revista trt9 (dano existencial)

5/26/2018 Revista TRT9 (Dano Existencial)

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Dano Existencialedio

Setembro22

Tribunal Regional do Trabalho do Paranv.2 n.22 Setembro2013

ISSN 2238-6114

RevistaEletrnica


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Ficha Tcnica

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 9 REGIOCURITIBA - PARANESCOLA JUDICIAL

PRESIDENTE

Desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpo

VICE-PRESIDENTE

Desembargador Altino Pedrozo dos Santos

CORREGEDOR REGIONALDesembargador Dirceu Buyz Pinto Jnior

CONSELHO ADMINISTRATIVO BINIO 2012/2013

Desembargadora Marlene T. F. Suguimatsu- Diretora

Desembargadora Ana Carolina Zaina - Vice-Diretora

Juiz Paulo H. Kretzschmar e Conti Coordenador

Juiz Eduardo Millo Baracat - Vice-Coordenador

Desembargador Arion Mazurkevic

Desembargadora Nair Maria Ramos Gubert

Juiz Cssio Colombo Filho

Juza Valria Rodrigues Franco da Rocha

Juiz Lourival Baro Marques Filho

Juiz Rafael Gustavo Palumbo

COMISSO DE PUBLICAES

Desembargora Marlene T. F. Suguimatsu-Diretora

Desembargadora Nair Maria Ramos GubertJuiz Cssio Colombo Filho

GRUPO DE TRABALHO E PESQUISADesembargador Luiz Eduardo Gunther - OrientadorAdriana Cavalcante de Souza SchioAnglica Maria Juste CamargoEloina Ferreira BaltazarJoanna Vitria CrippaJuliana Cristina Busnardo de ArajoLarissa Renata KlossMaria da Glria Malta Rodrigues Neiva de LimaSimone Aparecida Barbosa MastrantonioWillians Franklin Lira dos Santos

COLABORADORESSecretaria Geral da PresidnciaServio de Biblioteca e JurisprudnciaAssessoria da Direo GeralAssessoria de Comunicao SocialAssessoria de Uniformizao de Jurisprudncia

FOTOGRAFIAAssessoria de Comunicao e acervos dospesquisadores

APOIO PESQUISA E REVISOMaria ngela de Novaes MarquesMrcia Bryzynski

Diagramao e Capa

Patrcia Eliza Dvorak

Acrdos, Sentenas, Ementas, Artigos e Informaes.Edio temtica: Dano ExistencialPeriodicidade MensalAno II 2013 n. 22

Envie sua contribuio (sentenas, acrdos ouartigos) para o e-mail [email protected]


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Nossa capa Chegamos ao nmero 22 da nossa Revista Eletrnica, agora tratando do DanoExistencial nas Relaes de Trabalho.

Sempre temos ressaltado os nmeros de acessos que a Revista recebe, mostrando

que os leitores aprovam, de alguma maneira, o trabalho realizado.

Trs palavras podem resumir a importncia atribuda ao peridico: ser eletrnico,

ser temtico, ser mensal. Parece que esse trio valoriza os textos, a doutrina, a jurisprudncia,

as palestras, as resenhas e as sinopses que divulgamos.

Um aspecto esquecido at agora, pelo menos em matria de explicao ao leitor,

a capa, que procura traduzir uma sntese, por imagem, do contedo da Revista. O que,

convenhamos, nem sempre fcil. Afinal a Revista jurdica, e os temas de Direito,

normalmente, so muito abstratos, tericos, dificultando a transformao em imagem.Melhor dizendo, em uma imagem. Excetuando-se a Revista sobre os Grupos Vulnerveis e

a sobre o ndice das Revistas em geral, as demais apresentam apenas uma imagem na capa.

Explica-se ao leitor: em relao a edio da Revista anterior, tivemos dificuldades em

elaborar uma capa. Como faz-lo de forma a transmitir ao leitor a ideia sobre o Dano Moral?

Acabamos por optar pela foto de duas mulheres, sentadas em um banco, uma parecendo

consolar a outra. Talvez pudessem existir imagens melhores para resumir o Dano Moral,

mas aquela que representou a Revista foi a que melhor nos ocorreu.

Pois bem. Estamos, neste nmero, s voltas com o Dano Existencial. Se a capa

anterior foi difcil de fazer, imagine-se esta agora.

Viajamos ento para as pinturas, os quadros clssicos, que pudessem dar uma ideia

ampla do Dano Existencial. E acreditamos t-la encontrado em A Balsa da Medusa, que

ilustra esta edio.


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Vamos explicar.

A Balsa da Medusa

(realizada nos anos de

1818-1819) a obra-

prima do francs Jean-

Louis Andr Todore

Gricault (1791-1824),

pintor e arquelogo.

Essa obra de arte

e sua reproduo

encontram-se em

domnio pblico nomundo inteiro.

Mas afinal, o que representa essa pintura? rata-se de uma obra de arte inspirada no

naufrgio da fragata Medusa, que ia da Frana para o Senegal, no ano de 1816. Cerca de 400

pessoas estavam a bordo. Segundo consta dos relatos histricos, aps o naufrgio 147 pessoas

teriam ficado abandonadas em uma jangada (denominada a balsa da Medusa), pois no havia

lugares suficientes nos botes salva-vidas. A balsa foi construda de forma precria com tbuas,

cordas e partes do mastro do navio, ficando quinze dias deriva, sem comida nem gua. Os dez

sobreviventes foram resgatados por um navio mercante chamado Argus.

O momento escolhido por Gricault para contar a tragdia foi o de quando os nufragos

avistaram o Argus, que aparece ao longe mas desaparece sem v-los. Horas mais tarde que

finalmente o navio os avista e acontece o resgate.

Com base nesses fatos o artista Todore Gricault executou a obra durante dezoito meses,

valendo-se de um estudo que fez sobre os detalhes da tragdia.

E o que isso tem a ver com o Dano Existencial? udo, com certeza. O naufrgio, o perodo

sem rumo na balsa e a sobrevivncia de apenas algumas pessoas resultou na interrupo de

diversos projetos de vida. A linguagem corporal das pessoas que estavam na balsa, daqueles que

sobreviveram, tudo leva a uma pergunta: o que aconteceu depois com os sobreviventes? Com os

familiares daqueles que morreram?

Nesse momento podemos falar do Dano Existencial, que, segundo Flaviano Rampazzo

Soares, abrange todo acontecimento que incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da

pessoa, sendo suscetvel de repercutir-se, de maneira consistente temporria ou permanentemente

sobre a sua existncia (Responsabilidade Civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2009. p. 44).


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O capito e os tripulantes que estavam no bote salva-vidas, em certo momento, cortaram

a corda que os ligavam balsa com as 147 pessoas. As historias de fome, loucura e canibalismo

num mar tempestuoso relatadas ao autor o auxiliaram na elaborao dessa pintura.

O importante da historia que o navio da Marinha Real transportava colonos franceses

para o Senegal, e que encalhou em um banco de areia por incompetncia do capito, nomeado

por motivos polticos (e que mais tarde teve que responder por seus atos perante um tribunal

marcial).

No estaria a um caso de Dano Existencial coletivo decorrente de naufrgio?

A indignao pelos acontecimentos levou o artista obra de arte. E a ns, no seu caminho,

mostrou-se a possibilidade de, com o apoio do artista, tentar mostrar como uma tragdia pode

interromper no s o projeto de vida pessoal, mas tambm vida de relao, quanto ao conjuntode relaes interpessoais, nos mais diversos ambientes e contextos. (FROTA, Hidemberg Alves

da. Noes fundamentais sobre o dano existencial. Jus Navigandi. Teresina, ano 16, n 3046,

3.nov.2011. Disponvel em: < http://jus.com.br/artigos/20349/nocoes-fundamentais-sobre-o-

dano-existencial >. Acesso em: 12 set. 2013.

Convenceram-se os integrantes do grupo de pesquisa que constri a Revista Eletrnica

que A Balsa da Medusa caracteriza, de forma emblemtica, a ocorrncia do Dano Existencial.

E ao leitor, o que parece? Gostaramos da sua opinio tambm. (clique no link ao lado do nmerode acessos em e deixe seu registro )

Estamos nesse momento atingindo a marca de 412.900 acessos.

Muito Obrigado ao Leitor por nos prestigiar!

Curitiba, 12 de setembro de 2013.

LUIZ EDUARDO GUNTHERCOORDENADOR DA REVISTA ELETRNICA

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Sumrio1. Apresentao...................................................................................................................................62. Artigos

2.1 O Dano Existencial no Direito do Trabalho - Ilse Marcelina Bernardi

Lora......................................................................................................................................................8

2.2 O Dano Existencial e o Direito do Trabalho - Jorge Cavalcanti Boucinhas

Filho e Rbia Zanotelli de Alvarenga ........................................................................................24

2.3 Dano existencial e a jornada de trabalho - Lorena de Mello Rezende

Colnago ...........................................................................................................................................50

2.4 Noes fundamentais sobre o Dano Existencial - Hidemberg Alves da

Frota ..................................................................................................................................................60

3. Acrdos

3.1 Acrdo da 3 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio

publicado no DJ 11/09/2009, Relatora a Desembargadora Ftima T. L. Ledra

Machado ...............................................................................................................................................77

3.2 Acrdo da 1 Turma do Tribunal Superior do Trabalho publicado no DEJT

28/06/2013, Relator o Ministro Hugo Carlos Scheuermann ........................................102

3.3 Acrdo da 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho publicado no

DEJT 10/08/2012, Relator o Ministro Vieira de Mello Filho .......................................111

3.4 Acrdo da 6 Turma do Tribunal Superior do Trabalho publicado no

DEJT 21/09/2012, Relatora a Ministra Ktia Magalhes Arruda ..............................122


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4. Ementas

4.1 DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSO DE DIREITOSTRABALHISTAS. NO CONCESSO DE FRIAS. DURANTE TODO O PERODOLABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAO ..........................128

5. Sentenas

5.1 Sentena da 4 Vara do Trabalho de Curitiba - PR, publicada no DJ27/06/2013, Juiz Brulio Gabriel Gusmo .........................................................................130

5.2 Sentena da 19 Vara do Trabalho de Curitiba - Pr, publicada em13/05/2013, Juza Tatiane Raquel Bastos Buquera........................................................137

6. Direito Comparado

6.1 Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, Relator o Magistrado Ferreirada Costa, datado de 08/02/2010 ....................................................................................................139

6.2 Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, Relator o Magistrado Ferreirada Costa, datado de 17/06/2013 ....................................................................................................166

7. Sinopses

7.1 Responsabilidade civil por dano existencial. Flaviana Rampazzo

Soares. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009 ...........................202

8. Smulas do TST...............................................................................................................204

9. Bibliografa .........................................................................................................................205


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ApresentaoA vida imita a arte ou a arte imita a vida?

Oscar Wilde, ao responder essa intrincada questo, dizia que a vida imita a

arte muito mais do que a arte imita a vida. No entanto, tal questo aberta e ter

uma resposta diversa a partir de cada sujeito e suas circunstncias.

No entanto, verdade que h determinadas liturgias da arte que podem ser,

ao menos, comparadas ao que ocorre na vida real.

Assim, se para o intrprete de Hamlet ou Otelo, o fechar das cortinas do

ltimo ato representa um suspiro do dever cumprido com amor, o que dizer do

palco da vida, onde cada um de ns, dentro da nossa histria cumpre o seu papel

como ator principal?

Nesse contexto, feliz a pessoa que ao final da vida, ao cerrar os olhos,

pode afirmar: tudo est consumado! Tal expresso traduz a magnitude do dever

cumprido, do projeto de vida realizado, seria o trmino feliz de uma histria da vida

real. De modo contrrio, tal sujeito, poderia dizer, ou pensar: tudo est consumido!Essa situao, apesar da semelhana na escrita, traduz algo diametralmente oposto:

prepondera no lugar da felicidade o sentimento de angstia, do tempo acabado e

do projeto de vida inacabado.

Mas, e se esse projeto de vida inacabado tivera como causa ou concausa

circunstncias alheias ao livre arbtrio do sujeito? Se esse esvaziamento da

autorrealizao tivera origem em atos e omisses de outros sujeitos? E, se a resposta

for afirmativa, quais os instrumentos jurdicos que o Direito possui para conceder

uma resposta adequada aos danos e tambm iminncia de danos?

Essas questes interessam ao Direito e vm sendo estudadas a partir do que

a doutrina nominou de dano existencial, que se subdivide em ofensa ao projeto

de vida e no prejuzo vida de relao. Nesta Revista Eletrnica, Hidemberg Alves

da Frota afirma no artigo Noes fundamentais sobre o dano existencial, que no

h projeto de vida sem a vida de relao e, na coexistncia dos seres humanos, a

solidariedade dever estar presente para que todos alcancem uma vida digna, seja

no mbito familiar, social e no trabalho.

Dentro da caracterstica gregria da natureza humana, a Dra. Lorena de

Mello Colnago brinda-nos com o excelente artigo Dano existencial e a jornada de


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trabalho que aborda de forma muito didtica a relao entre a dignidade do homem

com o tempo potencial em convvio em sociedade e com o tempo despendido na

jornada de trabalho e tambm a imprescindvel questo do meio ambiente do trabalho

e a sustentabilidade humana, citando valioso precedente judicial do Egrgio Tribunal

Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul.

De forma sempre brilhante, a Dra. Ilse Marcelina Bernardi Lora, aps apresentar

o necessrio dilogo entre direitos fundamentais, dignidade humana e relao de

trabalho, traz um panorama histrico dos danos existenciais, bem como a sua aplicao

no mbito do Direito do Trabalho.

Os professores Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Rbia Zanotelli de Alvarenga

aps tecerem consideraes pontuais a respeito do dano existencial no Direito do

Trabalho, traam distines importantes em relao perda de uma chance e enfrentamde forma pontual a difcil questo da quantificao da indenizao por dano existencial.

Por fim, publicada na presente Revista Eletrnica uma tima sinopse da obra

Responsabilidade civil por dano existencial de Flaviana Rampazzo Soares, por Larissa

Kloss Neto.

No desfecho constam decises paradigmticas proferidas no Tribunal da Relao

do Porto (TRP) a respeito do dano existencial, bem como Acrdos do Colendo

Tribunal Superior do Trabalho, de lavra do Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de

Mello Filho, Exma. Ministra Ktia Magalhes Arruda e Exmo. Ministro Hugo Carlos

Scheuermann que abordam o tema.

Do nosso Egrgio Nono Regional consta Acrdo de lavra da Exma.

Desembargadora Ftima Loro Ledra e duas sentenas proferidas pelos Exmos.

Magistrados Brulio Gusmo e Tatiane Raquel Bastos Buquera.

A todos desejo que essa edio da Revista Eletrnica possa servir de ponto de

partida para importantes reflexes a respeito do direito fundamental ao desenvolvimento

pleno das capacidades humanas. E que possamos concretizar o respeito autorrealizao

daqueles que esto prximos de ns, seja na famlia, no trabalho, na vida social e commuito amor em relao s pessoas desconhecidas, que esto ao nosso lado nas ruas, dia

aps dia, e ainda assim a sociedade insiste em torn-las invisveis.

Boa leitura.

ANA CAROLINA ZAINADesembargadora Vice-Diretora da Escola Judicial


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Setembro de 201310Dano

Existencial

1. INTRODUO

Oriunda do direito italiano, a teoria acerca do dano existencial

como espcie dos danos imateriais, distinto do dano moral, e apto a

fundamentar pleito ressarcitrio, vem despertando gradativamente

o interesse da doutrina e da jurisprudncia, em especial diante de

seus desdobramentos no mbito do Poder Judicirio, instado a

pronunciar-se sobre a matria, tanto na esfera cvel como laboral.

A jurisprudncia nacional j registra casos de acolhimento de

pedido de indenizao fundado em prejuzo vida do trabalhador

fora do ambiente laboral, em razo de condutas ilcitas praticadas

pelo empregador, citando-se a ttulo de exemplo julgado proferido

pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, em maro de 2012(Processo 0000105-14.2011.5.04.0241).

A relevncia do tema e suas provveis implicaes no mbito

laboral e, por consequncia, a necessidade de exame por parte do

Judicirio Trabalhista, diante do previsvel incremento das demandas

envolvendo esta espcie de dano, motivaram o presente estudo.

2. EVOLUO HISTRICA DO TRABALHO HUMANO

O trabalho foi concebido, originariamente, como castigo e

dor. A doutrina menciona que a palavra advm de tripaliare, torturar

com tripalium, mquina de trs pontas. Para outra vertente, a palavra

tripalium significa cavalete de trs paus, utilizado para conter os

cavalos no momento de lhes aplicar a ferradura. Desta noo surgiu

o termo trapaliare, que designa toda e qualquer atividade, inclusive

a intelectual.1

1FERRARI, Irany. Histria do Trabalho. In: NASCIMENTO, Amauri Mascaro. FERRARY,

Irani. SILVA FILHO, Ives Gandra Martins da (org.). Histria do Trabalho, do Direito doTrabalho e da Justia do Trabalho. 3 edio. So Paulo: LTR, 2011, p.13-14.

ArtigosO Dano Existencial no Direito do Trabalho

Ilse Marcelina BernardiLora Juza Titular da Varado Trabalho de Francisco

Beltro, Professora,Especialista em Tendnciasdo Direito Processual pelaUniversidade Estadualdo Oeste do Paran -UNIOESTE; - Especialistaem Tutela dos InteressesDifusos, Coletivos eIndividuais Homogneospela Universidade daAmaznia - UNAMA;-

Especialista em DireitoConstitucional para omercado de trabalho pelaUniversidade do Sul deSanta Catarina - UNISUL.


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Independentemente do sentido que lhe atribudo, certo

que em torno do trabalho as pessoas estruturam suas vidas, do que

decorre a relevncia do estudo acerca de todos os aspectos sociais,

culturais e, especialmente, jurdicos nele envolvidos.

O trabalho passou por vrios estgios de evoluo.

Inicialmente, sua principal funo era obter alimentos. Na sequncia,

o homem, para prevenir ataques de animais ferozes, passou a

fabricar instrumentos de defesa. Nas lutas com outras tribos, os

vencedores matavam os adversrios feridos. Com o passar do

tempo, concluram que, em lugar de matar, seria mais adequado

escravizar os prisioneiros e submet-los ao trabalho. Os excedentes

passaram a ser vendidos, trocados ou alugados. A histria registra

que os primeiros assalariados foram os escravos libertados por seus

senhores e que, para sobreviver, alugavam seus servios a terceirosmediante pagamento.

escravido seguiu-se a servido, amplamente utilizada na

sociedade feudal da Idade Mdia e vista como condio intermediria

entre a escravido e a liberdade, na medida em que aos servos eram

assegurados alguns direitos, a exemplo da herana de animais e

objetos pessoais. Paralelamente servido, praticada no campo,

desenvolveram-se no meio urbano as corporaes, centradas

no ofcio e na profisso. Os denominados mestres da profissomantinham sob sua direo os aprendizes e companheiros, a quem

eram assegurados salrio, assistncia mdica e monoplio do ofcio.

A inveno da mquina de fiar e a vapor provocou profunda

mudana nos mtodos de produo, com reflexos nas relaes

entre patres e trabalhadores. Inexistiam leis regulamentadoras do

trabalho, o que propiciava ilimitada explorao dos operrios.

A Revoluo Francesa (1789), com seus ideais de liberdade,igualdade e fraternidade, deu origem ao liberalismo, afastando a

interveno do Estado da economia e conferindo-lhe a condio de

mero rbitro das disputas sociais, o que prejudicou sensivelmente o

desenvolvimento do direito do trabalho.

A intensa explorao dos trabalhadores deu origem ao

movimento sindical, iniciando na Inglaterra, a partir de pequenos

clubes que tinham em vista garantir direitos trabalhistas. A reunio dos

trabalhadores assegurou-lhes mais fora de negociao, passando

ento o direito do trabalho a ganhar contornos. Juntamente com o

"A histria registra

que os primeiros assalariados

foram os escravos libertados

por seus senhores e que, para

sobreviver, alugavam seus

servios a terceiros mediante

pagamento."


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incremento dos sindicatos, passou a intensificar-se a interveno do

Estado na economia e nas relaes entre os particulares, inclusive

nos contratos de trabalho, o que propiciou o efetivo nascimento do

direito do trabalho.

A Constituio Mexicana de 1917 apontada como marco

inaugural do constitucionalismo social, que representa a incluso

de direitos trabalhistas e sociais na Constituio dos pases. A

Constituio alem de 1919 contemplou importante conjunto de

direitos trabalhistas, influenciando outras constituies europeias.

Tinha incio, assim, a institucionalizao do Direito do Trabalho, que

tem como um de seus pontos relevantes a criao da Organizao

Internacional do Trabalho (1919) e que atingiu seu pice nas dcadas

seguintes Segunda Guerra Mundial, com o aprofundamento doprocesso de constitucionalizao dos direitos. Criava-se dessa forma

o chamado Estado de Bem-Estar Social.

Entretanto, no final do sculo XX iniciou-se, nos pases

desenvolvidos, aps a crise do petrleo de 1973/1974, processo

de reorganizao do capital, com intensificao da concorrncia

interempresarial, aumento das taxas de desemprego e agravamento

do dficit fiscal do Estado, inibindo seu papel de protagonista no

incremento de polticas sociais. A revoluo tecnolgica agravou oquadro, trazendo, dentre outras consequncias, a terciarizao da

atividade empresarial, a precarizao das relaes de trabalho, o

desemprego estrutural e a criao de outras formas de prestao do

labor, de que so exemplos o teletrabalho e o escritrio em casa.

O Direito do Trabalho, em consequncia do novo cenrio

social e econmico, aliado ao fenmeno da globalizao, sofreu

profundas transformaes, com diminuio das normas de origem

estatal e defesa enftica da flexibilizao e da desregulamentao.

O Estado buscou afastar-se das relaes laborais, cedendo espao

aos sindicatos e conferindo maior prestgio negociao coletiva.

Entretanto, os sindicatos, tambm eles enfraquecidos, foram

paulatinamente perdendo seus poderes de presso e barganha. Neste

cenrio, emergiram os direitos fundamentais como fator decisivo

para conter o avano dos poderes empresariais e restabelecer o

equilbrio entre tais poderes e os direitos dos trabalhadores. Arion

Sayo Romita assinala que A funo dos direitos fundamentais, em


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tal contexto, cresce de importncia. O ncleo duro representado

pela gama de direitos denominados fundamentais resiste ao embate

dos novos acontecimentos de ordem econmica para reafirmar o

imprio da necessidade de respeito dignidade da pessoa humana.2

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS, DIGNIDADE HUMANA E RELAESDE TRABALHO

Para Arion Sayo Romita, pode-se definir direitos

fundamentais como os que, em dado momento histrico, fundados

no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, asseguram a

cada homem as garantias de liberdade, igualdade, solidariedade,

cidadania e justia.3

Os direitos fundamentais e o princpio da dignidade humana

entrelaam-se fortemente. O ltimo apontado como elemento

fundante, informador e unificador dos direitos fundamentais e uma

das bases do Estado de Direito Democrtico, conforme previsto no

inciso III, do art. 1, da Constituio Federal, servindo tambm como

elemento orientador do processo de interpretao, integrao e

aplicao das normas constitucionais e infraconstitucionais.

A doutrina ressalta:

Quando a Constituio Federal elencou no seu art.

1, III, a dignidade da pessoa humana como um dos

princpios fundamentais da Repblica, consagrou a

obrigatoriedade da proteo mxima pessoa por

meio de um sistema jurdico-positivo formado por

direitos fundamentais e da personalidade humana,

garantindo assim o respeito absoluto ao indivduo,

propiciando-lhe uma existncia plenamente digna

e protegida de qualquer espcie de ofensa, querpraticada pelo particular, como pelo Estado.4

No mbito das relaes trabalhistas a simbiose entre direitos

fundamentais e princpio da dignidade ganha destaque e relevncia.

2 ROMITA, Arion Sayo. Direitos Fundamentais nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTR,2005, p. 393.

3 ROMITA, Arion Sayo. Op. Cit., p. 36.

4 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial A tutela da dignidade da pessoa

humana. Disponvel em www.mp.sp.gov.br/portal/page, acesso em 19.12.2012.


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O respeito aos atributos do trabalhador, atendida sua condio de

pessoa humana, elemento fundamental para que no seja visto

apenas como mera pea da engrenagem e passe a ser reconhecido

como homem, valorizando-se sua integridade fsica, psquica e

moral. Para Rodrigo Goldschmidt, o direito fundamental ao trabalho

digno compreende o complexo de normas jurdicas que visem no

somente a garantir o posto de trabalho como fonte de rendimentos

e de sustento, mas tambm a fomentar condies dignas de labor,

preservando a higidez fsica e mental do trabalhador.5

Os direitos fundamentais foram concebidos originariamente

como direitos de defesa, para proteger o cidado de interferncias

indevidas do Estado. Atendida essa dimenso, ao Poder Pblico era

atribuda competncia negativa, o que determinava a obrigao

de respeitar o ncleo bsico de liberdades do cidado. Trata-se da

chamada eficcia vertical, necessria, ante a manifesta desigualdade

do indivduo perante o Estado, a quem so atribudos poderes de

autoridade. Para Jos Joaquim Gomes Canotilho, a funo de direitos

de defesa dos cidados, exercida pelos direitos fundamentais,

compreende dupla perspectiva: 1) no plano jurdico-objetivo,

representam normas de competncia negativa para os poderes

pblicos, proibindo sua interferncia na esfera jurdica individual;

2) no plano jurdico-subjetivo, significam o poder de exercer

positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigirabstenes do Estado, a fim de evitar aes lesivas por parte deste

(liberdade negativa).6

Entretanto, com o evoluir das relaes sociais e o incremento

de suas necessidades, observou-se a insuficincia desse mero

dever de absteno. Surgiu ento a chamada vinculao positiva

dos poderes pblicos, que pressupe a ao do Estado, que deve

adotar polticas e aes aptas a fomentar a preservao dos direitos

e garantias dos indivduos, concretizando assim o iderio do EstadoSocial.

Historicamente, conferiu-se especial proeminncia

proteo dos direitos fundamentais em face do Estado, em razo

5 GOLDSCHMIDT, Rodrigo. Sade mental do trabalhador: direito fundamental social,reparao civil e aes afirmativas da dignidade humana como forma de promoo. .In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; LEAL, Rogrio Gesta; MEZZAROBA, Orides. (coord.)Dimenses Materiais e Eficaciais dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Conceito Editorial,2010, p.209.

6 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed.Almedina: 1999, p. 383.


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de que estes surgiram e afirmaram-se justamente como reao ao

poder das monarquias absolutistas.

Entretanto, em razo da manifesta superao do tradicional

conceito de que direito constitucional e direito privado ocupavam

posies estanques, divorciadas entre si, e diante da progressiva

assimilao da fora normativa da Constituio, fez-se necessrio

refletir sobre o problema da aplicao dos direitos fundamentais

nas relaes entre particulares. Segundo Von Mnch, Uma vez

desmoronado o dique que, segundo a doutrina precedente, separava

o direito constitucional do direito privado, os direitos fundamentais

se precipitaram como uma cascata no mar do Direito privado.7.

Segundo a doutrina tradicional, dominante no sculo

XIX, os direitos fundamentais tinham por objetivo proteger o

indivduo contra eventuais aes do Estado e, como tal, no

apresentavam relevncia nas relaes entre particulares. Entretanto,

o reconhecimento de que os direitos fundamentais no se limitam

ao direito de defesa, para conter o poder estatal, mas tambm

compreendem postulados de proteo, conferiu supedneo

teoria que defende sua aplicao no mbito do direito privado.

Consoante afirma Konrad Hesse a liberdade humana pode resultar

menoscabada ou ameaada no s pelo Estado, mas tambm no

mbito de relaes jurdicas privadas, razo por que s possvelgaranti-la eficazmente considerando-a como um todo unitrio8

Com efeito, o desenvolvimento da sociedade pulverizou o

poder, antes concentrado nas mos do Estado. As diversas formas de

organizao surgidas na rbita privada passaram a assumir relevantes

funes, desenvolvendo-se tambm entre elas o fenmeno do

poder, que deixou de ser atributo exclusivo do Estado. Existe na

sociedade contempornea, marcada que pela complexidade,

relaes jurdicas entre particulares em que no impera o dogmada igualdade, verificando-se amide verticalidade, desigualdade e

sujeio, com manifesta superioridade de uma das partes sobre as

7 MNCH, Ingo von. Drittwirkung de derechos fundamentales em alemania. ApudPEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de DireitoFundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: BARROSO, Lus Roberto(organizador). A nova interpretao constitucional.Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 121.

8 HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. Apud PEREIRA, Jane ReisGonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nasRelaes Jurdicas entre Particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (organizador). A nova

interpretao constitucional.Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 138.


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outras, o justificar a adoo da teoria da chamada eficcia horizontal

dos direitos fundamentais.

Ao explicar a tese que advoga a aplicao dos direitos

fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares, Jane

Reis Gonalves Pereira afirma que esta toma em considerao,

principalmente, a dimenso funcional dos direitos fundamentais.

Quando se examina os direitos fundamentais a partir de sua

finalidade que , precipuamente, garantir nveis mximos de

autonomia e dignidade aos indivduos - , mostra-se razovel

defender sua aplicao em todas as hipteses onde possa haver

comprometimento dessa esfera de autogoverno. Para esse efeito,

irrelevante que a reduo do mbito da autonomia decorra de ato

de um poder privado ou de um poder pblico. Se uma das partes

encontra-se em situao de sujeio, seu poder de autodeterminao

resta aniquilado, no havendo como cogitar-se de aplicao do

princpio da liberdade.9

A experincia demonstra a pertinncia da observao. O

mbito laboral, em razo de suas particularidades, em especial

a subordinao jurdica do empregado, propcio chamada

horizontalizao dos direitos fundamentais, ou seja, aplicao

desses direitos a relaes entre particulares. Como consequncia

imediata da celebrao do contrato de trabalho, surge para o

empregador os poderes de organizao, fiscalizao e disciplina do

trabalho, que encontram fundamento no art. 2 da Consolidao

das Leis do Trabalho, segundo o qual empregador a empresa,

individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade

econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de

servios.(grifos acrescidos). Consequncia do poder diretivo

assegurado ao empregador a sujeio do empregado, que assume

dependncia hierrquica perante o empregador. H, portanto,

manifesta assimetria de poder, circunstncia que pode fomentar

a exacerbao das faculdades prprias dos poderes de direo e

disciplinar enfeixados nas mos do empregador, afetando, dentre

outros, os direitos da personalidade do trabalhador.

9 PEREIRA, Jane Reis Gonalves.Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de DireitoFundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: BARROSO, Lus Roberto

(organizador). A nova interpretao constitucional.Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 148-149.


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4. DIREITOS DA PERSONALIDADE

A doutrina assinala que, embora o reconhecimento dos

direitos da personalidade, como categoria de direito subjetivo,

seja relativamente recente, sua tutela jurdica j existia na

Antiguidade, com a punio de ofensas fsicas e morais pessoa.

A efetiva construo de sua dogmtica, entretanto, somente foi

possvel no final do sculo XX, em razo do redimensionamento

da noo de respeito dignidade da pessoa humana (art. 1, III,

da CF/88). A importncia desses direitos e a posio privilegiada

que vem ocupando na Lei Maior so to grandes que sua ofensa

constitui elemento caracterizador de dano moral e patrimonial

indenizvel, provocando uma revoluo na proteo jurdica pelo

desenvolvimento de aes de responsabilidade civil e criminal: [...].10

Sobre o conceito dos direitos da personalidade, afirma adoutrina:

Conceituam-se os direitos da personalidade como

aqueles que tm por objeto os atributos fsicos,

psquicos e morais da pessoa em si e em suas

projees sociais.

A idia a nortear a disciplina dos direitos da

personalidade a de uma esfera extrapatrimonial

do indivduo, em que o sujeito tem

reconhecidamente tutelada pela ordem jurdica

uma srie indeterminada de valores no redutveis

pecuniariamente, como a vida, a integridade fsica,

a intimidade, a honra, entre outros.11

Os direitos da personalidade representam consequncia do

reconhecimento da dignidade humana. No ordenamento jurdico

brasileiro, sua proteo tem base constitucional, como se observa,

exemplificativamente, do teor do art. 5, da Carta Magna, e tambmdo art. 6, que assegura, dentre outros, o direito ao trabalho. Tais

direitos compreendem ncleo mnimo assegurador da dignidade

humana, o que alcana o trabalhador. A intangibilidade da dignidade

do ser humano e o disposto nos arts. 12, 186 e 927 do Cdigo Civil

legitimam a reparao de danos causados por ao ou omisso que

implique violao dos direitos da personalidade.

10 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 19 ed. 1 v. So Paulo: Saraiva,

2002, p.118.

11GAGLIANO, Pablo Stoleze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil.Parte Geral.V. I. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 144.


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Flaviana Rampazzo Soares assevera:

So as condutas que afetam os direitos da personalidade as

que mais causam danos de natureza extrapatrimonial, pois afetam o

equilbrio da pessoa, atingindo a sua essncia e, em ltima anlise, a

sua dignidade, tornando conveniente a atuao da responsabilidade

civil para cessar a desarmonia ocasionada pelo ofensor.

Os interesses ligados existncia da pessoa esto

intimamente relacionados aos direitos fundamentais e,

consequentemente, aos direitos da personalidade. Da ampla tutela

dos mesmos, resulta a valorizao de todas as atividades que a pessoa

realiza ou pode realizar, pois tais atividades so capazes de fazer com

o que o indivduo atinja a felicidade, exercendo, plenamente, todas

as suas faculdades fsicas e psquicas, e a felicidade , em ltima

anlise, a razo de ser da existncia humana.12

5. DANOS MATERIAIS E IMATERIAIS

A responsabilidade civil inclua, tradicionalmente, apenas

os danos materiais, que alcanavam os danos emergentes e

os lucros cessantes. No Brasil, at o advento da Constituio

Federal de 1988, a indenizao por danos extrapatrimonais era

reconhecida em carter excepcional. A admisso da reparabilidadedos danos extrapatrimoniais somente passou a existir, de forma

ampla, a partir da atual Carta Magna, mas sob a denominao de

dano moral. No contexto nacional, a exemplo do que se verifica

no direito comparado, historicamente doutrina e jurisprudncia

classificaram o dano injusto indenizvel em dano patrimonial

aquele que atinge diretamente o patrimnio suscetvel de valorao

econmica imediata e em dano moral aquele que causa abalo

pisolgico, emocional, aflio, sensao doloroso ou angstia, a que

foi acrescentado, posteriormente, o dano esttico como terceiracategoria de dano indenizvel.

Progressivamente, no Brasil e no mundo, cresceu o

reconhecimento da valorizao do ser humano, considerado como

um valor em si, o que propiciou maior interesse pela tutela dos

direitos imateriais, com a ampliao de seu mbito de proteo.

Passou-se a contemplar no apenas os danos morais propriamente

12 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade Civil por Dano Existencial. PortoAlegre: Livraria do Advogado Editora Ltda, 2009, p. 37.


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ditos, e sim qualquer dano extrapatrimonial de relevo, do ponto de

vista jurdico, ao desenvolvimento da personalidade, o que inclui,

dentre outros, o direito integridade fsica, esttica, s atividades

de convivncia e de relao. O novo paradigma da indenizao

passou a ser a ampla indenizao dos danos extrapatrimoniais,

considerados gnero, e dos quais o dano moral espcie.13

6. O DANO EXISTENCIAL

Deve-se doutrina italiana a construo de nova moldura

da responsabilidade civil, incluindo nos danos indenizveis nova

categoria, denominada dano existencial, fundada nas atividades

remuneradas ou no da pessoa, relativa aos variados interesses da

integridade fsica e mental, de que so exemplos as relaes sociais,

de estudo, de lazer, comprometidas em razo de uma conduta lesiva.

A nova categoria passou a ser estudada em razo de que, no

direito italiano, segundo a lei, somente so admitidas duas espcies

de dano indenizvel praticado contra a pessoa, quais sejam: a) o

dano patrimonial, fundado no art. 2.043 do Cdigo Civil; e b) o dano

extrapatrimonial, previsto no art. 2.059 do mesmo Cdigo, com a

ressalva, entretanto, de que a indenizao somente devida nos

casos previstos em lei ou se o dano for causado por uma conduta

criminosa.

A falta de previso em lei para a reparao do dano imaterial

decorrente de ato ilcito civil levou a doutrina italiana, no incio dos

anos 60, a classificar nova espcie de dano injusto causado pessoa,

que foi denominado de dano vida de relao e que consiste na

ofensa fsica ou psquica a uma pessoa, que obstaculiza, total ou

parcialmente, usufruir as benesses propiciadas por atividades

recreativas, fora do mbito laboral, como praticar esportes, frequentar

clubes e igrejas, fazer turismo, dentre outras. A leso provoca

intensa interferncia no estado de nimo e, por consequncia, no

seu relacionamento social e profissional, reduzindo as chances de

progresso no trabalho, com reflexo patrimonial negativo. Como

exemplos, a doutrina cita erros mdicos que comprometem a

higidez fsica e impossibilitam a prtica de esportes.14

13 SOARES, Flaviana Rampazzo. Op. Cit. P. 40.

14ALMEIDA NETO, Amaro Alves. Op. Cit. P. 18


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O reconhecimento do dano vida de relao, que exigia

repercusso no patrimnio da vtima para gerar indenizao,

fundamentou os estudos que culminaram na admisso do dano

existencial, mais amplo que o primeiro, pois enseja indenizao

independentemente do prejuzo financeiro e representa

consagrao da tutela da dignidade humana em sua plenitude. O

dano existencial, ou seja, o dano existncia da pessoa, portanto,

consiste na violao de qualquer um dos direitos fundamentais

da pessoa, tutelados pela Constituio Federal, que causa uma

alterao danosa no modo de ser do indivduo ou nas atividades por

ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo

de qualquer repercusso financeira ou econmica que do fato da

leso possa decorrer.15

A sentena 500, de 22.07.1999, proferida pela Corte de

Cassao Italiana, apontada como prova de reconhecimento,

pelo Judicirio, da nova tendncia doutrinria, na medida em

que admitiu a pretenso indenizatria fundada to somente na

injustia do dano e na leso a uma posio constitucionalmente

garantida. Em um segundo momento, considerado de maior relevo,

a mesma Corte de Cassao Italiana proferiu a sentena 7.713, de

07.06.2000, reconhecendo expressamente o dano existencial. Trata-

se de ao em que o pai foi condenado a pagar indenizao pelodano existencial causado ao filho, em razo da conduta omissiva

do genitor, que resistiu inflexivelmente ao adimplemento das

prestaes de alimentos, somente vindo a efetuar o pagamento

anos depois do nascimento do filho e em razo de determinao

judicial, conduta que ofendeu o direito do autor de ser tratado com

a necessria dignidade e comprometeu seu desenvolvimento.

7. DANO EXISTENCIAL NO DIREITO DO TRABALHO

Dano existencial, como visto, a leso ao conjunto de

relaes que propiciam o desenvolvimento normal da personalidade

humana, alcanando o mbito pessoal e social. uma afetao

negativa, total ou parcial, permanente ou temporria, seja a uma

atividade, seja a um conjunto de atividades que a vtima do dano,

normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em

15ALMEIDA NETO, Amaro Alves. Op. Cit. p.25.


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razo do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realizao,

ou mesmo suprimir de sua rotina [...] Significa, ainda, uma limitao

prejudicial, qualitativa ou quantitativa, que a pessoa sofre em suas

atividades cotidianas.16

O dano existencial distingue-se do dano moral porque no

se restringe a uma amargura, a uma aflio, caracterizando-se pela

renncia a uma atividade concreta. O dano moral propriamente

dito afeta negativamente o nimo da pessoa, estando relacionado

ao sentimento, ou seja, um sentir, enquanto o dano existencial

um no mais poder fazer, um dever de mudar a rotina. O dano

existencial frustra projeto de vida da pessoa, prejudicando seu bem-

estar e sua felicidade. Destarte, o dano existencial difere do dano

moral, propriamente dito, porque o primeiro est caracterizado em

todas as alteraes nocivas na vida cotidiana da vtima em todos os

seus componentes relacionais (impossibilidade de agir, interagir,

executar tarefas relacionadas s suas necessidades bsicas, tais como

cuidar da prpria higiene, da casa, dos familiares, falar, caminhar,

etc.), enquanto o segundo pertence esfera interior da pessoa.17

No mbito do Direito do Trabalho, o dano existencial pode

estar presente na hiptese de assdio moral. Este, sabidamente,

compromete a sade do trabalhador, que apresenta, segundo as

pesquisas, desde sintomas fsicos, que incluem dores generalizadas,dentre outros males, at sintomas psquicos importantes,

com destaque para distrbios do sono, depresso e ideias

suicidas. O evento, alm de causar prejuzos patrimoniais, pelo

comprometimento de capacidade laboral, pode ensejar sofrimento,

angstia, abatimento (dano moral) e tambm prejuzos ao projeto

de vida, s incumbncias do cotidiano, paz de esprito (dano

existencial).

O trabalhador vtima de LER/DORT tambm pode padecerde dano existencial. As expresses "Leses por Esforos Repetitivos

(LER)" e "Distrbios Osteo musculares Relacionados ao Trabalho

(DORT)" abrangem os distrbios ou doenas do sistema msculo-

esqueltico-ligamentar, que podem ou no estar relacionadas ao

trabalho. As Leses por Esforos Repetitivos (LER) contemplam

problemas distintos, de causas diversas. Quando alguma destas

enfermidades tiver como fator desencadeante os movimentos

16SOARES, Flaviana Rampazzo. Ol. Cit. p.44.

17 SOARES, Flaviana Rampazzo. Ol. Cit. p.99.

"O dano existencial

distingue-se do dano moral

porque no se restringe a uma

amargura, a uma aflio,

caracterizando-se pela re-

nncia a uma atividade

concreta."


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repetitivos merecer o enquadramento como LER. Se os esforos

repetitivos em questo forem executados no exerccio da atividade

laboral, a LER ento se equipar DORT, em razo do nexo causal

(ocupacional), caracterizando-se como doena ocupacional (art.

20, 2 da Lei 8.213/91). As leses do sistema msculo-esqueltico

prejudicam no somente a atividade laboral, mas tambm as

tarefas do dia a dia, tais como a higienizao pessoal, a execuo de

instrumentos musicais e outras atividades de lazer, caracterizando-

se, assim, o dano existencial.

O fundamento legal da reparao do dano existencial

encontrado nos arts. 1, III, e 5, V e X, da Constituio Federal,

que consagram o princpio da ressarcibilidade dos danos

extrapatrimoniais. O Cdigo Civil tambm empresta amparo

indenizao, consoante se extrai do disposto nos arts. 12, caput, 186e 927. Tais dispositivos so aplicveis no mbito laboral, em razo

da previso contida no art. 8, pargrafo nico, da Consolidao

das Leis do Trabalho, que autoriza a aplicao subsidiria do direito

comum ao Direito do Trabalho.

Na esfera judicial, o tema vem encontrando acolhimento,

conforme se constata, exemplificativamente, de julgado proferido

pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio em 14.03.2012, e

cuja ementa ora se transcreve:

DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA

EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE

TOLERNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS.

O dano existencial uma espcie de dano

imaterial, mediante o qual, no caso das

relaes de trabalho, o trabalhador sofre

danos/limitaes em relao sua vida

fora do ambiente de trabalho em razo decondutas ilcitas praticadas pelo tomador do

trabalho. Havendo a prestao habitual de

trabalho em jornadas extras excedentes do

limite legal relativo quantidade de horas

extras, resta configurado dano existncia,

dada a violao de direitos fundamentais

do trabalho que integram deciso jurdico-

objetiva adotada pela Constituio. Do

princpio fundamental da dignidade da

pessoa humana decorre o direito ao livre


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desenvolvimento da personalidade do

trabalhador, nele integrado o direito ao

desenvolvimento profissional, o que exige

condies dignas de trabalho e observncia

dos direitos fundamentais tambm pelos

empregadores (eficcia horizontal dos

direitos fundamentais). Recurso provido.

(0000105-14.2011.5.04.0241 RO. TRT/4

Regio. 1 turma. Relator Desembargador

Jos Felipe Ledur).

H que considerar, entretanto, no obstante a relevncia

do tema e a indispensabilidade de emprestar-se concretizao

ao princpio e valor constitucional da dignidade humana, que

a matria deve ser enfrentada pelo Judicirio Trabalhista com a

necessria prudncia, sob pena de banalizao de to importante

instrumento de tutela, apto, em razo de sua natureza e desde

que adequadamente interpretado, preservao da normalidade

do cotidiano do trabalhador. Incumbe, portanto, ao magistrado

agir com ponderao, considerando todas as circunstncias do

caso concreto e aquelas previstas de lei, de molde a aferir a real

corporificao do dano existencial e, achando-se este presente,

fixar quantia que, concomitantemente, desestimule a reincidncia

e compense a privao sofrida pelo trabalhador vtima do danoexistencial, sem onerar excessivamente o ofensor e sem enriquecer

a vtima, atendendo, assim, aos fins da responsabilidade civil.

8. CONCLUSO

O trabalho, concebido inicialmente como castigo e dor,

ocupa posio central no cotidiano das pessoas, que em torno dele

estruturam suas vidas.

A evoluo do direito do trabalho foi lenta, mostrando-se

como marco relevante consolidao e reconhecimento dos direitos

sociais a sua constitucionalizao, que deu origem ao chamado

Estado de Bem-Estar Social.

Entretanto, a reorganizao do capital, precipitada pela crise

do petrleo de 1973/1974, provocou o afastamento do Estado das

relaes laborais, compelindo os trabalhadores a buscar nos direitos

fundamentais ponto de apoio para conter os avano dos poderes


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empresariais e restabelecer o equilbrio entre tais poderes e os

direitos dos laboristas.

Os direitos fundamentais, entrelaados com o princpio

da dignidade humana, inicialmente concebidos como direitosde defesa em face do Estado, assumiram nova feio, prestando-

se tambm a evitar leses e a fundamentar reparaes por atos

ilcitos, inclusive aqueles praticados por particulares, neste contexto

inserido o empregador.

Os direitos da personalidade representam consequncia

do reconhecimento da dignidade humana e sua violao enseja

reparao dos danos causados.

A responsabilidade civil inclua tradicionalmente apenas

os danos materiais. A admisso da reparabilidade dos danos

extrapatrimoniais somente passou a existir de forma ampla, no

cenrio nacional, a partir da Constituio Federal de 1988, mas sob a

denominao de dano moral.

Deve-se doutrina italiana a construo de nova moldura

da responsabilidade civil, incluindo nos danos indenizveis nova

categoria, denominada dano existencial, que consiste em leso ao

conjunto de relaes que propiciam o desenvolvimento normal da

personalidade humana, alcanando o mbito pessoal e social.

O dano existencial distingue-se do dano moral porque no

se limita a uma amargura, a uma aflio, caracterizando-se pela

renncia a uma atividade concreta.

No mbito do Direito do Trabalho pode estar presente,

exemplificativamente, nas hipteses de assdio moral e doena

ocupacional, na medida em que tais eventos, alm de ensejarsofrimento e angstia (dano moral), tambm podem causar

prejuzos ao projeto de vida, s incumbncias do cotidiano, paz

de esprito (dano existencial), registrando-se acolhimento, pela

magistratura trabalhista, de pedido de indenizao calcado em

renncia involuntria s atividades cotidianas do trabalhador em

razo de conduta ilcita do empregador (TRT/4 Regio. Processo

0000105-14.2011.5.04.0241).

Registra-se, entretanto, a necessidade de o tema serenfrentado com a necessria prudncia pelo Poder Judicirio, que


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deve estar atento e vigilante para coarctar eventuais atitudes passveis

de por em risco a credibilidade deste importante instrumento

de tutela, que se mostra apto, em razo de sua natureza e desde

que adequadamente interpretado, preservao da dignidade da

pessoa humana do trabalhador.

REFERNCIAS

ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial A tutela da

dignidade da pessoa humana. Disponvel em www.mp.sp.gov.br/

portal/page, acesso em 19.12.2012.

BAEZ, Narciso Leandro Xavier; LEAL, Rogrio Gesta; MEZZAROBA,

Orides. (coord.) Dimenses Materiais e Eficaciais dos DireitosFundamentais. So Paulo: Conceito Editorial, 2010.

BARROSO, Lus Roberto (organizador). A nova interpretao

constitucional.Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 19 ed. 1 v.

So Paulo: Saraiva, 2002.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. FERRARY, Irani. SILVA FILHO, IvesGandra Martins da (org.). Histria do Trabalho, do Direito do

Trabalho e da Justia do Trabalho. 3 edio. So Paulo: LTR, 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso

de Direito Civil. V.4. t.1. So Paulo: Saraiva, 2005.

ROMITA, Arion Sayo. Direitos Fundamentais nas Relaes de

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SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade Civil por Dano

Existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora Ltda, 2009.

Publicado originalmente na

Revista Sntese Trabalhista

e Previdenciria, n 284, de

fevereiro de 2013.


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Existencial

SUMRIO: 1. O dano existencial nas relaes de

trabalho; 2. Elementos do dano existencial; 3. O

projeto de vida e a vida de relao como direitos

da personalidade do trabalhador; 4. O dano

existencial e a sade do trabalhador; 5. Dano moral

e dano existencial: distino e cumulao; 6. Dano

existencial e perda de uma chance: distines; 7.

Quantificao da indenizao por dano existencial.

RESUMO:O presente texto dedicou-se ao estudo

do dano existencial no Direito do Trabalho, figura

jurdica que no deve ser confundida com o dano

moral nem tampouco com o prejuzo pela perda

de uma chance. No af de demonstrar a autonomia

da figura estudada, foram analisados os elementos

caracterizados do dano existencial, a saber: o

projeto de vida e a vida de relaes, e dedicada

particular ateno importncia da proteo

sade do trabalhador. Evidenciou-se que o

poder diretivo do empregador no pode afetar a

existncia do empregado enquanto ser humano,

titular de direitos da personalidade, e que para se

assegurar a um completo bem-estar fsico e mentala todos os trabalhadores preciso encontrar

mecanismos que impeam a sua submisso a

regimes de trabalho exaustivos.

ABSTRACT: This text devoted himself to the study

of existential damage in Labor Law, a legal device

that should not be confused with the moral

damage nor injury with the loss of a chance. In the

rush to demonstrate the autonomy of figure study,

ArtigosO Dano Existencial e o Direito do Trabalho

Jorge Cavalcanti BoucinhasFilho - Graduado em

Direito pela UniversidadeFederal do Rio Grande doNorte. Mestre e Doutor pelaUniversidade de So Paulo -USP. Professor.

Rbia Zanotelli deAlvarenga Mestre e Doutoraem Direito do Trabalho pelaPUC Minas. Professora.


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we analyzed the existential elements characterized

the damage, namely the project of life and a life

of relationships, and devoted particular attention

to the importance of protecting workers' health.

It was evident that the directive power of the

employer can not affect the existence of the

employee as a human being, entitled to rights of

personality, and to ensure that a complete physical

well-being and mental health for all workers need

to find mechanisms that prevent submission to

comprehensive schemes of work.

Palavras-chaves: Direitos da personalidade. Danoexistencial: o projeto de vida e a vida de relao.

Dano Moral. Responsabilidade pela perda de umachance.

INTRODUO

Ao prefaciar uma de suas mais conhecidas obras, o professor

Alain Supiot destacou que a razo humana no jamais um dado

imediato da conscincia, sendo antes um produto de instituies

que permitem que cada homem assegure sentido sua existncia,

encontrem um lugar na sociedade e l possam expressar seu

prprio talento.1 O papel das instituies e institutos de direitodo trabalho, que cuidam da relao empregado/empregador nos

pases capitalistas, inegvel.

Dentre os institutos de direito do trabalho destinados a

viabilizar a plena busca de equilbrio entre vida e trabalho especial

meno deve ser feita aos chamados perodos de descanso, como

o repouso semanal e as frias; s diversas formas de interrupo

e suspenso do contrato de trabalho, como as licenas para

tratamento mdico e para formao profissional, e, finalmente ssituaes que os italianos convencionaram chamar de tempo libero

destinato2, a saber, as atividades de voluntariado, doao de sangue,

e, poderamos acrescer, a interrupo do contrato de trabalho para

prestar exame vestibular.

1 La raison humaine nest jamais une donne immediate de la conscience: elle est le produitdes institutions qui permettent chaque homme de donner sens son existence, qui luireconnaissent une place dans la socit et lui permettent dy exprimer son talent proper.(SUPIOR, Alain. Critique du droit du travail. Paris: Presses universitaires de France, 2002, p.XX).

2NICCOLAI, Alberto. Orario di lavoro e resto della vita. Lavoroe diritto, anno XXIII, n.2,primavera 2009, pp. 243-253.


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Esses perodos de descanso, contudo, no so sempre

respeitados por aqueles que detm o poder econmico, causando

aos trabalhadores prejuzos biolgicos, sociais e econmicos. H

situaes de descumprimento pontual, motivado por alguma

contingncia momentnea, e situaes, muito mais graves, de

violao contumaz da norma, motivada pela expectativa de ganho

com o descumprimento da norma, e facilitada pelo frgil sistema

brasileiro de fiscalizao governamental das relaes de trabalho,

que carece de servidores suficientes para fiscalizar todas as empresas

existentes nesse pas.3

O descumprimento estratgico das normas trabalhistas

por determinadas empresas que se sujeitam s sanes legais por

constatarem que a eventual aplicao delas acaba sendo menos

onerosa do que o fiel cumprimento do ordenamento jurdico

(poltica conhecida pela expresso risco calculado) facilmente

visualizado no exemplo da instituio financeira que exige o labor em

sobrejornada e no o remunera corretamente. Se em determinada

agncia cem trabalhadores estiverem nessa situao e apenas

cinquenta ajuizarem a ao, a empresa auferiu um lucro significativo.

Ganho aumentado pelo fato de vinte e cinco dos cinquenta que

propuseram a ao aceitarem, para outorgar quitao plena dos

dbitos, cinquenta por cento ou menos do valor que efetivamentelhe devido. Por fim, quinze dos vinte e cinco trabalhadores recebem

menos do que deveriam em razo de seu contrato de trabalho

ter se prolongado por mais de cinco anos, deixando, portanto, de

receber algumas parcelas alcanadas pela prescrio. De sorte que

somente dez dos 100 trabalhadores que se ativaram em regime de

sobrejornada efetivamente recebem o que lhes devido. E ainda

assim o empregador em questo lucra com a demora processual vez

que durante o trmite da ao o dbito da empresa esteve sujeito

a juros de 1% ao ms e o valor contingenciado correspondente aele estava sendo emprestado no cheque especial ou no carto de

crdito a um percentual superior 10% ao ms.

3O modelo de tutela das relaes de trabalho no Brasil infelizmente privilegiou mecanismosde tutela repressiva da relao de emprego em detrimento de mecanismos de tutela preventiva.A dotao oramentria da Justia do Trabalho, normalmente acionada individualmente apso rompimento do vnculo empregatcio de determinado empregado e que, portanto, destina-se muito mais reprimir s irregularidades cometidas pelos empregadores do que a preveni-las, bastante superior do Ministrio do Trabalho e Emprego, cuja funo compreendeautorizar a instalao e o incio de atividades das empresas e fiscalizar periodicamente o seu

funcionamento, atuando, portanto, de forma preventiva.


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O exemplo hipottico, mas situaes de descumprimento

deliberado e contumaz da legislao trabalhista, como a narrada,

so verificadas na prtica com triste regularidade. Ele ilustra como

alguns empregadores efetivamente auferem grandes ganhos

mediante a explorao da mo de obra de seus trabalhadores em

regime de sobrejornada, usando estratgias gerenciais prprias de

um momento histrico em que, como bem enfatiza Alain Supiot, ao

invs de indexarmos a economia s necessidades dos homens e as

finanas s necessidades da economia, ns indexamos a economia s

exigncias das finanas e tratamos os homens como capital humano

servio da economia.4 Mecanismos prprios de uma sociedade

dita moderna que, como observou Alberto Niccolai, acompanhou

a inverso da relao entre ritmo de trabalho e ritmo de existncia,

com aquele ditando inexoravelmente este.5

preciso, contudo, ressaltar, e de forma enftica, que

no apenas a inadimplncia das parcelas correspondentes

sobrejornada que torna o seu uso indiscriminado e abusivo, como

uma estratgia gerencial, um mal para o empregado. Ainda que as

horas suplementares sejam corretamente quitadas, o prejuzo que

essa poltica causa ao trabalhador, impedindo-o de desfrutar do

convvio com seus amigos, fazendo-lhe perder a oportunidade de

ver seus filhos crescer e, por vezes, privando-o at mesmo do direito

de exercer seu credo religioso, subsistir.

possvel perceber prejuzo ao desfrute pelo trabalhador

dos prazeres de sua prpria existncia tanto quando dele se exige a

realizao de horas extras em tempo superior ao determinado pela

Lei, como quando dele se exige um nmero to grande de atribuies

que precise permanecer em atividade durante seus perodos de

descanso, ainda que longe da empresa, ou fique esgotado ao ponto

de no encontrar foras para desfrutar de seu tempo livre.

A constatao se torna ainda mais grave quando se tem claro

que essa forma de explorao da mo de obra do trabalhador ocorre,

4 Au lieu dindexer lconomie sur les besoins des hommes, et la finance sur les besoins delconomie, on indexe lconomie sur les exigences de la finance et on traite les hommes commedu au service de lconomie (SUPIOT, Alain.Lesprit de Philadelphie: la

justice sociale face au march total. Paris: Seuil, 2010, pp. 24/25).

5E parassoalmente pu si dirsi che tale approccio metodolgico, inadeguato nellepoca fordista,h trovato fertile terreno nella moderna societ, che h visto invertirsi il rapporto fra ritmi dilavoro e ritmi dellesistenza, com i primi a dettare inesorabilmente i seccondi (NICCOLAI,

Alberto. Orario di lavoro e resto della vita. Lavoro e diritto, anno XXIII, n.2, primavera 2009,pp. 243-253).


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por vezes, revelia da vontade do empregado, seja por precisar do

acrscimo salarial correspondente, seja por temer sua demisso. Seja

qual for a hiptese, o trabalhador estar abdicando de seu lazer, do

deleite que poderia ter, para aumentar os ganhos do empregador.

Essa hiperexplorao da mo-de-obra humana,

acompanhada ou no de contraprestao em pecnia, causa ao

trabalhador um tipo de prejuzo que vem sendo doutrinariamente

chamado de dano existencial. O presente artigo objetiva analisar a

figura em questo cuidando, dentre outras coisas, da sua distino

em relao figura do dano moral (tambm previsto no arcabouo

do Direito do Trabalho).

O dano existencial nas relaes de trabalho

O dano existencial no Direito do Trabalho, tambm chamado

de dano existncia do trabalhador, decorre da conduta patronal

que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em

sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais,

culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe traro bem-estar

fsico e psquico e, por consequncia, felicidade; ou que o impede de

executar, de prosseguir ou mesmo de recomear os seus projetos de

vida, que sero, por sua vez, responsveis pelo seu crescimento ou

realizao profissional, social e pessoal.

Jlio Csar Bebber, um dos autores a adotar essa expresso

para designar as leses que comprometem a liberdade de escolha e

frustram o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realizao

como ser humano, esclarece haver optado por qualificar esse dano

com o epiteto j transcrito justamente porque o impacto por ele

gerado provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte

de gratificao vital6

Nos danos desse gnero o ofendido se v privado do direito

fundamental, constitucionalmente assegurado, de, respeitando o

direito alheio, livre dispor de seu tempo fazendo ou deixando de

fazer o que bem entender. Em ltima anlise, ele se v despojado de

seu direito liberdade e sua dignidade humana.7

6 BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial): brevesconsideraes. Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28.

7 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoahumana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 48.


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Giuseppe Cassano, citado por Amaro Alves de Almeida Neto,

esclarece que por dano existencial se entende qualquer dano que

o indivduo venha a sofrer nas suas atividades realizadoras [...].8

Flaviane Rampazzo Soares, por sua vez, considera que ele abrange

todo acontecimento que incide, negativamente, sobre o complexo

de afazeres da pessoa, sendo suscetvel de repercutir-se, de maneira

consistente temporria ou permanentemente sobre a sua

existncia.9

Dessa maneira, estatui Amaro Alves de Almeida Neto:

[...] toda pessoa tem o direito de no ser

molestada por quem quer que seja, em

qualquer aspecto da vida, seja fsico, psquico

ou social. Submetido ao regramento social, o

indivduo tem o dever de respeitar e o direito

de ser respeitado, porque ontologicamente

livre, apenas sujeito s normas legais e de

conduta. O ser humano tem o direito de

programar o transcorrer da sua vida da melhor

forma que lhe parea, sem a interferncia

nociva de ningum. Tem a pessoa o direito

s suas expectativas, aos seus anseios, aosseus projetos, aos seus ideais, desde os mais

singelos at os mais grandiosos: tem o direito

a uma infncia feliz, a constituir uma famlia,

estudar e adquirir capacitao tcnica, obter

o seu sustento e o seu lazer, ter sade fsica

e mental, ler, praticar esporte, divertir-se,

conviver com os amigos, praticar sua crena,

seu culto, descansar na velhice, enfim, gozar

a vida com dignidade. Essa a agenda do serhumano: caminhar com tranqilidade, no

ambiente em que sua vida se manifesta rumo

ao seu projeto de vida.10

8IDEM, p. 46.

9 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:Livraria do advogado, 2009, p. 44.

10ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoahumana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 49.


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No mbito das relaes de trabalho, verifica-se a existncia de

dano existencial quando o empregador impe um volume excessivo

de trabalho ao empregado, impossibilitando-o de estabelecer a

prtica de um conjunto de atividades culturais, sociais, recreativas,

esportivas, afetivas, familiares, etc, ou de desenvolver seus projetosde vida nos mbitosprofissional, social e pessoal.

O tipo de dano ora em estudo, segundo Flaviana Rampazzo

Soares, capaz de atingir distintos setores da vida do indivduo,

como: a) atividades biolgicas de subsistncia; b) relaes afetivo-

familiares; c) relaes sociais; d) atividades culturais e religiosas; e)

atividades recreativas e outras atividades realizadoras, tendo em

vista que qualquer pessoa possui o direito serenidade familiar,

salubridade do ambiente, tranquilidade no desenvolvimento dastarefas profissionais, ou ao lazer, etc.11

Outra forma inquestionvel de dano existencial consiste em

submeter determinado trabalhador condio degradante ou

anloga de escravo. Como bem pondera a autora citada por ltimo,

as condies de vida aviltantes que, normalmente, so impostas a

tais trabalhadores tambm integram o dano existencial, pois no h

como algum manter uma rotina digna sob tais circunstncias.12

A impossibilidade de autodeterminao que o trabalho

escravizado acarreta bem como as restries severas e as privaes

que ele impe, modificam, de forma prejudicial, a rotina dos

trabalhadores a ele submetido, principalmente, no horrio em que

esto diretamente envolvidos na atividade laboral para a qual foram

incumbidos.13

Elementos do dano existencial

Alm dos elementos inerentes qualquer forma de dano,

como a existncia de prejuzo, o ato ilcito do agressor e o nexo de

11 Quanto atividade biolgica de subsistncia, assinala Flaviana Rampazzo Soares, que aquela em que a pessoa sofreu uma leso fsica que a impediu de realizar atividades desubsistncia que, em condies normais anteriores, seriam plenamente possveis, tais comoas relacionadas alimentao, higiene ou locomoo. Veja-se: SOARES, Flaviana Rampazzo.Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 47.

12SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:Livraria do advogado, 2009, p. 76.

13IDEM, p. 75.


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causalidade entre as duas figuras, o conceito de dano existncia

integrado por dois elementos, quais sejam: a) o projeto de vida; e b)

a vida de relaes.14

O primeiro deles Jlio Csar Bebber associa a tudo aquilo

que determinada pessoa decidiu fazer com a sua vida. Como

bem pondera o aludido autor, o ser humano, por natureza, busca

sempre extrair o mximo das suas potencialidades, o que o leva a

permanentemente projetar o futuro e realizar escolhas visando

realizao do projeto de vida. Por isso afirma que qualquer fato

injusto que frustre esse destino, impedindo a sua plena realizao

e obrigando a pessoa a resignar-se com o seu futuro, deve ser

considerado um dano existencial.15

Ainda sobre o mesmo elemento, Hidemberg Alves da Frota,

observa que o direito ao projeto de vida somente efetivamente

exercido quando o indivduo se volta prpria autorrealizao

integral, direcionando sua liberdade de escolha para proporcionar

concretude, no contexto espao-temporal em que se insere, s

metas, aos objetivos e s ideias que do sentido sua existncia.16

Quanto vida de relao, o dano resta caracterizado, na sua

essncia, por ofensas fsicas ou psquicas que impeam algum

de desfrutar total ou parcialmente, dos prazeres propiciados

pelas diversas formas de atividades recreativas e extralaborativas

tais quais a prtica de esportes, o turismo, a pesca, o mergulho, o

cinema, o teatro, as agremiaes recreativas, entre tantas outras.

Essa vedao interfere decisivamente no estado de nimo do

trabalhador atingindo, consequentemente, o seu relacionamento

social e profissional. Reduz com isso suas chances de adaptao

ou ascenso no trabalho o que reflete negativamente no seu

desenvolvimento patrimonial.17

14Essa classificao feita por Hidemberg Alves da Frota em artigo doutrinrio que aborda asnoes fundamentais sobre o dano existencial. Veja-se: FROTA, Hidemberg Alves da. Noesfundamentais sobre o dano existencial. Revista Cincia jurdica, Belo Horizonte, v. 24, 2010,p. 275.

15 BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial): brevesconsideraes. Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28.

16 FROTA, Hidemberg Alves da. Noes fundamentais sobre o dano existencial. RevistaCincia Jurdica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 276.

17ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoahumana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 52.


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Em suma, o dano vida de relao, ou dano vida em sociedade,

com bem observa Amaro Alves de Almeida Neto: indica a ofensa

fsica ou psquica a uma pessoa que determina uma dificuldade ou

mesmo a impossibilidade do seu relacionamento com terceiros,

o que causa uma alterao indireta na sua capacidade de obter

rendimentos.18

Hidemberg Alves da Frota, por sua vez, pondera que o prejuzo

vida de relao, diz respeito ao conjunto de relaes interpessoais,

nos mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser

humano estabelecer a sua histria vivencial e se desenvolver de

forma ampla e saudvel, ao comungar com seus pares a experincia

humana, compartilhando pensamentos, sentimentos, emoes,

hbitos, reflexes, aspiraes, atividades e afinidades, e crescendo,

por meio do contato contnuo (processo de dilogo e de dialtica)em torno da diversidade de ideologias, opinies, mentalidades,

comportamentos, culturas e valores nsitos humanidade.19

fcil imaginar o dano causado vida de relao de

determinado empregado em decorrncia de condutas ilcitas

regulares do empregador, como a constante utilizao de mo de

obra em sobrejornada, impedindo o empregado de desenvolver

regularmente outras atividades em seu meio social. No se pode,

contudo, descuidar da hiptese de o dano vida da relao poder sercausado por um nico ato. Um bom exemplo seria o do empregador

que compele determinado empregado a terminar determinada

tarefa, que no era to urgente ou que poderia ser concluda por

outro colega, no dia, por exemplo, da solenidade de formatura

ou de primeira eucaristia de um de seus filhos, impedindo-o de

comparecer cerimnia.

No tocante s relaes familiares no demasiado ressaltar

que a Constituio de 1988 expressamente estatui que a entidadefamiliar, base da sociedade, tem especial proteo do estado(artigo

226, caput) e que dever da famlia, da sociedade e do Estado

assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta

prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,

18IDEM, p. 52. O autor cita alguns exemplos de dano vida de relao, que so os seguintes:a) procedimentos imperitos mdicos que acarretam pessoa problemas ortopdicos e aimpossibilidade de praticar esportes como correr, jogar bola, tnis, etc; b) a divulgao denotcias difamatrias infundadas que acarretam humilhao e depresso; c) acidentes quecausam a sndrome do pnico ou problemas na fala, como tartamudez etc.

19 FROTA, Hidemberg Alves da. Noes fundamentais sobre o dano existencial. RevistaCincia Jurdica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 277.

"Um bom exemplo seria

o do empregador que compele

determinado empregado a

terminar determinada tarefa,

que no era to urgente ou

que poderia ser concludapor outro colega, no dia, por

exemplo, da solenidade de

formatura ou de primeira

eucaristia de um de seus filhos,

impedindo-o de comparecer

cerimnia."


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ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,

liberdade e convivncia familiar (artigo 227). E como bem observa

Maria Vittoria Ballestrero, a tutela da famlia no pode prescindir

das normas que impe ao tomador dos servios o sacrifcio de

reconhecer ao trabalhador direitos cujo exerccio pressupe que ele

saia do trabalho com tempo e energia para se dedicar ao seio de sua

famlia. Em outras palavras, a ideia de proteo da famlia passa pela

conciliao entre interesse do empregador de usar o trabalhador

da forma que lhe for mais profcua e o interesse do trabalhador a

satisfazer as exigncias de sua vida privada e familiar.20

E as atividades recreativas, como bem observa Eugnio

Bonvicini, citado por Hidemberg Alves da Frota, representam uma

fonte de equilbrio fsico e psquico, tal a compensar o intenso

desgaste peculiar vida agitada do mundo moderno21. Ao discorrersobre tais atividades, Guido Gentile, citado pelo mesmo autor

nacional, assinala que o incremento delas facilita o desenvolvimento

da prpria labuta profissional.22

Os tribunais vm, ainda timidamente, reconhecendo essa

nova figura. O Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do

Sul, em deciso relatada pelo Desembargador Federal do Trabalho

Jos Felipe Ledur, estabeleceu o pagamento de indenizao

trabalhadora que fora vtima de dano existencial, por ter trabalhadosobre jornada excedente ao limite de tolerncia, veja-se:

DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRAEXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DETOLERNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS.O dano existencial uma espcie de danoimaterial, mediante o qual, no caso dasrelaes de trabalho, o trabalhador sofre

20A valle della tutela (nella Costituzione e nelle leggi) del bene famiglia, e dunque nel dirittodel lavoro in senso stretto, il contemperamento prende corpo nelle norme che impongono unsacrifcio dellinteresse del datore di lavoro (sacrifcio ragionevole, cio proporzionato allasalvaguardia del bene tutelato), attibuendo al lavoratore diritti (congedi, permessi, flessibilite riduzioni di orario), il cui esercizio consente di liberare dal lavoro tempo ed energie dadedicare alle cure familiar. In altri termini, parliamo del contemperamento tra linteresse deldatore di lavoro allutilizzazione massimamente profcua del lavoro e dunque anche dellasingola prestazione di lavoro che retibuische, e linteresse del lavoratore a soddisfare le esigenzedella sua vita privata e familiare. (BALLESTRERO, Maria Vittoria. La Conciliazione tra lavoroe famiglia. Brevi Considerazioni introduttive. Lavoro e diritto, anno XXIII, n.2, primavera2009, p. 163).

21 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoahumana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 58.

22IDEM, p. 60.


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danos/limitaes em relao sua vida

fora do ambiente de trabalho em razo de

condutas ilcitas praticadas pelo tomador do

trabalho. Havendo a prestao habitual de

trabalho em jornadas extras excedentes do

limite legal relativo quantidade de horasextras, resta configurado dano existncia,

dada a violao de direitos fundamentais

do trabalho que integram deciso jurdico-

objetiva adotada pela Constituio. Do

princpio fundamental da dignidade da

pessoa humana decorre o direito ao livre

desenvolvimento da personalidade do

trabalhador, nele integrado o direito ao

desenvolvimento profissional, o que exige

condies dignas de trabalho e observncia

dos direitos fundamentais tambm pelos

empregadores (eficcia horizontal dos

direitos fundamentais). Recurso provido.23

No referido processo, o Desembargador relator Jos Felipe

Ledur ainda aduz que a prestao de horas extras no representa,

em regra, dano imaterial/existencial. Na verdade, o trabalho

prestado em jornadas que excedem habitualmente o limite legal

de duas horas extras dirias, tido como parmetro tolervel, querepresenta afronta aos direitos fundamentais do trabalhador e uma

forma de aviltamento do mesmo. Portanto, o trabalho prestado

em jornadas extenuantes que autorizam a concluso de ocorrncia

do dano in re ipsa.24Extrai-se ainda do aludido julgado essa relevante

passagem:

Os direitos fundamentais previstos no art. 7 da

Constituio de 1988, dentre eles o disposto no

inciso XIII (durao do trabalho normal no superior

a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,

facultada a compensao de horrios e a reduo

da jornada, mediante acordo ou conveno

coletiva de trabalho) e no inciso XXII (reduo dos

riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas

de sade, higiene e segurana) so concrees

23RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional do Trabalho, RO 105-14.2011.5.04.0241. RelatorDes. Jos Felipe Ledur, 1 Turma, Dirio eletrnico da Justia do Trabalho, Porto Alegre, 3 jun.2011.

24IDEM.


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de valores e normas de carter principiolgico e

correspondem a uma deciso jurdico-objetiva

de valor adotada pela Constituio. Esta prev

valores e princpios, dentre outros, no Prembulo

(e.g., a assegurao do exerccio dos direitos

sociais, da liberdade e do bem-estar), no art. 1,

III e IV (dignidade da pessoa humana os valores

sociais do trabalho e da livre iniciativa) e no rol dos

direitos sociais elencados no art. 6 (e.g., o direito

sade, ao trabalho, ao lazer e segurana). Do

princpio da dignidade da pessoa humana, ncleo

dos direitos fundamentais em geral, decorre o

direito ao livre desenvolvimento da personalidade

do trabalhador, nele abarcado o desenvolvimento

profissional mencionado no art. 5, XIII, da

Constituio, o que exige condies dignas de

trabalho e observncia dos direitos fundamentais

assegurados aos trabalhadores. Finalmente, esses

valores e princpios vinculam no s o Estado

(eficcia vertical dos direitos fundamentais), mas

tambm o empregador/organizao econmica

(eficcia horizontal dos direitos fundamentais ou

eficcia em face dos particulares).25

O projeto de vida e a vida de relao como direitos da

personalidade do trabalhador

Enquanto protetores da dignidade da pessoa humana, os

direitos da personalidade tm por objeto assegurar os elementos

constitutivos da personalidade do ser humano, tomada nos aspectos

da integridade fsica, psquica, moral e intelectual da pessoa humana.

Ademais, so direitos que jamais desaparecem no tempo e nunca se

separam do seu titular.

Acentua Flaviana Rampazzo Soares que a tutela existncia

da pessoa resulta na valorizao de todas as atividades que a pessoa

realiza, ou pode realizar, tendo em vista que tais atividades so

capazes de fazer com que o indivduo atinja a felicidade, exercendo,

plenamente, todas as faculdades fsicas e psquicas. Alm disso, a

felicidade , em ltima anlise, a razo de ser da existncia humana.26

25IDEM.

26SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:Livraria do advogado, 2009, p. 37.


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Sendo assim, o bem-estar e a qualidade de vida so a

exteriorizao de toda a potencialidade da personalidade da pessoa,

representam a ao do ser humano, destinada a atingir a felicidade,

a realizao, a busca da razo de ser da existncia.27

O dano existncia do trabalhador acarreta, assim, em violao

aos direitos da personalidade do trabalhador. A leso ao projeto de

vida e vida de relao afronta as seguintes espcies de direitos

da personalidade: direito integridade fsica e psquica, direito

integridade intelectual, bem como o direito integrao social28.

O dano existencial impede a efetiva integrao do trabalhador

sociedade, impedindo o seu pleno desenvolvimento enquanto

ser humano. A efetiva utilizao de todas as suas potencialidades

somente seria possvel, com o desfrute de todas as esferas de suavida, a saber: cultural, afetiva, social, esportiva, recreativa, profissional,

artstica, entre outras.

No que tange ao direito ao lazer, assinala Mrcio Batista de

Oliveira que a sua aplicao e eficcia traduz-se na garantia da

efetividade da dignidade da pessoa humana do trabalhador

revista trt9 (dano existencial)

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