da reserva não impl ica necessar iamente no afastamento da norma genebrina. A le i pode ser poster ior ou anter ior (decreto 2044 de 1908). Agora, prestem atenção que do art igo 1º ao art igo 74 vocês só vão encontrar referencias à letra de cambio. A part ir do art . 75 até o 78 é que e la estabelece regras especificas sobre a nota promissór ia.

Isso, entretanto, não s ignifica que as d isposições anter iores ao art . 75 não se apl ica às notas promissór ias. Ta is regras são apl icáveis tanto à letra de cambio como à nota promissór ia . Como saber se a regra trata tb da nota promissór ia? V ide art . 77. Tomem cuidado que a remissão fe ita

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pelo art . 77 aos art igos anter iores ao 75 que se apl icam tb à nota promissór ia não está fe i ta em seqüência.

O decreto está e ivado de erro de tradução. A Conferencia de genebra recomendou às partes contratantes que aqueles paises que adotassem a mesma l íngua, se um deles traduzisse em pr imeiro lugar, os demais i r iam copiar a t radução. Isso fo i uma mera recomendação. O legis lador brasi le i ro copiou a tradução errônea fe ita pelos portugueses. Alguns erros são banais (ex: art . 32 chama o aval ista de dador de aval) . Mas existem erros graves (ex: art . 32, a l ínea I , parte final - "o aval ista é responsável da mesma maneira que a pessoa por e le afiançado". Aval não se confunde com fiança. Deve-se ler aval izado ou garant ido) . Mas ainda existem erros indecentes . (ex: art . 53 - o portador perdeu os seus d irei to de ação contra. . . . " . Esta errado falar-se em perda do d irei to de ação porque o não protesto no prazo legal impl ica na perda dos seus direi tos. O prazo para o protesto é decadencial . Perda dos seus d irei tos em razão da sacadora, endossantes e coobr igados e respect ivos aval istas) . Façam uma set inha do termo coobrigado, sacadora e endossantes para ident ificarem tb que tal regra inc ide sobre os seus respect ivos aval istas. Mais um erro: ar t . 18 al inea 3º - "o mandato que resulta de um endosso por procuração não se ext ingue por morte ou sobrevindo incapacidade legal do mandato." Eu pergunto: como é que o mandato não se ext ingue com a morte do mandatár io? O poder do mandato pode ser transfer ido para os herdeiros? Não porque ele é personal íss imo. Logo onde esta escr ito mandatár io le ia-se mandante. É uma regra di ferente do CC, mas depois eu expl ico melhor.

Então, a redação tem erros de t radução. Apesar da convenção de genebra ter s ido real izada em 1930, apl ica-se subsid iar iamente à dupl icata por força do art . 25 da le i 5 .474 de 68.

Eu vou mostrar para vocês que a legis lação sobre letra e sobre nota não se restr inge à LUG. por que? Porque:

- a LUG não d isc ip l inou todos os aspectos re lat ivos da letra e nota. No s i lencio da LUG cont inua vigorar determinadas normas do decreto 2044 de 1908. ex: procedimento para o protesto. O legis lador entendeu que essa matér ia dever ia ser tratada por cada Estado.

- Tendo o governo brasi le i ro adotado reservas e o 2044 em algumas de suas normas já dispunha no sent ido das reservas, essas normas do 2044 cont inuam em v igor.

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Vou fazer um esquema para mostrar a vocês o problema que podem ocorrer.

LUG Dec. 2044/08 RESULTADO

Regula a matér ia. Não regula a matér ia. É omisso

LUG prevalece.

É omissa. Regula a matér ia. Decreto prevalece.

Regula a matér ia de maneira d iferente.

Regula a matér ia. LUG prevalece, de acordo com o Art . 2 o § 1 o

LICC ( le i poster ior modifica le i anter ior) .

Regula a matér ia de maneira d iferente, mas

Regula a matér ia. O DECRETO PREVALECE.

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a norma da LUG foi objeto de reserva adotada pelo governo brasi le iro e a norma do 2044 é no sent ido da reserva.

Ex: Leiam o art . 44, a l ínea 3º. Este fo i objeto de reserva pelo art . 9º do anexo 2. O art . 28 do decreto 2044 dispõe sobre outro prazo.

Regula, mas a norma foi objeto de reserva e não há lei poster ior .

É omisso. Prevalece a norma da LUG enquanto o governo não legis le no sent ido da reserva.

É omisso É omisso. Até a le i 10.406 (novo CC) nós iremos para as normas de integração das normas jur ídicas. Com a vigência do novo CC, o art . 903 d iz que na omissão apl icar-se-á as normas do CC.

Obs: cabem aqui a lgumas palavras acerca do novo CC em matér ia de t í tulos de créditos. O novo CC regula os t í tulos de credito a part i r do art . 887 até o art . 926 e div ide nos seguintes capítulos: disposições gerais , t í tu los ao portador, t í tulos à ordem, t í tulos nominat ivos. Ao se refer i r na parte final aos t í tulos nominat ivos ( t i tu lo nominal é aquele onde deve constar o nome do beneficiár io, já t i tulo nominat ivo é aquele cu ja transferência se dá mediante termo lavrado em registro do emitente) , esta se refer indo ao seu sent ido amplo, abrangendo não só os t í tu los cambiár ios como tb os t í tulos nominat ivos. O novo CC teve por pr imeiro objet ivo estabelecer regras sobre os t í tulos inominados ou at íp icos. O que são isso? São t í tu los que poderão ser cr iados, ou poderão surgir , em razão da cr iat iv idade do empresár io brasi le i ro. São t í tulos novos que decorram de determinados negócios jur íd icos e que sejam empregados na praxe. Vale dizer: que não tenham le i especial regrando. Vocês não podem esquecer que o d irei to comercial tem formação consuetudinár ia. Vocês não podem esquecer que or ig inar iamente que a at iv idade mercant i l era regrada pelo CC. Mas as normas c iv i l istas eram e são impregnadas de formal ismo. Esse formal ismo dificultava o desempenho da at iv idade mercant i l . E num determinado momento na idade media, os mercadores

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const ituí ram juízos consulares abandonaram as normas c iv is e cr iaram praxe para regrar a at iv idade mercant i l . E essas praxes, esses costumes apl icados pelos ju ízos consulares const i tu í ram o chamado d irei to comercial , que hoje esta de passagem para ser d ire i to empresar ia l . Então, a or igem do d ire i to comercia l é consuetudinár io, por isso é que o novo CC, nessa parte, ve io a dar l iberdade para a cr iação desses novos t í tulos que sur jam no meio empresar ia l . Os t í tu los serão regrados pelas normas do CC até que num determinado momento venha uma le i especia l que os regule. Logo, as normas do novo CC não se apl icam aos t í tulos regrados por le i especial . Se a le i especia l (ex: decreto 57.6563) contém lei d iversa do novo CC, prevalecerá a norma da le i especial . Ex: a LUG admite aval parc ia l e o novo CC não admite. Prevalecerá a norma da LUG. O professor entende, e a doutr ina ainda esta indecisa, que as normas do novo CC se apl icam subs id iar iamente sobre aquelas matér ias que as le is especiais s i lenciam. A grande maior ia da legis lação sobre aqueles t í tu los menos conhecidos - ex: t í tu los de credito rural - manda apl icar subsidiar iamente a legis lação sobre letra ou nota. A í você vai apl icar a LUG ou o decreto 2044. Mas se um determinado t i tu lo não remete à regência subsidiar ia à legis lação sobre letra ou nota, o professor entende que apl ica-se subsidiar iamente as normas do CC.

Alguns art igos, durante o trabalho de elaboração do novo CC, deram uma conotação de que essas normas do novo CC somente se apl icar iam a esses t í tulos inominados que serão cr iados pela praxe. Mas o professor acha que não.

O art . 887 do novo CC quando define t i tu lo de credito incorporou parc ia lmente o conceito de Vivante quando d iz que t i tu lo credito é o documento necessár io ao exercíc io do dire i to l i teral e autônomo nele cont ido. Aí terminou o conceito de Vivante, mas o art igo 887 vai a lém: desde que observem os requis i tos legais . Quer d izer: vai ter t i tulo de credito que não será t i tu lo de credito por não preencher os requis i tos legais . Então o documento para ser cons iderado como t i tulo de credito tem que se amoldar à definição do art . 887 e conter os requis itos do art . 889.

Conceito de t i tulo de crédito ( José Maria Whitaker) : é o documento capaz de rea l izar imediatamente o va lor nele refer ido.

Eu quero que vocês entendam o que quer dizer esse conceito: que mesmo antes do vencimento e le pode ser transformado em dinheiro. O credor, o beneficiár io do t i tulo, pode receber o seu valor mediante

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operação de desconto. Operação de desconto é fei ta, em regra, com o banco, mas nada impede que seja fei ta pelo part icular . Vamos imaginar que A emite nota promissór ia em face de B, com vencimento para o dia 24/04/2002. No d ias 20/04/2002, necessi tando de d inheiro e le faz uma operação de desconto com o banco. por essa operação e le, B, mediante endosso, transfere ao banco os d ire i tos decorrentes do t i tulo. A l ias endosso é o ato cambiár io própr io para operar a transmissão dos d irei tos decorrentes do t i tu lo . Não é obr igatór io endossar, pode-se fazer cessão de credito. Mas o endosso é mais fác i l e para o terceiro garante mais. Entao B mediante endosso transfer iu os di rei tos decorrentes do t i tulo para o banco. Em contrapart ida o banco lhe antecipa o valor do t i tu lo que B só responderia em 24/04/2002. Imaginemos que o valor seja de 100. É lógico que o banco não vai entregar 100 ao beneficiár io porque e le só vai poder apresentar o t i tulo ao emitente na data marcada. Entao e le vai cobrar de B os encargos financeiros que medearem entre a data do desconto e a data do vencimento do t i tulo. Olha a í o conceito de Whitaker. Documento capaz de real izar imediatamente(VALE DIZER: MESMO ANTES DO VENCIMENTO). O Whitaker realça a função econômica do t i tu lo de credito . Essa função é a sua c i rcu labi l idade, é a sua negociabi l idade. Desde já adianto um outro aspecto: o B é credor da nota, não é? S im. A part i r do momento em que ele endossa, e le passa a integrar a re lação cambiar ia tb como devedor. Por que? Porque a legis lação cambiar ia, em regra, v isa proteger um terceiro adquirente do t i tu lo. Quanto mais protegido est iver o terceiro, mais fac i lmente o t i tulo pode c i rcular , pode ser negociado. Se a le i não estabelecesse que o endossante garante o pagamento ficar ia mais di f íc i l ao terceiro negociar porque e le só contar ia com a responsabi l idade cambiar ia do emitente. V ide art . 15 da LUG e art . 21 da le i 7437. Façam uma remissão. Art . 15 - "O endossante, salvo c lausula em contrar io, é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra." O novo CC tem uma norma diversa, daí a cr i t ica do Requião ao projeto do CC. O novo CC, no art . 914, d iz di ferente: "salvo c lausula em contrar io, o endossante não responde pelo pagamento." O que que vai prevalecer? A LUG. Então, a regra é que o endossante garante o pagamento.

Vocês vão ver que muitas das normas da LUG visam ao pagamento do adquirente de boa-fé.

08/05/02

8ª AULA

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CONCEITO DE VIVANTI - o t i tulo de credito é o documento necessár io ao exercíc io do d ire i to l i teral e autônomo nele cont ido.

Obs: Esse conceito fo i transplantado para o novo código c iv i l no art . 817.

PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CREDITOS

Então, o V ivant i se refere expressamente a dois pr incípios básicos do t i tulo de credito: pr incipio da l i teral idade e pr incipio da autonomia. E na parte final impl ic i tamente faz referencia ao pr incipio da incorporação ou da cartu lar idade quando d iz d ire i to cont ido no documento. Não há dire i to cambiár io sem documento. É bem verdade que hoje nós estamos passando por uma fase de evolução tecnológica em que já se começa a colocar em dúvida o pr incipio da cartular idade, porque para ret i rar dinheiro de banco não é mais necessár io sacar o dinheiro. Mais tarde vamos fa lar tb da dupl icata v ia computador. Então, d iscute-se em até que momento va i exist ir esse dogma da cartular idade.

A própr ia le i de dupl icata excepciona esse pr incipio da cartu lar idade, no art . 15, par. 2º da lei 5474/68. Esse disposit ivo trata da hipótese em que a dupl icata é encaminhada ao portador para e le dar o aceite, e o portador não devolve a dupl icata. Ressalte-se que o art . 15, par. 2º tb d iz , equivocadamente, que nesse caso proceder-se-á tb da mesma maneira a execução de dupl icata não aceita e não devolvida. Ocorre que o vendedor apresentou a dupl icata para aceite, ele não aceitou e não devolveu. Não há que se fa lar de execução de dupl icata. O que vai ser objeto de execução é um outro t i tu lo decorrente do fato da dupl icata ser t i tu lo causal . A dupl icata só pode decorrer de compra e venda mercant i l ou de prestação de serviços. A le i pré-estabelece as causas para a cr iação da dupl icata. A prova da entrega da mercadoria e a prova do protesto por fa l ta de pagamento e não tendo o comprador recusado o aceite no prazo do art . 7º e 8º da lei 5474/68 são condições para que se configure um t i tulo execut ivo que vai ser objeto da execução. Repito: este t í tulo não é a dupl icata. A dupl icata ficou ret ida com o comprador. Eu quis mostrar com isso que existe di re ito cambiár io sem o t i tu lo que o mater ia l ize.

Outro pr incipio refer ido por Vivant i é o pr incip io da cartular idade. Só existe para o mundo cambiár io aqui lo que consta no t i tu lo de crédito. O credor só pode exigi r o que consta do t i tu lo. E o devedor só está obr igado a pagar aqui lo que o t í tulo estabelece. Ex: a lguém celebra um contrato de

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mutuo onde tem uma clausula de multa na hipótese do não pagamento do mútuo no prazo. Em decorrência do mutuo é emit ido uma nota promissór ia que não contem a c lausula de mutuo. O credor executando o t í tu lo não poderá cobrar a multa porque a multa não faz parte do t í tulo. Agora, se e le executa o documento e o documento prevê a multa, poderá cobrar a multa . Se, porém, e le executa o documento não poderá cobrar a multa .

Antes de falar no pr incip io da autonomia há de se estabelecer entre o pr incip io da abstração e pr incip io da autonomia. Abstração refere-se ao t í tulo, enquanto autonomia d iz respeito às obr igações corpor ificadas no t í tulo. Exis tem autores que referem-se à abstração como direi to autônomo. A abstração s ignifica que o t í tu lo de credito não é um documento comprobatór io do negocio jur íd ico que o gerou. E le é um documento const itut ivo de um direi to novo, or iginár io , abstrato. E o t í tulo existe por s i , porque e le pode ser cobrado independentemente da prova da causa que o gerou. Em outras palavras: emit ido o t í tulo e le abstra i-se da sua causa, ele desvincula-se da sua causa. Agora, nem todos os t í tulos são abstratos. Por exemplo, a dupl icata é um t í tu lo causal, logo e la é umbi l ica lmente l igada à causa que a gera (compra e venda mercant i l ou prestação de serv iços) . A autonomia diz respeito às obr igações existentes no t í tu lo. Cada obr igação existe em separado das demais. Cada obr igação independe das demais. O vic io em uma das obr igações não contamina as demais obr igações, conforme art . 7º da LUG e art . 13 da lei de cheque. Façam uma remissão a esses do is art igos. Eu prefiro ler o art igo da le i do cheque, porque a redação da LUG é chata. O art . 13 fala: "as obr igações contraídas no cheque são autônomas e independentes". O v ic io em uma das obr igações não contamina as demais obr igações. Ex: A emite nota para B, que endossa para C e que endossa para D. Ainda que a assinatura do emitente se ja de incapaz ou que seja fa lsa, nem por isso desaparecem as obr igações dos demais devedores. Quando alguém endossa um t í tu lo de credito, o endossatár io adquire um direi to novo, or iginár io , autônomo. Não é o mesmo dire ito do endossante. O objet ivo da obr igação cambiar ia é, em regra, proteger o credor, pr incipalmente o terceiro adquirente de boa-fé. Ponham isso na cabeça para entenderem a legis lação cambiár ia . Quanto mais protegido est iver o terceiro adquirente, mais fac i lmente o t í tu lo de credito vai c ircular .

Outro exemplo da autonomia: A emite nota em favor de B. C é aval ista do emitente. O B executa o aval ista do emitente. E le não pode se defender argüindo matér ia de defesa própr ia do aval izado. Por exemplo, ele não pode argüir como defesa a exceção do contrato não cumprido. Vamos imaginar que essa nota der ivou de um contrato pelo qual B tornou-

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se devedor de um serviço que ia prestar a A. E ao mesmo tempo ele é credor do preço. O A é devedor do preço e credor do serviço. Não obstante o fato do B não ter cumprido a obr igação, no vencimento e le executa a nota promissór ia contra o aval ista. O aval is ta não vai poder se defender argüindo a exceção do contrato não cumprido porque as obr igações são autônomas. O aval ista só pode se defender com matér ias de defesa pessoal ou comuns a todos os devedores. Por exemplo, o aval ista pode se defender dizendo que a assinatura não é dele ou que ele é incapaz, ou então com matér ia de defesa comuns a todos os devedores(prescr ição, decadência, v ic io de forma).

Obs: O STJ vem temperando esse r igor da autonomia cambiar ia. E le vem admit indo que o aval ista possa argüir a inexistência ou a i l ic i tude da div ida que gerou o t í tu lo . Ex: t í tulo decorre de d ív ida de jogo.

Agora, o fato do t í tulo desvincular-se de sua causa não s ignifica que o devedor do t í tulo, quando executado pelo seu credor, não possa argüir a relação causal para just ificar ou não o pagamento. Ora, pode, não pela autonomia, mas pelo pr incipio da economia processual porque se não fosse assim o devedor ter ia que pagar o valor do t í tulo a B e depois, com base na re lação causal , propor ação em face de B para receber em devolução o valor pago porque pela relação contratual o B não havia cumprido a sua obr igação. Admite-se que o devedor possa argüir a re lação causal perante o credor com quem relaciona d iretamente no t í tulo. Agora, o t í tu lo sendo endossado a terceiro de boa-fé a regra é: o devedor não pode opor a terceiro a relação causal entre e le e o seu credor. É o pr incip io da indisponib i l idade da relação causal ao terceiro de boa-fé. Isto está no art . 17 da LUG e art . 25 da lei do cheque.

Vamos ver outro aspecto da autonomia. Vide art . 32, a l ínea 2º da LUG e art . 31 da lei do cheque. Vejam: ainda que o emitente da nota seja incapaz, a obr igação do aval ista subsiste porque as obr igações são autônomas. É di ferente da fiança porque a fiança é uma obr igação acessór ia. Nula a obr igação afiançada, nula será a fiança. Agora se a nul idade decorrer de vic io de forma, ou se ja, não preenchimento dos requis i tos essenciais o documento não é t í tulo de credito e desaparece o aval . Sent i ram que a extremo vai a autonomia em matér ia cambiar ia?

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O pr incip io da independência s ignifica que o t í tulo de credito basta a s im mesmo. Você executa o t í tulo e não a causa do t í tulo. Por isso você não precisa provar a causa. Agora, isso tem que ser entendido bem dire it inho porque se o executado em embargos argüir que o t í tulo decorre, por exemplo, de div ida de jogo, o credor vai ter que provar que o t í tulo decorrer de um negocio jur íd ico. O que ele não precisa é juntar prova do negócio para promover a execução. Basta a aparência de que o t í tu lo preenche todos os requis i tos formais para que ele possa propor a execução. O juiz não pode negar a prestação da tute la jur isd ic ional baseando-se tb na aparência de legit imidade formal do t í tulo. Se o t í tulo aparentemente preenche todos os requis i tos legais o ju iz não vai deixar de proceder-se ao c ite-se. Isso ocorre mesmo que o ju iz sa iba, por exemplo, que a assinatura do emitente não é a do devedor. O ju iz só pode entrar no exame dos requis i tos intr ínsecos se provocado pelo devedor mediante embargos.

CARACTERÍSTICAS DOS TÍTULOS DE CREDITO

O Requião denomina de caracter íst icas aqui lo que todos chamam de pr incíp ios. O João Eunápio Borges chama os pr incíp ios de atr ibutos. As caracter íst icas dos t í tulos de crédito são as seguintes:

a) o t í tu lo de credito é um documento formal : formal porque se ele não preenche os requis i tos essenciais prescr i tos em lei , e le não produz efe i tos como t ítulo de credito. Prestem atenção: eu não disse que o t í tulo é nulo. Eu disse que ele é ineficaz como t í tu lo de credito e, portanto, não corresponde a t í tulo execut ivo. V ide a parte in ic ia l do art . 2º e 76º da LUG e art . 2º da le i do cheque. Tanto não é nulo que o art . 10 da LUG e art . 16 da lei do cheque permitem que um t ítulo que nasceu incompleto possa ser complementado, preenchido pelo beneficiár io. Se ele fosse nulo, e le não poderia ser completado. A l ias, a doutr ina e a jur isprudência entendem que o preenchimento do t í tulo pode ser fei to até o momento do protesto, quando o protesto for necessár io , ou até o momento do ajuizamento da ação de execução. Porque você não pode apresentar ao tabel ião de protesto um t í tu lo incompleto, nem propor uma execução com um t í tu lo incompleto. Exceção: existe um t í tu lo extra judic ia l incompleto com o qual pode se ajuizar a ação: cert idão da div ida at iva da fazenda. Isso é um pr iv i légio que a Fazenda tem porque segundo o CTN e a le i de execução fiscal a fazenda pode emendar ou subst itui r a cert idão da d iv ida at iva até o momento da sentença. Então façam uma remissão à sumula 387 do STF

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no art igo 10 da LUG e art . 16 da le i do cheque. Agora, prestem atenção ao conteúdo do art . 10: acordo é o negocio jur íd ico que gerou o t í tulo; portador é o terceiro adquirente do t í tu lo. A emite uma nota em favor de B e a nota é incompleta. Esse t í tulo decorre de um negocio jur íd ico celebrado entre A e B. O negocio jur íd ico faz referencia à emissão da nota, ao seu valor , ao seu vencimento. E preenche incompleta abusivamente, ou se ja , o va lor é um e co loca outro va lor; a data de vencimento é um e coloca o vencimento mais cedo. Se o t í tu lo não c i rcula e o B executa o emitente. O emitente poderá argüir a exceção do preenchimento abusivo do t í tulo pelo pr incipio da economia processual . Agora, se o t í tulo c i rcu lou, fo i endossado para terceiro que não t inha c iência de que o beneficiár io havia preenchido abus ivamente o t í tulo, o devedor não poderá argüir perante este terceiro a exceção do preenchimento abusivo. Se, no entanto, o terceiro t inha c iência do preenchimento abusivo, o devedor poderá argüir perante este terceiro defesa fundada no preenchimento abusivo.

b) O t í tulo de credito é documento mercant i l : pouco importa que quem passou uma obr igação cambiar ia não seja empresár io comercial . O cheque não deixa de ser documento mercant i l porque quem emite não é comerciante. Todavia, os t í tulos de credito rural são t í tu los c iv is , de acordo com o decreto 167/67, art . 10. O Fran Mart ins entende que é uma at iv idade c iv i l quando o agr icu l tor obre para o seu sustento, mas quando e le comercial iza aqui lo produzido pela terra passa a ser at iv idade mercant i l .

c) O t ítulo de credito é um t í tu lo de apresentação: isto está c laro no inic io do conceito de Vivant i quando e le d iz que o t í tulo é documento NECESSÁRIO. Eu não posso promover a execução e querer provar a existência do t í tulo de credito mediante depoimento de testemunhas, juntada de documentos, etc. É necessár io se juntar o t í tu lo , a inda que em determinadas s i tuações se admita juntar a cópia do t í tu lo. Nem que o emitente compareça em ju ízo e d iga: que ele emit iu uma nota para tal dia e no tal valor , e confessa que não pagou. Ta l declaração não supre o t í tu lo na ação de execução. Numa ação ordinár ia s im.

d) o t í tu lo de crédito , em regra, é emit ido com natureza pró-solvendo: a expressão lat ina pró-solvendo s ignifica dar a pagamento. Ou seja: a mera emissão do t í tulo pelo devedor e a entrega ao credor por s i só não ext inguem a obr igação que gerou o t í tu lo . Essa obr igação só estará ext inta quando o devedor pagar o t í tulo. Em outras palavras: a emissão pelo devedor e a entrega do t í tulo ao credor não têm o condão de operar novação quanto à obr igação que gerou o t í tu lo . Ou seja: quando

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o t í tu lo é emit ido com natureza pró-solvendo coexistem as duas relações: a relação causal que gerou o t í tulo e a relação decorrente do t í tulo. Tanto coexistem que nós vimos antes que o devedor (emitente da nota) quando acionado e le pode argüir a exceção do contrato não cumprido. Mas, as partes podem pactuar a e le ição do t í tu lo com natureza pró-soluto (que quer d izer sem pagamento). No negocio jur ídico que gerou o t í tulo, para tanto, deve estar c laro no animus novandi: a ele ição e tradição do t í tu lo ao credor. Com estas duas condições, independentemente do seu pagamento, vai ocorrer a novação. Ext ingue-se a obr igação que gerou o t í tu lo contra o nascimento de uma obr igação nova decorrente do t í tulo. Quando emit ido com natureza pró-soluto o devedor não poderá argüir a exceção do contrato não cumpr ido. Com relação a isso não há previsão legal na LUG, apenas no art . 62 da le i do cheque. Vocês podem ficar confundir as duas expressões? Vou dar uma dica. Em qual das duas c láusulas que a mera emissão ext ingue a obr igação que gerou o t i tulo? A pró-soluto. O que aconteceu? Morreu, da í o luto . PRO-SOLUTO.

Vamos redigir duas c láusulas de escr i tura de promessa de compra e venda de imóvel para ident ificarmos uma nota promissór ia com natureza pró-solvendo e outra com natureza pró-so luto. Esta caracter ização não está no t í tulo, ele está expressão no negocio jur ídico que gerou o t í tulo.

1ª CLAUSULA: o promitente comprador em pagamento do preço do imóvel emite e entrega ao promitente vendedor uma nota promissór ia no valor de X com vencimento para 03/07/2002, pelo que o promitente vendedor pago e sat isfei to do preço dá ao promitente comprador p lena e geral e i rrevogável ocupação.

2ª CLAUSULA: o promitente comprador representando o preço do imóvel emite e entrega ao promitente vendedor uma nota promissór ia no valor de X com vencimento para 03/07/2002.

Pergunto: qual das duas tem natureza pró-so lvendo? A segunda. A pr imeira é pró-soluto. O animus novandi está expresso quando e le diz que o promitente se dá por sat isfe i to pelo s imples fato de que recebeu fisicamente a nota. Não esqueçam que o animus novandi não se presume. Tem que estar expresso.

Pergunto: Na segunda c lausula se o promitente comprador não pagar a nota no vencimento que a lternat ivas terá o promitente vendedor? Ele

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pode executar o t í tulo ou rescindir a escr i tura por fa l ta de pagamento de preço.

E na pró-soluto ele tem essas duas al ternat ivas? Não porque o preço fo i pago mediante emissão e entrega do t í tu lo ao promitente vendedor. Só lhe restará a ação de execução para cobrar a nota promissór ia.

DECLARAÇÕES CAMBIAIS

A expressão declaração cambial não se confunde com requis i to cambial . Declaração no sent ido amplo s ignifica manifestação de vontade. Declaração cambiár ia é mani festação de vontade que se traduz num t ítulo de crédito. Requis i tos cambiár ios são aqueles e lementos ex ig idos por le i para constarem do t í tu lo , sob pena do t í tulo não produzir efei tos.

Quanto ao momento da manifestação de vontade as declarações podem ser:

a) Orig inár ias - aquelas que observando-se que a ordem natural de assunção de obr igações é a pr imeira mani festação corpor ificada no t í tulo. São declarações or iginar ias: o saque da letra de cambio, o saque da dupl icata, a emissão da nota promissór ia e do cheque.

b) Sucessivas - são as demais declarações cambiar ias. Ex: aceite na dupl icata e na letra e endosso e aval em qualquer t í tulo.

Quanto ao efei to da sua não manifestação as declarações podem ser:

a) Necessár ias - toda declaração cambiár ia or ig inar ia é necessár ia porque sem ela o documento não existe. Existe nota promissór ia sem emissão? Não. Declaração cambiár ia necessár ia é aquela cuja fa l ta o documento cambiár io não existe.

b) Eventuais - é aquela cuja fa l ta não desnatura o documento como t í tulo de crédito. Todas as declarações sucess ivas são declarações eventuais. O documento não deixa de ser letra por não ter aceite.

DEVEDORES CAMBIÁRIOS

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Vide art . 47 da LUG, al ínea 1ª e art . 51 da lei do cheque. Quem são os devedores cambiár ios sol idár ios? O sacador, o aceitante, os endossantes e os aval istas. Todavia , depois eu vou mostrar que a sol idar iedade cambiár ia não se confunde com a sol idar iedade do dire i to comum, com a sol idar iedade do CC. Eu pr imeiro vou dar a c lass ificação dos devedores e depois fa lamos sobre isso.

Para conhecer os devedores cambiár ios exis tem duas c lass ificações.

A pr imeira é quanto ao efei to do pagamento do t í tu lo fei to pelo devedor:

a) Devedores pr incipais - devedor pr incipal é aquele que pagando ext ingue a v ida do t í tu lo. Ou seja: ele não tem ação cambiár ia contra outro devedor cambiár io para recuperar o valor pago. São devedores pr incipais: o aceitante na letra de câmbio, o emitente da nota, o emitente do cheque e o aceitante da dupl icata.

b) Devedores de regresso - são aqueles que efetuando o pagamento do t í tulo têm dire i to de ação cambiár ia em face dos devedores anter iores que os garantem no t í tulo. São devedores de regresso: o aval ista, o endossante e o sacador de letra de câmbio aceito.

Ex: A emite nota promissór ia em favor de B. B cobra e A paga. Ext ingue o t í tulo. Não existe s ignatár io anter ior de quem ele possa recuperar cambiar iamente o valor pago.

Ex: A emite nota promissór ia em favor de B, e este endossa para C, que endossa para D, que endossa para E. F é aval ista do emitente A. G é aval ista do endossante C. O G pagando tem dire i to de ação contra o seu aval izado e contra todos os s ignatár ios anter iores que garantem o aval izado. Porque o A não garante o pagamento? O aval is ta do emitente tb não garante? O endossante tb não garante? Então, qualquer endossante é devedor de regresso.

O portador E não precisa pr imeiro executar emitente para depois executar os demais. E le pode esco lher qualquer um e executar. O aval não se confunde com a fiança, portanto o aval ista não goza de beneficio de ordem. Nenhum devedor cambiár io goza de beneficio de ordem. Na fiança existe o benef íc io de ordem, salvo quando o devedor-fiador renuncia ou confessa ser devedor sol idár io.

Vide art . 49 da LUG e art . 53 da le i do cheque. A pessoa que pagou uma letra pode reclamar dos seus garantes. O d isposi t ivo assegura ao

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devedor cambiár io de ação de regresso contra os s ignatár ios anter iores. Veja o art . 15, a l ínea 1ª. Logo, a le i admite que uma pessoa ao endossar o t í tulo possa apor uma clausula pela qual ela não garante o pagamento. E la endossa, transfere o di re ito decorrente do t í tu lo, mas não tem responsabi l idade cambiár ia. Vamos d izer que o endossante B tenha aposto essa c lausula de endosso sem garant ia . Nem o portador, nem o devedor que paga o t í tulo terá ação contra esse endossante. Observem que se C pagar o t í tu lo , e le ter ia ação contra todos os s ignatár ios anter iores que o garantam. Se o B inser iu a c lausula excludente de responsabi l idade, ele não terá ação de regresso contra B. Se o B t ivesse um aval ista , considerando que as obr igações cambiár ias são autônomas e independentes, ter ia ação contra o aval ista deste endossante. Não esqueçam que a inda que nula a obr igação aval izada, subsis te a obr igação do aval ista.

Quanto ao grau de responsabi l idade, os devedores cambiár ios podem ser:

a) Devedor di reto - é aquele cuja obr igação pode ser exigida independente de protesto. São devedores diretos: emitente da nota e do cheque, o aceitante da letra e da dupl icata. Nem sempre o devedor pr incipal corresponde ao devedor di reto porque na letra de câmbio não aceita não existe devedor d i reto (o sacado não aceitou). A í o sacador passa a ser devedor pr incipal porque ele pagando ext ingue a v ida do t í tulo e ao mesmo tempo ele é devedor indireto.

b) Devedor indireto - é aquele cu ja obr igação só pode ser exig ida depois do protesto do t í tulo. São devedores indiretos: o sacador da letra e os endossantes de qualquer t í tu lo . V ide art . 53 da LUG.

Os aval istas são devedores diretos ou indiretos? Depende do aval izado. Art . 32, a l ínea 1ª. Nunca interpretem a a l ínea 1ª do art . 32 no sent ido de que o aval ista tem a mesma obr igação do aval izado. Não a tem porque as obr igações são autônomas. O art igo está se refer indo ao grau de responsabi l idade, a natureza da responsabi l idade.

Ex: A emite nota promissór ia em favor de B, e este endossa para C, que endossa para D, que endossa para E. F é aval ista do emitente A. G é aval ista do endossante C.

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Quanto ao efei to do pagamento efetuado pelo emitente, que t ipo de devedor e le é? Pr incipal ou de regresso? Ele é devedor pr incipal . Direto ou indireto? Ação contra o emitente depende de protesto? Não, logo é devedor di reto.

E os endossantes B, C e D? São devedores pr incipais ou de regresso? Eles pagando vão ter ação de regresso para recuperar o va lor pago? Sim, logo são devedores de regresso. o protesto é necessár io para a exigência da obr igação deles? Sim, logo são devedores indiretos.

Na próx ima aula vou mostrar que ex istem duas exceções a essa regra de que a ação contra devedores indiretos depende de protesto.

O aval ista do emitente é devedor pr incipal ou de regresso? Ele pagando o t í tu lo ext ingue o t í tulo? Não, logo é devedor de regresso. Direto ou indireto? A natureza da obr igação do aval is ta depende da natureza da obr igação do aval izado. Qual é a natureza da obr igação do emitente? Direta.

E o G endossante de C? É devedor de regresso indireto.

Então a ação do portador em face do emitente e do seu aval ista , que são devedores diretos, é uma ação d ireta. Vale dizer: não há necessidade do prévio protesto do t í tulo. Agora, a ação do portador em face dos devedores indiretos é uma ação que depende de prév io protesto do t í tulo, ou seja, o portador tem comprovar que apresentou o t í tu lo ao emitente e o emitente não pagou. Só a í é que o portador poderá se vol tar contra os devedores indiretos. Prestem atenção que a obr igação deles é indireta. Tem que se comprovar pr imeiro a recusa de pagamento e é evidente que isto é fe ito pelo protesto.

Agora, as exceções ao que disse anter iormente: a exigib i l idade da obr igação de devedor indireto depende de protesto.

1ª exceção: ar t . 46 da LUG: é a c láusula sem protesto. Cláusula pela qual o portador fica d ispensado de protestar o t í tu lo para manter os seus direi tos em re lação aos devedores indiretos. Os efe itos dessa c lausula var iam segundo a pessoa que a apôs. Se a c lausula for inser ida por quem cr ia o t í tu lo (pelo sacador da letra ou emitente da nota) e la produz efei tos em re lação a todos os devedores indiretos

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porque o t í tulo já nasce com a c lausula. A í o portador está dispensado de protestar em relação a todos os devedores indiretos . Quando for lançada por um endossante ou por um aval ista , só produz efe i tos em relação a este aval ista ou endossante que apôs a c láusula . Ou seja: o portador só está d ispensado de protestar para a ação em face desse aval ista ou endossante que apôs a c láusula .

Ex: A emite nota promissór ia em favor de B, e este endossa para C, que endossa para D, que endossa para E. F é aval ista do emitente A. G é aval ista do endossante C.

C ut i l iza a c láusula sem protesto. Há d ispensa de protesto em relação a ele. Em re lação ao seu aval ista G deve haver o protesto. Uma coisa é d izer que o portador não precisa protestar para executar o C que apôs a c láusula. Outra co isa é dizer que a c láusula só beneficia a quem a apõe. Vale d izer: A CLÁUSULA SEM PROTESTO NÃO SE CONFUNDE COM A CLÁUSULA SEM GARANTIA.

2ª exceção: v ide art . 47, inc iso I I da lei do cheque. Este disposit ivo permite que o protesto se ja subst ituído por declaração do banco sacado outorgando a recusa de pagamento. Então o portador do cheque não precisa protestar para a ação cambiár ia em face dos endossantes e respect ivos aval istas porque o car imbo que o banco apõe dizendo a razão pela qual o cheque não fo i pago subst itui o protesto e produz os mesmos efe i tos.

RIO 15/05/02

9ª AULA

Recapitulando a aula anter ior:O art 47 da le i 7357/85 é uma exceção àqla regra de q o protesto é necessár io para as ações em face dos DI , pq no cheque o art 47 inc I I e le diz q o portador tem q comprovar,para as ações contra os devedores indiretos, a recusa de pgto pelo protesto ou por declaração do Bco sacado,daí o professor expl icou q essa declaração é aqle car imbo q o Bco apõe no cheque qdo e le é devolvido por fa l ta de fundos ou pq a assinatura não confere, ou pq a conta fo i encerrada e o par 1espanta qq dúvida qdo e le diz ler .

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Atenção , isso é para ação cambiária em face dos DI, se o portador quiser requerer a falência de um endossante ou de um aval ista de um endossante,vai ter de protestar,não por exigência da legis lação cambiár ia ,mas pela le i fa l imentar ART 11 q d iz : a ação de fal fundada no art 1 exige o protesto .Qdo estudarmos fal veremos q a mera impontual idade do não cumprimento da obr igação não enseja a fa l ,é uma impontual idade qual ificada ,deve ser comprovada pelo protesto.Então qdo a le i do cheque d ispensa o protesto é para a acao cambiár ia e não para a ação de fal .

A sol idar iedade cambiár ia não se confunde com a sol idar iedade do dire ito comum ,vale dizer do código c iv i l , pelas seguintes razões:

1 – A sol idar iedade, passiva,do código civil decorre da vontade das partes ou da lei ,enqto a solidariedade cambiaria está expressa na lei “todos os devedores cambiár ios respondem sol idar iamente”,ptt independe de manifestação de vontade.

2- Em segundo lugar a solidariedade do código civil ela tem natureza simultânea ,vale dizer,o v inculo jur id ico q une os devedores é um vinculo uno , enqto na solidariedade cambiária (no t i tu lo de credito)e la tem natureza sucessiva pq existem tantos v inculos jur id icos qtas sejam as obr igações cambiár ias, pq estas são autonomas.

No código civi l a part ir do momento q o vinculo é uno a interrupção da prescrição em relação a um dos devedores produz efeitos em relação aos demais ,pq o v inculo é um só. EX:Se 3 alunos confessam q são devedoras sol idár ias do prof , se o prof prat ica um ato de interrupção em relação a um dos 3 alunos vai se estender aos demais demais devedores sol idár ios, isso no código c iv i l pq o v inculo é um só.

No direito cambiário ,como existe uma plural idade de vinculos,a interrupção da prescrição em relação a um dos devedores não se estende aos demais , isso está na LUG art 71q corresponde na le i do cheque ao art 60. Então se eu prat ico um ato cambiár io interrompendo o

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prazo prescr ic ional em re lação ao emitente da nota, não estou interrompendo em re lação ao endossante nem em relação ao aval ista.

3- Outra di ferença é q se a sol idar iedade do código civi l é de natureza s imultanea,pq é um único vinculo,se um dos devedores solidários paga a divida ao credor tem q ter direito de ação contra todos os outro s devedores (contra os demais co-devedores) ,mas só pode cobrar a quota parte em relação a cada um deles , pq a sol idar iedade do código c iv i l é um v inculo uno.

No titulo de credito como a solidariedade tem natureza sucessiva ,o devedor q paga pode recobrar o total pago,não somente a quota parte,mas só tem direito de ação contra os signatários anteriores q o garantem na relação cambiária.

EX de sol idariedade do código civi l:

A é credor de B,C,D pelo valor de 150.C paga ,como o vinculo entre eles é um só e le tem dire ito de ação contra todos os outros co devedores , mas só pode cobrar a quota parte em re lação a cada um deles.

A(credor) __________B

150,00 __________ C

__________ D

EX de sol idariedade cambiária

F( aval ista)

A____________B_____________C______________D______________E

( Emitente) (endossante) ( endossante)

F é aval is ta do endossante C e este (F) por sua vez paga, ele tem ação contra B para recuperar o valor pago? B o garante na re lação cambiár ia?

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Nào ,então ele vai ter ação em face ao aval izado C e em face dos devedores q garantem o aval izado q são o emitente A e o endossante B.No dire ito cambiár io o devedor q paga ele tem direito de recuperar cambiariamente o valor pago ,mas somente contra os signatários anteriores q o garantem na relação cambiár ia, pq , não há direito de regresso para frente (atenção para não colocar na prova esta parte final q esta em negri to) .

Pode tb cobrar o total dos 3 s imultaneamente,contra C,B e A.

De acordo com o art 49 da LUG,q corresponde na le i do cheque ao art 53.O prof pode afirmar com presunção absoluta,q todos os s ignatár ios de 1 devedor são devedores cambiár ios? Por ex todos os endossantes do t i tu lo de credito tem, de forma absoluta, responsabi l idade cambiár ia? A pergunta é: se B paga pode-se d izer,sem haver exceção,q todos os s ignatár ios anter iores garantem o pagamento?Não pq a LUG no art 15diz q o endossante SALVO CLAUSULA EM CONTRARIO,garante o pgto.O endossante q poe a clausula excludente da responsabil idade e le não integra a re lação cambiár ia como devedor.Ele opera o endosso, transferencia dos dire itos ,mas nào garante o pagto como devedor.O art 15 da LUG corresponde ao art 21da le i do cheque .

Concluindo: O prof vai negociar o t i tu lo com um alunoeles já acertam tudo e diz q vai fazer o endosso mas o prof vai por a c lausula pela qual ele(prof) não garante o pagamento,aí o a luno d iz o seguinte:Bom!! eu não conheço o emitente o a luno só ia fazer essa operação de desconto pq o aluno conhece e confia no prof ,mas o a luno não conhece o emitente ,se vc vai apôr essa c lausula o aluno d iz ao prof q nào tem negócio. Então a aposição da c lausula vai depender das t ratat ivas anter iores ao endosso.

OBS : No código c iv i l a regra de cessão é di ferente. No endosso é :o endossante salvo c lausula em contrar io garante o pgto já no art 1073 e 1074 do C Civ i l :o cedente salvo c lausula em contrár io não responde pela solvencia do devedor, o cedente não garante o pgto ,o cedente garante apenas a existencia do credito,a regra é di ferente.

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OBS: A c lausula pro ib i t iva de endosso nào se confunde com a c lausula excludente da responsabi l idade( art 15 da LUG), esta ul t ima é a c lausula q o endossante apõe em q e le transfere os d ire i tos decorrentes do t i tulo mas não garante o pagamento , não integra a re laçào cambiár ia como devedor.

Vamos admit i r q a c lausula fo i inser ida por B e q tem um aval is ta G,e le apôs a c lausula sem garant ia ,e le endossa sem garant ia.Pergunta-se :Essa c lausula estende-se tb ao aval ista do endossante? Não pq as obr igacões são autonomas .

Mas existe uma clausula q está no par único do art 15 ,essa s im! É proibitiva de novo endosso . Qdo o endossante poe uma clausula ele pode proibi r um novo endosso .

Ex A emite uma NP em favor de B,q endossa C ,q endossa para D.B qdo endossou proibiu , apôs uma clausula proibindo um novo endosso para o C,não tem nada a ver com a c lausula excludente da responsabi l idade,ou seja , ele proibe ao C q endosse novamente , ou seja ,C ao adquir i r o t i tulo assume uma obrigacão de não fazer,de não endossar .Mas pq o endossante apor ia essa c lausula? Pq e le quer garant ir o pgto somente em relação ao seu endossatár io,e le so quer garant i r o pgto a C , e le não quer garant ir o pgto aos portadores poster iores,entào e le veta um novo endosso.

A_________________________B_________________C_________________________D

(emite uma NP em favor de) ( endossante) ( endossante) e endossatár io de B

Apôs a c laus proib i t iva

De endosso para o C

Vamos admit i r q C descumpra a c lausula e endosse o t i tulo para D e D endosse para E,o C não garante o pagto nem a D nem a E,Ver o efei to disso no art 15 par 1,a le i não nul ifica esse novo endosso e nem os

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endossos subsequentes,sào vál idos ,mas o endossante q apôs a c lausula nào garante o pgto aos portadores poster iores ao seu endossatár io.Se O C , descumprindo a c lausula, endossar para D e D endossar para E o C não garante o pgto nem a D nem a E,agora cumprida ou descumprida a c lausula e le garante o pgto ao seu endossantár io,ele garante o pgto a B.

O D e o E não ter iam ação contra B ,mas ter ia di re ito de ação contra o C, pois a c lausula só beneficia quem a põe, P da autonomia das ações cambiár ias .O E tem ação em face de D , tem ação em face de C ,de A , só não a tem em face de B.

Vamos admit i r q F é aval ista do endossante B, aqle q proibiu o novo endosso,a c lausula nào vai produzir efe itos em re lação ao aval ista do endossante q a pôs ,e la só produz efei tos em relação a pessoa q a inser iu .

Voltando a clausula EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE , inser ida por B ,o C o D e o E não podem dizer q não são devedores cambiár ios pq o antecessor B não garante o pgto, pq a c lausula é pessoal ,as obr igacoes são autônomas.

CLASSIFICAÇÃO DOS TITULOS DE CRÉDITO

Uma das pr incipais c lass ificações d iv ide os t i tu los de credito em :

1-Titulos de créditos próprios e

2-Titulos de crédito Impróprios

Título proprio é a q t raduz ,encerra uma operaçào de credito , como LC,NP.

Titulos Improprios não traduzem operações de credito,como,por ex o conhecimento de deposito ,não há operação de crédito, ele apenas comprova q a mercador ia esta deposi tada no armazém geral ,ou conhecimento de transporte,comprova q a mercador ia fo i entregue na

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empresa t ransportadora com em determinado dest ino e segundo a doutrina a duplicata e o cheque tb nào sào t itulos de creditos proprios ,o cheque por traduzir ordem de pgto a v ista ptt não haver ia operação de credito e a dupl icata por decorrer de compra e venda mercant i l ou de prestação de serviço,por isso Pontes de Miranda chamava duplicata e o cheque como titulos CAMBIARIFORMES, OU SEJA ,NÃO SÃO VERDADEIROS TITULOS DE CRÉDITO MAS A ELES SE APLICAM OS PRINCIPIOS DO TITULO DE CRÉDITO e são objeto de inst i tutos cambiár ios como o endosso,o aval embora não seja verdadeiros t i tulos de credito,pq nào representam operações de credito , são titulos improprios ou cambiariformes .

A ação da S.A é um t i tu lo impropr io na categor ia de valores mobi l iár ios ver art 2 da lei 6385/76 .

Há uma outra classificação tão importante qto esta ,é aqla q leva em conta a c i rcu lação dos t i tu los e os t i tu los de credito tem como função precípua a sua c i rculabi l idade , a sua negociabi l idade, então

QUANTO A CIRCULAÇÃO OS TITULOS PODEM SER :

1-Ao portador

2- nominais e estes podem conter a clausula a ordem ou

a clausula não a ordem

OBS :A ação não é um t i tulo cambiar i forme , vc só apl ica os pr incip ios e os inst i tutos de dire ito cambiár io aos t i tulos cambiar i formes ,cheque,dupl icata,a ação é um titulo improprio q não é endossável,não é objeto de operaçao de desconto, não está sujeita ao princ da l iteralidade ,autonomia , etc .As debentures tb são titulos improprios igualmente valores mobi l iár ios e tb não estão sujeitos aos principios cambiários e não são endossáveis .

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Orig inar iamente a le i 6 .404 previa deb endossáveis ,mas na época do Col lor a le i 8.021/90 vedou t i tulos ao portador ,vedou ações endossáveis e vedou tb debentures endosáveis.Então vc não apl ica nada do mundo cambiar io aos valores mobi l iár ios.

A Lug no art 1 ex ige q a LC ex ige seja nominal , no art 75 ela exige q a NP seja nominal,então letra e nota não podem existir ao portador .

O cheque ,a le i q rege o cheque admite o cheque ao portador mas essa mesma lei 8 .021/90 vedou cheque ao portador de valor ho je super ior a cem reais ,então cheque ao portador só pode existir até 100 reais. Em sendo ao portador, o cheque, ele pode ser transmit ido por mera tradição,não exige endosso .

EX : VC emite um cheque ao meu favor num valor de 80,00 reais ,eu pego o cheque e passo para Joao este por sua vez deve Humberto 80,00 e joão pega o cheque entrega e, Humberto vai colocar combust ivel no carro pega o cheque e entrega ao posto der gasol ina ,a í o posto de gasol ina depos ita .Então ao portador ele pode circular por mera tradição ,pode não é obrigatório pq nada impede q eu ao transmitir o cheque para João ele preencha o cheque no nome dele, para não correr risco no caso de perda do cheque,em contra partida, se ele transferir o cheque para Humberto vai ter q endossar e endossando vai ter responsabil idade cambiária , salvo se apuser a clausula excludente. Então hoje t i tu lo ao portador só tem o cheque até 100 reais .

ATENÇÃO :O prof sempre pagava taxi com cheque,até o d ia em q um amigo do prof a lertou a seguinte s i tuação:Num almoço o colega de trabalho dele ao pagar o seu almoço com o cheque pediu o nome da sociedade, lá do restaurante isto pq o amigo dele d isse q não dá cheque ao portador, mas ele tem razão, pois o hábito de se pagar um taxi com cheque ao portador,ou pagar posto de gasol ina,aqle cheque pode bater na boca de fumo ,alguém q na cadeia de c irculação pegue o cheque vai lá e paga a trouxinha de maconha com o seu cheque.Conclu i-se q vc não deve dar mais cheque ao portador, tendo em vista esses r iscos .

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Qdo o prof diz q a le i veda a LC, a NP ao portador,cheque acima de 100 rea is ao portador nada impede q o beneficiár io q recebeu o cheque ao portador complete com o seu nome no t i tulo de credito,ele nasceu ao portador mas vc põe o seu nome tornando o titulo nominal , todavia como t i tulo nominal é um requis i to essencial para a letra,nota etc no momento do protesto,qdo for necessário ,o titulo já deve estar completo , já deve conter o nome do beneficiár io ou ,qdo o protesto não for necessário , no momento da ação cambiária , pq o t i tulo q fa l ta um requis i to essencial e le não produz efe i tos como letra como nota etc, e le é apenas ineficaz como t i tulo execut ivo.Mas vc pode preencher até o momento do protesto,qdo este for necessár io, ou até a proposi tura da ação cambiár ia , tem até uma sumula a SUM 387 do STF.

TITULO NOMINAL, pode ser à ordem e pode conter a c lausula não a ordem. Se pegarmos o nosso cheque está lá escr i to . . .ou a sua ordem ,se pegarmos uma NP está escr i to pague-se a fulano ou a sua ordem, mas se vc s implesmente r iscar a c lausula a ordem não impede a c i rculação do t i tulo por endosso.A supressão da clausula a ordem não impede a transferencia do titulo por endosso art 11 al inea pr imeira da LUG , correspondente na lei do cheque art 17.Mas se vc risca a clausula a ordem e põe acima não a ordem aí vc vai afetar a transmissibil idade do titulo , pq nesse caso ele só será transmitido pela forma e efeitos de cessão de credito, art 11 al inea 2 da LUG correspondente na lei do cheque art 17 par 1 .

A clausula a ordem não impede a c i rculação do t i tu lo,mas e le só vai poder ser transfer ido pela forma de cessão,vale d izer, contrato e com os efe i tos de cessão de credito . Vamos então aproveitar e dar as d iferenças entre endosso e cessão.

ENDOSSO =/= CESSÃO

A pr imeira di ferença

1- O endosso só pode ter por objeto t i tu lo de credito cambiár io , não é t i tulo de credito em sent ido amplo,vc não pode endossar um

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instrumento de confissão de div ida,q corpor ifique um dire i to de credito,vc não pode endossar um contrato de locação,q traduz direi to de credito,só t i tulos cambiár ios,a cessão de credito é mais abrangente pq e la pode ter por objeto qq direi to de credito inc lusive dire itos decorrentes de t i tulos de credito( t i tulos cambiár ios) .Não há vedação alguma de vc ao invés de endossar um t i tulo para mim nós acordamos q vc vai fazer uma cessão de credito .Qdo se diz q o endosso é o ato propr io ,não quer d izer q a cessão de credito se ja vedada não!! !!!!! Depende das partes,mas veremos q os efei tos são d ist intos .

2- O endosso decorre de mera declaração uni lateral de vontade, como al iás todas as declarações cambiár ias ,endosso,aval ,aceite,emissão,saque. Então se perguntarem a vcs QUAL É A FONTE DA OBRIGAÇÃO CAMBIÁRIA? Declaração unilateral de vontade .( ex endosso). A cessão deve ter a forma de contrato .

3- O endosso ,bem como todas as declarações cambiár ias, é incondicional , isto é não pode está condic ionado ,subordinado a condição ,nenhuma declaração cambiár ia , pq isso afetar ia a c i rculação de t i tulo,pq se eu pudesse emit i r uma NP sob condição suspensiva o beneficiár io não i r ia ter fac i l idade em circular o t i tu lo pq se o evento futuro e incerto nào ocorresse eu não ser ia devedor cambiár io ,entào o 3 não ir ia adquir i r um t i tu lo sem saber se aqla pessoa do emitente ou do endossante ser ia ou nào devedor cambiár io, entào nenhuma declaração cambiár ia pode estar subordinada a condição, não é só o endosso.

Nada obsta q a cessão de credito este ja subordinada a uma condição ,o código c iv i l não veda.

4- O endosso só pode ser lançado no t i tulo de credito,não se admite em documento separado do t i tulo .Agora ter cuidado pq o art 13 a l inea pr imeira da LUG diz ( ler) .Esta fo lha refer ida no art 13 al inea pr imeira é um prolongamento, um alongamento do pp t i tulo,o c ircu lo já c i rculou bastante não tem mais espaço para pôr a ass inatura aí vc corta um papel e cola,ou grampeia, então é o pp t i tulo.A le i do cheque ela tem uma redação mais correta, pq o art 19 d iz ( ler) .Então fo lha anexa q se

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refere a LUG não e documento separado é o pp t i tu lo é o alongue do t i tulo.

Ë bem verdade q hoje prat icamente não ex iste pq hoje existe a le i q rege A CPMF pq e la não admite mais de um endosso no cheque, e le veda mais de um endosso . Se e la não vedasse o q ir ia acontecer? Eu emit i r ia um cheque para Maria,q em vez de deposi tar no Bco,emit ia o cheque pagando Car la,q por sua vez transfer ia ,t ransfer ia, t ransfer ia até chegar aqle q depos itar ia no Bco ,então nào haver ia pagto de CPMF durante toda essa sequencia.

OBS: Para compensar a perda da CPMF o governo está pretendendo majorar as al íquotas do IOF.O prof desconfia da const i tucional idade desse aumento pq a IOF e le é um tributo com fim extrafiscal,é instrumento de politica monetária,ou seja ,ele é um instrumento de intervenção de Estado para resolver um problema de ordem econ ou social , então vc pode aumentar ou diminuir a al iquota do IOF,q pode ser fei ta pelo poder Execut ivo, pq a CF permite, mas para resolver problema de ordem econ e social .Ora majorar a al iquota do IOF para cobr i r rombo de ca ixa não é empregar o IOF com fim extrafiscal,aí s im haverá um fim meramente fiscal ,ou se ja , proporcionar receitas ao Estado, entào o prof entende q nào vai poder o execut ivo fazer o q lhe é facultado,conforme art 153 par 1 da CF. Isto pq qdo o art 153 par 1 da CF d iz( ler) s ignifica q esses impostos tem fim exclusivamente extrafiscal , instumento de intervenção no dominio econ e social ,por isso é q o poder execut ivo pode al terar al iquota, pq vc tem um problema urgente , relevante a resolver na esfera econ e social vc não pode esperar q o projeto se t ransforme em lei ,então a CF permite q o Poder Execut ivo possa al terar as al iquotas desses impostos, pq tem final idade extra fiscal ,agora se vc a ltera , ,majora a al iquota do IOF com um fim fiscal , desaparece ,na visão do prof ,a permissão do art 153 par1 da CF para q o poder execut ivo possa al terar essas al iquotas. Neste caso cabe recurso ao Poder Judic iár io .

Voltando :A cessão pode ser dada no própr io t i tu lo q documenta o credito ou em documento em separado.

EX:Um instrumento part icular de confissão de d iv ida. A cessão pode ser fei ta no pp instrumento ou celebrada em instrumento separado , titulo de

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credito não pelo principio da LITERALIDADE ,só vale o q está escr i to no t i tulo.

5- Salvo c lausula em contrár io o endossante garante o pagto,enqto na cessão ocorre o contrár io ,sa lvo c lausula em contrár io cedente não garante o pgto ,só responde pela ex istencia dos creditos . ( art 1073/1074 do Codigo c iv i l atual)

Todavia o novo código civil no art 914 diz o seguinte:’ ’ Ressalvada c lausula expressa em contrár io,constante do endosso,não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do t i tu lo’ ’ .Equiparou o endosso a cessão .Mas não esquecer q essa norma do código civil não se aplica aos titulos regrados por lei especial , só vai se aplicar no silencio da legislação ,o q não é o caso nesse art.

6-No endosso o endossatário adquire d i rei to novo,autonomo,or ig inár io,não é o mesmo direi to do endossante.

EX :A emit iu uma NP para B q endossou C q endossou para D. C adquire de B um dire ito novo ,autonomo por isso como não é o mesmo dire ito do endossante o v ic io em um dos endossos,por ex do endosso de B para C,não afeta o di re ito do portador do t i tu lo,considerando q o endossatár io adquire di re ito novo,autonomo , or ig inár io. Se existe um vic io no endosso de B para C isso não vai contaminar o di re ito do portador do t i tu lo , dentro da regra de q a legis lação cambiár ia v isa,em regra,proteger o 3 adquirente de boa –fe . Isso no endosso. .

A______________B_______________C_______________D

(emit iu 1 NP) (endossou) (endossou)

Na cessão o cessionár io adquire di re i to der ivado,vale dizer,o mesmo dire ito do cedente. EX: Eu confessei dever para e la, ela cedeu o credito,q por sua vez cedeu o crédito, e este cedeu o credito,como o cessionár io

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adquire o mesmo dire ito do cedente,se a pr imeira cessão for nula vai contaminar todas as cessões subsequentes, e le não será legi t imo t i tular do credito ,pq o cessionár io adquire d i rei to der ivado,vale d izer,o mesmo dire ito do cedente,é d i ferente do endosso.

Qdo a LUG diz q uma c lausula não a ordem o t i tu lo só é t ransmissível pela forma e com os efei tos de cessão, são todos esses efe i tos .

Já q estamos falando de cessão,vamos falar em endosso póstumo ,ver LUG art 20,correspondente na Lei do cheque art 27.

ENDOSSO PÓSTUMO é aq fe i to após o protesto ou após o decurso do prazo para o protesto.Ler art 20,este art d iz q o endosso postumo tem o efe i to de cessão,e le tem forma de endosso,mas efe i tos de cessão .

O endosso após o vencimento mas antes do protesto ,ou antes do decurso do prazo para o protesto é o endosso normal ,produzirá efe itos cambiár ios, só será postumo se feito após o protesto ou após o decurso do prazo para o protesto, e aí produz efeitos de cessão .

A emite para B,q endossa para C,q endossa para D ,q endossa para E.o endosso de C para D , fo i fe ito após o decurso do prazo para protesto, qdo C endossou para D fo i fei to após o decurso do prazo para protesto ,ou seja, esses endossos são póstumos ,ou tard ios q produzem efei tos de cessão .Pergunta-se : O portador (E) tem ação cambiár ia em face de quem?

A___________________________B____________C____________D________________E

(emite uma NP em face de ) ( endossa) ( endossa)

endosso fe ito após o decurso do prazo para protesto

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QUESTÃO IMPORTANTE O portador(E) não terá ação cambiár ia em face de D e nem de C,pq sendo efe i to de cessão,sa lvo c lausula em contrár io,cedente não garante o pgto,então não tem ação cambiár ia em face nem de B e nem de C. Terá ação extra cambiár ia contra eles? Não,pois salvo c lausula em contrár io não garante o pgto,então não tem ação cambiár ia nem extra cambiár ia sa lvo se houver c lausula em sent ido contrár io .

Em face do emitente há ação cambiár ia .

E em face do endossante B? O endosso postumo foi do C para D e do D para o E, esse endossante B não apôs a c lausula sem garant ia logo, neste caso o portador tem ação contra o B ?Não pq ,pergunta-se : qual é o pressuposto para ação cambiár ia em face de DI? O protesto ,e no problema está di to q ‘ ’ após o decurso do prazo para protesto” ,houve endosso , logo não houve protesto, se nào houve protesto o portador decai de seus d irei tos em relação aos devedores indiretos.Ver LUG art 53.

Se o problema dissesse’ ’ após o protesto se endossou ‘ ’a í o portador ter ia ação em face de B pq houve o protesto ,mas o prof no problema falou: após o decurso do prazo para o protesto .

OBS: A dupl icata não admite a c lausula não a ordem, pq sendo t i tu lo causal ,todos os requis itos do art 2 par 1 da lei 5474/68 são essencia is e entre e les consta a c lausula a ordem ,então na dulpl icata vc não pode r iscar a c lausula a ordem e por a c lausula não a ordem .

IMPORTANTE:Pergunta-se : Em q hipótese o portador ter ia ação cambiár ia em face dos DI mesmo não havendo protesto ?Qdo for inser ida no t i tu lo a clausula sem protesto tb chamada de sem despesas , ver art 46 da LUG q corresponde a le i do cheque art 50.

A clausula dispensa apenas o protesto para q o portador não decaia dos seus direitos em relação aos devedores indiretos mas não dispensa a apresentação do t i tu lo ,o t i tulo tem q ser apresentado ao devedor, pois caso contrar io como é o devedor va i saber se aqlo q o credor está exig indo consta do t i tulo,como é q o devedor vai saber se o t i tulo preenche todos os requis i tos essenciais .

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A extensão dos efeitos dessa clausula depende do devedor q a põe, pq se ela e lançada por que cria o titulo (sacador na letra, emitente n a nota) ,ela produz efeitos em relação a todos os DI, vale dizer,o portador não tem de protestar para mover ação em face de todos os DI ,se ela e lançada por quem cr ia o t i tulo, aqui o t i tu lo já nasce com a c lausula, todos q venham a se obr igar tem ciencia.Mas se ela e lançada por um avalista ou por um endossante,o portador só está dispensado de protestar para exercer seu direito de ação em face desse aval ista ou desse endossante.

Por ex : Quem pôs a c lausula fo i o endossante B ,o portador só está dispensado de protestar em relação a B , em relação aos outros endossantes ele ,para manter os seus d irei tos , terá de protestar o t i tulo.

A c lausula d ispensa o portador de protestar o t i tulo para manter os di re itos cambiár ios em re lação aos DI .

OBS: A c lausula não a ordem só pode ser inser ida por quem cr ia o t i tu lo.o EMI ITENTE DA NOTA ,do CHEQUE ,o SACADOR DA LETRA,pq afeta a c i rculação do t i tulo pq o t i tu lo nào poderá mais ser transmit ido por endosso só pela forma e com efe i tos de cessão .

Ver art 44 a l inea terceira da LUG.Houve reserva?Houve reserva do art 9,reserva dessa al inea ,em consequencia qual é a norma do 2.044 q subsiste? Art28 do 2.044 e a í agente indo para o art 28 da 2.044 ,o prazo para protesto e para nota é 1 dia ut i l seguinte ao vencimento, isso em matér ia de letra e nota, no caso de dupl icata o prazo para protesto,qdo necessár io ,30 d ias dias após a contar do vencimento. Art 13 par 4 da lei 5474/68 .Em matér ia de cheque art 48.Em matér ia de cheque o protesto deve ser fei to dentro do prazo legal de apresentação do cheque.Aqui no art 48 fazer remição ao art 33para saber quais são os prazos de apresentação. 30 d ias, qdo emit ido numa praça para ser pago na mesma praça, e 60 dias ,qdo emit ido numa praça para ser pgo em outra praça.

O cheque não tem vencimento é uma ordem de pagamento a v ista.

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LETRA DE CÂMBIO

ATENÇÃO / CONCURSO :Qdo em concurso e les querem perguntar a di ferença em mater ia de t i tulo de credito perguntam :

ENDOSSO E CESSÃO, AVAL E FIANÇA.(DIFERENÇAS)

A LC é um t itulo abstrato .Pr imeiro pq e la pode decorrer de qq causa,a le i não predetermina as causas para a letra de câmbio e segundo ,é abstrato , pq agente não encontra mais.Mas a le i não esta revogada.

LC é um t i tu lo de credito abstrato,decorre de qq causa .O pressuposto para a criaçao de uma LC é de q quem cr ia o t i tulo tenha no p lano causal um dire i to de credito contra a pessoa contra quem ele vai sacar a letra, então quem cr ia a letra tem q ter d ire i to de credito em relação ao sacado.

Então no p lano causal :

Ex : A é credor de B , por um negocio jur id ico qq, pode ser até um contrato de locação .O locador não tem o di re ito de credito qto a percepção de aluguel? Entào A pode sacar uma LC contra B,a seu favor,esta é uma hipotese s imples em q o sacador e o tomador são a mesma pessoa ,mas depois nos vamos cr iar uma letra em q o beneficiár io,o favorecido ,o tomador será uma 3 pessoa.

A____________________________B

Credor de B

Sacou uma LC a seu favor

Aqui sacador e tomador são a mesma pessoa

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A LC necessar iamente envolve 3 figuras (e não 3 pessoas) jur id icas:

-Sacador

-Sacado

-Tomador

A______________B

Sacador sacado

OP

A

Tomador

O sacador com base no d ire i to de credito q ele tem no p lano causal ele da uma ordem de pgto ao sacado.

Sacado é a pessoa contra quem a ordem de pgto é dada .

Tomador é o beneficiár io da ordem de pgto ,é a pessoa em favor de quem a ordem é dada,pode ser o propr io sacador ou 3.

O SACADOR qdo cr ia a letra prat ica o ato cambiár io do SAQUE .O saque é uma declaração cambiária originária pq é a 1 mani festação de vontade q se t raduz na letra e ao mesmo tempo q é uma declaração cambiár ia or iginár ia é tb uma declaração cambiária necessária , pq sem a assinatura do sacador não há letra e nem qq doc.

O SACADOR no plano causal e le é credor ,mas qdo ele cria a LC,ele ao assinar como sacador ele torna-se DI , pelo art 9 da le i ,e le garante o pgto ,a í combinaremos o art 9 com o art 53,pq o 53 deixa c laro q o sacador é DI pq exige o protesto para q o portador não decaia de seus direi tos em realacão ao sacador . Todo devedor em q o protesto seja necessário é DI .Entào o sacador é , devedor e DI .

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Pq é q a le i diz q qdo e le cr ia a letra e le se torna devedor? Ele não é credor no p lano causal? Pq veremos q o sacado ele não é obr igado a aceitar a letra e nào precisa mot ivar, fundamentar a recusa de aceite,sacado se não aceita ,se nào assina, se nào põe a sua assinatura nào é devedor cambiário ,e le permanece devedor no p lano causal e le so se torna devedor cambiár io da letra qdo cei ta ,põe a assinatura.Ver art 28 da LUG .Ler a al inea 2. A al inea 2 diz o seguinte: ‘ ’Na fal ta de pgto o portador tem contra o aceitante ,não é mais o sacado , ele já aceitou , um dire ito de ação resultante da letra ‘ ’ . Na verdade deve-se ler de acordo com a LUG ,di re ito de ação direta.

O aceitante é DD ,o portador tem contra e le um dire i to de ação direta.Se ele é DD não é necessár io o protesto para o portador exercer seus dire itos .

Qdo o sacado não aceita a letra não tem devedor direto, enqto a NP, nasce com o DD q é o emitente. Por isso raramente encontraremos LC.

Se a LC fosse sacada em favor de 3,em favor de C ,e se a le i não estabelecesse q o sacador garante o pgto, se nào t ivesse o art 9 da LUG,o sacado nào aceitando o portador nào ter ia acão contra ninguem,pq o sacado só tem obr igação cambiár ia qdo aceita, por isso é q a le i no art 9 diz q o sacador é devedor e o 53 d iz q é DI .

Então SACADO não é devedor cambiário, será se e qdo aceitar ,aí ele passa a ser designado aceitante .O sacado só tem obr igação cambiar ia qdo aceita,enqto nào aceita nào é devedor cambiár io .Tanto e le não é devedor cambiár io q o art 47 não se refere ao sacado, ele nào figura entre os devedores cambiár ios .o ar t 47 se refere a sacador , endossante , ACEITANTE, seus aval istas , mas não se refere ao sacado.

O sacado enqto não aceita não é devedor cambiário ,o portador pode apresentar a letra ao sacado até o vencimento para q o sacado ACEITE

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ou não ,não é apresentação para pgto é apresentação para aceite .Se o sacado aceita aí nós temos o aceitante , DD e DP.

SE O SACADO ACEITA ELE PASSA A SER _____________DD

_____________DP

Qdo o sacado aceita ele passa a integrar a relação cambiar ia ,como DD e como DP .

O Sacador ,nasce ,v ive e morre DI , independe de aceite.Mas e le nasce devedor de regresso DR,caso o sacado aceite,se o sacado aceita o sacador vindo a pagar tem ação de regresso contra o aceitante . O aceitante não é DP? DP nào é aqle q pgdo ext ingue a v ida do t i tu lo? Então havendo aceite o SACADOR é DR, pq pgdo tem ação cambiária em face do aceitante .

Se a letra não contem aceite o SACADOR passa de DR a DP, pq se não tem aceite,sacado nào tem obr igação cambiár ia e o sacador pgdo não terá ação contra o sacado ,então ele paga,o sacador, ext ingue a v ida do t i tulo.

A__________________B

Sacador sacado

saque ( acei tante) – DD DP

DI

Art 9 c/c 53

DR(aceite)

DP(s/aceite)

A (c)

Tomador

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Problema: Pr imus sacou LC contra Secundum em favor de Terc ius no valor de 1.000 reais , com vencimento para o d ia X. O tomador endossou o t i tulo para Quartus e este para Quintus.

Apresentada a letra a Secundum este aceitou pelo valor de 400,00 rea is .Qual o efei to do aceite parc ial em relação ao portador da letra (quintus) , ao aceitante parcia l e aos DI?

1- Examinar se é possível ou não o aceite parc ial

2- Quais os efe i tos do aceite parc ial .

Rio, 22 de maio de 2002

10ª aula

Resposta do problema da aula anter ior:

P__________S ( aceite 400,00 ) – aceitante DD,DP

(1.000,00) |

T____ Q_____Q

Em pr imeiro lugar a LUG permite o aceite parc ia l no art 26 al ínea pr imeira da LUG, isso pq o legis lador part iu do seguinte pressuposto :Se vedasse o aceite parc ial o sacado não ia dar o aceite, pq e le pode entender q deve apenas uma parte daq valor da letra, então o legis lador prefer iu permit i r o aceite parc ial , pq aí a letra terá um DD e DP, embora pelo valor aceito ,no nosso caso o va lor aceito fo i 400,00,ou seja, existe um aceitante DD e DP pelo valor aceito q fo i 400,00 rea is , no vencimento o portador só poderá executar o aceitante por esse valor , q é o va lor q ele aceitou.

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Ver art 43 da LUG. Este art d iz q o portador tem direto de ação contra sacador,endossantes e seus aval istas,ou seja,contra os DI . Tem ação no vencimento,mas prestem atenção, tb mesmo antes do vencimento. Esse art trata da ação cambiár ia apenas contra os DI . E antes do vencimento e le prevê 3 hipóteses,todavia as hipóteses dos números 2 e 3 foram objeto de reserva do art 10 do anexo I I e em consequência cont inua a v igorar o art 19 I I do Dec 2.044,ou seja, as duas hipóteses em q o portador tem direito de ação mesmo antes do vencimento contra os DI é : pe la recusa total ou parc ial do aceite (numero 1 do art 43) e pela fa lência do aceitante .

Mostramos q a le i prevê o aceite parc ial ,mostramos q nessas 2 hipóteses(recusa tota l ou parc ial de aceite-art 43 n 1,e fa lência do aceitante art 19 I I do Dec 2.044)o portador tem direi to de ação,mesmo antes do vencimento contra os DI , pq o legis lador tb raciocinou q se o sacado não da o aceite ou firma apenas parc ialmente o aceite, a presunção é q ele não vai pagar no vencimento ou só va i pagar o va lor aceito,então pq fazer com q o portador tenha de esperar o vencimento para acionar os DI ? Então a le i permite q o portador acione os DI nessas 2 hipóteses (ART 43 n 1 da LUG e art 19 inc I I do dec2.044).

Se houve um aceite parc ial de 400,00,houve em contra part ida uma recusa pelo valor remanescente,q é 600,000. Então o portador tem direito de ação mesmo antes do vencimento contra os DI da letra para cobrar o valor não aceito 600,00 .Mas contra o aceitante,DD, ele só tem ação no vencimento para cobrar os 400,00.

O portador tem na verdade uma faculdade, e le(o portador)não é obr igado a mover ação antes do vencimento, se e le não quiser e le não move,e le espera o vencimento e move a ação contra todos,pq se e le mover antes do vencimento só va i poder mover contra os DI para cobrar 600,00,no vencimento e le vai ter q mover outra ação para cobrar os 400,00,pq o valor da letra é 1.000,00.

Os DI obr igaram-se a pagar no vencimento (qdo eles assinaram ) ,se está sendo exigido deles o pagto antes do vencimento,o q vcs acham q e le tem

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dire ito? Abat imento,conforme art 48 da LUG. Esse abat imento deve ser formulado de acordo com a taxa q est iver sendo prat ica pelos Bcos para as operações de desconto.

Concluimos então q:

1- Pr imeiro:A le i permite o aceite parcial ,

2- Segundo: O efe i to desse aceite parc ial em re lação ao aceitante e le é DD e DP pelo valor aceito ,não é devedor pelo valor recusado.

3- Efe ito em re lação ao portador,ele tem direi to de ação mesmo antes do vencimento contra os DI ,q tem no entanto direi to a um abat imento nos termos do art 48 da LUG.

Pergunta do aluno : No caso do problema acima ser ia necessár io o protesto?

R- Qdo há recusa tota l de aceite tem exist ir um protesto,pq o art 44 da lug d iz q o protesto é um ato formal q comprova a recusa de pgto ou a recusa de aceite .Qdo o aceite é parc ial ,o entendimento dominante,no dire ito comparado, pq a doutr ina no Brasi l não detalha,não tem,é no sent ido q deve buscar-se no dire i to comparado. No direito comparado o entendimento é q não há necessidade do protesto qdo o aceite é parcial, pelo s imples fato do aceite ter s ido dado parc ialmente comprova q houve uma recusa qto ao va lor q remanesceu.

Pergunta do aluno : E no caso dele querer executar os 400,00 e depois os 600,00, no caso 2 execuções,como fica o t i tulo em cada processo? Pois no caso só 1 vai ter o t i tu lo ,a let ra.

R- Em casos excepcionais admite-se por ex q t i re cert idão do inteiro teor ou então regist re o t i tu lo no cartór io de t í tulos e documentos e t ire uma cert idão,por isso é q vc não encontra jur isprudência sobre esse art ,pq o portador prefere esperar o vencimento,além do mais considerando q os DI terão dire ito a um abat imento.

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Voltando ao problema.Moveu ação antes do vencimento para cobrar dos DI 600,00 reais , e les pagaram .O t i tulo tem o va lor de 1.000,00,no vencimento,o portador tem dire ito de ação, contra quem e para cobrar q valores?Contra o aceitante vai cobrar qto?400,00.E qto aos DI , pelo va lor dos 400,00 pq eles se obr igaram a pagar 1.000,00, q é o valor da letra.O valor da letra não é 1.000,00? É. O portador só recebeu 600,00.Todos e les não são devedores so l idár ios ?Sim ,então no vencimento o portador move ação em face do aceitante e em face dos DI para cobrar o saldo.

Mas vc q é DI q pagou os 600,00,antes do vencimento, ao pagar o q vc i r ia exig ir do portador?Recibo na pp letra , pq documento em separado não c i rcula com o t í tu lo .

Pergunta do aluno : Se Quartus,ele soz inho, paga os 600,00 antecipadamente,q fo i a parte recusada,como fica o dire i to dele?

R- Se ele paga tudo e le terá direito de regresso contra o Terços,contra o Pr imus e contra o aceitante parc ial .a letra vai cont inuar com o portador,se ele t ivesse pago o total o portador lhe entregar ia o t í tu lo e ele moveria a execução contra os DI .E le só vai poder mover tendo o t í tulos nas mãos.

Obs:A LC está hoje em desuso pela s imples razão de q se o sacado não aceita e le não é devedor, enqto a NP já nasce com o DD q é o emitente.

Existe algum problema de devedor cambiário ser pessoa jurídica de direito Público? A pessoa jur íd ica pode por ex emit ir cheque,em tese e la pode emit i r NP,ele não pode é assumir responsabi l idade i l imitada.

Pelo DL 200 a Empresa Públ ica pode se revest i r de qq forma ,mas aí entenda-se qq forma menos em nome coletivo , pq em nome coletivo todos os sócios tem responsabil idade i l imitada e o Poder Públ ico não pode ter responsabi l idade i l imitada.

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NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA A CONTRATO

Essa vinculação tem q estar no título e não apenas no contrato,por ex se é uma NP q decorre de uma escr i tura de compra e venda , tem q colocar no verso a v inculação da seguinte maneira: Esse titulo vincula-se a escritura de tal oficio, tal data, l ivro tal de folhas tal ( isso na verdade é um car imbo).Ou então se for instrumento particular colocar ‘ ’vincula-se ao contrato assinado em tal data “.

No caso da NP vinculada a contrato a vinculação faz com q ela perca a sua AUTONOMIA e em consequência o devedor vai poder opôr ao 3 adquirente exceção fundada no contrato ,como por ex: A EXCEÇÃO DO CONTRATO NÀO CUMPRIDO. Esse é o entendimento da doutrina e da jurisprudência .

O prof entende tb na real idade q pelo fato da NP ter perdido a autonomia o Endosso ele va i produzir efei to de cessão,a le i não diz nada sobre a matér ia,é raciocín io mesmo. O ‘ ’produzir efei to de cessão”,o endossatár io vai adquir i r o mesmo dire ito do endossante e por isso o devedor vai poder poder opor a 3 a causa debendi ,a EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO .

Obs: A NP vinculada a conta corrente Bancária tb perde a sua autonomia , qq v inculação constando do t i tulo. O problema da NP vinculada a conta corrente bancária ,em verdade é abertura de credito,é q perde a l iquidez ,a l iás saiu uma súmula recente do STJ .Por isso é q os Bcos estavam executando o saldo devedor e mesmo juntando os extratos das contas,mas o STJ não admitia, então por isso é q perde a l iquidez(o titulo é i l iquido) .Desta forma já q os Bcos não poderiam cobrar executivamente o valor da abertura de

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credito,então foi dado a eles (Bco) um novo titulo q é a cédula de credito bancário. - Ver a Medida Prov isór ia q é de 2.002

ATENÇÃO ESTA QUESTÃO FOI OBJETO DE 2 CONCURSOS ( MP e DEFENSORIA).

ENDOSSO IMPRÓPRIO

Qdo eu endosso o t i tu lo eu estou t ransfer indo os dire itos decorrentes do t i tulo,como está no art 14 da LUG ,o endosso opera a transmissão dos dire itos decorrentes do t í tu lo.Esse é o endosso pp q é aqle q opera,viabi l iza a transferência dos direitos decorrentes do t i tulo.Todavia exis tem 2 modal idade de endosso em q não há a transferencias desses d ire i tos ,va i haver apenas a transferencia do exercício desses d ire i tos .

Uma co isa é TRANSFERIR OS DIREITOS DECORRENRES DO TITULO , t ransfer i r a t i tu lar idade desses d irei tos (q é o endosso própr io)e outra coisa é t ransfer i r apenas O EXERCICIO DESSES DIREITOS e as 2 modalidades de endosso impróprio são o :

-Endosso Mandato art 18 da LUG e o

-Endosso caução art 19 da LUG

O ENDOSSO MANDATO é uma clausula pela qual o endossante investe o endossatár io de todos os poderes necessár ios para o exercíc io dos d irei tos decorrentes do t i tu lo ,não precisa discr iminar esses poderes eles já estão impl íc i tos na propr ia c lausula de endosso mandato .Por ex : Apresentar o t i tulo ao devedor,receber,dar quitação,protestar, mover ação de cobrança.

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Mas como se trata de mandato todos esses atos serão praticados em nome do endossante mandante pq a re lação interna entre o endossante e o endossatár io é de mandato.

EX: A emite uma NP a B, B fez um endosso mandato em favor de C.Na ação movida em face do emitente se este por acaso,por um outro negocio jur ídico,ele t iver um direi to de credito em relação ao endossatár io mandatár io,ele poderá arguir compensação?Não. B representado pelo seu mandatár io, C,move ação em face de A, então o autor da ação é o endossante mandante(B), por isso q se nós formos ao art 18 ,e le diz q as exceções só podem ser arguídas em re lação ao endossante mandante ,pois ele é q é o autor da ação,a l iás o prof ver muito acordão do STJ advogado movendo ação em nome do endossatár io mandatár io e ex iste muitos acordãos do STJ rebatendo.

A_______________________B______________________________________C

Emite uma NP a B fez um endosso mandato em favor de endossatár io mandatár io

(devedor)

Na terceira al ínea do art 18 d iz q “não se ext ingue o mandato pela morte do mandatár io ’ ’ .Aqui há um erro de tradução ,na verdade o correto é “não se ext ingue o mandato por morte do endossante mandante’ ’ .

Esta é uma das poucas regras da le i q protege o devedor, pq se fosse seguir o s istema do cödigo c iv i l ,q a morte de qq das partes ext ingue o mandato,o devedor,o emitente,não sabendo da morte do mandante e pagando àqle q d ispunha a ser endossatár io mandatár io estar ia pagando mal ,pq o mandato ter ia ficado ext into ,então visando a proteger o devedor é q a LU estabelece uma regra d i ferente a do Código c iv i l , a morte do mandante não ext ingue o mandato,e por isso o devedor pagando ao endossatár io - mandatár io está pagando bem.

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PERGUNTA DO ALUNO :Se o endossar io mandatár io não entrega o montante devido a quem endossou a e le , qual a ação cabível ? A ação é prestação de contas pq a re lação entre eles é a do dire ito comum, mandato, não é ação cambiár ia é ação de prestação de contas.

O endossatár io mandatár io poderá fazer um endosso própr io?O q é endosso pp? E aqle q transfere os d i rei tos decorrentes do t í tulo. E le só tem 1 exercíc io ,por isso q o art 18 par 1 na sua parte final d iz:só pode endossar na qual idade de procurador,ou se ja, fazer um novo endosso mandato.

O endosso mandato tb está previsto na le i do cheque e apl ica-se igualmente à duplicata .

ENDOSSO CAUÇÃO

Caução aqui é garant ia rea l ,garant ia pignorat íc ia .

Endosso caução s ignifica penhor de direitos decorrentes de títulos de crédito. Se é uma garant ia não existe autonomamente, tem q ter uma obr igação pr incipal .

Ex :B é devedor de 1 Bco , tomou dinheiro emprestado do Banco,e não tem bem móvel ,não tem bem imóvel , não tem nada para dar em garant ia ,mas ele é credor de uma NP emit ida por A, então e le pode dar endosso caução, no t i tu lo, em favor do Bco ,ou se ja, ele dar em garantia do empréstimo os direitos decorrentes desse titulo. Como é modal idade de endosso imprópr io tb vai haver apenas a transferencia do exercicio dos direitos decorrentes do titulo , mas essa transferencia é feita em garantia do pgto do empréstimo .

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Nessa h ipótese ,o Bco vai prat icar os atos necessár ios ao recebimento do t í tulo, em nome própr io , di ferente do endosso mandato, e di ferentemente do endosso mandato se é em nome pp a ação vai ser movida pelo Bco em seu nome e conforme consta no art 19 o devedor só va i poder arguir as exceções q tenha, porventura,em re lação ao Bco e não ao endossante .

Concluimos ptt q como o endosso é fe ito a t i tulo de garant ia,de penhor,o credor da caução,o Bco ,vai prat icar todos os atos necessár ios ao recebimento em seu pp nome, consequentemente o autor da ação va i ser o credor da caução ,q é o Bco , logo o art 19 prescreve q o devedor só poderá arguir exceções relat iva ao credor da caução,q é o Bco, então é di ferente do endosso mandato . ( art 18 da LUG) .

Qual será a posição processual do Bco na ação ? Ele é o t i tular dos dire itos ? Não ,pois é endosso imprópr io, e le é t i tu lar do EXERCICIO DOS DIREITOS,mas não dos d ire i tos, ptt e le vai figurar como subst i tuto processual .

OBS :O produto da cobrança desse t í tulo caucionado deve ser apl icada na l iquidação do emprést imo .

O código c iv i l regula nos arts 789 a 795 essa figura da caução de d ire i tos .

AVAL =/= FIANÇA

CONCURSO : EM MATÉRIA CAMBIÁRIA SEMPRE PERGUNTAM A DIFERENÇA ENTRE ENDOSSO E CESSÃO E ENTRE AVAL E FIANÇA.

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1-Qto a forma o AVAL só pode ser dado no t i tu lo de credito,pelo pr inc da l i teral idade.A FIANÇA pode ser corpor ificada no pp instrumento q representa o crédito ou documento em separado.

2- Como o AVAL garante obr igação cambiár ia ,e le só pode ter por objeto obrigação l iquida ,pq obr igação cambiár ia é obr igação l iqu ida a FIANÇA não ! e la poder ter por objeto,obr igação l iquida ou i l iquida, todavia, o fiador só poderá ser executado depois q a obr igação tornar-se l iquida .

3-O AVAL é uma obr igação autônoma,por isso q o art 32 diz q o aval subsiste ainda q nula a obr igação aval izada, mas é lógico, salvo se a nulidade decorrer de vicio de forma .Vcs sabem q o documento q padece de vic io de forma. , ausência de requis ito essencial ele não é um t i tulo de credito.A FIANCA é obr igação acessór ia , nula a obr igação pr incipal , nula é a fiança .

Se o fiador for casado a FIANÇA exige a assinatura do outro conjuge ? S im, pena de nul idade ,ver art 235 I I I do código c iv i l ,o AVAL ,não !!!!! Se numa LC, NP ou cheque se o aval ista casado da um aval sem a assinatura do conjuge o AVAL é val ido , todavia a le i 4121/62 art 3 ,o estatuto da Mulher Casada,e por esta le i se o aval ista é casado e o conjuge não assina respondem os bens comuns até a meação e os bens part iculares do conjuge s ignatár io.

4-O FIADOR demandado ele pode arguir exceções re lat iva ao afiançado,e le pode arguir tanto exceções pessoais qto exceções relativa ao afiançado . Já o AVALISTA só pode arguir exceções pessoais .Mas o STJ , tem admit ido q o STJ possa arguir a inexistência ou a i l icitude da d iv ida q gerou o t í tulo,como por ex NP decorrente de div ida de jogo.

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A doutrina,João Eunápio Borges,Carvalho de Mendonça ,Valdemar Ferreira,Rubens Requião,Fran Mrtins sempre entendeu q o aval ista só pode arguir exceções pessoais , mas o STJ ,na visão do prof está certo,vc não pode e lencar a autonomia do aval a esse ponto, qdo a d iv ida é inexistente ou então qdo a div ida q gerou o t i tu lo é i l icta , vc não permit i r q o aval ista argua essa matér ia.

Então as di ferenças entre aval e fiança são muitas por isso é q não se concebe aqle erro de tradução do art 32 al ínea pr imeira qdo d iz q o aval ista é responsável da mesma maneira q a pessoa por e le afiançada(na verdade é aval izada).

5-O AVALISTA, em regra, é um 3, é uma pessoa q não integra a re lação cambiár ia,mas nada impede q seja uma pessoa q tenha outra obr igação no t i tulo .Carvalho de Mendonça d iz ia q não havia vantagem em uma pessoa q t inha obr igação no t i tu lo assumir outra obr igação como aval ista ,mas o prof va i mostrar q existe.

Ex : A emite uma NP em favor de B,o B se for endossar para C,o q o C vai ter q fazer,e em q prazo,para manter os seus d i rei tos em re lação ao endossante,DI , B? Protestar. Qual o prazo do protesto de LC e NP ? É o pr imeiro dia út i l seguinte ao vencimento.

A_______________________________B________________________C

Emite uma NP em favor de endossa para

DI

Atenção para a seuinte s i tuação : Com um simples te lefonema o endossante faz com q o portador decaia dos seus dire itos, pq ele l iga para o portador ,no caso o t i tulo vence hoje, e d iz o seguinte:Passa aqui na

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segunda – fe ira q eu vou lhe pagar .Na segunda-fei ra o portador va i até o endossante e este lhe pergunta:Vc protestou? E le,portador,respondeu q não pois o endossante d isse q ia pagar. Mas este afirma q só ia pagar se est ivesse protestado, não protestou e le não tem obr igação. Então como é um prazo muito ex íguo,em matér ia de LC e NP, para o protesto o C,no momento do endosso feito por B,exige q ele avalize o emitente pq na qualidade de aval ista do emitente ele será DD e não há necessidade do protesto para a ação em face do DD,aí está a vantagem.

Dessa forma se t ivesse caído exatamente assim numa prova qual ser ia a resposta? Decai dos d irei tos decorrentes do t i tulo em re lação aos DI ,pq o art 53 é muito c laro qdo diz ‘ ’ Depois de expirado o prazo fixado para o protesto por fa l ta do pgto,o portador perde os seus direitos em re lação ao sacador, endossante e respect ivos aval istas.

Na duplicata o prazo para o protesto é maior é de 30 dias , art 13 par 4 da Lei da dupl icata .

Outra questão Importante é :

AVAL DADO POR PESSOA JURÍDICA

Questão :O contrato dado por pessoa jur ídica e o contrato veda a dação do aval .

Sabe-se q o aval é um ato de l iberalidade , por isso contrato social de LTDA, estatuto da S.A sempre tem uma clausula,um art , dizendo q é vedada a dação de aval pela sociedade e se o aval for prestado não produzirá efe i tos.

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O entendimento dominante ,no entanto,é q se o credor do titulo não tiver ciência da vedação no contrato ou no estatuto e pela apl icação da Teoria da Aparência esse aval produzirá efeitos .

Mas qdo o credor do titulo, prova-se q ele tinha ciência da vedação do aval aí o aval não produz efeitos .

Ex :A emite para B,o C, D e E são aval istas de A,aval izam o mesmo devedor,ou se ja,são obr igados do mesmo grau pq prat icam em conjunto o mesmo ato cambiár io ,sendo obr igados do mesmo grau ,a relação interna desses ,co-aval istas,regem-sepor onde? É uma relaçãocambiár ia? não entre eles a relação é de sol idariedade do direito comum ,do código civi l .Se é sol idar iedade do código c iv i l , se um desses avalistas paga ele só pode recobrar dos demais a quota parte ,e a ação não é cambiár ia, pq a relação entre e les não é uma re lação cambiár ia ,mas é lógico,q o aval ista q pagou tem ação para cobrar o tota l do aval izado.

A ação não é cambiár ia , contra os outros co- aval istas,mas é execução,apenas não se funda em relação cambiár ia .

C_____D____E aval is ta de A - - - são obr igados do mesmo grau(aval de aval – aval SIMULTÂNEO )

|

A______________B(credor)

Se o D paga e le pode cobrar de quem ? Do C, pq e le é aval ista de C, e do emitente,q é aval izado pelo C, a í é ação cambiár ia para cobrar o tota l ,pq aqla relação do dire ito comum, da sol idar iedade, só se apl ica nos

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avais simultaneos , ou se,por ex, eu e vc emit imos uma NP, nós somos co- emitentes, a relação entre nós reger-se-a pela sol idar iedade do dire ito comum .Vc paga e só tem direi to de recobrar de mim a quota parte e vc suporta a outra parte.

Obs:Nada impede q um outro aval ista entre na cadeia dos avais sucessivos depois q o t i tu lo já est ivesse passado para f rente através do endosso. Assim se o D por ex não tem aval ista nenhum e o t i tulo depois de c i rcular ,o portador, conseguiu q 3 pessoas aval izassem o emitente nada impede, mas esta hipótese será d i f íc i l ,como diz o STJ , não há empeço (vedação) legal .

OBS: O STJ tem ut i l izado esta expressão : A matroca de . . . ,s ign ifica a pretexto de

CHEQUE

O CHEQUE é regrado por lei especial , le i 7317/85 e por isso NÃO SE APLICAM AO CHEQUE AS NORMAS DO NOVO CÓDIGO CIVIL.

1-ORIGEM:

É a mesma or igem da letra e da nota , q fo i a convenção, tb em Genebra. A grande maior ia das regras da lei 7357 é semelhante a da LUG. Veremos aqui as normas própr ias da le i do cheque.

Em pr imeiro lugar a doutrina entende q o cheque não é um t i tu lo de credito pp ,é um t i tu lo de credito imprópr io ou cambiar i forme. Ele não é t i tulo pp pq e le não traduz operação de crédito,q é ordem de pgto à v ista,

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mas qdo ele circula por endosso aí entende-se q haja operação de crédito.

Qdo ele é emit ido em favor do beneficiár io ou o pp emitente, a í não passa de instrumento de ret irada de fundos , a í não há duvida q não é t í tu lo de crédito.

O q quer d izer o termo CAMBIARIFORME ,q fo i cr iado por Pontes de Miranda? É qdo o t i tu lo não seja verdadeiro t i tulo de credito apl icam-se a ele ,os pr incípios e os inst i tutos do t i tu lo de credito. Al iás são 2 t í tulos CAMBIARIFORMES : a duplicata e o cheque .ESTA É UMA PERGUNTA Q AS VEZES CAI EM CONCURSO.

Obs: Controvérs ia é qdo existem 2 ou 3 ou 4 correntes doutr inár ias,o fato de um autor ter um pensamento exclusivo, por ex Fran Mart ins entendia q a sociedade por quotas o sócio t inha responsabi l idade só até o valor do capital socia l . Isso não é cont , pq só ele pensava assim.

No cheque nós temos 3 t ipos de relação jur ídica ;

-uma q l iga o emitente e os demais devedores ao portador.

-Outra q l iga o emitente e demais devedores(endossantes e eventuais aval istas, pq a le i do cheque prevê o aval , apenas q na prat ica quase não existe um cheque com aval , mas nada impede, e as regras sobre o aval são as mesmas da LUG art 29 a 31 da le i do cheque , todavia ,só tem uma nuance , pois o ar t 29 veda q o Bco sacado aval ize o cheque pq a lei tb não permite q o Bco prat ique o ato de aceite,ver art6 da le i do cheque) ao Bco e uma terceira q v incula

-O portador ao Bco

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São ptt :

EMITENTE e eventuais aval istas e o endossante _________ Portador - -Ë a única re lação q tem re lç camb.

EMITENTE________________________________________Bco regrada pelo di re ito comum

PORTADOR_______________________________________Bco regrada pelo d irei to comum

Dessas 3 relações a única q tem relação cambiár ia é a q l iga emitente e demais devedores e o portador do cheque.

O Bco sacado não integra a relação cambiária não é devedor cambiár io ,e ptt a qual idade de sacado não pode integrar o polo passivo da relação cambiár ia, tanto q o art 47 qdo prevê q o portador pode promover a execução do cheque ele não inclui o Bco ,ele põe emitente ,endossantes e seus avalistas ,pq o Bco sacado não integra a relação cambiária como devedor ,d iz-se SACADO pq qdo alguém emite um cheque da uma ordem de pgto ao Bco.

Essas 2 outras re lações são regradas pelo d ire i to comum ,quer d izer q se o Bco prat ica um ato em prejuízo do emitente ou do portador e le responde,mas não cambiar iamente ,vai responder pelo art 159 do CC, dependendo do caso pelo CDC.

Al iás o STF nã julgou essa questão,os Bcos entraram com uma ação querendo q o STF declare q não há re lação de consumo ,não há se al terar a le i ,pois a le i do consumidor,art 3 par 2, q enquadra dentro do código a at iv idade bancár ia ,e o pior é q o Bco Centra l apoia ,o Bco Central quer q

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os Bcos se jam enquedrados não pelo CDC, mas no conjunto de normas do Bco Centra l .

No cheque ADMNISTRATIVO o Bco é devedor cambiário na qual idade de sacado? (ESTA É UMA PERGUNTA DE PROVA ORAL ).

OBS: OS outros nomes do cheque admnist SÃO: CHEQUE BANCÁRIO

CHEQUE CAIXA

CHEQUE TESOURARIA

Isto pq o cheque admnist ou cheque bancár io é um cheque q o Bco emite contra a sua pp caixa em favor de uma pessoa . Então no cheque Admnist o Bco é devedor cambiário na qual idade de emitente como qq pessoa , mas não na qual idade de sacado. E o cheque admnist , obr igator iamente deve ser nominal pelo art 9 inc I I I da Lei . Hoje é o cheque q oferece maior segurança ,se eu por ex vou vender um apartamento eu vou pedir ao comprador q vc t raga o cheque admnist , pq não há a possibi l idade de vol tar por fa l ta de fundos ,o máximo q pode acontecer é haver l iqu idação extrajudic ia l do Bco.

CHEQUE VISADO

O visto é uma declaração q o Bco apõe no cheque de q aqle cheque é bom ,q ele tem suficiente provisão de fundos ,pq as vezes o portador não quer descontar o cheque, mas ele quer ter a certeza de existe

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suficiente provisão de fundos ,então o v isto só tem esse s ignificado, cert ificar q o cheque é bom.

OBS:O visto não equivale a aceite dado pelo Bco.O Bco a o v isar não está prat icando o ato de aceite e ptt não está tornando-se devedor cambiár io .O visto está regulado no art 7.

Qdo vc pede um visto ao Bco ,ele debita o valor do cheque na sua conta e credita ,contabi lmente ,numa conta especial .Se o cheque for apresentado dentro do prazo legal o d inheiro está separado,é como se est ivesse em uma sacol inha dentro do cofre do Bco aguardando a apresentação. Se o cheque não for apresentado dentro do peazo lega l ,o v isto perde a sua eficácia e aí faz-se a operação ao contrár io,debita da conta especial e credita de novo na conta do emitente. Mas nada impede q o sacador t i re o dinheiro ou q bata um outro cheque, na f rente,e o pagamento desse cheque consuma todos os fundos , pq decorr ido o prazo legal,sem apresentação ,o v isto perde os seus efei tos.

Já q o prof fa lou em prazo legal,o prof fará um esquema sobre os prazos previstos na le i do cheque.

DATA DE EMISSÃO

PRAZO P/APRESENTAÇÃO AO BCO- art 33 da lei , 30 ou 60 dias a contar da data da emissão

PRESCRIÇÃO (ação de execução)-art 59(6 meses a contar do término do prazo legal para apresentação do cheque).

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PRESCRIÇÃO ( ação de enr iquecimento sem causa) art 61

E o Fabio Ulhôa entende , e com razão , q ainda existe uma outra ação q é a

AÇÃO CAUSAL ( ação fundada na causa q gerou o cheque) art 62

Os prazos para apresentação do cheque ao Bco estão no art 33 da lei do cheque ;30 d ias qdo emit ido para ser pago na mesma praça,60 dias qdo emit ido numa praça para ser pago em outra praça. O conceito de praça é fixado pelo Bco Centra l .Ni teroi , por ex ,é considerada a mesma praça q a do Rio de janeiro, então serão 30 ou 60 dias a contar da data da emissão.

O prazo prescricional para a acão de execução são de 6 meses a contar do termino do prazo legal para a apresentação do cheque ,ver art 59 Mas prestem atenção pois qdo o art 59 diz q o’ ’ prazo é de 6 meses a contar do término do prazo’ ’ está se referindo ao cheque q for apresentado fora do prazo pq existe decisão do STJ,correta, no sent ido de q qdo o cheque for apresentado dentro do prazo,o termo in ic ia l da prescr ição flui da data em q houve a apresentação e a recusa de pagto pelo Bco,pq nesse momento consumou-se a lesão ao d irei to do portador do cheque e a part ir desse momento já t inha dire ito de ação, já era exig ivel . .Então qdo o cheque é apresentado e a recusa de pgto ocorre dentro desses prazos o termo in ic ia l será a data em q o cheque foi apresentado e houve a recusa de pgto.

Mas quest inoa-se :Mas a le i não estabelece prazo para apresentação ? S im .Mas mesmo q apresentado fora do prazo o Bco pode pagar? Pode ,pq a le i numa diz deve, pq a assinatura pode não confer ir ,pode não ter fundos , tem uma regra escondida no par único do art 35 q d iz q mesmo depois do termino do prazo de apresentação o Bco pode pagar o cheque

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desde q não tenha ocorr ido prescr ição da ação de execução .O prof d iz escondido pq o art 35 t rata de contra ordem enqto o par único tem uma norma q na verdade é uma norma geral ,em q o cheque pode ser pago pelo Bco mesmo depois de findo o prazo de apresentação desde q ainda não tenha ocorr ido prescr ição da ação de execução.

Conclusão: Qdo o cheque for apresentado fora do prazo legal, o termo inic ia l é do termino do prazo de apresentação, mas se apresentado dentro do prazo legal,o termo inicial é a data em q houve a apresentação e a recusa de pagto.

PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ,ver art 61: ’ ’ 2 anos a contar do termino do prazo prescr ic ional da ação de execução, NUNCA CABE AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA CONTRA AVALISTA,pq o aval ista não se locupleta com o não pgto do cheque,é ato de l iberal idade.

A doutrina dominante entende q a ação de enr iquecimento sem causa não é ação cambiár ia , tendo em vista q ocorreu a prescr ição da ação executór ia. Fábio Ulhôa no entanto entende q é ação cambiár ia e como o art 62 diz q a relação causal só se ext ingue com o pgto de cheque pelo Bco e q subsiste enqto isso a ação fundada na relação causal .Ainda existe essa ação com base na re lação causal em q a prescr ição aí vai ser aqla genér ica do código c iv i l , 20 anos.

PERGUNTA DO ALUNO : Pq Fabio u lhoa entende q a ação de enr iquecimento sem causa é uma ação cambiár ia? E le não aprofunda , ele diz o seguinte: a le i prevê duas ações cambiár ias: a ação de execução e a ação de enr iquecimento sem causa ,q tem r i to ord inár io ,e a ação causal refer ida no art 62,agora a doutrina largamente dominante entende q como a ação de enriquecimento nasce depois de prescrita a pretensão jurisdicional executória , q ela não tem natureza cambiária .

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CHEQUE PRÉ E PÓS DATADO

A mídia toda fala em pre datado,mas pré- datado,tecnicamente, é vc me dar um cheque com data de ontem. Em pr incip io não tem problema ,a não ser q vc me de um cheque com data de 6 meses + 30 dias de apresentação, pq aqui vc já me deu um cheque prescr i to .

Então aqui lo q todo mundo chama de pré- datado é pós datado .O cheque pós- datado é um cheque com data futura .E le decorre de um pacto, de uma convenção entre o emitente e o beneficiár io, o empresár io.

PERGUNTA DO ALUNO : Se uma pessoa, o portador, apresenta o cheque após o prazo de apresentação e o sacador durante o prazo de apresentação t inha prov isão de fundos e depois e le não t inha mais ,nesse caso ele comete este l ionato? Ele apresentou depois do prazo, durante o prazo de apresentação o sacador t inha prov isão de fundos e após o prazo ele não tem mais. Se ele t ivesse apresentado dentro do prazo o cheque ter ia s ido pago.

R-O prof ver estel ionato , mas de qq maneira vai ser cr ime de emissão de cheque sem fundo,mas com o d isposi t ivo especifico lá do código, penal , pq o cod penal não prevê o momento da ausência de fundos .Tanto faz se apresentar dentro do prazo ou fora do prazo.

Tb qdo vc f rusta o pagto do cheque é tb cr imr ,qdo vc da uma contra ordem sem motivo legal ,qdo vc susta indevidamente o pgto do cheque.

OBS : Ver art 47 par 3 .Ë uma hipótese em q o portador não apresenta o cheque dentro do prazo legal , se apresentasse ter ia fundos, qdo apresenta a destempo não tem mais fundos, mas não por culpa do emitente, mas pq o Bco entrou em l iqu idação ou fo i decretada a sua falência .A í o portador perde o direi to de execução contra o emitente, por motivo alheio à vontade do emitente.

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Voltando : O pós-datado decorre de um acordo,de um pacto, de uma convenção,de um ajuste entre o emitente do cheque e o beneficiár io, o empresár io ,q se obr iga a apresentar o cheque ao Bco numa determinada data, a inda q essa data futura conste do cheque ,se o cheque for apresentado ao Bco antes dessa data o Bco é obr igado a pagar ,se houver fundos , pq pelo art 32 o cheque traduz ordem de pgto à v ista ,e a inda o art d iz :”considera-se não escr i ta qq c lausula em sent ido contrár io’ ’ .

Na re lação emitente empresário qdo e le aceita um cheque pós datado,ele está assumindo uma OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER ,vale dizer,não apresentar o cheque antes da data nele est ipulada ,marcada, se ele descumpre essa obr igação,e le deve responder por PERDAS E DANOS e se for o caso DANO MORAL.

OBS:Ex iste um l ivro de estudos de dire i to comercial de Penalva Santos em q ele acha legit ima c lausula pela qual o emitente renuncia a faculdade de sustar o pgto de cheque ,e le diz q é direito disponível ,mas o prof entende q não pq se vc ,consumidor,q é parte mais fraca,fez uma compra,e na hora o empresár io condic iona a venda e a aceitar o cheque com a c lausula pela qual vc renuncia sustar o pgto do cheque . Mas se a mercador ia não chegar? Vc não mais poderá sustar o pgto do cheque? O prof entende q até fere o CDC.

Então esses são os problemas do cheque pós datado.Vc tem 2 enfoques ,um enfoque em relação ao Bco ,q não pode deixar de pagar ,pq é ordem de pgto à v ista , e pq o Bco não integra esse pacto entre o emitente e o beneficiár io e a outra re lação é entre o emitente e o beneficiár io ,o empresár io, q assume uma obr igação de não fazer , de não apresentar o cheque antes de determinada data.

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CONTRA ORDEM E SUSTAÇÃO/ ou oposição ao pgto

São inst i tutos diversos.

A contra ordem está previsto no art 35 e a sustação ou oposição ao pgto está no art 36.

Como só quem pode dar a ordem de pgto é o emitente,só o emitente pode dar a contra ordem .A contra ordem deve ser dada por escrito e indicar a razão , qq razão re levante de direto just ifica a contra ordem ,a perda do cheque ,a não conclusão do negócio etc .mas qdo o prof d isse q a contra ordem está esvaz iada é pq o art 35 d iz q e le só produz efei tos depois do termino do prazo de apresentação, quer dizer se vc der a contra ordem e o cheque for apresentado dentro do prazo o Bco vai ter q pagar o cheque

Em contra part ida o art 36 cr iou a figura da sustação ou oposição a pgto q produz efe i tos desde logo e q deve ser fei ta por escr ito e basear-se em relevante razão de d irei to .

O fato de cheque ser visado ou ser cheque administ não impedem a sustação ,mas só quem pode sustar é o emitente(Bco) ou o portador, aparentemente legi t imado no cheque.

cheque admnist ,obr igator iamente ,é nominal a a lguém, então a pessoa q é a portadora do cheque pode sustar . O STJ tem uma decisão q é uma verdadeira engenhar ia jur id ica , q é a seguinte.

O Bco emit iu o cheque administ contra a sua pp caixa ,em favor do seu c l iente q ia ce lebrar um negócio jur idico .O c l iente apressado, endossou o cheque para a pessoa com quem ia ce lebrar o negocio jur idico, antes de conclu ir ,e o negócio não fo i concluido e o endossatár io , recusou-se a devolver o cheque e disse q ia apresentar o cheque . A lei diz q só pode requerer a sustação o emitente ou o portador , o Bco não t inha

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pq sustar,o portador muito menos ,ele quer ia era apresentar o cheque, então o STJ viveu uma Teoria antiga à respeito do endosso pela qual quem endossa é como se tivesse criando um novo titulo em favor do endossatário e dentro dessa teor ia por ex o endossante,q não t inha legit imidade para sustar, pq a le i não permite , mas na re lação com o endossatár io, ele é considerado um emitente de um novo t i tulo e com base nessa teor ia o STJ permit iu a sustação do pgto pelo endossante, considerando q na re lação com o endossatár io ,e le era o emitente .

OBS: O STJ só teve essa decisão .

ESTA É UMA QUESTÃO DE CONCURSO,MAS Q ESTRANHAMENTE NÃO CAIU.

11ª aula

RIO 29/05/02

Vamos cont inuar a fa lar de cheque.

O cheque cruzado e o cheque creditado em conta, na rea l idade, está se refer indo a duas c láusulas. Ambas, tem a mesma final idade: evi tar o r isco da perda de um cheque. A c láusula de cruzamento está nos arts . 44 e 45 e a c láusula de crédito em conta está no art . 46.

O cruzamento consiste em dois t raços colocados na face anter ior do cheque. Logo os traços devem ser bem nít idos porque a c láusula de cruzamento impede ao bando efetuar o pgto na boca do caixa. Quando se cruza o cheque, e le só pode ser apresentado ao banco sacado através de outro banco. Tem que deposi tar na sua conta para que o seu banco apresente ao banco sacado. Existem duas espécies de cruzamento:

- Cruzamento em branco(ou geral) - é quando não se coloca o nome de banco a lgum entre os dois traços. O espaço fica vazio. Como não consta o nome do banco, qualquer banco poderá apresentar o cheque ao banco sacado.

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- Cruzamento em preto(ou especial) - se coloca o nome do banco entre os dois traços. Ex: o nome do banco Itaú está entre os dois traços. Somente o I taú poderá apresentar o cheque ao banco sacado.

PERGUNTA: vocês já repararam que quando se deposi ta um cheque cruzado nas suas contas, o caixa car imba o cheque? Aquele car imbo é cruzamento em preto em favor do seu banco. Para que isto? Para que na câmara de compensação ao se cruzar todos os cheques não haja duvidas de aquele cheque deve ser pago ao Bradesco. Então o caixa transforma o cruzamento em branco em cruzamento em preto. Cuidado com a l inguagem de quem trabalha em bancos porque e les não usam o vocábulo da lei . Para eles cruzamento em preto é o que a le i chama de c láusula de creditado em conta.

Obs: prevalece a importância por extenso em re lação à importância em algar ismo porque quando você escreve por extenso você presta mais atenção do que quando você põe em algar ismo.

Então, quando a c láusula é cruzamento em branco você pode transformá- la em cruzamento em preto porque você não está al terando a mani festação de vontade de quem apôs a c láusula. Agora quando a c láusula é cruzamento em preto você não pode transformar em cruzamento em branco porque aí estar ia al terando a mani festação de vontade.

Atenção: O cheque cruzado pode ser objeto de endosso. Não há vedação legal .

O cheque para ser creditado em conta, d isc ip l inado no art . 46, corresponde a uma cláusula que deve ser aposta na face anter ior do verso, pela qual o cheque só pode ser pago ao seu beneficiár io. Essa c láusula só pode ser aposta em cheque nominal já que só pode ser pago ao seu beneficiár io. E la não admite renúncia, mas pode ser objeto de cessão de crédito.

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Vejamos o art . 39 - "o sacado que paga cheque à ordem é obr igado a ver ificar a regular idade da ser ie de endossos, mas não a autent ic idade das assinaturas dos endossantes." Por uma razão s imples: porque o banco sacado só tem o cartão de autógrafos dos seus c l ientes, por isso é que e le não está obr igado a ver ificar se a assinatura é autênt ica. Mas, conforme decidiu o STJ , quando o beneficiár io-endossante é tb c l iente do banco desaparece aquela impossibi l idade mater ia l porque o banco tem o cartão de autografo desse endossante. Aí ele é obr igado a ver ificar a autent ic idade da assinatura. Da mesma forma ocorre quando o beneficiár io é uma pessoa jur íd ica que é um cl iente do banco. O banco tem as assinaturas dos sócios em seu cadastro.

DUPLICATA - LEI 5.474/68

Qual é t í tu lo que pela sua estrutura se assemelha à dupl icata? A letra de câmbio porque nas duas temos o ato cambiár io saque e aceite. Por isso o art . 25 determina que apl ica-se subsidiar iamente à dupl icata as normas da letra de câmbio.

A dupl icata é um t í tu lo causal porque só pode decorrer de compra e venda mercant i l ou de prestação de serviços. Por isso não se admite a extração de dupl icata com base em contrato de leasing, porque contrato de leasing não é contrato de prestação de serviços. E le tem uma natureza híbr ida de locação e condição de compra.

Os requis i tos da dupl icata são essenciais e estão no parágrafo 1º do art . 1º. Ou seja, d i ferentemente do cheque, letra e nota, não existem requis i tos supr íveis na dupl icata. Todos os requis i tos são essencia is , já que se t rata de t í tu lo causal .

E assim sendo a c láusula "à ordem" um requis i to essencial , a dupl icata não admite a c láusula "não à ordem".

A dupl icata sendo um t ítulo causal , o pressuposto para a sua extração é a emissão de fatura pelo vendedor ou pelo prestador do serv iço.

Vide art . 1º. Em todo o contrato de compra e venda mercant i l entre partes domici l iadas no terr i tór io brasi le i ro, com prazo não infer ior a 30 dias, contado da data da entrega ou despacho das mercador ias, o vendedor extra irá a respect iva fatura para apresentação ao comprador.

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O art . 1º reza que a extração da fatura só é obr igatór ia quando o prazo para pgto for super ior a 30 dias . Quando for infer ior a extração da fatura é facultat iva e assim pode-se subst i tu i r por mera nota fiscal(modelo mais s impl ificado). O parágrafo 1º do art . 1º discr imina do que deve constar da fatura. Não esqueçam que a fatura é o documento comprobatór io da compra e venda mercant i l porque a at iv idade mercant i l caracter iza-se desde a sua or igem pela rapidez com que os negócios mercant is são real izados.

Quando você compra um sanduíche, você está celebrando um contrato de compra e venda mercant i l . Em alguns paises a extração da fatura é obr igatór ia até para se comprar uma pi lha. O contrato de compra e venda mercant i l esta definido no art . 191 do código comercia l .

Art . 191 do Cód. Comercial : "o contrato de compra e venda mercant i l é perfe i to e acabado logo que o comprador e o vendedor se acordam na coisa, no preço e nas condições. . ."

Então a fatura é o documento comprobatór io da compra e venda mercant i l e da prestação de serv iços. E la deve ter: a coisa - objeto da transação com a sua descr iminação, o preço e as condições de pgto.

Art . 2º. No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma dupl icata para c i rculação como efe i to comercial , não sendo admit ida qualquer outra espécie de t í tu lo de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador.

Pela redação da parte in ic ia l do art . 2º entende-se que a extração da dupl icata dever ia ser concomitante com a extração da fatura. Mas isso não é verdade!!! A extração da dupl icata pode se dar até a data do seu vencimento.

Vejam a redação: "dela poderá". Ou seja: a extração de dupl icata pelo empresár io comercia l é facultat iva. Extrai rá se quiser.

A le i anter ior , por razões de natureza fiscal , obr igava o comerciante a extrai r dupl icatas e regist rar no l ivro própr io porque o fisco examinando as dupl icatas extra ídas ver ificava se o comerciante havia pago o imposto sobre vendas (que fo i subst i tuído hoje pelo ICMS).

Leia o art . 23 da le i . "A perda ou extravio da dupl icata obr igará o vendedor a extra ir tr ip l icata, que terá os mesmos efei tos e requis itos e obedecerá às mesmas formal idades daquela."

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Na lei anter ior , como a extração de dupl icata era obr igatór ia, t inha um art igo que d iz ia que no caso de perda ou extrav io da dupl icata o vendedor extra irá a t r ip l icata. O legis lador então recortou esse art igo e colou na le i atual , onde a extração da dupl icata é facultat iva. Então, se hoje a extração da dupl icata é facultat iva, a extração da tr ipl icata tb é facultat iva. Façam uma remissão em baixo da expressão obr igatór ia para se lembrarem que trata-se de um equivoco do legis lador .

A t r ip l icata deve conter os mesmos elementos da dupl icata. A doutr ina e a jur isprudência entendem que estas h ipóteses para extração de tr ip l icata previstas no art . 23 - perda ou extrav io - são exempl ificat ivas. Tanto é que admite-se que quando o vendedor encaminha a dupl icata para o comprador para que ele de o aceite ou não e o comprador retem a dupl icata, admite-se que o vendedor extraia a tr ip l icata. A tr ip l icata neste caso é inócua porque se o comprador reteve a dupl icata quando foi apresentada para o aceite, se for apresentada a t r ip l icata e le tb a reterá.

Assim como a dupl icata não é 2ª v ia da fatura, a t r ip l icata não é 3ª v ia. A dupl icata e a tr ip l icata são t í tulos autônomos em re lação à fatura, embora a dupl icatas deva espelhar o conteúdo da fatura. A fatura mercant i l não c ircu la por endosso e não é t í tulo exeqüível , por isso é que o legis lador cr iou a dupl icata.

Prestem atenção: a dupl icata decorre de compra e venda mercant i l ou prestação de serv iço, logo e la não é um t í tu lo de crédito própr io. É um t í tulo de crédito imprópr io ou cambiar i forme. Tanto não é um t í tulo de crédito própr io que olhem a parte final do art . 2º.

Qual é o sent ido do termo saque? Ordem de pagamento. A dupl icata documenta a ordem de pagto dada ao comprador do preço da venda fe ita. Quando d iz da importância faturada ao comprador é porque o preço da compra e venda é posto na fatura.

É vedado ao vendedor subst itui r a extração de dupl icata por letra de câmbio. O que a lei não permite é que or ig inar iamente a ordem de pagamento se ja formal izada através de letra de câmbio, mas nada impede que ao invés do vendedor extra ir dupl icata, o comprador emita uma nota promissór ia em favor dele.

Repet indo: da anál ise do art . 2º t iramos as seguintes conclusões:

- o pressuposto da extração da dupl icata é a extração da fatura;

- a extração da dupl icata é facultat iva;

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- a dupl icata é um t í tu lo de crédito imprópr io, porque embora não sendo um verdadeiro t í tu lo de crédito apl icam-se à dupl icata os inst i tutos e pr incípios que regem os t í tu los de crédito.

- não é obr igatór io que a dupl icata seja extraída no momento da emissão da nota, pode ser poster iormente;

- é vedado o saque de letra de câmbio em subst i tu ição à dupl icata.

O art . 19 obr iga ao empresár io que for extrai r dupl icata a ter um l ivro de registro de dupl icatas. E no l ivro a extração da dupl icata deve ser anotada em ordem cronológica.

Extra ída a dupl icata, segundo o art . 7º, o vendedor deve encaminhá-la ao comprador para que e le a aceite ou não. Todavia, di ferentemente da letra de câmbio, a recusa de aceite na dupl icata deve ser mot ivada. Vale dizer: essa recusa só pode ocorrer, em sendo mercant i l , por uma das razões do art . 8º. Ou sendo de prestação de serviço por uma das razões do art . 21.

Na dupl icata a recusa do aceite só pode ser dada no prazo do art .7º - 10 dias a contar do recebimento da dupl icata - e por uma das razões do art . 8º . Por isso é que o Fabio U lhôa diz que o aceite na dupl icata é obr igatór io. E le quer dizer o seguinte: o aceite na dupl icata só pode ser recusado por uma das razões do art . 8º ou 21.

Ex: Você comprou uma tv para pagar em 40 dias e a dupl icata vem para pagar em 20 dias. O comprador deve comunicar por escr i to ao vendedor a razão pela qual e le recusa o aceite. A part i r do momento em que há a recusa do aceite, a dupl icata só poderá ser cobrada pela v ia ord inár ia. Perde a execut iv idade.

Pela le i o vendedor extrai a dupl icata e e la é apresentada até o vencimento ao comprador para que ele a aceite ou não. Aceitando-a ou não e le deve devolver a dupl icata ao vendedor. Se ele ret iver a dupl icata, o vendedor tem duas al ternat ivas: extrai a tr ip l icata (o que não va i adiantar muito) ou procede ao protesto mediante indicação.

O art . 13 refere-se ao protesto de dupl icata por fa lta de devolução.

Art . 13, par . 1º: "Por fa l ta de aceite, de devolução ou de pgto, o protesto será t i rado, conforme o caso, mediante apresentação da

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dupl icata, da t r ip l icata, ou ainda, por s imples indicações do portador, na fal ta de devolução do t í tu lo ."

Quer d izer, você faz um requerimento ao tabel ião do protesto e indica a natureza do t í tulo, o valor do t í tu lo, a data do vencimento, os nomes, cpf 's etc do vendedor e comprador, e com base nestas indicações o tabel ionato do protesto vai int imar o devedor a pagar ou a dar as razões pelas quais e le não paga. A le i 9.492/97, que define competência e regulamenta os serviços concernentes ao protesto de t í tulos, t raz o art . 8º parágrafo único a seguinte regra: as indicações podem ser dadas por meio magnético ou por registro eletrônico. Ou seja: ou o apresentante entrega o disquete ao cartór io ou por e-mai l manda as indicações do t í tulo que ficou ret ido com o comprador.

A duplicata, diferentemente da letra de câmbio, comporta duas espécies de aceite:

- Aceite tácito(ou presumido) - art . 15, I I da le i . Configura-se quando cumulat ivamente estão presentes os seguintes requis itos: o vendedor tenha prova da entrega e recebimento da mercadoria pelo comprador; o t í tu lo tenha s ido protestado pela fa l ta de pgto e que o comprador não tenha recusado o aceite no prazo do art . 7º e pelos mot ivos do art . 8º ou do art . 21. Aí configura-se o aceite táci to e a dupl icata é t ido como t í tu lo execut ivo.

- Aceite expresso (ou comum) - o devedor assina a dupl icata, e le expressamente reconhece a exat idão da dupl icata e promete pagá-la no vencimento - art . 15, I da le i .

Vamos voltar à h ipótese em que o comprador retenha a dupl icata.

Art . 15. par . 2º. "Processar-se-á tb da mesma maneira a execução de dupl icata ou tr ipl icata não aceita e não devolvida, desde que haja s ido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do t í tulo, nos termos do art . 14, preenchidas as condições do inc iso I I deste art igo."

Qual é o erro cometido pelo legis lador no art . 15, par. 2º? Este art igo objet iva a cobrança de um outro t í tulo que não é a dupl icata. Não se esqueçam que a dupl icata é t í tulo causal . Este outro t í tulo é const i tu ído pela combinação daqueles elementos que configuram o aceite táci to do

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inc iso I I . A d i ferença é que o protesto aqui será fei to mediante indicações porque o t í tulo está com o comprador.

Obs: nos casos de perda ou extravio do t í tulo de crédito, o portador requer ao ju iz que por sentença subst i tua o t í tulo. Trata-se no caso de ação de anulação prevista no art . 26 do decreto 2044. Se for t í tulo ao portador, trata-se de ação de recuperação de t í tulo ao portador regulado no CPC.

Então, a dupl icata quando fica ret ida não se deve executar a dupl icata, mas deve-se executar o t í tulo que decorre da compra e venda mercant i l , que tem aqueles elementos do inc iso I I , mas o protesto é fe i to por indicações.

O art . 172 do CP considera cr ime a extração ou o aceite de dupl icata que não decorra de efet iva compra e venda mercant i l ou prestação de serv iço. Tomem cuidado com o art . 26 da le i de dupl icata porque e le transcreve a redação ant iga do art . 172 do CP.

Além de ser cr ime, em regra, essa dupl icata s imulada ou dupl icata fr ia, tb é uma negociada com o banco. Como o aceite não é uma declaração cambiár ia necessár ia, é uma declaração cambiár ia facultat iva, o documento não deixa de ser dupl icata quando não contem aceite e o aceite não é pressuposto para a negociação do t í tu lo. O problema é que mesmo quando o pseudo-vendedor dá c iência ao banco de que não existe a compra e venda, o banco protesta o t í tulo para não decair dos seus dire itos em re lação ao endossante devedor indireto. Porque a dupl icata é sacada pelo devedor em beneficio dele - o devedor. Ex: o vendedor saca uma dupl icata contra você em meu favor e endosso para o banco ao fazer a operação de desconto. Se o banco não protesta no prazo legal (30 d ias a contar do vencimento - art . 13, par. 4º) o banco decai dos seus dire itos em relação aos devedores indiretos(vendedor-endossante) . Aí muitas vezes o vendedor para evi tar o protesto adota que medida judic ia l? Cautelar de sustação de protestos, que é uma cautelar inominada porque não esta prevista no CPC, sendo f ruto do poder geral de cautela. Muitas vezes o ju iz para defer i r a l iminar, determinando ao cartór io a sustação do protesto, exige um depósito no valor do t í tu lo. Aí susta o protesto. Se o protesto já fo i efet ivado não cabe mais a cautelar de sustação de protesto. A í vai caber uma ação para cancelar o protesto.

O banco tem 30 d ias a contar do vencimento para protestar. Com a sustação do protesto, apl ica-se al ínea 1º do art . 54 da LUG, já que o banco não pode protestar o t í tulo por causa da força maior (considera-se força

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maior a sustação do protesto porque tal fato não decorre da vontade do banco).

Art . 54, Al inea 1ª. "Quando a apresentação da letra ou seu protesto não puder fazer-se dentro dos prazos indicados por motivos insuperável (prescr ição legal declarada por um Estado qual quer ou outro caso de forca maior) , esses prazos serão prorrogados."

Al ínea 4º. "Se o caso de força maior se prolongar a lém de 30 d ias a contar da data do vencimento, podem promover-se ações sem que haja necessidade de apresentação ou protesto .

Então, o art . 54 a l ínea 4ª nos dá a solução: decorr idos mais de 30 dias do motivo de força maior , o banco comprovando a sustação promoverá a execução em face do devedor endossante independentemente de protesto.

Hoje a dupl icata em documento está em franco desuso. Hoje ut i l iza-se a dupl icata v i rtual , onde ele só existe mediante os dados constante no computador . Eu vendo a mercador ia para você e por computador eu registro os dados e envio e-mai l para o banco esses dados. O banco emite uma boleta de pagto com base nessas informações e encaminha para o devedor. O protesto será fei to mediante indicações. Não esqueçam que o parágrafo único do art . 8º permite o protesto mediante indicações.

A doutr ina dominante entende que a dupl icata v i rtual não pode ser objeto de execução por fa l tar a cártula, todavia ex istem decisões do TJ de SP admit indo não só a execut iv idade da dupl icata v i rtua l , mas tb admit indo que e la pode embasar ação de falência . Alguém pode dizer: "ah, mas não tem t í tulo!!!" Vejam: Mas tb quando o devedor retém a dupl icata, você não vai apresentar o documento. Se você apresenta todos os documentos exig idos para o aceite táci to e para a não devolução da dupl icata - art . 5º, par. 2º - esse t í tulo que não é a dupl icata, tem natureza execut iva. Os processual istas - Cândido Dinamarco - apontam a ausência de uma norma jur ídica confer indo execut iv idade à dupl icata v irtual . Mas o professor afirma que existe le i s im - basta ler o art . 5º, par. 2º.

O art . 889, par. 3º do novo CC permite a cr iação de t í tulo de crédito por meio magnético ou registro eletrônico. Se o novo CC permite a cr iação de t í tu lo de crédito por meio magnético ou registro eletrônico, esse t í tulo encerrará obr igação l iqu ida e ser ia exeqüível desde que preencha os

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requis i tos essenciais do t í tu lo. O professor fa la que o problema é que os ju izes estão muito atrelados ao pr incípio da cartular idade.

DUPLICATA DE SERVIÇO - está d isc ip l ina no art . 20 e pode ser emit ida por empresa indiv idual ou co let iva (ou se ja, empresár io indiv idual e grupo societár io) . Di ferentemente da fatura mercant i l , cuja extração antecede a entrega da mercadoria, na dupl icara de serviços, a fatura só pode ser extraída após a conclusão dos serviços. A dupl icata de serviço só pode ser protestada havendo a prova do contrato que gerou a prestação de serv iço e da prova da prestação do serv iço.

A dupl icata de serviço, mesmo com aceite táci to, enseja decretação de falência . O professor afirma que recentemente sa iu uma súmula do STJ neste sent ido. (é depois da súmula 260).

O art . 1º da le i de fa lência traz o cr i tér io da impontual idade. O parágrafo 3º fo i introduzido poster iormente para evi tar duvidas de que a dupl icata mercant i l com aceite táci to ensejava falência. Eu digo dupl icata mercant i l porque o legis lador no parágrafo 3º fez referencia aos t í tulos mencionados no art . 15 da le i de dupl icatas. E o art . 15 da le i de dupl icatas refere-se à dupl icata mercant i l . Mas isso não s ignifica que o legis lador quis exclui r a dupl icata de serviços com aceite táci to para ensejar fa lência . E le não se refer iu tb expressamente aos t í tulos refer idos no art . 20 da le i de dupl icatas - dupl icata de serviços - porque o própr io art . 20 diz o seguinte: "apl icam-se à dupl icata de serviços com as adaptações cabíveis as d isposições anter iores re lat ivas à dupl icata mercant i l . "

Portanto, desde que haja a comprovação do serv iço cabe pedido de falência com base em dupl icata de serviço, a inda que com aceite táci to.

Para final izar , o art . 22 refere-se à fatura que pode ser extra ída pelo profissional l iberal . O profissional l iberal não pode extrair dupl icata para cobrar os seus serviços. O t í tulo que lhe fo i dado é essa fatura. Que é uma fatura d i ferente da fatura mercant i l e da fatura de serviços porque ela pode ser objeto de protesto (o que a fatura normal não pode) e é t í tulo exeqüível (o que a fatura normal não é) . Agora deve-se seguir o procedimento firmado pelo art . 22.

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12ª AULA

12/06/02

FALÊNCIA - DECRETO-LEI 7.661/45

Trata-se de uma lei evidentemente l iqu idatár ia, que não tem uma fase de recuperação de empresa. Existe um projeto de lei t ramitando no Congresso Nacional, em que é mais ou menos o s istema da le i f rancesa, onde busca-se numa pr imeira fase a reorganização e preservação da empresa. Na le i atual , embora o legis lador não tenha t ido a intenção, existem duas s i tuações em que se pode d izer que visa à preservação da empresa: a pr imeira é a concordata suspensiva e a segunda é a possib i l idade dos credores se reorganizarem em sociedade para cont inuar o negócio do fal ido (é uma forma especia l de l iquidação que esta no art . 123, par. 1º da le i - onde os créditos dos sócios t ransformam-se em cotas ou ações) .

Obs: O novo CC não define empresa, mas define empresár io.

A fa lência exist ia no direi to romano mas não era judic ia l . Era extrajudic ia l . Numa pr imeira fase do direi to romano o devedor pagava com a vida pelo não cumprimento da obr igação. Seu corpo era esquarte jado em tantas partes quantos eram os credores. Poster iormente passou-se a dar um aspecto patr imonia l ao não cumprimento da obr igação. O devedor entregava os seus bens para que o pretor os administrasse e os al ienassem. Na idade média a fa lência já se tornou um procedimento judic ia l . A concordata somente surgiu com o código comercial f rancês de 1807. Or ig inar iamente a concordata era ut i l izada apenas pelo comerciante honesto, mas que t ivesse s ido infe l iz no desempenho da sua at iv idade comercial . Isso se reflete na nossa lei de fa lência, pr incipa lmente no art . 140 quando o legis lador estabelece os pressupostos para a concordata - não admit indo para a concordata para o comerciante que não seja honesto. Ex: aquele que não tem si tuação regular izada.

A lei de fa lência contém muito mais normas de dire ito fa l imentar que normas processuais. O própr io ju iz exerce no procedimento fal imentar uma função mais administ rat iva do que uma at iv idade jur is id ic ional , pr incipalmente porque ele atua em dependência da atuação do s índico, que é o administ rador da falência. O juiz só exerce função jur isdic ional nos inc identes processuais que cercam a falência . ex: ação revocatór ia, ação de rest i tu ição, etc.

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O procedimento fa l imentar como um todo, desde a proposi tura da ação até o final, passa por 3 fases:

1ª FASE - FASE PRÉ-FALIMENTAR - onde o ju iz vai apurar se estão presentes ou não os pressupostos legais para a fa lência . Decretada a fa lência, passa-se para a segunda fase.

2ª FASE - aqui temos a arrecadação dos bens fe ita pelo s índico, declaração dos créditos, os créditos impugnados serão julgados. Essa fase vai até a publ icação de aviso pelo s índico de que dará in ic io à execução da massa. Esse aviso esta previsto no art . 114.

3ª FASE - l iqu idação da massa.

Tecnicamente, a ação de falência não é meio de cobrança. Tanto é que ex istem algumas decisões considerando inepta a pet ição inic ia l em que o autor pede a c itação do devedor para pagar. Agora, é óbvio que do ponto de vista psico lógico para o credor é um meio de cobrança. Cur iosamente, a insolvência c iv i l é muito mais r igorosa do que a fa lência para o comerciante. A insolvência c iv i l está prevista nos arts . 748 e seguintes do CPC. O empresár io comercia l tem dire i to à concordata prevent iva, já o insolvente c iv i l não. Por outro lado, a concordata suspensiva da fa lência independe da concordância dos credores, enquanto que na insolvência c iv i l qualquer forma de pgto que não seja integral necessi ta do consenso de todos os credores. Na fa lência, de acordo com o art . 135, I I , depois de vendidos os bens da massa, se bastar para pagar mais de 40% dos créditos, o devedor tem ext intas as suas obr igações (não fica devendo mais nada a ninguém), o que não ocorre na insolvência c iv i l porque ele só terá ext intas as obr igações com o pgto integral .

Obs: A doutr ina sempre entendeu que dever ia exis t i r uma lei ún ica para o insolvente c iv i l e o insolvente comercial , mas que isso só ser ia possível a part ir de uma unificação das obr igações (o que va i acontecer com o novo CC). Então chegou o momento de um procedimento único, a lem do mais porque o empresár io pode ser mercant i l ou não.

Depois de decretada a fa lência, in ic ia-se a execução colet iva dos bens do devedor. Essa execução co let iva é d i ferente da execução s ingular .

A execução s ingular é permit ida contra o devedor meramente inadimplente. A execução colet iva é contra o devedor que a lei presume ser inso lvente porque quando o devedor ajuíza a ação de falência ele não

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tem que provar que o devedor é insolvente. O legis lador fixa cr i tér ios que presumem a insolvência do devedor. A insolvabi l idade é a presunção de insolvência. Quando o ju iz decreta a fa lência ele presume a fa lência, podendo ocorrer que na fase de l iqu idação dos bens se possa pagar a todos os créditos.

Na execução coletiva prevalece o princípio da igualdade dos credores(princípio do par condicio creditorum) . Essa igualdade não é absoluta porque existe uma ordem de preferência no pgto dos credores . A igualdade é entre os credores da mesma categor ia. Não se aplica à falência o princípio prioriterim.... . , este pr incíp io pertence à execução s ingular , onde o credor que penhora em pr imeiro lugar adquire d i rei to de preferência em re lação ao bem penhorado. Não se apl ica na falência porque na fa lência ex iste penhora e porque na falência se apl ica o pr incíp io da igualdade entre os credores .

Obs: quebra = o termo nasceu na idade média, no código francês de 1807. Os comerciantes faziam negócios nas fe iras publ icas. Os mercadores(comerciantes) insolventes t inham as suas bancas quebradas e cavavam na terra a marca da insolvência. Bancarrota era o termo ut i l izado no código cr iminal de 1830 para caracter izar a fa lência f raudulenta.

Natureza jur íd ica da falência: A fa lência tem natureza processual . É uma ação de assentamento do passivo, no qual o objet ivo é l iquidar os bens e d irei tos do devedor para pagar os credores. É uma ação de execução colet iva.

Hoje se d iscute se concordata é d ire i to ou favor. O professor acha que é d irei to porque a part i r do momento em que o devedor preenche os requis i tos legais e independentemente da concordância dos credores, ele pode p le i tear a concordata prevent iva.

CRITÉRIOS LEGAIS DE INSOLVÊNCIA

Existem 3 cr i tér ios:

1º. Impontualidade - art. 1º

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2º. Fatos que presumem a insolvência do devedor - art. 2º. Todavia, notem que o inc iso I do art . 2º é no fundo uma hipótese de insolvência. A doutr ina e a jur isprudência entendem essa hipótese como de impontual idade.

3º. Auto-falência - art. 8º. Esse é único cr i tér io em que a sentença é baseada na prova da insolvência . E mais tarde vocês vão ver que dependendo do fundamento da ação de falência, var ia o procedimento da ação. Quando a ação tem por fundamento o art . 1º as normas procedimentais estão no art . 11. Quando baseada no art . 2º, as normas procedimentais estão no art . 12.

Resumindo: Quais são os pressupostos da falência?

1. empresár io comercial que a le i presume insolvente

2. que haja uma sentença t ransformando a insolvência de fato em insolvência de direi to .

Prestem atenção que pela le i , a existência de plural idade de credores não é pressuposto da falência. Pr imeiro porque quando o ju iz decreta a fa lência, e le só sabe que existe um credor requerendo a fa lência. Segundo porque o ju iz só vai tomar conhecimento se existe ou não outros credores quando da fase de declaração dos créditos.

Existem algumas decisões(que não chegam a formar jur isprudência) que afirmam que a fa lência sendo uma execução colet iva e só exist indo um credor, não se configura na real idade uma fa lência. Assim, mesmo após de declarada a fa lência , se exist i r apenas um credor , o ju iz dever ia ext inguir a fa lência e mandar o credor proceder à execução s ingular .

1ª FASE - FASE PRÉ-FALENCIAL

Começa com a distr ibu ição da ação de falência e vai até a sentença que decreta ou não o pedido. Quem é o ju iz competente para decretar a fa lência? a regra esta no art . 7º. É o ju iz do lugar do pr incipal estabelecimento do devedor. Prestem atenção porque no caso de sociedade o pr incipal estabelecimento pode corresponder ou não à sede. O pr incipal estabelecimento é o lugar de onde emanam as ordens, onde se presume que se s i tua os bens e os l ivros do devedor. Esse ju ízo é

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competente tb para a concordata, nos termos do art . 156. Sugiro que façam uma remissão do art . 7º ao art . 156.

O parágrafo 1º do art . 7º refere-se à fa lência dos comerciantes ambulantes e empresár ios de espetáculos públ icos. A í a le i confere uma faculdade ao credor: e le pode optar pelo lugar onde o comerciante ambulante e o empresár io de espetáculos públ icos se encontrar, porque existe a presunção de que eles c i rcu lando levam consigo os seus bens.

A parte final do caput do art . 7º trata da fa lência de empresa que é fil ia l e a matr iz é no exter ior . Competente para a fa lência da fil ia l será o ju ízo do lugar onde ela esta s i tuada. Mas, e se t iver mais de uma fil ia l? Será o pr incipal estabelecimento. Aí o legis lador consagra o pr incípio da terr itor ia l idade e a fa lência só produz efei tos em relação à fil ia l .

Vamos ver a parte da legi t imação at iva - Art . 9º.

Art . 9º - A fa lência pode também ser requerida:

I - pe lo cônjuge sobrev ivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventar iante, nos casos dos arts . 1º e 2º, I .

COMENTÁRIO DO PROFESSOR : prestem atenção: não se admite a fa lência de espól io nas demais hipóteses do art . 2º. Não se admite pelos outros inc isos porque revelam fatos que ser iam di famantes à memória do falecido. O professor não concorda com alguns doutr inadores que afirmam que a fa lência do espól io v isa à reabi l i tação moral do falecido. A fa lência do espól io está sujei ta a um prazo decadencial do art . 4º, par. 2º, parte final . Façam uma remissão. O prazo é de 1 ano a contar do óbito. Qual é a única hipótese na fa lência em que não há a pessoa do fal ido? Falência do espól io.

A parte mais importante do art . 9º é a fa lência requerida pelo credor - inc iso I I I .

I I I - pe lo credor, exibindo t í tulo de crédito , a inda que não vencido , observadas, conforme o caso, as seguintes condições :"

COMENTÁRIO DO PROFESSOR : gr i fem e façam uma remissão ao art . 2º e ao art . 4º, par . 1º. A pr imeira h ipótese é a do art . 4º, par. 1º que se denomina protesto por emprést imo. Eu já d isse que a impontual idade do art . 1º deve ser comprovada pelo protesto. Ex: Pedro e Maria são devedores de t í tulos de créditos dist intos e nem mesmo se conhecem. O João é o credor. O t í tu lo de crédito de Pedro está vencido, não fo i pago e

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fo i protestado. O t í tu lo de crédito de Maria não está vencido. O Pedro, não obstante o protesto, não se interessou por requerer a fa lência de João. Maria, que é credora, a inda que o seu t í tu lo não esteja vencido, pode requerer a fa lência de João com base no t í tulo protestado por Pedro. É o que se chama de protesto por emprést imo porque a impontual idade do art . 1º não é uma impontual idade restr ita ao credor que ajuíza a ação. É uma impontual idade genérica porque não interessa ao Estado que permaneça na at iv idade comercial um devedor insolvente. Aqui , o João, na ação de falência, deve atacar na sua defesa o t í tu lo protestado por Pedro. E le vai ter que argüir re levante razão de d irei to que just ifique o não pgto do t í tulo devido a Pedro. Esta é a pr imeira hipótese em que o credor com o t í tu lo não vencido pode propor ação de falência . As outras h ipóteses estão no art . 2º .

Cont inuando a anal ise do art .9º.

I I I - pe lo credor, exibindo t í tulo de crédito , a inda que não vencido , observadas, conforme o caso, as seguintes condições :"

a) o credor comerciante, com domici l io no Brasi l , se provar ter firma inscr i ta ou contratos ou estatutos arquivados no Registro do Comercio;

COMENTÁRIO DO PROFESSOR: pe la redação entende-se que somente o credor domici l iado no Brasi l pode propor ação de falência. Mas olhem a al ínea c.

c)o credor que não t iver domici l io no Brasi l , se prestar caução às custas e ao pgto da indenização de que trata o art . 20 .

COMENTÁRIO DO PROFESSOR : o art . 20 trata da h ipótese em que a ação de falência fo i promovida e o ju iz na sentença indefer iu o pedido, estando comprovado o do lo do autor da ação. O ju iz na própr ia sentença indefere o pedido de fa lência e condena o credor a pagar indenização do devedor. Quando o credor agir com culpa, só depois de encerrada a ação, o devedor deverá promover a ação para obter a indenização pela proposi tura da ação. É lógico que de 1945 não prevê dano moral , mas hoje tudo isso é acompanhado de dano moral . Como há essa possibi l idade de indenização pelo autor da ação, o legis lador permite que o credor domici l iado no exter ior pode promover a ação de falência , desde que preste caução. Como o d isposi t ivo não precisa o t ipo de caução, fica a cr itér io do ju iz(caução fidejussor ia ou caução real ) .

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b) o credor com garant ia rea l , se a renunciar ou, querendo mantê- la, se provar que os bens não chegam para a so lução do seu crédito; está prova será fei ta por exame per ic ia l , na forma da le i processual , em processo preparator io anter ior ao pedido de fa lência se este se fundar no art . 1º , ou no prazo do art . 12, se o pedido t iver por fundamento o art . 2 º.

COMENTÁRIO DO PROFESSOR : A a l inea b não permite que o credor com garant ia rea l requeira a fa lência do devedor,salvo se renunciar a garant ia ou provar que o bem dado em garant ia e o seu va lor é insuficiente para cobr ir o crédito. O STJ tem entendido que a s imples proposi tura da ação de falência com garant ia real já impl ica na renúncia à garant ia. Se decretada a fa lência, o credor vai ser considerado como credor quirografár io. Por que a lei não permite que o credor com garant ia real requeira a fa lência? vejam o art . 125 e façam uma remissão. O art . 125 dever ia ter t ido a sua redação a lterada porque houve uma al teração na ordem de preferência do pgto. Antes dessa a lteração no art . 102, o credor com garant ia real t inha uma posição mais pr iv i legiada do que o própr io empregado porque apl icava-se l i teralmente o art . 125, ou se ja , o credor com garant ia real era pago com o produto do bem dado em garant ia. Então o credor com garant ia real não era credor su je i to a rate io. Agora, e le só será com o produto da venda judic ia l do bem dado em garant ia depois de pagos os credores mais preferencia is . Façam uma remissão do art . 125 ao 102.

A fazenda pode requerer a falência do contribuinte comerciante? I sso surgiu em MG. A doutr ina se d iv ide e a jur isprudência tb.

1ª CORRENTE - ADMITE - Exis te um entendimento de que a le i não veda ao credor que goze de pr iv i leg io(como é o caso da falência) que ele requeira a fa lência do devedor. A le i veda, na al ínea b do inc iso I I I do art . 9º, ao credor com garant ia real , mas garant ia não se confunde com o pr iv i lég io. Essa tese é defendida pelo Fabio Konder Comparato. O Requião l imita-se a d izer que não é um comportamento moral o Estado requerer a fa lência do contr ibuinte.

2ª CORRENTE - NÃO ADMITE . Tem um acórdão do STJ . Não admite porque a fazenda não ter ia interesse jur íd ico para aju izar a ação de falência. Outro fundamento: fere o pr incíp io da razoabi l idade porque a fazenda goza de um procedimento própr io para a cobrança do seu crédito - a execução fiscal . A ação de falência ser ia muito mais ruinosa para o devedor do que a execução fiscal . Pe lo art . 173 da CF cabe ao Estado resguardar o desempenho de at iv idade econômica. Al iás, o ar t . 5º da lei de

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execução fiscal - le i 6830/80 - é c laro quando d iz que o ju ízo da fazenda é o competente para decidi r sobre a div ida at iva tr ibutar ia cobrada pelo estado.

Vamos examinar agora o art . 1º.

Art . 1º. Considera-se fa l ido o comerciante que, sem re levante razão de d ire i to, não pago no vencimento obr igação l iqu ida, constante de t í tu lo que legit ime a ação execut iva .

COMENTÁRIO DO PROFESSOR : o leg is lador ut i l izou a expressão fal ido de forma errônea, le ia-se insolvente. Quando diz o comerciante, entenda-se o empresár io comercial indiv idual ou colet ivo. Uma sociedade c iv i l com objeto c iv i l , pacto const i tut ivo arquivado no registro c iv i l , se desempenhar at iv idade comercial estará suje ito à fa lência porque o registro do arquivamento mercant i l tem natureza meramente declaratór ia da qual idade de empresár io comercial . Não é const i tut ivo. O que importa é o efet ivo desempenho de at iv idade mercant i l . As re levantes razões de dire ito estão refer idas no art . 4º. Façam uma remissão ao art . 4º. A relação do art . 4º tem natureza meramente exempl ificat iva, basta olhar o inc iso VI I I para se comprovar ta l fato.

Não basta a mera impontual idade para a fa lência. Deve ser uma impontual idade qual ificada, ou se ja , comprovada pelo protesto. Por isso sugiro que gr i fem impontual idade e façam uma remissão ao art . 9º porque esse art igo deixa c laro que deve haver o protesto do t í tu lo.

Por outro lado, o t í tu lo refer ido no art . 1º pode ser judic ia l ou extrajudic ia l e não é necessar iamente um t ítulo cambiár io. Qualquer documento que traduza um dire i to de crédito que não fo i sat isfei to no prazo pode ensejar a fa lência, desde que haja o protesto. Quando não se trata de t í tulo cambiár io, apl ica-se o art . 10 que regula o protesto especial . é especial porque só tem por final idade permit i r a ação de falência e o objeto da falência não é t í tu lo cambiár io . Ex: confissão de div ida assinada por um empresár io comercia l . E le não cumpre, eu levo a protesto e peço a fa lência. Ex: Se eu tenho uma sentença condenatór ia l iquida, ao invés de promover a execução, eu posso protestar e requerer a fa lência.

Então a impontualidade do art. 1º é genérica e qualificada .

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O art. 1º não diz que a obrigação é mercantil . O empresário comercial que descumpre obrigação l iquida de natureza civil está sujeito à falência . ex: Se ele não pagar o aluguel da sua residência . O contrato de locação é t í tulo de crédito que pode ser protestado, e poderá instru ir o pedido de falência. A l iás , o art . 82 é c laro quando d iz que todos os credores c iv is ou comerciais , decretada a fa lência, devem declarar os seus créditos.

E uma SA que tem objeto c iv i l é suje ita à fa lência? a SA é sempre mercant i l , não importando o objeto.

O parágrafo 1º do art . 1º é inócuo porque trata de uma cautelar em que quando a obr igação não é l iqu ida, o credor aju iza essa cautelar para provar mediante per íc ia em seus l ivros e nos l ivros do devedor provar a l iquidez. A sentença que for profer ida não vai adentrar no exame de méri to, apenas va i decidi r se aquela obr igação tem natureza l iqu ida. Essa sentença vai permit i r ao credor aju izar a ação de fa lência. Essa sentença só pode ser empregada com essa final idade. Esse parágrafo 1º é do tempo em que vigorava a le i de dupl icata onde só havia o aceite expresso. Então a dupl icata sem aceite expresso não era t í tu lo para a fa lência. Logo o credor val ia-se dessa cautelar .

O parágrafo 3º do art . 1º inser ido poster iormente para permit i r que na dupl icata o aceite táci to possa instru ir a ação de falência . O parágrafo 3º refere-se aos t í tulos mencionados no art . 15 da le i de dupl icatas , disposi t ivo esse que refere-se ao aceite expresso e aceite táci to. A í surg iram algumas dúvidas e alguns doutr inadores afirmaram: O parágrafo 3º só refere-se aos t í tulos do art . 15 - que é a dupl icata mercant i l , logo a dupl icata de prestação de serviços com aceite táci to não pode fundamentar ação de falência. Mas isso não está correto. O legis lador não se refer iu ao art . 20(dupl icata para prestação de serviços) no parágrafo 3º porque achar desnecessár ia a menção porque lá n art . 20 está d i to que apl ica-se à dupl icata de serviços as normas referentes à dupl icata mercant i l . Ex iste uma súmula recente do STJ que afirma o que fo i d i to aqui .Não há duvidas de que a dupl icata de prestação de serviços, mesmo sem aceite, pode fundamentar ação de fa lência. A dupl icata extra ída do contrato de leasing pode fundamentar ação de falência? não, porque nem mesmo poderia ser extraída já que é um contrato misto de locação e condição de compra, logo não tem força executór ia por não ter traduzir obr igação l iqu ida.

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O parágrafo 2º do art . 1º diz: " Ainda que l íquidos, não legi t imam o pedido de fa lência os créditos que não se possam na mesma reclamar . "

COMENTÁRIO DO PROFESSOR : façam uma remissão ao art . 23, par. único que diz quais os créditos que não podem ser reclamados na falência .

Vejamos: Art . 23: "Ao ju izo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou c iv is , a legando e provando os seus direi tos:

I - as obr igações a t í tu lo gratu ito(ex: promessas de doações) e as prestações al imentíc ias que tenham caráter personal íss imo.

I I -As despesas que os credores indiv idualmente fizerem para tomar parte na falências, sa lvo custas judic ia is em l i t íg io com a massa;

Comentár io : para vocês saberem que custas judic ia is são essas, façam uma remissão ao art . 20 do CPC. Ou seja: quando a massa resiste a uma pretensão jur isdic ional cabe condenação em honorár ios. Ex: um terceiro entrou com uma ação de rest ituição de um bem seu que fo i arrecadado pelo s índico. A massa, ao invés de reconhecer, contesta o pedido. Aí haverá a condenação. O art . 208, par. 2º d iz que a massa não pagará custas à advogado dos credores e do fa l ido. Custas aí são honorár ios. Façam uma remissão ao art . 20 porque se e la resist i r à pretensão jur isdic ional pelo art . 20 do CPC esta su jei ta ao pgto de honorár ios.

I I I - as penas pecuniár ias por in fração das leis penais e administrat ivas.

Comentár io : a le i tb se refere às le is tr ibutar ias porque ao tempo da ação de falência o di re ito tr ibutár io ainda não havia a lcançado autonomia, subsumia-se no d irei to administ rat ivo. O STF, na súmula 565, diz que: a multa fiscal moratór ia const itui pena administrat iva, não se inc lu indo no crédito habi l i tado na falência . Então a fazenda não pode cobrar multa do fal ido porque o STF entende que toda multa tem natureza pol í t ica. Façam uma remissão do inciso I I I ao decreto 1893/81, art . 9º. Este decreto- lei ve io a permit i r que somente a fazenda nacional (não pode a fazenda munic ipa l ou estadual) possa reclamar na falência a multa fiscal , mas a multa será c lass ificada como encargo da massa.

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Quando a ação de fa lência tem por fundamento o art . 1º, o procedimento esta no art . 11. Nós já v imos que o credor, autor da ação, obr igator iamente tem que juntar o seu t í tu lo e o instrumento de protesto, atendendo sempre aos requis i tos do art . 9º. Não se admite citação por hora certa em ação de falência . Admite-se c itação por edita l , por carta precatór ia . Observem que o devedor tem um prazo ex íguo para apresentar a sua defesa - 24 hs. Por isso como é contado de minuto a minuto, conta-se da data em que o oficia l de just iça devolver o mandado. O devedor c i tado por s implesmente contestar o pedido, mas neste caso se ele não conseguir provar relevante razão de dire ito para o não cumprimento da obr igação, ele corre r isco da decretação da fa lência. No prazo da contestação ele pode tb proceder ao depósi to e l is ivo da falência . Prestem atenção na expressão: depósi to e l is ivo. É um deposito no valor integral do crédito que afasta o r isco da fa lência. Façam uma remissão no art . 11, par. 2º, parte final à súmula 29 do STJ(no pagamento para el id i r fa lência , são devidos correção monetár ia, juros e honorár ios advocat íc ios) . Mas como não cabe à parte arbi trar honorár ios, quando requerer o depósi to el is ivo, o ju iz fixará o valor dos honorár ios. Entende-se que quando o devedor procede ao depósi to el is ivo, a í s im a ação de falência passa a ser considerada meio de cobrança. Por que? Porque a part i r do depósito só se vai discut ir a respeito da legi t imidade ou não do crédito do autor, sem haver r isco de decretação de falência. E se o ju iz inadvert idamente decretar a fa lência, é caso de mandado de segurança com pedido de l iminar. Se, por outro lado, o ju iz entende que o crédito do autor é legit imo, e le autor iza o autor a levantar o depósi to. Se entender que o crédito é i leg ít imo, ele autor iza o devedor a levantar o depósi to que efetuou.

A fa lência requerida com base no art . 2º segue o procedimento do art . 12. O devedor, ao invés de contestar a ação, deverá apresentar embargos. Esses embargos têm natureza de ação. Apesar do art . 12 s i lenciar sobre a possibi l idade de depós ito e l is ivo, a doutr ina moderna e a jur isprudência admitem o depósi to e l is ivo pelo devedor quando a ação tem base no inciso I do art . 2º . Porque eu já d isse que não deixa de ser um cr i tér io de impontual idade.

Na auto-falência, conforme o art . 8º, tem um procedimento mais s imples porque o própr io devedor está confessando a sua insolvência . Eu chamo atenção que o ju iz não está v inculado à confissão de insolvência

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fei ta pelo devedor . Se ele t iver dúvida quanto a essa confissão, e le mandará real izar uma per íc ia contábi l . Por que o devedor ment ir ia, dizendo-se insolvente? Porque ele, esperto, deixou bens que vão bastar para pagar mais de 40% e e le não fica devendo mais nada a n inguém.

A sociedade i rregular pode requerer a auto-fa lência, porque o art . 8º diz que a sociedade não tendo contrato, pode apresentar a relação dos sócios. A sociedade ir regular esta sujei ta à fa lência requerida por credor. Mas não tem legit imidade para requerer a fa lência de terceiro, porque o art . 9º , I I I exige que a s ituação este ja regular izada no regist ro. Por essa razão ela tb não pode gozar de concordata. Lá no art . 8º, par. 2º façam uma remissão à le i 6404, art . 122, XI . Por que? Porque esse d isposi t ivo diz que o administrador da SA só pode requerer auto-fa lência ou pedir concordata desde que haja prévia autor ização da assembléia gera l , salvo se e le est iver autor izado pelo sócio controlador(mas neste caso poster iormente a assembléia geral deve rat ificar) .

13ª AULA

RIO 18/06/02

A DECLARAÇÃO DA FALÊNCIA

O juiz pode ao invés de declarar a fa lência , pode indefer ir o pedido. No caso do art . 1º porque não se comprovou pelo protesto a impontual idade ou então o devedor colocou o credor ou então porque o devedor fez o depós ito e l is ivo ou porque o devedor não preenchia os requis i tos do art . 9º. Seja qual for a causa denegatór ia do pedido da falência, cabe recurso de apelação, conforme o art . 19. Façam 3 remissões neste art igo. A pr imeira ao art . 204, a segunda ao art . 207 e a terceira à súmula 25 do STJ .O art . 204 que se apl ica a todos os prazos mencionados na lei , d iz que os prazos correm em cartór io, independentemente de int imação ou publ icação. Porém , a súmula 25 diz que nas ações da lei de falência o prazo da interposição de recurso conta-se da intimação da parte . Ass im, seja qual o prazo a parte deve ser int imada para a c iência da decisão. O art . 207, específico sobre recurso, diz que os

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processos e os prazos de apelação e agravo são os do CPC. A le i de fa lência não prevê procedimento e prazos para estes recursos, apl ica-se subsidiar iamente as normas do CPC. Observem que o art. 207 só faz referência ao agravo e apelação. Ele omite os embargos infringentes, todavia a súmula 88 do STJ admite os embargos infringentes . Pr imeiro porque as d isposições gerais do CPC sobre os recursos, apl icam-se tb aos procedimentos de legis lação especial . Assim, o fato da lei de fa lência não se refer i r expressamente aos embargos infr ingentes não s ignifica que eles não sejam apl icáveis ao procedimento da le i de fa lência.

Então, a sentença que denega o pedido enseja apelação - art. 19. A sentença que decreta a apelação enseja agravo de instrumento, conforme art. 17 , que pode ser interposto pelo devedor, credor ou terceiro prejudicado (ex: em se tratando de sociedade fa l ida cujos sócios tenham responsabi l idade so l idár ia e i l imitada). O art . 5º da le i de fa lência d iz que quando da decretação de falência de sociedade em que haja sócio com responsabi l idade sol idár ia e i l imitada, a sentença produz efe i tos em relação a esse sócio. Prestem atenção: produzir efei tos não s ignifica que o sócio se ja fa l ido. Não esqueçam que esse sócio com responsabi l idade sol idár ia e i l imitada tem uma natureza subsid iár ia . Por isso façam uma remissão do art . 5º do art . 350 do código comercia l .

Por que o credor i r ia interpor recurso da decisão que decreta a fa lência? O credor a inda que autor da ação pode, por exemplo, não concordar com o termo legal.

Vejam que pelo art . 71, os bens pessoais do terceiro prejudicado serão arrecadados, embora devam ser inventar iados em separado dos bens sociais . Porque a responsabi l idade é subsid iár ia . Façam uma remissão do art . 5º ao art . 71. Façam tb uma remissão ao art . 82 e 128. Ao art . 82 porque como o patr imônio de qualquer pessoa é uno, decretada a fa lência de sociedade onde haja sócio com responsabi l idade so l idár ia, os credores part iculares desses sócios tb deverão declarar os seus créditos. E ao art . 128 porque se apenas os bens sociais não bastarem para o pgto dos credores sociais , deve-se proceder `a venda dos bens part icu lares desses sócios.

Cabe ainda uma outra remissão do art . 5º aos arts . 50 e 51. O art . 50 diz que quando decretada a fa lência de uma sociedade que não tenha capital integra l izado, os sócios responderão sol idar iamente pelas

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obr igações. O art . 50 dispõe sobre a ação visando a integral ização do capital . Se for SA, a ação é movida pelo s índico contra o acionista remisso. Façam uma remissão do art . 50 ao decreto- lei 3708, art . 9º e à le i 6404, art . 157. O art . 51 d ispõe sobre a sociedade fal ida que não seja sociedade por ações, em que o sócio que tenha se ret i rado e que tenha t ido os seus haveres pagos com ofensa ao capital social , deve devolver esses valores. Façam uma remissão do art . 51 ao art . 45, par. único da le i 6404.

Então, da sentença que decreta a fa lência cabe agravo pelo devedor, credor ou terceiro prejudicado. Esse agravo não tem efe ito suspensivo porque o parágrafo único diz que pendente o recurso, o s índico não pode vender os bens da massa, salvo no caso do art . 73. Ou seja, interposto o agravo, o procedimento fal imentar tem inic io. O s índico va i prat icar todos os atos que a le i lhe impõe (ex: arrecadar os bens do devedor) . E le só não poderá é vender os bens da massa, sa lvo se se tratar de bens deter ioráveis, de guarda onerosa ou arr iscada. Ex: fa l ida era uma empresa de explosivos. Ex: supermercado.

PERGUNTA: houve uma al teração recente no CPC onde se permite agora dar efe ito suspens ivo ao agravo. Isso se apl ica tb à le i de fa lência , permit indo-se a suspensão da arrecadação? O professor entende que s im, pois a le i de fa lências refer ia-se ao CPC de 39, diante das recentes al terações no agravo pode-se pedir o efei to suspensivo, apl icando-se subsidiar iamente o CPC.

O art . 18 contem uma norma que causa controvérs ias doutr inar ias e para piorar não existe jur isprudência.

"Art . 18. A sentença que decretar a fa lência com fundamento no art . 1º, pode ser embargada pelo devedor, processando-se os embargos em autos separados, com ci tação de quem requereu a fa lência , admit indo-se à assistência o s índico e qualquer credor . "

Essa norma só serve para fa lência fundada no art . 1º. O que o legis lador quis d izer com o pode ser embargada? Esse pode ser dar a entender que só o devedor pode optar em interpor o agravo ou entrar com embargos do art . 18. O Requião entende que efet ivamente o devedor pode optar, admit indo até que e le possa interpor os 2 recursos s imultaneamente porque esses embargos vão ser decid idos pelo própr io ju iz que decretou a fa lência. Esses embargos são estranhos porque o disposi t ivo fa la em

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ci tação do autor da ação, o parágrafo 1º diz que o embargado pode contestar e o par. 3º ainda d iz que deve ser profer ida sentença. Logo, apesar deles terem uma aparência de ação, na rea l idade, t rata-se de recurso com procedimento própr io e especifico na le i fa l imentar. Logo, a doutr ina c láss ica entende que o devedor pode entrar com os dois recursos: os embargos que serão decididos pelo própr io ju iz e o agravo decid ido pelo tr ibunal . Por outro lado, uma série de autores afirmam que o devedor deve optar, sendo que se na contestação ele deixou de alinhar alguma razão de defesa ou se deixou de produzir provas, ele deve optar pelos embargos porque esses embargos têm uma fase probatória. Se ele quer simplesmente revisar as razões argüidas na contestação e não tem nenhuma prova a produzir, ele deve optar pelo agravo .

A sentença que decreta a fa lência, apesar da le i se refer i r sempre à sentença declaratór ia, é uma sentença de natureza h íbr ida. E la declara uma s ituação pré-existente( inso lvência de fato do devedor antes da falência) e const i tui a insolvência de fato em insolvência de d irei to. Mas o seu aspecto predominante é o const i tut ivo porque a sentença dá in ic io ao procedimento de execução colet iva. A sentença pelo CPC põe fim ao processo. A sentença fa l imentar inaugura o procedimento de execução colet iva, logo é uma sentença com caracter íst ica própr ia .

A sentença que decreta a fa lência tem que observar os requis i tos comuns do CPC, mas tb possuir requisitos específicos que estão no art. 14, par. único . Vamos d iv idi r esses requis i tos da seguintes maneiras: o inciso I contem requisitos meramente indicativos . Subl inhem a expressão diretores e gerentes constante neste inc iso e façam uma remissão ao art . 6º. Esse art igo 6º só se refere aos administ radores em geral porque diz que se for apurada responsabi l idade dos administradores da sociedade fa l ida, o s índico deve aju izar ação v isando o ressarc imento da sociedade por perdas e danos caso o administrador tenha prat icado algum ato les ivo.

Além desse requis i to meramente indicat ivo, nós temos nos incisos IV e VI, parte final, que são requisitos administrativos . O inc. IV refere-se à nomeação do s índico e o VI às providências que o ju iz achar convenientes. A parte final do inciso VI corresponde a um requisito repressivo . O ju iz pode ordenar pr isão prevent iva do representante da

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sociedade fal ida quando houver provas da prát ica de cr ime fa l imentar. Este d isposi t ivo supõe que o autor da ação tem conhecimento que o devedor prat icou ato apontado como cr ime fal imentar.

Os incisos II , I I I e V correspondem a requisitos cronológicos . Aí no inc iso I I façam uma remissão ao art . 40 porque ele d iz que desde o momento da decretação da fa lência independentemente dela ter s ido publ icada, ela já produz efei tos e o administrador perde a administração e a disposição dos seus bens. Tanto é que o par. 1º do art . 40 prescreve que se o devedor após o momento da sentença, a inda que não tenha s ido publ icada, a l ienar ou onerar qualquer bem, tal ato será ineficaz em re lação à massa. O parágrafo fa la em nul idade, mas na verdade t rata-se de ineficácia porque o devedor da falência não se torna incapaz. Observem que é uma eficácia que pode ser declarada de oficio pelo ju iz , independendo, portanto, de ação revocatór ia. Mais tarde vamos examinar que a ação revocatór ia quanto a atos prat icados antes da sentença. A hipótese do parágrafo é d ist inta , pois t rata-se de ato prat icado após a sentença que decretou a fa lência.

Obs: se vendeu o bem antes da sentença mas não houve averbação no registro , essa averbação fei ta poster iormente é ineficaz, independentemente de ação. Sa lvo se ocorreu pré-notação pelo regist ro de imóveis. Não esqueçam que o devedor tem o direi to de vender os seus bens procurando pagar os credores. Então a ineficácia tem que ser interpretada de uma forma restr i t iva, dentro dos l imites do art . 52 ou 53.

Outro requis i to cronológico é o prazo para os credores declararem os seus créditos. E , finalmente, o inc iso I I I refere-se ao termo legal da falência. Prestem atenção: se o ju iz não t iver condições de fixar o termo legal da falência na sentença, e le poderá fazer poster iormente, conforme previsto no art . 22. Façam uma remissão do inciso I I I ao art . 22.

Dessa parte da sentença que fixa ou al tera (poster iormente)o termo inic ia l da fa lência cabe agravo.

Quando a fa lência é requerida com base no art . 1º apl ica-se o cr i tér io previsto no inc iso I I I , que trata-se do pr imeiro protesto por fa l ta de pgto. Lembrando que o termo legal corresponde ao per íodo de tempo anter ior à sentença. Então o pr imeiro cr i tér io é o pr imeiro protesto por fa l ta de pgto e o ju iz deve retroagir , a contar desse pr imeiro protesto, até 60 d ias. Esse pr imeiro protesto não é necessar iamente o d i l igenciado pelo

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autor da ação. Não esqueçam que a impontual idade do art . 1º é genér ica. É o pr imeiro protesto real izado por qualquer credor. Quer dizer, o pr imeiro protesto pode ser 1 ano antes da sentença. E aí o ju iz pode retroagir até 60 dias anter iores a esse pr imeiro protesto.

A segunda h ipótese, quando a fa lência é decretada com base no art . 2º ou 8º, o ju iz deve tomar como cr itér io o despacho profer ido na ação e retroagir até 60 d ias. Se se trata de concordata que se t ransformou em falência, deve-se tomar como cr i tér io a d is tr ibu ição da concordata e da mesma forma deve retroagir até 60 dias.

Observem que o termo legal da falência é um per íodo incerto: não se sabe ao certo quando se in ic ia, só se sabe quando termina - com a sentença. Porque o pr imeiro protesto pode ter s ido 6 meses antes , pode ter s ido 1 ano e meio antes. Agora o termo legal da falência só d iz respeito a atos onerosos. O Fabio Ulhôa e o Requião entendem que termo legal e período suspeito são a mesma coisa. Todavia, os dois não se confundem . Porque o per íodo suspeito da falência d iz respeito somente à prát ica de atos gratu i tos, conforme art . 52, IV e V. O per íodo suspeito corresponde a um lapso temporal determinado - 2 anos retroat ivos da sentença declaratór ia da falência . Logo o per íodo suspeito at inge a prát ica de atos gratu i tos promovidos 2 anos antes da sentença que decretou a fa lência porque o legis lador parte da presunção de que o devedor nesta época já era insolvente de fato e a prát ica de atos gratui tos (renúncia à herança ou legado) prejudicaram os credores da massa. O efei to é o mesmo: se ja o ato prat icado dentro do termo legal (art . 52), seja o ato prat icado do per íodo suspeito a conseqüência é a ineficácia perante a massa.

Uma co isa é um lapso temporal indeterminado antes da sentença - que é o termo legal . Diferente é um per íodo certo antes da sentença - que é o per íodo suspeito. O termo legal só at inge atos onerosos e o per íodo suspeito só at inge atos gratu itos.

PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A FALÊNCIA

1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE - impede que um credor receba um percentual re lat ivo ao seu crédito maior ou menor do que o d iv idendo a ser pago aos credores. Porque quando a venda dos bens da massa não basta para pagar integra lmente a todos os credores, o s índico quando organiza o quadro dos credores estabelece um percentual . Esse pr incípio da

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igualdade, expresso no pr incípio lat im par condic io creditorum , não é uma igualdade absoluta porque existe uma ordem de preferência estabelecida no art . 102 da lei . O pr incípio da igualdade tb ser observado na concordata, embora a concordata só venha a produzir efei tos em re lação aos credores quirografár ios. Ou seja, o credor quirografár io não pode receber d iv idendo super ior ou infer ior ao d iv idendo que o devedor propôs pagar.

2. PRINCÍPIO DA UNIDADE COMO INDIVIDISIBILIDADE DA FALÊNCIA - está previsto no art . 7º, par. 2º e 3º da lei . S ignifica que o ju ízo da falência tem v is atrat iva sobre todas as ações(ex: ação revocatór ia,ação de rest i tu ição, ação do art .6º, etc) , questões e interesses da massa fa l ida. Todavia, o entendimento do STJ é que as ações não previstas na le i de fa lência (ex: ação de despejo, ação de reintegração de posse) não são atra ídas para o ju ízo da falência , cont inuando a tramita no juízo comum. O pr incípio da inv is ib i l idade não é respeitado na concordata. Não só porque e la só abrange os quirografár ios como tb porque na concordata o devedor cont inua com a administração dos seus bens.

3. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE - estão nos arts . 23 e 24. O pr imeiro aspecto é decretada a fa lência, todos os devedores devem declarar os seus créditos ao ju ízo da falência. E o segundo aspecto é que ficam suspensas todas as ações e execuções que tenham sido movidas contra o devedor antes da falência. Por que suspensas e não ext intas? Porque se o produto da venda dos bens da massa não bastar para pagar pelo menor 40% do va lor dos créditos, encerrada a fa lência , os credores não integralmente pagos poderão executar o devedor pelo saldo dos seus créditos, conforme art . 33. Aí no art . 33 deve ser fe i ta uma remissão ao art . 47 porque ele d iz que decretada a fa lência , fica suspenso o prazo prescr ic ional das obr igações e responsabi l idades do fa l ido. Então a prescr ição fica suspensa a part i r da decretação da falência. Façam uma remissão do art . 47 ao art . 134 porque essa prescr ição que ficou suspensa com a decretação da falência recomeça a correr com o t rânsi to em julgado que encerra a fa lência .

O importante é mostrar que as reclamações e as execuções fiscais movidas antes da falência não se suspendem com a decretação da falência. Pr imeira h ipótese: execução fiscal movida contra o devedor antes da falência e já haviam sido penhorados bens. Embora a regra se ja de que o s índico tenha o dever de arrecadar todos os bens( inclusive os penhorados) , t ratando-se de execução fiscal os bens penhorados não serão arrecadados pelo s índico. A execução prossegue no ju ízo da fazenda, c i tando-se o s índico. No ju ízo da fazenda far-se-á a venda dos bens

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penhorados. Mas o produto da venda desses bens ficará à d isposição do juízo da falência . Ou seja: o ju ízo da fazenda não poderá mandar pagar a fazenda exeqüente porque acima dela existem os créditos trabalh is tas. Segunda hipótese: execução fiscal movida contra o devedor antes da falência, sem penhora ou movida contra a massa após a fa lência. Nessas hipóteses a fazenda não pode obter a penhora de um bem determinado da massa porque os bens foram arrecadados pelo s índico formando a massa fal ida. Logo, a penhora far-se-á no rosto dos autos da massa, ou se ja , lavrar-se-á um termo na contra-capa dos autos da fa lência para que a penhora inc ida genericamente sobre todos os bens da massa. Tudo isso que eu falei está resumido na súmula 44 do TFR. Façam uma remissão do art . 24 a está súmula.

O pr incíp io da universa l idade não é observado na concordata porque só ficam suspensas as ações movidas pelos quirografár ios.

A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA FALÊNCIA

Compreende os arts . 59 a 69. O art . 59 diz que a administração da falência é exercida por um síndico, sob a d ireção e super intendência do juiz. Na real idade, na falência o ju iz exerce muito mais uma at iv idade administrat iva do que jur isdic ional. A lém do s índico e do juiz , funciona o MP. O art . 210 refere-se às atr ibuições do representante do MP. Eu quero chamar atenção de que o MP atua na falência depois de decretada, como fiscal da lei . Agora aqui no RJ por uma gent i leza dos ju izes da falência, quando é d ist r ibuída a ação de falência ouve-se no procedimento pré-falencial o membro do MP. De todos os atos que a lei fal imentar prevê a participação do MP, só existe um cuja não observância implicará na nulidade do ato, que é o não comparecimento no leilão . Façam uma remissão do art . 210 ao 117. O s índico pelo art . 60 deve preencher determinados requis i tos. A idoneidade moral é em decorrência do cargo ocupado. A idoneidade financeira é por força do art . 68, em que o s índico pode vi r a responder por danos causados à massa. Façam uma remissão do art . 60 ao art . 68. Então ele deve idoneidade moral e financeira e deve ser esco lh ido dentre os maiores credores. Ocorre que os credores não aceitam ser s índico. A í o parágrafo 2º do art . 60 d iz que se houver uma 3ª recusa

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por parte dos credores , o ju iz pode nomear um síndico dat ivo. A doutr ina e a jur isprudência entendem que não é necessár io haver essa terceira recusa, até mesmo porque pode-se não confiar p lenamente nos eventuais credores. Inc lusive, hoje, s índico dat ivo é escolhido dentre as pessoas com formação jur ídica (advogados). Então, o s índico é a pessoa de confiança do juiz e pode ser subst i tu ído a qualquer tempo.

O art . 69, par. 5º prevê a pr isão do s índico. É admissível a pr isão do s índico e do fal ido(quando descumpre obr igação da massa). Isso é dominante. Os deveres do s índico estão no art . 63 e o mais importante é a arrecadação dos bens do devedor. Existem 3 peças produzidas pelo s índico, refer idas no art . 63, inc iso XIV, art . 103 e art . 131.

14ª AULA

RIO 19/06/02

Na aula passada vimos que a massa é administ rada pelo s índico, sob a super intendência do juiz . Eu fr isei que em razão dessa super intendência do ju iz, e le acaba exercendo uma função muito mais administrat iva do que uma at iv idade jur isd ic ional . Essa at iv idade jur isd ic ional está restr i ta aos inc identes processuais que ocorrem na falência ex: ju lgamento de crédito impugnado, ju lgamento de ação revocatór ia, etc.

O s índico tem os deveres elencados no art . 63. Dentre estes deveres temos a arrecadação dos bens e d ire i tos da massa e manter esses bens sob a sua guarda. Cabe ao s índico representar a massa em juízo como autor, réu, ass istente do autor ou assistente do réu. Vocês sabem que apesar da massa fal ida não ter personal idade, ela tem capacidade postulatór ia at iva e passiva, representada pelo s índico. Nas ações movidas pela massa e contra a massa, o s índicos contratará um advogado para a massa. O advogado da massa atende os interesses da massa, sendo remunerado pela massa. Não se confunde com o advogado pessoal do s índico, que deve ser remuneração pelo própr io s índico.

O s índico tem uma remuneração calculada nos termos do art . 67. Pela súmula 219 do STJ , hoje os créditos referentes a serv iços prestados à massa, embora pela le i - art . 124, par . 1º - se jam considerados encargos da massa, inc lusive a remuneração do s índico, gozam dos pr iv i légios própr ios dos créditos t rabalhistas. Ou seja, a massa tendo d inheiro deve pagar imediatamente esses créditos. Mas, a remuneração do s índico só é paga depois de ju lgadas as suas contas. Se as contas não forem julgadas

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boas, o s índico nada receberá. S índico tem dire i to a receber a part ir de 6% sobre o valor do produto dos bens da massa.

O s índico responde pelos prejuízos causados à massa por ter infr ingido a le i ou pela má administ ração. É por isso é que o s índico tem que ter idoneidade financeira. A aprovação das contas do s índico não o isenta de responsabi l idade penal quando se descobre a prát ica de algum ato i l íc i to após o ju lgamento das contas. O julgamento das contas não impl ica na exoneração da responsabi l idade c iv i l e penal do s índico. Inclusive o síndico está sujeito à prisão , conforme art . 69, par . 5º. Pr isão até 60 dias. Essa pr isão tem natureza administ rat iva e é const itucional.

Art . 69, par . 5º. "O s índico será int imado a entrar, dentro de 48 hs, com qualquer a lcance, sob pena de pr isão até 60 dias . "

Obs: o fa l ido tb pode ter a pr isão decretada.

Quando a CF veda a pr isão administ rat iva, é aquela decretada por autor idade não judic ia l . Na const i tu ição anter ior , por exemplo, um ministro podia decretar a pr isão. Ora, quem decreta a pr isão do fal ido e do s índico é o ju iz, logo não ofende o art . 5º , 67 da CF.

O parágrafo 3º do art . 60 enumera os requis i tos para o cargo de s índico.

Parágrafo 3º do art . 60. "Não pode servir de s índico:

I - o que t iver parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o fal ido ou com os representantes da sociedade fal ida, ou deles for amigo ou dependente ;"

I I - o cessionár io de créditos, que o for desde 3 meses antes de requerida a fa lência .

Comentário do professor : é c laro porque se a pessoa cobrou crédito do devedor 3 meses antes de requerida a fa lência é porque já sabia que o devedor i r ia se tornar fa l ido e se tornou credor.

I I I - o que, tendo exercido cargo de s índico em outra fa lência, ou de comissár io em concordata prevent iva, fo i dest i tuído, ou deixou de prestar contas dentro dos prazos legais , ou havendo-as prestado, as teve ju lgado más ;

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Comentário do professor : se a pessoa fo i s índico de outra massa e fo i dest i tu ído, não poderá serv ir de s índico para outra fa lência e nem de comissár io na concordata. Isso no caso de dest ituição, que não se confunde com subst i tuição. Dest ituição é uma sanção que a lei prevê nos termos do art . 66. No caso do s índico exceder os prazos legais , não se infere a ex istência de culpa ou não. O s imples excesso de prazo legal para a pra' t ica de determinado ato permite o ju iz de oficio ou provocado dest i tu ir o s índico. Recentemente ocorreu o seguinte ju lgamento no STJ : uma pessoa t inha s ido dest i tu ída do cargo de s índico e o ju iz não sabia o designou como comissár io de concordata. Quando ocorreu a impugnação, ele imediatamente fo i dest i tuído do cargo.

IV - o que há houver s ido nomeado pelo mesmo ju iz s índico de outra fa lência há menos de 1 ano, sendo, em ambos os casos, pessoa estranha à fa lência .

V - o que, há menos de 6 meses, recusou igual cargo em fa lência de que era credor .

Eu disse que a dest i tu ição é uma sanção. A subst i tu ição pode ocorrer por morte, incapacidade c iv i l do s índico, por renúncia .

Dentre as atr ibuições do s índico a mais importante é a de arrecadar os bens e dire itos da massa. O juiz tem que colocar a hora em que e le está pro latando a sentença, independentemente de publ icação. Se o ju iz não colocar o horár io, o leg is lador presume que seja 12:00 hs. Lembrem-se que desde o momento da abertura da falência, ou da decretação do seqüestro, o devedor perde o direi to de administ rar os seus bens e deles d ispor - art . 40 da lei . Isso independentemente da publ icação da sentença. Apesar da lei (art . 15)mandar que se de à maior publ ic idade possível aos termos, todavia a sentença que decreta a fa lência produz efe i tos desde logo.

Se decretada a fa lência às 12:00hs, às 12:15 o devedor al iena um bem. O que ocorre? A a l ienação é ineficaz em relação à massa. A hipótese é de ineficácia porque o devedor não se torna incapaz com a decretação da falência. E sendo o bem al ienado após a sentença, essa ineficácia pode ser declarada de oficio pelo ju iz, sem necessidade de ação revocatór ia. O terceiro de boa-fé, encerrada a fa lência , terá d ire i to de ação contra o devedor porque não é caso de nul idade.

Se o devedor prat icou antes da falência , dentro do termo legal ou dentro do per íodo de suspeita, um dos atos do art . 52, o leg is lador

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presume ruinosos e independentemente da prova da fraude ou prejuízos, a í o s índico deve propor ação revocatór ia para que se rest i tua o bem à massa. ex: devedor 2 anos da sentença renúncia a uma herança. Mas o legis lador presume que o devedor já esteja inso lvente de fato . Será caso de ação revocatór ia para que o bem volte a integrar a massa.

Obs: Todo negócio jur ídico deve observar os 3 planos: exis tência , val idade e eficácia. O ato existe quando ele preenche os requis i tos da le i . Ex: contrato de compra e venda mercant i l configura-se quando as partes acordam sobre a coisa, preço e as condições de pgto. Já ex iste. A entrega da coisa pelo devedor ao credor é cumpr imento de um contrato que já existe. Da mesma forma que o pgto do bem pelo devedor ao credor é cumprimento de um contrato que já exis te. Agora, o contrato pode exist i r e não ser vál ido.ex: fo i fe ito sob coação. E le pode exist i r , ser val ido e não produzir efe itos. A í nós temos o caso da ineficácia . A ineficácia pode ser absoluta ou relat iva. Qual é uma hipótese de ineficácia absoluta? negócio jur ídico com condição suspensiva. Agora, no caso da ação revocatór ia a ineficácia é relat iva porque só não produz efei tos em relação à massa - o ato entre as partes é val ido. Le ia art . 154, par. 3º - conseqüência da ineficácia .

EFEITOS DA FALÊNCIA QUANTO AOS BENS DO FALIDO - ARTS. 39 A 42

Antes da arrecadação, vamos anal isar os efei tos da falência quanto aos bens do fal ido - arts . 39 a 42.

O art . 39 diz que a fa lência compreende todos os bens futuros e presentes do devedor, por isso que o fa l ido é proibido de comerciar . Chamo atenção que quando o ju iz autor iza a cont inuação do negócio do fal ido, o que cont inua é o negócio. Não é o fa l ido que va i cont inuar a desempenhar a administração do negócio . Ex: a fa l ida era uma industr ia e antes da falência t inha recebido uma encomenda muito grande. É interesse da massa que essa industr ia cont inue o negócio.

É compl icada a cont inuação do negócio porque a massa não pode vender a prazo. Por outro lado os bens só vão ser vendidos pelo valor mínimo correspondente ao valor da aval iação. Se a aval iação do bem foi de 10, o gerente da cont inuação do negócio não pode vender por 8. Só com autor ização do juiz.

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A ARRECADAÇÃO

A arrecadação abrange os bens presentes e futuros do fal ido. A arrecadação só pode ser fei ta na presença do representante do MP. Todavia o par. 1º do art . 170 não comina pena de nul idade para a ausência do membro do MP. A única hipótese em que se comina nul idade pela ausência do membro do MP está no art . 117 - quando e le não está presente no lei lão.

Os bens penhorados em execuções movidas antes da falência devem ser arrecadados e entrar para a massa.

Certos bens arrecadados podem ser al ienados imediatamente - art . 73. Façam uma remissão ao art . 17, par. único. Da sentença que decreta a fa lência cabe agravo, mas os bens da massa não podem ser suje itos à al ienação, salvo em se tratando desses bens.

Obs: le ia art . 43, I I I da lei 4591/64 - le i que rege condomínio.

Eu já disse que os bens arrecadados v isam integrar a massa fa l ida objet iva. Poder íamos dizer que a massa fal ida corresponde a uma universal idade de d irei to? a massa fal ida não é uma universa l idade porque o art . 42 exclui da arrecadação os bens que a lei declare impenhoráveis. Para ser uma universal idade ter ia que compreender todos os bens, sem qualquer exceção. Logo o Requião chama atenção e d iz que não se trata de universal idade.

E se se t ratarem de bens i l íc i tos (ex: ps icotrópicos) . E les devem ser arrecadados? Não. Façam uma remissão do art . 42 ao art . 41, par. 1º e 2º le i 6368/76.

Quando se fa la em bens impenhoráveis quais le is vocês se lembram? O CPC - art . 49 e le i 8009. O que s ignifica a expressão absolutamente impenhorável? é o que não pode ser penhorado por ninguém.

O que vem a ser massa fal ida subjet iva? É o número de credores da massa.

Estão fora da arrecadação tb os bens part iculares da mulher e os bens dos filhos que são administ rados pelo devedor.

O ato de arrecadação não tem natureza de penhora. Não existe penhora na fa lência. Por outro lado, arrecadação não impl ica na cessão

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dos bens pelo devedor aos credores e nem impl ica em cessão dos bens em favor da massa. Por que? Porque se vendidos alguns da massa, se der para pagar integralmente a todos os credores, os bens que sobraram volta para o devedor. O fal ido não perde a propr iedade desses bens, e le perde a administração e a disposição dos bens.

A arrecadação visa apenas a separar a parcela penhorada do patr imônio do devedor, v isando a sua venda para pgto integra l aos credores.

O s índico é obr igado a arrecadar todos os bens que ele encontrar. E le não tem o poder de decisão, então e le não pode deixar de arrecadar algum bem por causa de uma determinada s i tuação jur ídica. O terceiro que t iver o seu bem, que estava em poder do fal ido, arrecadado deverá que ajuizar ação de rest i tuição. Ex: fa lência de um bar que tem mesas da antárt ica. As mesas devem ser arrecadadas.

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO

A ação de rest i tuição esta prevista nos arts . 76 a 78 da le i . E é uma ação t ipicamente do d irei to fa l imentar . É uma ação incidental , de natureza contenciosa, porque não existe autonomamente. E la existe tb na concordata, apesar de na concordata não exist i r arrecadação.

Ela decorre da ação re iv indicatór ia do d ire i to comum, mas não se confunde com ela porque em pr imeiro lugar a re iv indicatór ia só pode ter como objeto a coisa e a ação de rest ituição pode ter por objeto um direi to. Em segundo lugar, só cabe a re iv indicatór ia com base em direi to real , enquanto que ação de rest ituição cabe com base no dire ito real e d ire i to contratual - ar t . 76. Em terceiro lugar, a ação reiv indicatór ia discute a propr iedade da co isa, enquanto que na ação de rest i tu ição só se discute se é legi t ima ou não a posse exercida pela massa.

A ação de rest ituição pode ser ord inár ia ou excepcional . A ação de rest ituição ordinár ia é a baseada no caput do art . 76, ou seja, rastreada em dire i to real ou obr igação contratual . A rest i tu ição especia l é a do art . 76, par. 2º.

Essa d iferença já fo i pedida duas vezes em concursos.

Só cabe ação de rest i tu ição em fa lência se o bem foi arrecadado pelo s índico. Se o bem, embora pertencente ao terceiro, fo i a l ienado pelo

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devedor antes da falência não caberá ação de rest ituição. Vide súmula 495 do STF.

PERGUNTA: cabe embargos de terceiro? Existe uma discussão acerca da possibi l idade. Mas fa laremos disso mais tarde.

O parágrafo 1º do art . 76 d iz que a rest i tu ição pode ser requerida ainda que o bem tenha s ido al ienado pela massa. Nessa hipótese apl ica-se o art . 78. Façam uma remissão.

A co isa pode ter s ido subrogada. Vamos d izer que o terceiro entregou o devedor, depois de fal ido, fo lhas que já t inham sido subrogadas em lat inhas. Neste caso a rest ituição vai reca ir em cima das lat inhas, mas se o valor das lat inhas for super ior ao va lor da coisa que dever ia ser rest i tuída, o terceiro deve devolver a di ferença à massa. Se nem a coisa que dever ia ser rest i tu ída e nem a coisa subrogada não exist i rem, a rest i tu ição far-se-á em dinheiro.

A le i de fa lência fa la em co isa e de acordo com o CC d inheiro não é coisa. Houve uma discussão se quando da falência o devedor estava com dinheiro pertencente a terceiro, este poderia ser arrecadado ou não. O STJ pôs fim à d iscussão com a súmula 417.

O terceiro que entra com ação de rest ituição em regra não é credor . Estou me refer indo pr incipalmente à rest i tu ição ordinár ia . Ou seja , o credor não se suje ita à ordem de preferência de pgto do art . 102. Tão logo a massa tenha d inheiro, e la deve proceder à rest i tuição.

O STJ tem entendido que o mandado de segurança não é sucedâneo do pedido de rest i tuição previsto na le i de fa lência. E nem dos embargos de terceiro. O STJ entende isso pelo fato da le i prever os inst i tutos própr ios - ação de rest i tuição e embargos de terceiro.

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