revista do tribunal de contas do distrito federal · seria grave erro, aditam outros ... como essa...

V. 8 1978

DISTRITO FEDERAL

REVISTADO

TRIBUNAL DE CONTASDO

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal – v. 8.

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SUMÁRIO

I - DOUTRINA ____________________________________________________________ 3

PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO-PROGRAMA______________________________ 4GERALDO FERRAZ________________________________________________________________4

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA_______________________________ 17JOSÉ LUIZ DE ANHAIA MELLO ____________________________________________________ 17

LINEAMENTO CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS________________ 22JOSÉ BORBA PEDREIRA LAPA _____________________________________________________ 22

OS PRINCÍPIOS DA CONCORRÊNCIA NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA_ 33FERNANDO PRADO LEME ________________________________________________________ 33

TEORIA E PRATICA DA EMPRESA PÚBLICA _______________________________ 47ROBERTO ROSAS________________________________________________________________ 47

II – VOTOS E PARECERES ________________________________________________ 57

RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR -LIMITES_______________________ 58HERÁCLIO SALLES ______________________________________________________________ 58

CONTAGEM DE TEMPO RECÍPROCA NO DF _______________________________ 71Jesus Reis _______________________________________________________________________ 71

CORREÇÃO MONETÁRIA - PREJUÍZOS____________________________________ 74RAIMUNDO DE MENEZES VIEIRA __________________________________________________ 74

CONTABILIDADE - REGISTRO DE CRÉDITOS ______________________________ 80RAIMUNDO DE MENEZES VIEIRA __________________________________________________ 80

CONTA BANCÁRIA - UTILIZAÇÃO DE ESTABELECIMENTO OFICIAL__________ 84RAIMUNDO DE MENEZES VIEIRA __________________________________________________ 84

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL - OBRIGAÇÃO _________________________________ 94RAIMUNDO DE MENEZES VIEIRA __________________________________________________ 94

APOSENTADORIA. CARGO EM COMISSÃO_________________________________ 96JOSÉ GUILHERME VILLELA _______________________________________________________ 96

APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO___________________________________ 97LINCOLN TEIXEIRA MENDES PINTO DA LUZ ________________________________________ 97

DESVIO DE NUMERÁRIO - RESPONSABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA ___ 100ROBERTO ROSAS_______________________________________________________________ 100

III - NOTICIÁRIO _______________________________________________________ 105

DOAÇÃO DE BENS PÚBLICOS AUTÁRQUICOS_____________________________ 106

TEMPO DE SERVIÇO - GRATIFICAÇÃO ADICIONAL - VERBA 3 ______________ 117

ADMINISTRADORES DE EMPRESAS PÚBLICAS - MULTAS __________________ 122

COMPANHIA DE ÁGUA E ESGOTOS DE RORAIMA - CAER TOMADA DE CONTAS -EXERCÍCIO DE 1974____________________________________________________ 127

DIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ________________________________________ 130

RESOLUÇÃO N.° 12, DE 26 DE SETEMBRO DE 1978__________________________ 136

CENTRO DE COORDENAÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL_______ 139

Processo n.º 1.395/78 _____________________________________________________ 141


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I - DOUTRINA


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PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO-PROGRAMA(*)

GERALDO FERRAZ

Da mais alta relevância se nos afigura a sintonia do Brasil hodierno com oesforço não só para a sobrevivência, mas também para uma evolução acelerada quecaracteriza todas as nações.

As mais desenvolvidas levam grande vantagem nesta chocante "STRUGGLEFOR LIFE" - a luta pela vida - que atingiu formas rebarbativas em nossos dias.

Os países, em conseqüência, empenharam-se em descobrir novos caminhospara o desenvolvimento econômico, militar, e social, desconhecendovoluntariamente as danosas conseqüências que sua política pudesse trazer ao todoinarmônico, mas idealmente harmônico, que é a raça humana.

Quem estava à frente, assustado com a velocidade que certas naçõesatrasadas alcançaram na arrancada para o desenvolvimento, procurou acelerar suacorrida para manter-se adiante destas e superar as concorrentes na busca de maiorprosperidade.

Quem já estava atrás, vendo desvanecerem-se as esperanças de ajudaexterna, e descobrindo que o único meio era o "ajudar-se a si mesmo", passou alutar arduamente para ter um lugar ao sol.

Para este despertar dos povos o toque de clarim foi dado pela explosão dosmeios de comunicação.

Se as notícias são patrimônio comum dos pobres e ricos, podemos dizer, numasincronia quase absoluta, proporcionada pelos satélites de comunicação, elas, aspróprias notícias, trazem no bojo os contrastes fotográficos das diferenças deprosperidade ou de pobreza entre os diversos países, gerando na consciência dospovos uma inevitável comparação, com a conseqüente insatisfação por partedaqueles que se arrastam na penúria.

Esta insatisfação é tanto mais profunda quanto mais cada um desses povosdescobre seu grau de participação com matérias-primas ou com produtos agrícolas,para o esplendor econômico dos desenvolvidos.

(*)Conferência proferida no Tribunal de Contas do Estado de Alagoas.


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Ora, é lógico que o primeiro impulso dos povos pobres seja o de imitar os ricos,copiando-lhes o planejamento com um modelo necessário e inevitável para aconsecução do estágio de progresso por estes alcançado.

PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO-PROGRAMA

Como prelecionou o meu insigne colega, o douto Conselheiro JOSÉWAMBERTO, em Relatório às Contas do GDF, os tratadistas reconhecem que oplanejamento começou com o primeiro ser humana e, desde então, permaneceusimples prática natural de todos os indivíduos e grupos.

É inerente a todos os desígnios humanos.

Abrange todos os aspectos de nossa vida, diz respeito a todas as fases daatividade de que o homem participa, seja individualmente, seja como parte do grupoorganizado, consoante o magistério de BENEDITO SILVA.

Se é fato que não se pode levar a cargo nenhum desiderato humano sem ummínimo de planificação, também não se pode negar que a consecução de qualquerobjetivo se torna tanto mais segura e econômica quanto melhor for o seuplanejamento.

Essa verdade simples e elementar foi sempre compreendida e praticada pelosespíritos lúcidos e esclarecidos, em todas as épocas.

Consta que NAPOLEAO, certa feita, afirmou que o êxito alcançado nasbatalhas não se devia à capacidade de improvisação, mas ao prévio estudo dasprobabilidades de modificação nos acontecimentos.

O fulgor das inesperadas mudanças de estratégia e de táticas, que ofuscavaseus coevos, era o resultado de pacientes e exaustivas análises de soluçõesflexíveis e variáveis, que seriam aplicadas conforme o exigisse o evolver dos fatos.

HENRI FAYOL entendia a administração como consubstanciada em prever,organizar, comandar, coordenar e controlar.

E definia a prévoyance como perscrutar o futuro e traçar o programa de ação.

Por outro lado MARSHALL DIMOK ensina que o planejamento, em sua formamais simples, é o que os franceses chamam prévoyance -previsão do futuro.

Aplica-se tanto aos indivíduos como aos grupos, tais como as famílias, asinstituições sociais, os negócios e os governos.

Seria grave erro, aditam outros autores, supor que o planejamento dasatividades econômicas e sociais de uma comunidade é algo novo.

Ao contrário, sempre existiu, desde que o homem começou a viver uma vidacivilizada e ordenada. As circunstâncias, sim, é que são novas.

Tanto na Antigüidade como nos tempos do Império Romano e na Idade Média,a economia estava consorciada com a direção do Estado.

A planificação da atividade deste implicava no planejamento da primeira.

Assim, o movimento em prol do planejamento racionalizado é apenas umaexigência para que nos ajustemos a uma situação nova.

Os conceitos elementares, até aqui expostos, são hoje de um modo geralaceitos e proclamados e sua aplicação sistematizada às atividades estatais é,


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pode-se dizer, universalmente acolhida, embora ainda se façam ouvir preclarasvozes discordantes.

No Estado Moderno, durante a fase de predomínio do liberalismo econômico, oúnico planejamento possível era o da abstenção do Estado, deixando a economia eas demais atividades sociais entregues à própria dinâmica.

Só em épocas assaz recentes - continua o mesmo brilhante estudioso - com amudança estrutural do Estado, as crises econômicas, as conflagrações e asrevoluções triunfantes, é que se reconheceu a necessidade e a legitimidade daatuação do Estado na economia e nos demais setores da vida social.

Como essa atuação abrange áreas cada vez maiores e mais complexas,impõe-se o planejamento sistemático, como um dos princípios básicos daadministração hodierna. É um instrumento de racionalização, de economia e deeficiência da ação estatal.

Duvidou-se, inicialmente, da compatibilidade entre democracia e planificação.

Em torno do assunto, travou-se largo debate.

Alegou-se, do lado bolchevista, ser o planejamento, consoante dizer de G.GRINKO, "tão imanente ao sistema socialista, quanto a livre concorrência e aeconomia anárquica à sociedade burguesa".

Melhor ponderação da matéria e a experiência dos povos, premidos por crisese guerras, demonstraram a falácia da indigitada incompatibilidade.

Comprovou-se que o planejamento é apenas uma técnica e, portanto,politicamente neutro, podendo ser usado, indiferentemente e em graus diversos, porsociedades capitalistas e socialistas.

De resto, salienta BENEDITO SILVA, aquela dúvida esquecia a origemcapitalista do planejamento a longo prazo, que tinha nas lições de FAYOL o seupioneiro e o seu mais brilhante pregador.

Demais, como observa NILSON DE HOLANDA, não se encontra no mundohodierno nenhum exemplo de capitalismo puro e quase todos os países do mundoocidental adotam um sistema misto de livre empresa e intervenção governamental.

A adoção desse modelo misto ou eclético visa a resguardar as vantagens deum e outro sistema, buscando conciliar o dinamismo da livre empresa capitalistacom a racionalidade do planejamento socialista e, ao mesmo tempo, procurandoevitar o desperdício e a anarquia da produção capitalista ou a burocratização elentidão de certos aspectos da administração socialista.

A última conflagração mundial submeteu a prova definitiva, no mundoocidental, a capacidade humana de planificação em grande escala.

"Com o advento da Segunda Guerra Mundial - o ensinamento é ainda deBENEDITO SILVA - os recursos administrativos e gerenciais até aí compendiadosforam postos a duríssimas provas.

Tarefas administrativas de complexidade inaudita, como a invasão daNormândia, o Projeto Manhattan (construção das primeiras bombas atômicas) eoutros de grande envergadura vieram a exigir infinitamente mais da capacidadeexecutiva do homem".


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O fato é que, preconizado intensamente pelos teóricos da administração, peloseconomistas e por organismos internacionais, que prestam assistência técnica aosgovernos dos países atrasados, o planejamento é hoje uma prática universal.

O "rationale" do planejamento nas economias capitalistas avançadas,preleciona ROBERTO CAMPOS, fundamenta-se em geral em três considerações,ligadas todas à emergência do "welfare state" em substituição ao "estado-polícia": a)combate ao desemprego cíclico experimentado no passado pelos regimeseconômicos não planificados; b) distribuição mais eqüitativa da renda nacional; c)coordenação da aplicação de recursos, evitando-se o desperdício inerente à pelalivre concorrência.

Já nos países subdesenvolvidos, o problema central do planejamento ébasicamente o problema medular de toda a ciência econômica: contingenciarrecursos escassos entre objetivos concorrentes, e escalonar sua utilização eficienteno tempo e no espaço.

A adoção do planejamento nos países pobres, notam diversos autores, implicano reconhecimento da existência de condições históricas e institucionais bastantediferentes daquelas que proporcionaram o desenvolvimento dos países da EuropaOcidental e da América do Norte dentro do contexto sócio-político do capitalismoliberal e de que aquelas condições não mais se repetirão.

O orçamento moderno, a seu turno, consoante a melhor doutrina, outra coisanão é que uma etapa do planejamento.

É o que ensina MUNOZ AMATO em sua obra "Introdução à AdministraçãoPública", onde conclui que tudo que disse sobre planejamento se aplica aoorçamento.

É o que dispõe o Decreto-lei n° 200/67, ao determinar que, em cada ano, "seráelaborado um orçamento-programa, que pormenorizará a etapa do programaplurianual a ser realizada no exercício seguinte" (art. 16).

A integração orçamento-planejamento, segundo GONZALO MARTNER,justifica-se com o fato de que "os programas de curto prazo, que não se formulamdentro de um contexto de programas de longo prazo, só podem representar aracionalização das decisões imediatas, mas não garantem a própria eficácia eestabilidade, se não levam em conta objetivos a conseguir em períodos de maioralcance".

E continua com a observação de que a planificação é formada por dois tipos deinstrumentos:

"Um de orientação da conduta de desenvolvimento e outro de operaçãoda ação imediata."

"Os planos de longo e médio prazos devem ser executados em curtoprazo, geralmente um ou dois anos, por intermédio de programas específicosde ação imediata. O orçamento moderno é, em conseqüência, um conjuntoharmônico de programas e projetos a realizar-se em futuro imediato e sechama orçamento-programa."

ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DO ORÇAMENTO-PROGRAMA


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No Relatório e Parecer Prévio sobre as contas do Governo do Distrito Federal,relativas ao exercício de 1971, expusemos alguns conceitos sobre a origem edesenvolvimento do orçamento-programa.

Dizíamos, então, que a comissão Taft de Economia e Eficiência preconizara aadoção de métodos orçamentários que relacionassem o "trabalho a ser realizado".

No relatório daquela Comissão, lemos textualmente:

"A fim de que possa pensar com clareza sobre o problema de suaresponsabilidade, o administrador precisa ter diante de si dados que reflitamresultados em termos de qualidade e quantidade; precisa estar habilitado amedir a qualidade e a quantidade dos resultados por unidades de custo eeficiência."

Mas a primeira tentativa de aplicação prática do que veio a ser conhecido comoo orçamento-programa verificou-se no Burgo de Richmond, no Município de NovaIorque, nos anos de 1913 a 1915.

Sob os auspícios do Centro de Pesquisas Municipais de Nova Iorque, informaBURKHEAD, foram idealizadas classificações, com detalhe, para três funções deobras públicas; limpeza de ruas, esgotos sanitários e conservação de ruas. Cadauma delas era dividida em cerca de dez subfunções, denominadas classificações portarefas.

As unidades físicas de medida, tais como milhas de ruas lavadas, foramestabelecidas no orçamento, juntamente com os custos unitários, custos totais e umdesdobramento de gastos segundo elementos da despesa para cada uma dassubfunções.

Estas rubricas, depois de classificadas numa base trimestral, eram inscritasnas leis de apropriação aprovadas pelos vereadores.

O orçamento resultante era demasiadamente minucioso e altamente inflexível,o que fez que a praxe fosse logo abandonada."

Naquele país, na década de 20, não houve experiências em matéria deorçamento por programas e a literatura, apenas esporadicamente, fazia referênciasa essa experiência.

Em 1934, a Administração do Vale do Tennessee iniciou os seus trabalhos,identificando seus programas e êxitos alcançados.

Pioneira foi também a contribuição do Departamento de Agricultura.

Em 1946, o Departamento de Marinha apresentou sua proposta para oexercício de 1948 com dois sistemas de classificação, um por elementos e outro porprogramas.

Esse trabalho foi seguido de esforços semelhantes nos demais ramos dasForças Armadas, estendendo-se ao recém-criado Departamento de Defesa, dondefoi influenciar a Comissão Hoover.

Nesses mesmos anos, numerosas municipalidades adotaram reformas, dentrodas linhas do orçamento-programa.

Em 1949, a Comissão Hoover apresentou seu relatório, no qual, depois deseveras críticas ao documento orçamentário, acentuava:


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"Recomendamos que o conceito de orçamento federal seja inteiramentereformulado mediante a adoção de um orçamento baseado em funções,atividades e projetos, o que denominamos "orçamento-programa."

Tal orientação focalizaria a atenção sobre o caráter geral e a importânciarelativa do trabalho a ser feito, ou do serviço a ser prestado, ao invés dascoisas a serem adquiridas, tais como o pessoal, material de consumo,equipamento, e assim por diante. Essas coisas são, afinal de contas, apenasmeios de servir a determinados fins.

A coisa mais importante em matéria orçamentária é o trabalho ou serviçoa ser realizado e o quanto isso irá custar.

Com o orçamento-programa, a atenção é focalizada sobre a função ouatividade - sobre aquilo a ser realizado - e não na lista do pessoal ouautorização de compras."

A partir de 1951, informa ALIOMAR BALEEIRO, o Congresso Americano vemadotando o performance budget, inicialmente em setores isolados, é bom que sefrise.

A recomendação da Comissão Hoover, esclarece MACHADO JI:., provocouforte impacto na administração orçamentária americana, em todos os níveis,alcançando, inclusive, repercussão mundial.

Em virtude dessa recomendação, assevera esse mesmo autor em outra obra, o"conceito de orçamento funcional ou de programa foi oficialmente introduzido,embora a idéia não fosse nova, especialmente em administração orçamentáriamunicipal".

Faltava-lhe, no entanto, um nome que então, foi oficialmente introduzido peloex-presidente Hoover.

Em 1955, a segunda Comissão Hoover examinou e elogiou o progressoalcançado, recomendando, porém, outras providências.

Em conseqüência, uma lei de 195'6 estabeleceu modificações no sistema decontabilidade e um orçamento baseado em custos, em todas as dependências doExecutivo, além de simplificar as dotações.

Iniciou-se, desse modo, o chamado Cost-based-budget, que põe em especialrelevo na medição dos custos das atividades a realizar, para cumprir os programas.

Estava constituído o embrião do orçamento-programa.

O QUE É ORÇAMENTO-PROGRAMA

Uma de suas definições mais divulgadas é a de um trabalho publicado doBUREAU DO ORÇAMENTO:

"Um orçamento-programa é aquele que apresenta os propósitos eobjetivos para os quais os créditos se fazem necessários, os custos dosprogramas propostos para atingir aqueles objetivos e dados quantitativos quemeçam as realizações e o trabalho levado a efeito em cada programa."

Esclarece JESSE BURKHEAD que "o trabalho executado é o processo ou aatividade; realização é o produto final".


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Uma publicação da ONU o definiu como sendo "essencialmente, um plano detrabalho especificando os objetivos concretos a serem alcançados pelo governo,durante o ano financeiro. É formulado tendo em vista o trabalho a ser realizado ouos serviços a serem prestados pelo governo, indicando-os, com os respectivoscustos".

É um tipo de orçamento que focaliza .a atenção sobre aquilo que o governotenciona realizar, ao invés de o fazer sobre aquilo que planeja adquirir.

A diferença fundamental que existe entre o orçamento tradicional e oorçamento-programa é que, no primeiro, os recursos são consignados sem quesejam explicitados os seus objetivos: no segundo, os meios são pedidos econsignados para a realização de determinados programas, subprogramas, projetose atividades.

A sua característica mais específica, diz BERNARDO LUNA FREIRE, "é o seuinteresse principal nos objetivos que uma organização pretende alcançar,vinculando-os ao cumprimento de determinadas metas expressas em termos físicose financeiros".

Essa dupla apresentação - quantidades físicas e monetárias - facultam umaligação entre o sistema de planejamento e o de finanças.

Tal ligação é tão importante que MACHADO Jr. diz que "até o porteiro" deveestar imbuído da convicção de sua validade.

Implica o orçamento-programa uma classificação típica, muito útil para finsadministrativos, mas a ela não se restringe, pois, fruto que é do desenvolvimento dastécnicas que constituem a denominada Ciência da Administração, é um instrumentopolimorfo nas mãos do administrador.

Enseja o aperfeiçoamento do processo decisório e da estrutura administrativa,a melhoria do planejamento e possibilita a identificação das responsabilidades.

Outra característica importante é a sua potencialidade como indutor deestudos, mormente de organização e métodos, de pesquisa operacional, de análisesde sistemas e de custos-benefícios, tudo isso fornecendo "uma base mais realistapara decisões de alta relevância, quanto à ordem de prioridades e à oportunidadedos vários programas".

"Também o contínuo analisar e reexaminar, muitas vezes, terá a virtudede apontar falhas administrativas e desajustamentos de organização."

Essas características o transformam em precioso instrumento deracionalização das atividades da administração em todos os setores, mas,principalmente o de imediato, na aplicação dos escassos recursos estatais paraatender às múltiplas necessidades públicas, permitindo, se fatores irracionais nãointerferirem, um doseamento ótimo dos meios, propiciador da máxima rentabilidadesocial.

Esse doseamento ótimo, entretanto, é difícil de ser atingido, pois, comoobserva HUGH DALTON, é duvidoso que os poderes públicos ou os particulares"cheguem a soluções perfeitas para esses problemas complexos de equilibrarutilidades e inutilidades marginais".

"Entretanto, alguns estadistas aproximam-se menos que outros, da linha daperfeição."


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É o orçamento-programa uma concepção que permeia todas as fases doorçamento, quer na elaboração e aprovação, quer na execução e no controle,impondo uma mudança de mentalidade.

É típico dele descentralizar o planejamento por todos os órgãos que constituemo aparelhamento administrativo.

"Não há dono do orçamento", diz MACHADO Jr.

Cada repartição com atenção aos limites que lhes são sugeridos ou fixados eaos elementos de seu acervo de informações, elabora o programa específico desuas atividades, a ser aceito ou modificado pelos órgãos superiores e,posteriormente, acolhido ou recusado pelo Legislativo.

Com os dados que fornece, colhidos durante a execução, vai melhorar a novafase de planejamento, tornando-o mais realista, e, com isso, influenciadecisivamente o orçamento relativo ao exercício seguinte, dando seqüência àorçamentação, que se torna, assim, um "processo contínuo e sistemático".

À medida em que se acumula experiência, vai se dispondo de dados quepermitem fazer uma projeção mais exata do trabalho a realizar e das despesas aincorrer no próximo exercício orçamentário.

Tem ele, ao contrário do que muitos pensam, a virtude de aprimorar aapreciação da proposta executiva pelo Legislativo, além de acelerá-la, no que todossão acordes.

"Pode-se inferir que o pensamento da Comissão Hoover a respeito doorçamento-programa era moldado, principalmente, pela sua preocupação emmelhorar a revisão pelo Congresso para reduzir o número e aperfeiçoar aapresentação dos programas, com que as comissões de apropriaçãodeveriam lidar".

A relação existente entre os recursos e os propósitos, associada a um sistemade contabilidade adaptada e a boletins periódicos, permite obter "no curso daexecução do programa, informações sobre o trabalho executado e o gastocorrespondente, que se analisam em função um do outro e se coteja com os planose previsões de despesas.

"Corrigem-se, desse modo, as distorções encontradas e se efetua ocontrole programático, inclusive o da velocidade de execução, possibilitando aavaliação da eficácia dos administradores e execução dos contratos."

Faculta a ele, ainda, sua implantação por etapas.

Não é preciso começar onde os americanos já se encontram nem isso seriapossível a um país em desenvolvimento.

Pode-se principiar nos setores em que a mensuração das atividades e dosprodutos finais é mais fácil e daí, com a experiência adquirida, ir distendendo-separa outros campos da administração.

Contribui ele, também, para dar melhor significado ao julgamento das contasdo Executivo pelo Legislativo.

Com a proposta orçamentária, comparece o Governo perante o Legislativo esolicita dotações, para os objetivos especificados.


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Uma vez concedidos os créditos, o Poder Legislativo se torna responsável pelaconsecução dos propósitos discriminados no documento orçamentário.

Em virtude do Poder hierárquico, de que é detentor, cabe-lhe exigir de todos ossubordinados o cumprimento econômico e eficiente das metas consignadas.

Dispondo dos meios necessários, está na obrigação de alcançar os finspropostos, ou de demonstrar porque não pôde obter, sob a crítica do Legislativo e daopinião pública.

Assim se evidencia naquele julgamento, além de outros aspectoscontrovertidos, um nítido controle político que, mediante o orçamento-programa,passa a ser também, efetiva avaliação de resultados.

Isso, parece, dá melhor sentido à apreciação das contas pelo Legislativo.

O SIPPO

Consoante precioso estudo do Conselheiro-Substituto JESUS DA PAIXÃOREIS, no Relatório à s Contas do GDF, aprovado pelo Tribunal a 27 de outubro docorrente ano, em 1961, com a gestão McNAMARA na Secretaria de Defesa,passou-se a buscar maior entrosamento entre o orçamento daquele órgão e o seusistema de planejamento e programação.

No Pentágono, "os objetivos mais altos são determinantes dos objetivos dosescalões inferiores.

Cada decisão mais próxima da base se enriquece de pormenores operativos,depois de haver incorporado uma decisão de nível mais alto e mais abrangente".(AGNELLO UCHÔA BITTENCOURT: Teoria da Opção Orçamentária, RAP, n° 2, 2°semestre, 1967, págs. 185/6).

De cima para baixo, o processo decisório lá percorre três fases: oplanejamento, a programação e a orçamentação.

Na fase de planejamento, o Estado-Maior Conjunto elabora a estratégia,"culminando com a recomendação das forças havidas como necessárias para ospróximos 5 a 8 anos.

O Secretário de Defesa revê essas recomendações.

Estudos sobre custo e eficácia são realizados para esclarecer as questõescríticas ou mais difíceis. (Por exemplo, uma destas questões: quantos ruísseis sãonecessários para destruir os alvos prioritários?)".

"Na fase seguinte, de acordo com a concepção estratégica adotada, elabora-seo "Programa Qüinqüenal de Estrutura das Forças e suas Estimativas Financeiras",aprovado pelo Secretário de Defesa, com a especificação dos propósitos e custosem relação a cada uma das missões do Departamento de Defesa (Forças deRetaliação, Forças de Defesa Continental, Pesquisa e Desenvolvimento, etc.) .

O Programa é permanentemente atualizado."

"Na terceira fase, o orçamento, a depender do Congresso, vai minuciaras dotações para a realização, no próximo ano fiscal, dos propósitosestruturados no "Programa Qüinqüenal'.'

Obviamente, se o Congresso recusa créditos ou altera a sua composição, aprogramação terá de adaptar-se às dotações autorizadas." (AGNELLO UCHÔA


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BITTENCOURT: Teoria da Opção Orçamentária, RAP, n° 2, 2° semestre, 1967,págs. 185/6).

Essa prática ao ser introduzida, não tinha nome especial.

O seu êxito foi considerado tão grande que o Presidente, em 1965, determinouse estendesse a todos os órgãos federais da Administração direta e indireta.

O sistema passou então a ser conhecido pela sigla PPBS (Planning-Prograrnming, Budgeting-System).

Essa denominação tem sido traduzida por Sistema Integrado de Planejamento,Programação e Orçamento, donde a sigla nacional CIPPO.

As opiniões sobre tal sistema divergem.

Para alguns, é a maior invenção humana desde a criação da roda.

Para uns tantos, inútil tentativa de quantificar e processar eletronicamente oimponderável, ou esforço ousado dos tecnocratas para monopolizar as decisões nosregimes democráticos. (CHARLES L. SCHULITZE, in HARLEY H. HINRICHS eGRAEME M. TAYLOR: Orçamento-Programa e Análise de Custo-Benefício, FGV,pág. 5).

Para outros é unicamente o que um homem inteligente faria, se tivesse de gerira maior unidade administrativa do mundo, que é o Pentágono.

Esclarece um autor que "muito pouco é realmente novo em termos deconceitos individuais no SIPPO:

Os conceitos de orçamento-programa e orçamento de desempenho(performance budgenting) com o seu uso de dados sobre carga de trabalho e ênfaseem programas ao invés de objetos de despesa (pessoal, material e serviços) naclassificação orçamentária têm sido usados por grande número de governos pelomenos desde 1949, quando a Comissão Hoover recomendou vivamente o seu uso.

Os métodos analíticos, como análise marginal e a análise custo-benefício, sãoinstrumentos corriqueiros da análise econômica.

O que é efetivamente novo é a combinação num único grande conceito eaplicação sistemática desse todo no planejamento governamental global.

São características centrais desse sistema:

a) identificação dos objetivos fundamentais do Governo;

b) a análise explícita de futuras implicações da decisão; e

c) a análise sistemática dos meios alternativos para alcançar os objetivosgovernamentais.

Este requisito é o cerne do sistema.

A seleção de critérios apropriados para a avaliação de cada alternativa emvista dos objetivos relevantes é assunto central.

Quanto à análise de sistema, consiste ela no processo de identificação doselementos significativos de um problema e descrição, de preferência em formaquantitativa, de suas relações tudo considerado no contexto real em que estáinserido.


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A análise deve conter as características essenciais do método científico, isto é,consistência, lógica interna, explicitude e objetividade.

Esse método analítico é fenômeno recente, não porque não se tivessecompreendido o problema antes, mas devido à impossibilidade funcional demanipular, sem o auxílio de computadores eletrônicos, os dados envolvidos numsistema real.

A função da análise de sistemas, no SIPPO, consiste em ordenar a massa dedetalhes que tende a afogar aquele que decide num mar de dados.

Possui a faculdade de tornar mais claros esses dados, de sorte a evidenciar ospontos relevantes e, o que é mais importante, de modo que os custos e benefíciostotais esperados, associados a cada alternativa, sejam distintamente ressaltados.

O SIPPO é um instrumento para ajudar na escolha do uso de recursosescassos.

Não cabe a ele decidir principalmente porque nem chega a reduzir o problemada decisão à seleção de um curso de ação único.

Pelo contrário, seu objetivo intrínseco consiste em ampliar o número dealternativas disponíveis.

Não obstante, tem a faculdade de tornar os ingredientes da escolha e asprováveis conseqüências das alternativas extraordinariamente claros.

Procurou-se implantar na administração civil norte-americana, não um sistemaigual, mas similar ao adotado pelo Departamento de Defesa.

Notou-se que a tarefa de instalá-lo em outras áreas é muito mais difícil do queno setor militar.

Apesar dessas dificuldades, os Estados e Municípios vêm tentandodesenvolver sistemas parecidos, com características próprias (CHESTER WRIGHT:apud ob. cit., págs. 45, 46, 38 e 37).

Pelo que se colhe do histórico apresentado e dos autores citados, a integraçãoorçamento-planejamento é fórmula buscada no Ocidente pelo menos desde o inícioda década dos 50.

O que há de verdadeiramente novo é a sua consagração pela nação líder domundo capitalista, que, no início, repudiou a planificação como instrumento desocialização.

A meu ver - declarou o eminente Conselheiro JESUS REIS - o SIPPOrepresenta unicamente a conexão de idéias correntes com uma tecnologia altamenteavançada, disponível no contexto da sociedade norte-americana.

Um de seus fundamentos, di-lo CHESTER WRIGHT, é a "esperança de que amaioria dos homens é racional e que, de posse de melhores informações, escolherámelhor".

A riqueza, o estágio cultural adiantado e a aparelhagem sofisticada àdisposição do homem convenientemente preparado é que possibilitaram orefinamento do sistema.


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Sua adoção verificou-se em conseqüência da magnitude e complexidade dosproblemas com que se defronta a sociedade norte-americana, em virtude doinusitado crescimento do setor público da economia.

Segundo os autores de ORÇAMENTO-PROGRAMA E ANÁLISECUSTO-BENEFICIO, os Estados Unidos convivem com a revolução.

As despesas governamentais, em 1970, devem ter atingido o triplo do PNBdaquele país em 19'40 (HARLEY H. HINRICNS e CRAEME M. TAYLOR, ob. cit.,pág. 5 - Prefácio).

Devido às enormes possibilidades do sistema na informação do processodecisório, ensejando deliberações mais adequadas aos fatos reais, têm sido feitosesforços para adaptar os seus princípios à Administração do Canadá.

Na Inglaterra, após o relatório PLOWDEN, introduziram-se inovações noorçamento; França e Holanda também modernizaram os seus.

Os países socialistas, onde a planificação é obrigatória e a austeridade écaracterística daquelas sociedades, planeja-se, desenvolve-se aceleradamente.

As nações do Terceiro Mundo procuram implantar modernos sistemas deplanejamento e orçamento.

A América Latina, sob a assistência da CEPAL, busca atualizar seus sistemasadministrativos, notadamente com a adoção do orçamento-programa, pré-requisitopara a adoção de um SIPPO, "embora nem todos estejam nas melhores condiçõesinstrumentais para acolher a nova técnica. (AGNELLO UCHÔA BITTENCOURT:Teoria da Opção Orçamentária, RAP, n° 2, 2° semestre, 1967, pág. 167).

Tão aperfeiçoado está o planejamento nos Estados Unidos que, segundo oprofessor italiano VITTORIO MARRAMA, os soviéticos importam daquele país, nãoas instituições, obviamente, mas as técnicas do planejamento, buscando assimaprimorar o seu.

A generalização de um planejamento mais aperfeiçoado, ponderam algunsautores, é um dos aspectos da evolução sócio-cultural de um povo.

Isto posto, surge naturalmente uma indagação:

"É possível um planejamento moderno em país atrasado?"

Creio que, se um planejamento satisfatório só é possível depois de certo graude evolução, é incontestável também que sua introdução num meio subdesenvolvidoserá uma força a impulsionar o desenvolvimento sócio-cultural e econômico dessepovo.

Decorrem da mesma convicção os esforços de inúmeros governos de paísessubdesenvolvidos no sentido de introduzir o planejamento sistematizado da açãoestatal, assim como a assistência técnica prestada pelos países desenvolvidos e pororganismos internacionais especializados às nações que se deixaram atrasar.

Temos uma experiência razoável no assunto.

Ela principia no longínquo ano de 1939, com o Plano Especial de ObrasPúblicas e Aparelhamento da Defesa Nacional, mais conhecido como Plano Especiale culmina com os Planos Nacionais de Desenvolvimento, instituídos pela Revoluçãode março de 1964.


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Por isso é que, convidado a proferir uma conferência com tema livre, escolhi aplanificação para objeto de minhas considerações.

Estou imbuído da certeza de que, cada vez que se pensa em planejamento,cada vez que se fala de planificação, contribui-se para decisões mais racionais e,consequentemente, para melhor emprego de recursos escassos, que devem seraplicados da maneira mais adequada para acelerar a evolução deste país dedimensões continentais, muito bem dotado de riquezas naturais pelo Criador, e quenós temos a obrigação de fazer grande, forte e respeitado no concerto das nações,mostrando que somos dignos daquilo com que a providência nos dotou.

Que cada um, pois, dê a sua contribuição, estudando planejamento, discutindoplanejamento, falando de planejamento em qualquer lugar e a qualquer momento,na certeza de que, assim fazendo, estará colocando a sua colher de argamassa naconstrução desta obra gigantesca, que é a edificação do Brasil de nossos sonhos ede nossa responsabilidade.


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CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA(*)

JOSÉ LUIZ DE ANHAIA MELLO

Eu dou a palavra ao professor Dr. JOSÉ LUIZ DE ANHAIA MELLO e friso bema importância do depoimento das palavras que S. Ex.a vai proferir, lembrando que oorçamento de São Paulo é inferior àqueles recursos que são aplicados pelasempresas públicas do Estado.

Dou a palavra ao professor ANHAIA MELLO:

Sr. Presidente do Tribunal de Contas do Distrito Federal, senhoresConselheiros, eminente Professor Roberto Rosas, minhas senhoras, meussenhores, autoridades presentes. Tenho grande alegria de aqui estar. Não sou umviajor contumaz. Mui ao contrário, restrinjo os meus passos, reservando-me o direito,talvez egoístico, de só caminhar em ocasiões importantes como esta. Sou já umdevedor à mesa que preside esta cerimônia. Pétalas me foram jogadas por doishomens que merecem o meu respeito e a minha admiração: o eminente Presidente,homem de uma atividade sem par, de uma atividade que, de certa forma, briga comesta entidade, com esta instituição desconhecida, que se assemelha demais a"archivos" com "ch", o Tribunal de Contas. Ele movimenta esta instituição, fazendocom que os brasileiros de Brasília e os brasileiros de todo o País lhe tenhamrespeito.

O eminente Professor Roberto Rosas dispensa comentários: muito moço, seimpõe nas letras jurídicas do País, com um brilho sem par, analisando sempre temascomplexos e difíceis, o que não é muito comum entre os juristas. É muito maiscômodo analisar o já analisado, caminhar o já caminhado, mas não para ele, queprefere, sempre, ser pioneiro, sai sozinho pela estrada afora e vai espargindoconhecimentos, sabedoria e inspirações de toda sorte. Quero lhe dizer, Sr.Professor, que sou um ledor dos seus trabalhos. Tenho, por isso, pelo eminenteProfessor, um profundo apreço e, igualmente, uma grande admiração. Sobre esteTribunal, posso afirmar, senhores Conselheiros, que Vossas Excelências honram amajestade da justiça de Contas. Não há nenhuma nota dissonante no que afirmeiaté agora. Presidido por aquele de quem disse o pouco que pude, VossasExcelências têm sido aqueles que o acompanham, que o ajudam e que também o

(*)Conferência pronunciada no Centro de Estudos do Tribunal de Contas do Distrito Federal, em 27-6-78.Presidente do TCSP/Professor da Faculdade de Direito da USP.


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engrandecem. E aqui estou, com esta apresentação considerando a preocupaçãoterrível de a ela corresponder. Perdoe-me tão conspícuo auditório, se decepcionar.

O Estado intervencionista é, por certo, uma realidade irreversível. Eis umaverdade que, necessariamente, há de servir de fundamento a qualquer estudo quese pretenda fazer a respeito de sociedades das quais participe o poder público. OEstado, assim concebido, é o alvo dos Tribunais de Contas. Esses "archivos" dosEstados, com "ch", os nossos Tribunais de Contas, se defrontam com o Estadopatrão, com o Estado senhor de tudo, com o Estado que talvez se preocupe até como rol das roupas destinadas à lavanderia; com o Estado providência, com o Estadototal. Este é o Estado que temos pela frente. Mas, no seu objetivo de intervenção, nasua dinâmica intervencionista, ele adquiriu, de algum tempo para cá, a figura doEstado empresarial e aí, realmente, ele se sentiu realizado por ser o Estado rico nasua proporção, imediato na sua posição. Desta figura se têm servido os governos,na tentativa estóica e desesperada, e, algumas vezes interesseira, de chegar àsociedade política. Foi exatamente neste instante que se estabeleceu a grandepolêmica: pode o Estado, usando dinheiro público, que é nosso, gastar e investir,sem que a sociedade, que, penosamente, contribui para essa participação, tenha apossibilidade de fiscalizar a conveniência, a oportunidade desse emprego? Éexatamente nesse instante que nos preocupa o drama de consciência de mandantese mandatários para a solução dessa problemática. Nós estamos tão acostumados afalar mal do governo... Mas há de chegar uma oportunidade em que dele se falebem. Neste particular, o governo do eminente Presidente Ernesto Geisel foiextraordinário, porque, rompendo velhos grilhões, interpôs-se, inopinadamente, navelha briga, na costumeira briga que vem, talvez desde muito tempo, entre o direitoprivado e o direito público. Afastando-se de toda a polêmica, proporcionou àsociedade brasileira a Lei n° 6.223, que veio consagrar aquele princípio, embora deuma forma tímida, é verdade, pois são tímidas todas as leis novas e porque toda vezque a lei surge para a disciplinação de um fato emergente, ela é sempre tímida. Vaise aperfeiçoando através do trabalho extraordinário que a enriquece, o trabalhojurisprudencial, o trabalho da interpretação, o trabalho construtivo do juiz. Tudo issovai aprimorando o texto legislativo, vai lhe dando cabimento, vai lhe dando adimensão verdadeira, vai dizendo o que a lei, na sua frieza, talvez não tenha dito e,com isso, se consegue uma verdadeira argamassa jurídica. Da lei, da vivência da lei,da compreensão da lei, da análise da lei, emana toda a contextura jurídica, que dávitalidade, que dá notoriedade, que dá desenvolvimento ao texto legislativo. Foirealmente essa lei, a 6.223, a pioneira nessa caminhada terrível contra aqueles quenão pretendem ver o exame do dinheiro público feito pelos Tribunais. Estes, desde avisão extraordinária de Rui Barbosa, sempre tiveram essa finalidade, a de fiscalizar aaplicação do dinheiro público, exercendo a magistratura intermediária propugnadapelo gênio de Rui, já nos idos da proclamação da República. Foi realmente estedispositivo da Lei Federal que, de uma forma veemente, o estabeleceu. Sãosociedades de direito privado, mas nem por isso imunes ao exame, pela via dosTribunais de Contas, que, inserindo-se nesta fiscalização, não infringem o direitoprivado, mas dão o conteúdo jurídico necessário para que o dinheiro público possa,necessariamente, se fiscalizado. Não faltaram a respeito vozes dissonantes. VossaExcelência e o eminente Procurador sabem disso. Houve, inclusive, preocupaçõesno sentido de se argüir a inconstitucionalidade do diploma legislativo. Ainda que eleemanasse da competência da União, entenderam alguns que a Lei Federal colidiacom o artigo 170, parágrafo 2° da Emenda Constitucion^1 de 1969, emenda estaoutorgada pelos chefes militares. Entenderam outros, e a esta linha me filiei, que a


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Lei n° 6.223, vinha dar o arcabouço final ao, artigo 45, da mesma emenda,proporcionando-lhe o seguimento necessário mas, mesmo assim, ficávamos comdois artigos da Constituição, um em conflito com o outro, porque o artigo 170,parágrafo 2°, é peremptório: as sociedades de direito privado têm um tratamentolegal e especial no que diz respeito ao Direito do Trabalho e ao Direito dasObrigações e hão de se comportar como se sociedades privadas continuassem aser. Só que, nesta oportunidade, ao jurista, que é sempre o poeta do futuro, ohomem que há de enxergar além do horizonte azul, deve, necessariamente, sobraristo que me parece o principal neste ponto: quando dois artigos da Constituiçãoaparentemente se chocam entre si deve-se procurar, para interpretaçãoconstitucional, nada mais, nada menos que a vida. E, um velho professor que euconheci em Nova Iork, Gelhorn, diz com uma clareza, com uma extraordináriasabedoria, que, quando um jurista, quando um intérprete da Constituição fica nadúvida, ele deve se preocupar muito em não ler a Constituição mas procurar ler avida. Neste caso, nós estamos, exatamente, com este tipo de interpretação. Não háque se cogitar de uma hipótese filosófica, de uma inconstitucionalidade desta leifederal. Que reste essa preocupação ao eminente Procurador-Geral da República.Ficamo-nos com esta orientação que me parece principal: vamos ler a vida, e a vidada sociedade nos conduza neste raciocínio. Há a necessidade imperiosa defiscalizar o emprego do dinheiro público, onde quer que ele esteja. Tal foi essapreocupação, que houve uma modificação da Lei n° 6.223, estabelecendo que afiscalização dos Tribunais não deveria se verificar quando se tratasse daparticipação do Estado num sentido minoritário. Houve uma modificação da Lei n°6.223 com a preocupação que confirma a necessidade da fiscalização do dinheiropúblico, em se tratando de sociedades de cujo capital o Estado seja majoritário.Preocupações de outra natureza também surgiram. Seria inconstitucional aexistência de sociedades de economia mista no plano estadual e municipal, uma vezque a Constituição, no artigo 163, prevê que somente a União, e através de leifederal, possa intervir no domínio econômico. Então juristas participaram da idéia deque sociedades de economia mista ou sociedades das quais o Estado ou omunicípio participam, não seriam fiscalizadas, porque somente no plano federal eatravés de lei federal nós poderíamos ter sociedades desta natureza. Também esteargumento foi refutado, naturalmente, porque todas as leis federais, que vieram emseguida, fazem referência a sociedades estaduais e municipais, derrubando,portanto, a referida expectativa jurídica de inconstitucionalidade. Cito a experiênciapaulista: São Paulo foi, junto com outros Estados e com os Tribunais do DistritoFederal, uma vez ativa e dinâmica no sentido de propugnar a fiscalização dessassociedades. E através de um Decreto-lei Complementar, o de n° 7, de 1969, SãoPaulo, numa oportunidade em que a Assembléia Legislativa se encontrava emrecesso, palavra que eu pronuncio sempre com grave preocupação, elaborou odecreto. Naquela oportunidade, lembro-me bem, sendo baixado o decreto, eu ainda,sem as minhas funções de Conselheiro do Tribunal, mas como substituto, já oimpugnava pela flagrante inconstitucionalidade, porque não me parecia correto umato jurídico legislado no Estado em torno de competência exclusiva, e, específica daUnião. Pareceu-me, como me parece até hoje, que a preocupação legislativapaulista moralmente foi perfeita mas juridicamente inconstitucional, só que paraalegria nossa, o Senhor Governador do Estado, numa auto-limitação, que me pareceobjetiva, determinou que todas as sociedades de economia mista, porque dasautarquias e empresas públicas não se cuida, Sua Excelência o Governador, diziaeu, determinou que todas as sociedades de economia mista se adaptassem, através


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dos seus estatutos, às normas deste Decreto-lei n° 7. Ora, a partir deste instantequando o próprio Poder Executivo aceita o diploma legislativo, deve-se adaptar aosdispositivos de um decreto-lei, ainda que inconstitucional.

Eu acredito que o drama da inconstitucionalidade esteja totalmente superado, euma vez que as Assembléias Gerais dos acionistas dessas sociedades, das quais oEstado participe majoritariamente, aceitaram em se adaptar às normas do decreto,não se cogita mais da sua inconstitucionalidade. Então a experiência paulista temesse aspecto mui singular, mui interessante de ser examinado. Nós temos umdecreto, estabelecendo restrições, estabelecendo posições ao tipo de sociedades,das quais o Estado participa que é eminentemente inconstitucional, e, entrementes,por decisão governamental, a sociedade se auto-limita, dando-se os braços à açãofiscalizadora do Tribunal. O que está ocorrendo no Estado de São Paulo é semanifestarem dúvidas em torno da Lei Federal n° 6.223. Esta fala, apenas, emexatidão de contas e legitimidade dos atos praticados, expressões genéricas queensejam interpretações subjetivas, porque aquele que for fiscalizador por excelênciaé um ampliador, e aquele que desejar se furtar à fiscalização diminui a incidência,porque exatidão de contas e legitimidade de atos podem dizer tudo, e podem nãodizer muita coisa. No Estado de São Paulo, à vista da situação criada peloDecreto-lei Complementar n° 7, exatidão de contas quer dizer muita coisa. A leichega, inclusive, a minúcias, como processos licitatórios e como a situação dopessoal engajado nessas sociedades, que devem se ater às normas do concursopúblico, por exemplo. Então, realmente, foi dada no Estado de São Paulo umadimensão muito grande a estes dois postulados estatuídos pela lei federal, aexatidão das contas e a legitimidade dos atos, mas, por uma auto-disciplina dopróprio Estado. Ignoro, Senhor Presidente, ignoro, Senhor Procurador, qual otratamento dispensado a estes dois postulados aqui no Distrito Federal e nos outrosEstados deste Brasil. Trago-lhes apenas, a experiência paulista.

Por exemplo, há uma lei da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo,cuja inconstitucionalidade está sendo questionada, que exige nada mais, nadamenos, que o Tribunal de Contas envie à Assembléia Legislativa do Estado, todosos papéis, todos os expedientes que dizem respeito às sociedades de economiamista, desde logo, no instante mesmo em que o Tribunal receba esses papéis.Sabem Vossas Excelências que a lei federal criou uma situação nova para osTribunais, porque fala de julgamento de contas, quando, na minha opinião, écompletamente fora de propósito a lei pela qual emitimos pareceres sobre contas.Sempre me causou profundo mal-estar ver um Tribunal que emite parecer, umTribunal que passa o ano todo julgando contas, que passa o ano todo condenando,quando se trata da sua função principal, pesando as contas do Governo, emite umparecer que é uma peça em Direito Administrativo, não vinculante, e que depois, éjulgado pelo poder político. Onde se viu parecer técnico julgado por órgão político?Este é um absurdo dos absurdos. Desde Rui Barbosa que nos conformamos comisso. Eu não tenho nenhuma pretensão de me colocar contra Rui Barbosa, muitopelo contrário, respeito o gênio, mas de minha parte me causa uma profundaaversão, esse absurdo jurídico em se tratando de um Tribunal, que tem juízesequiparados aos mais altos escalões judiciários (em São Paulo os Conselheiros sãoequiparados aos Desembargadores do Tribunal de justiça do Estado). Igualamo-nosnas vestes talares dos Senhores Desembargadores. Emitimos sentenças,assinamos acórdãos, entretanto, somos instância inferior àquela do poder político.As nossas decisões, eminentemente técnicas, jurídicas, são recusadas, pura e


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simplesmente por uma maioria ocasional da Assembléia Legislativa. Eu nãoencontro dentro da Legislação Federal caminho que leve o nosso julgamento aopoder político. É julgamento mesmo. Só resta o Poder Judiciário, como apelo a estamanifestação. É exatamente a diferença que eu estabeleço entre parecer sujeito aopoder político e julgamento, quando se trata de atentados aos direitos individuaissujeitos ao Poder judiciário. Mas como o Tribunal de Contas fiscaliza sociedadescomerciais de direito privado ainda que constituídas com dinheiro público? E no casoda Lei n° 6.223 estamos em face de um julgamento.

E que conseqüências advirão dessas manifestações e desses julgamentos?Realmente, me preocupa esse aspecto e tenho certeza que esta preocupação é amesma de todos os membros da Assembléia-Geral, de uma sociedade mercantil dedireito privado, ainda que formada com o dinheiro público, quando julgam todas ascontas da sociedade. O Tribunal por lei federal deve julgar estas contas; ao julgá-lassabe quais as conseqüências. É, realmente, uma elaboração que eu submeto a esteconspícuo auditório. Claro que não trago novidade nenhuma; também não quero queos senhores esperem que eu seja um mágico capaz de trazer novidades. Trago,exclusivamente, a minha experiência. Se for lugar-comum, melhor, pois aí nãohaverá objeções. Se houver novidade, quem não estiver de acordo comigo que mecontradiga. E se for recebido como um convite para estudo, bem, atingi a minhafinalidade. Eu entendo que qualquer sociedade de economia mista com as suascontas aprovadas pela Assembléia-Geral e que, contudo, as veja desaprovadas ouconsideradas más pelo Tribunal de Contas, o que se enseja com esta manifestaçãodo Tribunal é, no plano federal, uma notícia ao ?Ministro do Estado a cuja áreapertença a sociedade. Nos Estados, cabe ao Governador do Estado a notícia,porquanto na legislação estadual não existe a figura do Secretário de Estadoresponsável pela área onde se situe a sociedade. No plano municipal há o prefeito.Se o Ministro, no plano federal, não der importância à manifestação do Tribunal edela não tomar conhecimento, e se o Governador, no plano estadual, tambémdesconhecer a decisão do Tribunal de Contas Estadual, só resta uma solução: acomunicação, no plano federal, ao Congresso; no plano estadual, à AssembléiaLegislativa; no plano municipal à Câmara dos Vereadores, para que as autoridadessejam submetidas, dentro dos termos da Lei n° 1.079, e Decreto n.º 201, no que dizrespeito às Prefeituras, à lei da responsabilidade, ou seja, a lei do não cumprimentopor autoridade daquilo que ela dispõe.

São considerações que eu vejo no plano político, neste sentido, e, vejo,também, na Lei das Sociedades Anônimas. Na Lei n° 6.404, eu encontro naresponsabilidade do acionista o direito de controlar algo de muito parecido. Ele deveagir em função daqueles que chamam a atenção para um procedimento irregulardentro da tramitação das contas da sociedade.

Meus senhores e minhas senhoras, eu não tive, não tenho e não terei jamais apretensão de trazer ninguém comigo. Tudo isto deve servir de subsídio, desubstrato, para atuar no que me parece fundamental, ou seja, no estatuto dassociedades, das empresas, das autarquias, de tudo onde o poder público entre naseara do direito privado com o seu pujante capital. Isto será a consagração do quese deseja, e o que se deseja é que todo brasileiro, ou seja, que aquele que pagaimposto, tenha possibilidade de saber como, de que forma esse imposto éempregado, qual o resultado desse emprego, qual a satisfação que se possa dar àsociedade sobre o seu emprego. Isso me parece profundamente democrático, issome parece a madrugada da nascente democracia brasileira. Muito obrigado.


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LINEAMENTO CONSTITUCIONAL DO TRIBUNALDE CONTAS(*)

JOSÉ BORBA PEDREIRA LAPA

SUMÁRIO: Funções jurisdicional e administrativa.Natureza e valor de suas decisões imanentes a contas deresponsáveis e ao controle de legalidade de atos decomplexidade externa e outros de que participe. Errôneainvocação da res judicata administrativa em decisões deTribunais de Contas.

I. O posicionamento do Tribunal de Contas no organismo do Estado não é, emsentido estrito, o desintegrante do aparelhamento administrativo. Ele paira acima daAdministração, como tal considerada em sentido próprio, pois que sobre ela exerceação fiscalizadora.

Cem efeito, as funções de controle por ele acionadas o são em nome, porautoridade e com a sanção do Poder Legislativo. De conseguinte, são funçõescongressionais ou parlamentares, quer pela sua natureza, quer pelos seus efeitos. Oseu controle, assim, é constitucional e não administrativo (cfr. Francisco de Campos,Pareceres, Rio, 1934, pág. 77) .

Essa natureza parlamentar ou congressional das funções do Tribunal deContas se evidencia ainda mais agudizada pelo fato de a Lei colocá-lo "em relaçãodireta com o Congresso, cominando-lhe a obrigação de a ele referir imediatamenteos conflitos entre o Tribunal e o Executivo" (Direito Administrativo e Ciência daAdministração, vol. I, Rio, ed. 1938, pág. 77, Guimarães Menegale, apud Min. VítorNunes Leal, Problemas de Direito Público, ed. Forense, 1960).

O Tribunal de Contas é uma jurisdição administrativa, em certo sentido, semconfusão possível, entretanto, com as instâncias administrativas - órgãos defuncionamento, subordinados ao Poder Executivo. Por isso mesmo a Constituição oinstituiu com o caráter de verdadeira MAGISTRATURA (Ruy), ou órgão de

(*)Conferência pronunciada no Centro de Estudos do Tribunal de Contas do DF, em 16-6-78. Auditor Jurídico doTribunal de Contas da Bahia.


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aproximação com o judiciário pela equiparação de seus Ministros (TC da União) aosmagistrados, pela função constitucional de julgar contas:

"Os seus ministros serão nomeados pelo Presidente da República,depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre brasileiros,maiores de 35 anos, de idoneidade moral e notórios conhecimentos jurídicos,econômicos, financeiros ou de administração pública, e terão as mesmasgarantias, prerrogativas, vencimentos e impedimentos dos Ministros doTribunal Federal de Recursos." (Parágrafo 3°, artigo 72, Emenda n° 1/69).

Não houvera o "Espírito das Leis" sido escrito depois da criação do Tribunal deContas, certamente que a repartição dos poderes, argumentam alguns, não seriatríplice, mas quádrupla, tão destoante é ele das linhas rígidas da famosa teoria deMontesquieu (Pontes de Miranda).

Não são as Cortes de Contas, contudo, delegações do Parlamento, porémórgãos autônomos e independentes, de existência em função da tarefa POLITICAdos Parlamentos no exame das contas de cada exercício financeiro (Castro Nunes,Poder judiciário, págs. 25 e 26, idem Problemas de Direito Público).

A Constituição de 1891 instituiu o Tribunal de Contas da União sob o título "DasDisposições Gerais" (art. 89) ; a Constituição de 1934 o situou como "órgão deCooperação das Atividades Governamentais" (arts. 95 a 103), à semelhança daConstituição Italiana, qualificando-o como órgão auxiliar da República e não dequaisquer de seus poderes; na Carta Magna de 1937 surgiu, autonomamente, emseguida ao Capítulo "Da justiça Militar" (arts. 111 a 113) ; na Constituição Federal de1946 desponta como íntimo do Congresso Nacional, por suas afinidades maisestreitas com este (§ § 3º e 4° do art. 77) ; na Emenda n° 1/69, o controle externo doCongresso Nacional será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União...(§ 1° do art. 70), tal como visto na precedente disposição do § 1° do art. 71 daConstituição de 1967.

Seja como Tribunal, mas Tribunal sui generis,

"Corpo de magistratura intermediária à Administração e à Legislatura, quecolocado em posição autônoma com atribuições de revisão e julgamento, cercado degarantias contra quaisquer ameaças, (.) exerce funções vitais no organismoconstitucional." (Dados coligidos e ordenados por Homero Pires, vol. II, págs. 425 e451, Comentários à Constituição Federal Brasileira);

Seja como órgão ESPECIAL, é

"Instituto posto de permeio entre os poderes políticos da nação, o Legislativo eo Executivo, sem sujeição, porém, a qualquer deles" (Teoria e Prática do Poderjudiciário, Castro Nunes, 1943, pág. 25) .

O controle das contas no Brasil, França, Bélgica, Itália, Japão, Alemanha é dotipo jurisdicional. É o Tribunal de Contas, por conclusão, órgão autônomo eSOBRANCEIRO A PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO, a quem falece poder para invalidaros seus atos, imperativas e cogentes são as suas decisões para as entidadesadministrativas.

Daí a oportuna advertência de Seabra Fagundes no sentido de que o não seatribuir aos Tribunais de Contas equivalência aos Tribunais de justiça, ou seja, a umpapel de órgão judicante com larga expressão, não o diminui ou amesquinha:


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"... Nenhuma função - executiva, legislativa ou judiciária -é mais importante quea outra. No contexto dos Poderes, todas as funções são importantes. Cada uma temsua faixa de atuação . ... São órgãos com um conjunto tal de garantias e uma talqualificação de seus integrantes, que ficam totalmente independentes em relação atodos os Poderes do Estado, inclusive o Legislativo. Eles apenas se entrosam noscaminhos do Poder Legislativo para o exercício de determinada atividade de controlesobre a gestão financeira da administração pública, mas nunca submissos acritérios, nem a posições do Poder Legislativo. O que acontece com eles, atéquando o Poder Legislativo rejeita pronunciamentos seus, como pode fazer, é omesmo que ocorre com os Juízes quando têm suas sentenças reformadas. Em nadase diminui um Tribunal de justiça porque o Supremo Tribunal Federal lhe reformauma sentença. Não há uma dependência entre os Tribunais de justiça e o SupremoTribunal Federal: o que há são oportunidades diversas, ângulos diversos para aanálise dos problemas plantados diante desses organismos." (Anais do VIIICongresso dos Tribunais de Contas do Brasil, vol. II, pág3. 395 / 396) .

Ao nosso ver, as suas decisões não são imunes à revisão judiciária. Mesmo asrelativas a contas de responsáveis, à legalidade de contratos, aposentadorias,reformas e pensões, de submissão a um órgão político, nem por isso, entretanto, selhe permite, induvidosamente, subtrair da apreciação do Poder judiciário, qualquerlesão de direito individual (art. 153, § 4°, Emenda n° 7/77) .

Há, no entanto, quem sustente o contrário, visualizando invalidar o argumento,atendendo a que as Casas do Congresso exercem função judicante, verbi gratia,nos casos de crimes de responsabilidade do Presidente da República e Ministros deEstado, do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República (arts. 42,1 e 11, e 82 da Emenda n° 1/69 e Lei n° 1.079, de 10-4-50).

Não prospera a oposição, contudo, desde que seja ela submetida, a um tempo,ao exame dos dois mandamentos constitucionais: o que veda o escamoteamento dalesão do direito individual ao crivo do judiciário (art. 153, § 4°, Emendas n:- 1/69 e7/77) e o que legitima qualquer cidadão a aforar a ação popular (art. 153, § 31, e Lein° 4.717, de 29-6-65), visando a anular atos lesivos ao patrimônio de entidadespúblicas:

"Este dispositivo, ao permitir que qualquer cidadão pleiteie "a anulação ou adeclaração de atos lesivos ao patrimônio da União.. . " etc. (leia-se, atualmente, deentidades públicas), não limita o exercício da ação a determinada fase da formaçãodos atos administrativos. Como a quase totalidade dos atos que interessam aopatrimônio da União depende de registro no Tribunal de Contas, a ação popularresultaria inteiramente inócua, se o pronunciamento deste órgão vedasse o reexameda questão pelo Poder judiciário. Ante a latitude da disposição constitucional,qualquer ato lesivo do Patrimônio Federal (entenda-se também Estados, Municípios,entidades autárquicas, sociedades de economia mista, empresas públicas, etc.)pode ser apreciado pelo Poder judiciário, mesmo que se tenha completado com ojulgamento favorável de legalidade proferida pelo Tribunal de Contas", ressalvada a"prescrição, matéria sobre a qual o Poder Judiciário dirá a última palavra" (op. cit.,Problemas de Dir. Público, pág. 236. Parênteses nossos).

É de ver-se, pois, que a resistência dos opositores, no particular, já nãosubsistia mesmo antes da Emenda n° 7/77, como adiante se verá. Nem poderia serde outro modo. O Congresso não exerce, precípua e essencialmente, por imperativoconstitucional, segundo eminentes publicistas, uma função JUDICANTE mas


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POLÍTICA, dinamizada, entretanto, por motivos de conveniência e oportunidade,aspectos inampliáveis no exercício do controle do Tribunal de Contas, como jádispunha o, art. 56 do Decreto-lei n° 426, de 15-5-38, que organizará o Tribunal deContas da União:

"O controle do Tribunal de Contas não se estenderá à utilidade, conveniênciaou oportunidade dos atos submetidos ao seu exame."

Bem de ver o julgamento político não exclui o ulterior pronunciamento dojudiciário, nos mesmos termos que o julgamento criminal exclui a ação civil, de sortea não se poder questionar mais sobre a existência do fato ou quem seja seu autor(art. 1.525 do Código Civil), equívoco em que teria incorrido, admitindo a exclusão, orenomado Ruy Cirne Lima (Anais do III Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil- 2° vol.). Na verdade, proclama Castro Nunes, de sempre lembrada a reverenciadamemória, com o peso de sua respeitada autoridade de jurista e ex-Ministro doSupremo Tribunal Federal:

"O Tribunal de Contas não se reveste das características judiciárias. Eleé apenas a mais alta jurisdição administrativa da República."

II. O Tribunal de Contas desempenha atribuições jurisdicionais administrativas,relacionadas com a fiscalização da execução orçamentária, com a aplicação dosdinheiros públicos, com a legalidade dos contratos, aposentadorias, pensões, semembargo de suas atribuições opinativas, verificadoras e assessoradoras.

Luís Zaidman, conceituado Auditor do Tribunal de Contas do Distrito Federal,em tese brilhante apresentada ao VII Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil,em outubro de 1973, intitulada "AS FUNÇÕES DAS CORTES DE CONTASBRASILEIRAS À LUZ DA TEORIA DO CONTROLE JURIDICO (Anais, pág. 890), aoanalisar o julgamento de contas que a partir d1 Constituição de 1967 se inseriu entreas atividades do controle externo, também adverte, com muita argúcia, que essaatribuição ficou especificada, não como JULGAMENTO, dos responsáveis, nemmesmo das contas, coro diziam as constituições e leis anteriores (e ainda repete, emgênero, a atual, no art. 70, § 1º) mas, tão-somente, como a REGULARIDADE DASCONTAS (art. 70, § 4º):

"Julgar, no caso, é avaliar, conferir, ajuizar a regularidade das contas. Oponto de maior proximidade entre os órgãos com essa função de controle e osjurisdicionais, situa-se em que, no tocante ao ressarcimento, os primeirospodem determiná-lo, promovê-lo e às vezes consegui-lo na via administrativa,enquanto os segundos são hábeis a torná-lo efetivo, sem o concurso davontade do obrigado e com a força da coisa julgada."

Por seu turno, Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz, igualmente Procuradoremérito do Tribunal de Contas do Distrito Federal, em tese magistral, intitulada "OINSTITUTO DO REGISTRO EM FACE DO ATUAL SISTEMA DE CONTROLE DAADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA", apresentada ao IX Congresso dos Tribunais deContas do Brasil, aprovada por aclamação e da qual tivemos a honra de ser oRelator, encampa com igual fulgor o mesmo entendimento da não intangibilidadedaquelas decisões do Tribunal de Contas, submetidas ao confronto com o Poderjudiciário.

Sem dúvida, o conteúdo jurisdicional das decisões aludidas emerge da própriasubstância delas, não do emprego da palavra JULGAMENTO pelos textos do direitopositivo (Seabra Fagundes, op. cit. ), com o qual nesta parte concordamos. E não,


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data vênia, quando esse eminentíssimo mestre enfatiza ser decorrência doSENTIDO DEFINITIVO DA MANIFESTAÇÃO DA CORTE, "pois se a regularidadedas contas pudesse dar lugar a nova apreciação (pelo Poder judiciário), o seupronunciamento seria mero e inútil formalismo, restando inexplicável a mobilizaçãopara fazê-lo, de um órgão altamente qualificado pelos requisitos de investidura egarantia dos seus membros, como é o Tribunal de Contas - Emenda n° 1/69, art. 72,§ 3°". E se assim dissentimos do eminente mestre, o fazemos, data vênia, comsuporte na própria lógica do seu raciocínio, aplicada aos casos em que, por "fas ounefas", o Tribunal de Contas venha a julgar isento de responsabilidade eventuaismalversores de dinheiros, bens ou valores públicos, o que inibiria a ação popular.Sobremodo quando se assoalham que, na prática, desafortunadamente, se trata deum órgão desaparelhado, exercendo o controle das contas públicas, pesa dizer, coma melhor das intenções, porém de modo quase que puramente formal. E outro não éo magistério do próprio Seabra Fagundes ao sublinhar, de modo candente:

"Nada significando em relação à legitimidade e moralidade do empregodos recursos públicos, o desejado controle resulta apenas do coonestamentode tudo quanto se faz e por maior que seja o desvelo de sua Procuradoria edos seus Ministros, não logra o Tribunal de Contas proclamar desonestidadesdos gastos públicos, conhecidos notoriamente." (Apud Nelson Siqueira,Conselheiro do Tribunal de Contas de Goiás, in AS VANTAGENS DE UMAPADRONIZAÇÃO DE MÉTODOS A PARTIR DA PADRONIZAÇÃO DOSDISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - INSTITUCIONALIZAÇÃO DOSTRIBUNAIS DE CONSTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, vigorosa teseapresentada ao VII Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil).

Observação que se afina com estoutra, do ínclito JOÃO LYRA FILHO,autoridade em assuntos de Tribunais de Contas:

"O controle financeiro a cargo dos referidos órgãos não tem poder efetivopara impor-se, tanta a insuficiência dos recursos que a legislação lheconcedeu, e é por esse motivo que lhe fogem ocasiões para identificarpráticas de corrupção e promover a punição de corruptos. Por desventuracívica, eis a verdade ominosa, ao Tribunal de Contas não é franqueadoacesso aos redutos em que haja recolhimento ou emprego de dinheiros oubens públicos. O Tribunal de Contas só existe para coonestar, ou fazer comque pareçam honestos malversores atraídos à suspeita pública (op. cit.,Nelson Siqueira).

III. A Súmula n° 6, do Supremo Tribunal Federal, parece eliminar, a propósito,resquícios de perflexidade quanto a imutabilidade daquelas decisões e quanto aorisco provável da perpetuidade de julgamentos pela impunidade nas circunstânciastão acremente vergastadas:

"A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria ouqualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes deaprovada por aquele Tribunal RESSALVADA A COMPETÊNCIA REVISORA DOJUDICIÁRIO" - (grifo nosso).

Referência:

CF. art. 77, III; 1.830, 23-9-49, art. 34 - III. RMS n° 8.657, 6-9-61. RMS n.º9.076, 4-10-61. RMS n.º 2.225, 10-11-61. RMS n.º 8.610, 22-1-62. RMS n.º 10.454,20-8-62. DJ de 18-4-63, pág. 167.


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Em outras palavras, simplificando, os indigitados atos do Tribunal de Contasnão são judicantes, são de CONTROLE porque tipicamente de controle é a funçãopor ele exercida nas hipóteses cogitadas. Concretizam-se pela manifestação davontade da maioria dos seus membros componentes. E quando assim prolatados,são ATOS COLETIVOS OU DE COMPLEXIDADE EXTERNA, caracterizando-sepela concorrência ou convergência de várias manifestações volitivas formadoras doconseqüente ato jurídico. União de várias vontades já perfeitas, conservando a suaconsciência autônoma. (Sílvio Trentin, L'Atto Administrativo, Roma, 1915). Deexistência quando vários sujeitos ou vários órgãos de um mesmo ente concorrempor identidade de matéria para formar em COMUM um ato jurídico (OresteRannelletti, Teoria Degle Atti Amministrativi, Speciali, 7ª ed., Milano, 1945, pág. 119).

Não se segue, daí, que a irrevogabilidade de decisões do Tribunal de Contaspela própria Administração, para uns, frente à Constituição, máxime a de 1946, quelhe incumbia JULGAR as contas dos responsáveis por dinheiros e outros benspúblicos e as dos administradores das entidades autárquicas, bem como JULGARda legalidade dos contratos e das aposentadorias, reformas e pensões (art. 77, Il eIII), possa conduzir a uma situação de COISA JULGADA.

A circunstância de ser o ato de natureza COMPLEXA - contrato, aposentadoria,reforma, pensão - e por isso mesmo só aperfeiçoado pelas convergentesmanifestações de várias vontades, conduz, basicamente, ao nosso juízo, a duasconclusões quando apreciados e decididos pelo Tribunal de Contas, em casos depretendida revogação. Ambas de todo em todo inconfundíveis com os efeitos daRES JUDICATA:

a) quando em jogo uma situação subjetiva constituída; b) quando nãoquestionada uma situação subjetiva constituída.

Na primeira hipótese é de inadmitir-se mesmo com concurso de vontades detodos os agentes formadores (autoridades) vir a ser revogado, sem oferecerensanchas ao pronunciamento do Poder judiciário, quando provocado pela partelegítima.

Na segunda hipótese, a aprovação converteria o ato em procedimento daautoridade que o outorgara, assim extinguindo a competência originária. Em regra, oseu desfazimento só se opera, validamente, pela ação dos dois órgãos, isto é, doque o pediu e daquele que o autorizou. Esse desate excepcional depende damanifestação convergente das mesmas vontades que aperfeiçoarem o ato.

Além de tais hipóteses, segundo entendemos, não pode o Tribunal de Contasrevogar, nem anular os atos de controle, visto que, do contrário, como ÓRGÃOFISCALIZADOR, tanto importaria em negar a sua missão. (Rev. Dir. Adm., vol. 111,págs. 8/9 - Revogação e Anulamento do Ato Administrativo, Manoel SeabraFagundes - apud Problemas de Direito Público, cit.) .

Em artigo publicado na revista "Arquivo", do Ministério da justiça, n° 30,jun./1949, pág. 3, anteriormente à primeira edição do seu livro multicitado -Problemas de Direito Público, Vitor Nunes Leal já defendia o ponto de vista que nosconvenceu:

". . . A autoridade que ratifica um procedimento (caso por exemplo deaprovação), no exercício de missão fiscalizadora, confere-lhe o cunho deautenticidade definitiva, pois esta é a razão de ser da sua interferência. A revogação


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dependente, necessariamente, de iniciativa do órgão fiscalizador, importaria emnegar a própria missão desse órgão."

O Tribunal de Contas dinamiza atribuições, em maior parte, por conseguinte,de natureza administrativa. Em harmonia com a tendência moderna, que é a dedelimitar, pelas vias de controle, a ação administrativa. E de modo a assegurar a suafinalidade mais facilmente, antes que pela imutabilidade de decisões, pelo diárioaperfeiçoamento da técnica jurídica. Mecanismo que nos nossos dias facilita amanifestação dos meios de controle sobre os órgãos do Estado, consoante omagistério de GASTON Y MARIN, Trat. de Derecho Administrativo, vol. II, págs.213/214, apud prefácio do livro de Luís Oscar Perez, Contrator Previo yConcomitante de La Ejecución del Pressupuesto General de Gastos del Estado.

Temos, em desdobramento, nada obstante, que é princípio pacificamenteaceito o do desfazimento dos atos administrativos, entre os quais se situam ospraticados contra disposição de lei, donde:

"Qualquer aplicador da norma positiva judiciário ou administrativo, toda equalquer autoridade tem o dever precípuo de a descumprir, desde que suadeterminação ordinária esteja em flagrante dissídio com a fundamental (CarlosMaximiliano, Com. à Const. Bras., vol. III, pág. 263; idem Rev. Dir. Adm., vol. I,pág. 281, jan/1945; idem Lúcio Bittencourt - "O Controle Jurisdicional e aConstitucionalidade das Leis", 1949, pág. 35; idem Pontes de Miranda, Com. àConst. 1946, vol. II, pág. 93).

IV. Mesmo as decisões terminativas, na esfera administrativa, em relação àsquestões decididas não têm atributos de COISA JULGADA, que em nosso sistemaconstitucional é privativa das decisões do Poder Judiciário. O assunto, contudo, porser polêmico, aconselha mais amiudadas observações.

Em tempos que já vão longe, ADOLFO MERKLE, em sua Teoria Geral deDerecho Administrativo, Madri, seguindo pensamento de BERNATZIK estendeu aCOISA JULGADA ADMINISTRATIVA à atividade jurídica do Estado, em toda suaextensão (págs. 275 e 278) .

Enquanto isso, o Professor da Universidade de La Plata, Argentina, JuanFrancisco Linares, em monografia intitulada COSA JUZGADA ADMINISTRATIVAEM LA JURISPRUDÊNCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA NACION, ed.Guillermo Kraft Ltda., 1946, considera a RES JUDICATA ADMINISTRATIVAhipótese ainda na penumbra dos atos administrativos de administração direta, eisque dessa especulação exclui os atos administrativos indiretos, ou sejam, osobjetivamente jurisdicionais ou (materiais) legislativos.

Mais recentemente, EDUARDO COUTURE, notável Professor da Universidadede Montevidéu, pontificou das alturas de sua cátedra:

"A coisa julgada é atributo específico da jurisdição. A Administração nãopode expedir atos com os predicados da sentença imutável, já que, por suaprópria natureza, os administrativos se revogam com outros atos"(Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pág. 304, § 208, ed. 1951).

Também em 1952, edição argentina, ALFREDO ZUANICH em monografia "ACoisa Julgada no Direito Administrativo", tratada com amplitude de informações econceitos, a admite em decisão administrativa, modus in rebus. Porém Liebman, porele citado, nos parece mais convincente:


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"Todavia menos pode falar-se, quanto aos atos administrativos, de umaimutabilidade dos efeitos, isto é, de verdadeira autoridade de coisa julgada, porqueindubitavelmente, a autoridade administrativa, enquanto pode revogar o ato, podetambém emanar um segundo ato, que, sem revogar expressamente o precedente,anule ou modifique os seus efeitos. Finalmente, o ato administrativo está, em geral,sujeito ao juízo da autoridade judicial, a qual, ainda quando não possa anulá-lo,conhece de sua legalidade e pode condenar a administração a ressarcir o danoinjustamente produzido ou constrangê-la a anular ou reformar o ato ilegítimo."

Entre os nossos, sem exclusão de outros, o notável Professor Francisco deCampos chega a admitir que o ato administrativo, quando se resume em umaindividuação da norma, a decisão do Poder Administrativo é assimilável à decisão doPoder judiciário, adquirindo, assim, a força de ligar a Administração ao seu próprioato, o qual, em relação a ela constitui uma RES JUDICATA. (Idem DireitoAdministrativo, Rev. For., pág. 60, usque 62).

Contrariamente, nosso saudoso colega de turma, ano de 1949, Faculdade deDireito da Universidade Federal da Bahia, Professor Amilcar de Araújo Falcão,publicista de primeira linhagem, falecido no albor da juventude, entendia, com opeso de sua autoridade já inconteste:

"Mesmo aqueles que sustentam a teoria da chamada COISA JULGADAADMINISTRATIVA, reconhecem que, efetivamente, não se trata, quer pela natureza,quer pela intensidade de seus efeitos, de RES JUDICATA propriamente dita. Senãode um efeito semelhante ao da preclusão. E que se conceituaria, quando ocorresse,sob o nome de IRRETRATABILIDADE. (Introdução ao Direito Administrativo, ed.1960, pág. 90).

Assim, uma decisão da Administração, resultante daquela definitividade,circunscrita ao caso apreciado e exaurida com ele, em seus efeitos, respeitadas assituações subjetivas constituídas.

No mesmo passo, o nosso também justamente festejado administrativista, Prof.Hely Lopes Meireles, in Direito Administrativo Brasileiro, 5~1 ed. atualizada, pág.730, nota 40, com lapidar concisão, alerta:

"Não se confunda `J'URISDICIONAL" com "JUDICIAL". Jurisdição é aatividade de dizer o direito. E tanto diz o direito o Poder judiciário, como oExecutivo e até mesmo o Legislativo, quando interpretam e aplicam a Lei.Todos os poderes e órgãos exercem JURISDIÇÃO, mas somente o Poderjudiciário tem o monopólio da jurisdição judicial, isto é, de dizer o direito comforça de COISA JULGADA.

É por isso que a jurisdição do Tribunal de Contas é meramenteadministrativa, estando suas decisões sujeitas à correção pelo Poderjudiciário, quando lesivas do direito individual, como já foi sumulado peloSupremo Tribunal Federal (Súmula n° 6) e reiteradamente decidido pelanossa justiça (Cf. STF - RTJ -32/115; RDA 47/182; 59/311; TJSP - RDA -38/299; 48/307; RT 224/341; 235/330; 252/331; 293/160; 357/466; TASP -RDA 63/215; RT 297/602)."

Nós diríamos que o Tribunal de Contas é ÓRGÃO jurisdicional administrativo,porque ato seu, não só resolve conflitos de interesses a si afetados, em causa ounão interesses públicos e interesses particulares (ATO JURISDICIONAL); comoagindo na qualidade de interessado ou parte, detém a titularidade de certos


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interesses que realiza, por decisão própria, em casos concretos (ATOSADMINISTRATIVOS).

E ao julgar da regularidade das contas e ou da legalidade de aposentadorias,reformas e pensões para fins de anotação ou mesmo por outra atribuiçãoconstitucional, v.g. os recursos municipais (na Bahia, Emenda n° 2, art. 101, § 3°), ofaz no propósito de dirimir pretensões colidentes e questões emergentes, de modoimparcial, para dizer, de resto, se elas estão ou não conforme a lei.

Nosso propósito nesta exposição, não foi o de sustentar, particularizadamente,a impossibilidade absoluta da ocorrência da COISA JULGADA ADMINISTRATIVA,tomando partido, dessarte, na controvérsia. Nem nos inspirou o animus de discorreracerca da IMUTABILIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, senão "en passant",malgrado admitirmos ainda não ter perdido o tema a sua atualidade e relevo.

Se partido tomássemos, seria no sentido de não infirmar que para aAdministração, a teor das lições de FRITZ FLEINER e de uma gama expressiva derespeitáveis administrativistas alemãs (Instituciones de Derecho Administrativo -Tradução da 8~I ed. alemã, por SABINO A. GENDIN - ed. Labor S.A. - Barcelona -Madri, Buenos Aires, 1935) a realização do direito não é fim, senão meio para umfim, ao revés do que ocorre no judiciário. A missão da autoridade administrativa nãoreside em proporcionar a certeza da COISA JULGADA - missão do poder judiciário -mas em obter resultados material útil para o Estado, dentro das lindes do direito.Doutrinariamente, sobremodo, não é de todo inviável, ao nosso ver, a verificação dares judicata administrativa, a menos que articulada nos atos de jurisdiçãoadministrativa voluntária ou graciosa, nos atos de execução e atos - condição, ounos procedimentos administrativos que tenham por objeto comprovar uma infraçãoou irregularidade, mesmo ultimados por uma decisão condenatória, nos casos emque há recursos jurisdicionais para invalidá-la ou cassá-la. E como tal obriga aAdministração pública. Não tanto pelo "princípio da autoridade da coisa julgada",senão pelo da "obrigatoriedade das decisões administrativas".

Como o particular ao questionar seus assuntos os acomoda na medida deinteresses variáveis, assim também a Administração Pública há de ajustar-se anovas necessidades. Porque hajam mudado as circunstâncias, o que hoje consulta ointeresse comum, em pouco tempo pode transmudar-se em prejudicial. Assimtambém e com melhor razão, o conceito relativo às necessidades do interessepúblico pode variar, de sorte a que posteriormente a autoridade já não possasustentar a tese que a inspirou ou induziu à expedição de uma ordem ou providênciaadministrativa. Se as autoridades estivessem jungidas de modo indissolúvel às suasordens, instruções ou comandos, uma vez expedidos, não poderiam obrigar seusadministrados quando o interesse público reclamasse diferente solução; justo quesituação contrária ao interesse público é de logo insubsistente.

Essa a razão pela qual a autoridade administrativa não pode vincular-se àssuas deliberações como o Tribunal de justiça às suas sentenças. As resoluções dasautoridades administrativas carecem de força de lei material. São essencialmenterevogáveis. Em síntese, da mesma sorte que o administrado não pode opor àAdministração a EXCEÇÃO DE COISA JULGADA ADMINISTRATIVA, a recíprocase nos afigura inconteste, salvo ex vi de lei constitucional, específica e explícita quea admita, nos casos e condições preestabelecidos.

É provável que se o Tribunal de Contas da União (e por via de conseqüênciaas Cortes dos Estados e Municípios, que nele têm o seu parâmetro) mantivesse hoje


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a postura privilegiada que ostentou na sistemática constitucional a ele conferida coma revogada Lei n° 392, de 8 de outubro de 1896, de funcionar "COMO TRIBUNALDE JUSTIÇA, COM JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E GRACIOSA" (art. 2°, § 1°, n°II), mediante processo em estilo judicial (arts. 3° e 4° ), no julgamento e revisão, emúnica instância, das contas de todas as repartições, empregados e quaisquerresponsáveis por dinheiros públicos ou valores de qualquer espécie (sic), semembargo de atuar como "FISCAL DA ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA" (art. 2°, § 1°,I) aí se pudesse identificar efeitos de COISA JULGADA. Isto é, em tais e respectivasdecisões, porque o Contencioso Administrativo está, como dilucida MarceloCaetano, doutrinariamente, ligado ao procedimento contencioso e à conclusão destepor sentença. Não são órgãos de contencioso administrativo, mesmo quedenominados Tribunais Administrativos e integrados na Administração, aquelescujas decisões não possam converter-se em coisa julgada.

Coisa julgada por nós referida no corpo desta narrativa como sendo aterminativa do estado de incerteza numa situação litigiosa, definindo com força deverdade legal qual o interesse digno de proteção; verbi gratia o ato definitivo eexecutório concretizador da vontade da administração por esta agilizado, em certasituação, e para realizar o interesse público nos termos legais. Não admira não crie oato definitivo e executório uma situação jurídica imodificável, pois, mais tarde, podeaveriguar-se o direito exigir - vale a repetição - outra conduta ou impusesse ointeresse público diferente solução. Bem de ver, ressalvados os casos de não ofensaà lei, nern a direitos ou situações individuais criadas ou consolidadas sob o seu pálio(idem Marcelo Caetano, Princípios Fundamentais de Direito Administrativo - 1~, ed.Forense, 1977, verbete 89).

A ressalva se nos afigura oportuna, pois muitos entendem não passar oinstituto da coisa julgada administrativa de uma das modalidades daIMUTABILIDADE, característica comum dos atos de aplicação da lei, tirante oscasos de permissibilidade da modificação, segundo formas por ela estabelecidas,tais a revogação das sentenças, dos atos administrativos, etc. (op. cit., MarceloCaetano, verbete idem).

* * *

Essas observações derredor a coisa julgada administrativa não são de tododespiciendas. Certo, vez por outra, com atecnía e quiçá por equívoco ou maisaligeirado juízo de valor da esboçada controvérsia, os Tribunais de Contas tambémentre nós têm esgrimado com operados efeitos da RES JUDICATA em Resoluçõessuas:

"La expresion "COSA JUZGADA" se amplea cri Administracion publica muypromiscuamente, y por tanto erroneamente. Se suele decir cosa juzgada aqualqueire resolucion dictada a peticion de parte, lo que es absurdo. Esa confusiones fuente de litigios, porque se invocam como DERECHOS ADQUIRIDOS por cosajuzgada los que no pocas veces son " intereses creados" (y valga a diatriba por serindispensable). Asi pues, además de lo relativo que es el concepto de cosa juzgada,se alega esta em muchos casos em que ella no existe. Para que haya cosa juzgadaé necessario que se trate de um acto JURISDICIONAL (sea judicial, seaadministrativo). Impuerta senalar esto, por que el acto de ejución aunque haya sidoprecedido de petición del administrado, sea decisão administrativa, dictamen, etc. noes acto jurisdicional." (Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, Legislacion


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Administrativa, Argentina, cuarta edicion - tomo IV, p. 412, libreria y editorial ElAteneo - 1947).

Conclusivamente, a intitulada coisa julgada administrativa, é de todo em todoinconfundível com a coisa julgada judicial, desta não tendo o alcance, porquanto oato jurisdicional da Administração - ato administrativo decisório - não se equipara àforça conclusiva do ato jurisdicional do Poder judiciário (Ernest Freund AdministrativePower, 1928, p. 170) . Ainda quando se cuide de imutabilidade de atos complexos,são verdadeiros e próprios efeitos análogos aos das PRECLUSÕES, na esferaadministrativa jurisdicional, não se excetuando, ao nosso ver, sequer, os emanadosdo julgamento da regularidade das contas dos administrados e demais responsáveis- Emenda n° 1, § 4° - exercício de função peculiar do Tribunal de Contas, onde o seuJuízo é tido como terminativo.

Objetivamos apenas, de modo desataviado embora emoldurar o Tribunal deContas no quadro geral da Administração Pública em função imediata do PoderLegislativo, ao fito de mensurar a força de suas decisões, com delineamentos de suafunção jurisdicional-administrativa, e de esboçar a natureza e efeitos dos seus atosnucleares, sem rendimento a ensejo de COISA JULGADA ADMINISTRATIVA.

Se conseguimos não desmerecer o honroso e surpreendente convite doconsagrado CENTRO DE ESTUDOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITOFEDERAL, para fazer esta modesta conferência, dar-nos-emos por lisonjeados esatisfeitos.


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OS PRINCÍPIOS DA CONCORRÊNCIA NASSOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA(*)

FERNANDO PRADO LEME

SUMÁRIO: 1) Sociedades de economia mista; definição legal. 2) Funçõessociais das sociedades anônimas. 3) A competência do Tribunal de Contas. 4) Osprincípios licitatórios a serem obedecidos pela sociedade de economia mista; aquestão no Tribunal de Contas do Estado. 5) A situação em face da doutrina e dajurisprudência. 6) Normas regedoras das sociedades de economia mista: sua origemfederal. Interpretação do Decreto-lei complementar estadual n.° 7, de 6-11-69, e daLei estadual n.º 89, de 28-12-69. 7) O comportamento das empresas particulares. Osregulamentos de licitações nas sociedades de economia mista. Confronto com asregras da Lei n.° 89!72. 8) Os princípios licitatórios; sua enumeração. Consideraçõesfinais.

1. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; DEFINIÇÃO LEGAL

A conceituação das sociedades de economia mista vem expressa noDecreto-lei federal n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, que as caracteriza como"entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, criadas por lei, paraa exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujasações, com direito a voto, pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade daadministração indireta" (art. 5º, inciso III).

Na esfera estadual, pode a Administração, de igual forma, criar sociedades deeconomia mista, submetidas às mesmas regras da legislação federal, integrando,com maioria de ações, o capital da sociedade.

A empresa pública e a sociedade de economia mista constituem instrumentosde que se serve o Governo visando ao atendimento de setores da segurançanacional ou daqueles que não possam ser desenvolvidos com eficácia no regime decompetição e de liberdade de iniciativa, assegurados sempre os direitos e garantiasindividuais (C.F. art. 163) ; ou ainda em caráter suplementar da iniciativa privada(C.F. art. 170, § 1°).

(*)Conferência proferida no Simpósio sobre problemas licitatórios, sob o patrocínio do Tribunal deContas do Estado de São Paulo, em data de 29 de agosto de 1978.


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Essa seria a política do Governo, prevista na Constituição Federal, o querepresenta a filosofia da Escola-intermédia. Nos seus termos, a par da tutela dodireito, cabe ao Estado ação social, mas acessória e facultativa, intervindo apenasnos momentos e condições adequados; supletiva da atividade dos indivíduos, ouseja, quando estes, por si sós, não puderem alcançar seus objetivos. Não comoconcorrente dos cidadãos; e sempre respeitando seus direitos.1

Obediente a esses princípios, insere ainda a Constituição a regra de que,agindo nesse campo, ou seja, na exploração de atividade econômica, as empresaspúblicas e as sociedades de economia mista reger-se-ão pelas normas aplicáveis àsempresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigações (C.F.art. 170, § 2°).

Em decorrência, aplicam-se a essas sociedades, no que diz respeito a seusempregados, o regime da CLT; e à sua administração, a lei das sociedadesanônimas, como, de resto, afirmado, peremptoriamente, pela atual Lei n° 6.404, de15 de dezembro de 1976, que disciplina aquelas entidades. Textualmente, reza seuart. 235: `As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas , esta lei, semprejuízo das disposições especiais de lei federal".

2. FUNÇÕES SOCIAIS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

A sociedade de economia mista, como encarecida na definição legal, de iníciotranscrita, é pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a forma de sociedadeanônima.

Ora, esta, ainda que particular, despida de capital estatal, apresenta relevantefunção social, motivo por que a lei lhe reserva proteção adequada.

O Professor Modesto Carvalhosa, em fundamentados comentários à atual Leidas Sociedades Anônimas, enfatiza: "Constituída em virtude de contrato privado, acompanhia na medida em que atua no meio social com forma de organizaçãojurídica da empresa, acaba por ser considerada uma instituição de interesse público,levando inclusive à ingerência do Estado nos atos de sua formação e atuação".2

Assim, obriga à publicidade de seus atos; garante a distribuição de dividendose o direito de voto; estabelece parâmetros de conduta e de responsabilidade para osadministradores e os controladores; permite a convocação de assembléia geralpelos acionistas, quando não regularmente convocada pelos administradores; eoutorga outros direitos aos acionistas, na defesa de seus interesses.

Na sua constituição, exige o registro público, de sorte a resguardar o interessepróprio dos acionistas e dos credores, da mesma forma que na transformação,fusão, incorporação, cisão e liqüidação e nos contratos de agrupamento societário.

Ainda mais. Impõe determinada conduta no mercado, atribuindo ao Estadojurisdição administrativa sobre as sociedades abertas, através da Comissão deValores Mobiliários, visando à proteção dos acionistas e dos investidores domercado de capitais. Salienta-se, a propósito, o papel das Bolsas de Valores, comoentidades auxiliares do Poder Público.

Lembra ainda o Professor Modesto Carvalhosa, no livro citado, que "os direitosdos acionistas e credores contratualmente protegidos não podem ser conflitantes

1 ) Mário Masagão - "Curso de Direito Administrativo", Editora Max Limonad, 1959, vol. 1, pág. 32.2 Modesto Carvalhosa - "Comentários à Lei das Sociedades Anônimas", Edição Saraiva, 1977, vol. 1, págs. 6/7.


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com o interesse público, objeto do poder de polícia do Estado". Hão de serrespeitados os interesses comuns e a função social da propriedade. Portanto,conclui o autor, "os interesses contratualmente protegidos confundem-se com osobjetivos do bem comum, da mesma forma que o exercício do poder de polícia doEstado sobre a companhia também se identifica com o objetivo privado dosacionistas".3

A propósito, confiram-se o art. 116, parágrafo único da Lei das SociedadesAnônimas, verbis: "O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer acompanhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social e tem deveres eresponsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nelatrabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses develealmente respeitar e atender"; o art. 117, que qualifica como abuso do poder"orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interessenacional. . ." (§ 1°, alínea a); o art. 154, que recomenda exerça o administrador asatribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse dacompanhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa;e o mesmo art. 154, § 4°, que permite ao Conselho de Administração e à Diretoriaautorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou dacomunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidadessociais.

Tais são as conotações sociais de que se revestem as companhias anônimas,ainda que com capital exclusivamente particular, de modo a se converter eminstituição, sob a proteção do Estado.

Se assim é nas companhias particulares, com maioria de razões hão desobrelevar essas características nas sociedades de economia mista.

Essa via de raciocínio conduz também ao reconhecimento de que hábil eadequada é a forma de sociedade anônima que deverão assumir as empresaspúblicas no atendimento das atividades econômicas reservadas ao Estado.

3. A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS

Como nas sociedades de economia mista avulta o capital estatal, determinandoao Estado o controle da companhia, obriga a Constituição, na forma disciplinadapela lei ordinária, que seus administradores prestem contas a órgão externo, nocaso, o Tribunal de Contas.

O mandamento tem assento constitucional, que podemos encontrar nos arts.45 e 70 da C . F. O primeiro prevê o processo de fiscalização, pela Câmara dosDeputados e pelo Senado Federal, dos atos do Poder Executivo, inclusive os daadministração indireta. Nesta, incluem-se as sociedades de economia mista(Decreto-lei Federal n° 200/67, art. 4°) . O segundo, art. 70, § 1°, afirma que ocontrole externo, atribuído ao Congresso Nacional, será exercido com o auxílio doTribunal de Contas, compreendendo a apreciação das contas do Presidente daRepública, o desempenho das funções de auditoria financeira e orçamentária e ojulgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens evalores públicos.

A disciplina desse contraste vem indicada na Lei n° 6.223, de 14 de julho de1975.

3 Obra citada, pág. 9.


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Atribui-se nela competência ao Congresso Nacional para o exercício dafiscalização financeira e orçamentária da União, podendo, dentro dessa alçada eatravés do Tribunal de Contas, requisitar "1 - informações sobre as contas dosórgãos e atividades da administração federal; 2 - cópias de relatórios de inspeções erespectivas decisões do Tribunal de Contas; e 3 - balanços das atividades daadministração indireta (portanto, das sociedades de economia mista). (Art. 3°) .

De sua parte, o Tribunal de Contas representará ao Congresso Nacional sobreirregularidades e abusos verificados naquelas entidades (art. 5°).

Relativamente às sociedades de economia mista e empresas públicas, oprocedimento contrasteador do Tribunal de Contas vem regulado, em seuspormenores, nos arts. 7° a 10 da citada lei. Convém examiná-lo mais de perto.

O § 1° do art. 7° delimita o campo dessa fiscalização, ou melhor o ângulo sob oqual ela se exerce, dizendo que será limitada à verificação da "exatidão das contas"e da "legitimidade dos atos" da entidade. Vale dizer, a inspeção se restringirá aoexame contábil da despesa e receita da sociedade e à confrontação de seus atoscom os ditames da lei e com sua finalidade. Nessa pesquisa, deverão ainda, comoquer o mesmo art. 7°, § 1°, ser levados em consideração "seus objetivos, a naturezaempresarial e operação segundo os métodos do setor privado da economia".

Com essas recomendações, o legislador federal quer significar que o contrasteexercido pelo Tribunal de Contas não retira da entidade sua qualificação de pessoajurídica de direito privado, devendo, em conseqüência, ser respeitados os métodosde atuação que, nessa posição, lhe são reservados.

Aliás, essa preocupação vem expressa no art. 170, § 2°, da ConstituiçãoFederal, já lembrado acima, onde se lê que as empresas públicas e as sociedadesde economia mista serão regidas pelas mesmas normas aplicáveis às empresasparticulares.

Insiste ainda a Lei n° 6.223/75, no art. 9°, que os Tribunais de Contas, noexercício da fiscalização que lhes é atribuída, não interferirão na política adotadapela entidade para a consecução de seus objetivos. Deve o órgão de Contaspreocupar-se apenas com o exame da legalidade da despesa, ou melhor, com alegitimidade de seus atos, entendida essa última expressão como a conformidadecom a lei, em seu aspecto formal, e principalmente com a finalidade que a ditou. Nãoaprecia o mérito do ato; apenas verifica se a despesa está contabilmente correta efoi realizada de acordo com os imperativos legais e estatutários. Divorciado que sejadestes, o ato se torna ilegítimo porque distanciado da finalidade da entidade.4

Ter-se-á, nessa hipótese, a prática de ato abusivo de poder, cujas modalidades vêmindicadas nas alíneas do § 1° do art. 117 da Lei das Sociedades Anônimas.

Nesse exame, os Tribunais de Contas tomarão por base o relatório anual, osbalanços de exercício, os certificados de auditoria e o parecer dos órgãos daentidade que devem pronunciar-se sobre as contas (art. 10) .

4 Confira-se, a propósito, o artigo 237 da Lei n.º 6.404/76: "A companhia de economia mista somente poderáexplorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição".Também o artigo 238: "A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres eresponsabilidades do acionista controlador (arts. 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia demodo a atender ao interesse público que justificou a sua criação".


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4. OS PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS A SEREM OBEDECIDOS PELASSOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; A QUESTÃO NO TRIBUNAL DE CONTASDO ESTADO

Apreciadas essas considerações preliminares, onde se procurou abordar ascaracterísticas das sociedades de economia mista, em face do sistemaconstitucional vigente no País, colocando-as dentro da forma de sociedade anônima,como quer o legislador federal, e evidenciadas as funções sociais destas, a par daobrigatoriedade imposta pela Carta Magna de prestação de contas ao CongressoNacional, através do Tribunal de Contas e na forma ditada pela lei ordinária -cabe-nos agora adentrar no tema que nos propusemos, traduzido no título dopresente trabalho.

A importância do problema se justifica em face da dicotomia que se estabeleceentre a obrigatoriedade de os atos das sociedades de economia mista serempresentes ao Tribunal de Contas para o exame de sua legitimidade, e a liberdadeque se há de reconhecer àquelas companhias em sua administração, de restoresguardada pela própria Constituição e a legislação ordinária, como acimarelatamos.

A questão não passou despercebida aos eminentes Conselheiros do Tribunalde Contas do Estado, que, em sessão plenária do dia 13 de outubro de 1976,aprovaram proposta do Conselheiro Oswaldo Müller da Silva, no sentido de que osórgãos técnicos da Casa procedessem a estudos visando à exata colocação doproblema relativo às licitações no âmbito das sociedades sob controle acionário doEstado.5

Em razão dessa deliberação, formou-se o Processo TC-6.612/76, que se iniciacom as notas taquigráficas daquela sessão, quando o eminente Conselheiroproponente aduziu considerações sobre a matéria, trazendo ao debate, desde logo,dispositivos legais e constitucionais pertinentes ao assunto. Ouviu-se, então, apalavra de Sua Excelência, textualmente:

"O Decreto-lei Complementar Estadual n° 7, de 6 de novembro de 1969 (quedispõe sobre as entidades descentralizadas), estabelece, em seu art. 3°, inciso III,alínea a, que os regimentos, regulamentos ou estatutos de tais entidades adotarão,obrigatoriamente, normas que submetam as "aquisições, serviços e obras", querealizarem, aos princípios da licitação.

Por outro lado, a Lei n° 89, de 27 de dezembro de 1972, determina, em seu art.80, que "as fundações mantidas pelo Estado, as sociedades sob controle majoritáriodo Estado e as empresas públicas estaduais, sempre que possível e conveniente,adotarão as normas desta lei para as suas obras, serviços e compras".

A seu turno, o Decreto Estadual n° 3 . ff(13, de 13 de dezembro de 1973 (que"dispõe sobre o Estado-Acionista"), diz, em seu art. 2°, item VI, que o Estado fixaráas linhas básicas de atuação das empresas organizadas sob a forma de sociedadeanônima, em cujo capital, direta ou indiretamente, tenha o Estado participaçãoexclusiva ou majoritária, mediante estabelecimento de política de - entre outrosdomínios - "aquisição de material e contratação de obras e serviços".

É ainda do diploma disciplinador da atuação do Estado-Acionista adeterminação ao Estado no sentido de convocação de Assembléia-Geral

5 Confere Diário Oficial do Estado de 21-10-76, pág. 79.


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Extraordinária para o fim de adequar os respectivos estatutos às leis, regulamentose normas baixadas pelo Governador (cf. art. 5º, Decreto n° 3.003).

Há, ainda, que referir ter a Constituição Paulista de 13 de maio de 1967, com aredação dada pela Emenda Constitucional n° 2, de 30 de outubro de 1969, inserto,no Título "Da Administração do Estado", um Capítulo sobre os "Princípios daAdministração", cujo art. 64 sujeita as entidades da administração descentralizadaaos mesmos princípios estabelecidos no capítulo, enquanto o art. 66, deleintegrante, ao obrigar o Estado, quanto a "fornecimentos, obras e serviços" aoprincípio da licitação, desta somente admite "as dispensas expressas em lei".

Finalmente, a Lei Federal n° 6.223, de 14 de julho de 1975, ao criar acompetência das Cortes de Contas para a fiscalização das já referidas entidades daadministração descentralizada, inscreveu a regra de que tal fiscalização deverárespeitar as peculiaridades de funcionamento das mesmas, limitando-se a examinara exatidão das contas e a legitimidade dos atos, sendo expressamente vedada aimposição de normas não previstas na legislação geral ou específica (art. 7°, § § 1°e 2°)."

Conclui o eminente Relator:

"Ao solicitar à egrégia Presidência que se digne determinar estudos a esterespeito, ocorre-me indagar, desde logo, como ponto de partida:

a) Devem ser adotadas as normas da Lei n.º 89, como estabelece, ou devemapenas ser observados os chamados "princípios da licitação"?

b) A adotarem-se apenas os "princípios", o que se deveria entender por tais?

c) Até onde vai a liberdade, ou autonomia, das sociedades e fundações,referidas, para estabelecerem hipóteses de dispensa de licitação e, depois,utilizarem-se dessa faculdade?"

Na instrução do processo, manifestaram-se os ilustres Colegas, doutoresWlademir Ximenes e Oswaldo Sanchez, cujas conclusões, na posição de Chefe daAssessoria jurídica, endossei e, a seguir, apontarei, com as fundamentaçõesadequadas.

Oficiando nos autos, após sua instrução, o Conselheiro Relator, em despachosingular, indagava: "a) se todas as entidades referidas - sociedades de economiamista e fundações - adaptaram-se às normas do Decreto-lei Complementar n° 7, noque tange a aquisições, serviços e compras, mediante obediência aos princípios dalicitação (art. 3°, inciso IIl, alínea c, corroborado com o art. 3° das DisposiçõesTransitórias); b) se, ao fazê-lo, orientaram-se, de modo geral, pela Lei n.º 89, de 27de dezembro de 1972, notadamente no que toca aos casos de dispensa de licitaçãoe aos princípios inscritos no mesmo diploma, com vistas a que o procedimento docertame se faça com respeito às seguintes regras: "concorrência entre ospretendentes ao contrato; igualdade entre os concorrentes; publicidade; sigilo daspropostas; observância das cláusulas do edital ou convite; julgamento objetivo daspropostas, de acordo com os critérios preestabelecidos; adjudicação ao vencedor".

As informações entranhadas nos autos esclareceram que a maioria dasempresas de economia mista se adaptou às normas do Decreto-lei Complementarn° 7/69, orientando-se, também, pela Lei n° 89'/72. Àquela época - janeiro de 1978 -não tinham feito adaptação o BANESPA e suas coligadas e a Caixa Econômica do


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Estado de São Paulo, apesar de observarem os princípios expressos na Lei n°89/72.

À vista disso, entendeu o eminente Conselheiro Oswaldo Müller da Silvasolucionada a questão de ordem, advertindo, porém, que os auditores do Tribunalficassem atentos quando do exame das coutas das entidades fiscalizadas, notocante ao exato cumprimento dos princípios licitatórios em suas compras, obras eserviços, bem como para os casos de dispensa do certame. O despacho é datadode 1º de março de 1978. E os autos foram arquivados.

A questão estaria, em conseqüência, também encerrada.. Todavia, parece-meútil trazer a debate os argumentos então oferecidos e aflorar outros aspectos daintrincada e interessante matéria.

5. A SITUAÇÃO EM FACE DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA

Caio Tácito6 assevera, a propósito do tema, que "não havendo norma quedetermine a exigência de licitação nos contratos pactuados pelas empresas públicase sociedades de economia mista, prevalece o sistema da livre escolha, que é a regrageral na matéria". Examinando a questão, em face da legislação paulista, entendeque a administração das entidades descentralizadas está obrigada a atender, nascompras, obras e serviços, aos princípios da licitação (Decreto-lei Complementar n°7, art. 3°). E esclarece que estes, basicamente, se resumem na concorrência entreos pretendentes ao contrato e na igualdade entre eles; e, para consegui-los,impõe-se a publicidade, que seria o terceiro princípio.

Hely Lopes Meirelles7 adverte que "a licitação só é obrigatória para ascontratações das atividades públicas -- estatais e autárquicas -mas pode serrealizada pelas pessoas de direito privado como são as entidades paraestatais -sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações de interesse público,serviços sociais autônomos - desde que lei especial o determine, ou conste de seusestatutos essa sujeição ou a diretoria da empresa assim o deliberou".

Celso Antônio Bandeira de Mello 8, prudentemente, aconselha: "É por certodesejável que este procedimento - da licitação - seja adotado pelas sociedades deeconomia mista, como também pelas empresas públicas. Não se preconiza aadoção in totum da legislação relativa a licitação, mas a acolhida do princípio -dalicitação, ou seja, da abertura de possibilidades, mediante ampla divulgação, aosinteressados e capacitados de ofertarem seus produtos e serviços, com o que sótem a lucrar a sociedade de economia mista. Entendemos mesmo que, emborapessoa do direito privado, a sociedade de economia mista e a empresa pública nãopodem praticar liberalidades com seus recursos, não só porque são constituídas decapitais governamentais, como também por corresponderem a um instrumento deação do Estado, o qual, por imperativo do sistema constitucional, é obrigado a tratarisonomicamente a todos os administrados".

Arnold Wald9 não discrepa dessa orientação, colocando num dos itens daconclusão do parecer emitido sobre a matéria: "a empresa pública pode realizarcontratação de obras e serviços sem licitação prévia".

6 Caio Tácito - "Direito Administrativo", Edição Saraiva, 1975, pág. 1797 Hely Lopes Meirelles - "Licitação e contrato administrativo", Editora "Revista dos Tribunais", ed. 1977, pág. 9.8 Celso Antônio Bandeira de Mello - "Prestação de serviços públicos e administração indireta" - Editora "Revistados Tribunais", 1973, págs. 121/122.9 Arnold Wald - Parecer publicado na "Revista de Direito Administrativo", vol. 118, págs. 452 a 459.


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O Ministro Luiz Octávio Gallotti 10, do Tribunal de Contas da União, por sua vez,perfilha a posição do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, no sentido de conciliara "origem e ascendência estatal da empresa - infensas à liberalidade e assinaladaspelo postulado da isonomia perante o administrado - com a maleabilidade da gestão,própria do ágil instrumento de descentralização que deve ser a sociedade deeconomia mista".

Também no mesmo diapasão colocou-se o VII Congresso dos Tribunais deContas do Brasil, realizado em 1973, na Cidade de Belém do Pará, quando seaprovou o anteprojeto de lei, embrião da atual Lei n° 6.223/75, cujo artigo 12 assimrezava: "Para a aquisição de materiais e contratação de obras e serviços, asentidades realizarão licitações comerciais, segundo normas que adotarem, desdeque publicadas previamente no Diário Oficial ou por outra forma prevista no seuregulamento interno".11

A redação deixa clara a intenção dos Conselheiros no sentido de aconcorrência, entendida obrigatória nas sociedades de economia mista e empresaspúblicas, obedecer a normas comerciais, inscritas em seus regulamentos internos deprocedimento.

A situação continua a preocupar os Ministros do Tribunal de Contas da União,consoante notícias publicadas nos jornais, em datas recentes, segundo as duaispretende aquela colenda Corte editar resolução fixando normas que regulamentem afiscalização das entidades descentralizadas, no campo das aquisições, serviços eobras. A medida, diz a notícia, visa coibir distorções apuradas nas prestações decontas da administração indireta, porque algumas empresas ignoram totalmente asnormas mínimas de licitação na contratação de serviços.12

6. NORMAS REGEDORAS DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; SUAORIGEM FEDERAL. INTERPRETAÇÃO DO DECRETO-LEI COMPLEMENTARESTADUAL N° 7, DE 6 DE NOVEMBRO DE 1969, E DA LEI ESTADUAL N° 89, DE28 DE DEZEMBRO DE 1969

A respeito desse aspecto do tema, proferi algumas palavras no Seminário doCentro de Coordenação dos Tribunais de Contas do Brasil e do Instituto "RuyBarbosa", realizado no Tribunal de Contas do Município de São Paulo, em 9 dedezembro de 1976, integrando a participação do Tribunal de Contas do Estado, aolado do eminente Conselheiro Nelson Marcondes do Amaral.13

Afirmei então minha convicção no sentido de que as regras a que as empresaspúblicas do Estado ou as sociedades anônimas criadas pelo Estado estão sujeitasdevem advir, necessariamente, da esfera federal. Justifico. A sociedade deeconomia mista é uma sociedade anônima cujas ações, com direito a voto,pertencem, em sua maioria, à União ou a entidade da Administração Indireta (Decreto-lei Federal n° 200/87, art. 5°, inciso III), aplicando-se-lhe a Lei n° 6.404, de15 de dezembro de 1976, que regula as sociedades por ações (art. 235) . Ora, aConstituição Federal inclui na competência da União legislar sobre direito comerciale do trabalho (art. 8°, inciso XVII, alínea b ) . É certo, ademais, que, o art. 170, § 2°,da Constituição da República determina que "as empresas públicas e as sociedadesde economia mista reger-se-ão pelas normas aplicáveis às empresas privadas, 10 Luiz Octávio Gallotti - Voto publicado na "Revista de Direito Administrativo", vol. 126, págs. 436/438.11 "Anais do VII Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil", vol. 2, pág. 711.12 "O Estado de S. Paulo", edição de 16 de julho de 1978.13 Revista do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, março de 1977, págs. 7/8.


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inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigações". Lembra-se ainda queas regras maiores de competência ora assinaladas não admitem a participaçãosupletiva dos Estados (C. F. , art. 8°, parágrafo único) . Logo, as normas queobrigam as sociedades de economia mista, no campo de suas atividades comerciais,hão de provir unicamente da União. Cuida-se, na espécie, de regime privado,operado pelo direito das obrigações, ou seja, pelo direito comum, e não pelo direitoadministrativo. Daí a exclusividade do modelo ditado pelo legislador federal.

Aliás, o constituinte paulista não se afastou dos princípios inscritos na CartaFederal, pois o art. 70 do diploma estadual manda aplicar nos serviços públicos denatureza industrial os métodos da empresa privada.

Firmada essa posição inicial, cumpre oferecer a interpretação que me parecemais adequada aos dispositivos do Decreto-lei Complementar Estadual n° 7, de 6 denovembro de 1969, e da Lei Estadual n° 89, de 27 de dezembro de 1969, quecuidam das concorrências nas sociedades de economia mista.

A propósito, assim dispõe o art. 3°, do primeiro diploma legal: "Os regimentos,regulamentos ou estatutos das entidades descentralizadas adotarão,obrigatoriamente, as seguintes normas: III - quanto à aquisição, serviços e obras: a )realização de acordo com os princípios de licitação".

Por sua vez, o art. 80 da Lei n° 89 determina o seguinte: "As fundaçõesmantidas pelo Estado, as sociedades de controle majoritário do Estado e asempresas públicas estaduais, sempre que possível e conveniente, adotarão asnormas desta lei para suas obras, serviços e compras, caso em que declararão nosseus editais e convites essa circunstância".

Diante da posição inicialmente assumida, já arredo da exegese aobrigatoriedade da aplicação dos preceitos legais transcritos. Por si sós, eles nãotêm tal força. Nem isso pretendem. Basta ler o que neles está escrito.

Assim, o Decreto-lei Complementar n° 7 apenas difere às entidadesdescentralizadas a ordem para que incluam, em seus estatutos ou regula já o art. 80da Lei de Obras sugere a sanção do procedimento licitatório, nele regulado, pelassociedades de economia mista e empresas públicas. Apenas isso.

A questão pertinente à constitucionalidade do art. 3° do Decreto-leiComplementar n° 7/69 e sua eventual revogação pelo art. 80 da Lei n° 89/72 foi, deigual forma, objeto de discussão no egrégio Plenário do Tribunal de Contas doEstado, na sessão ordinária de 19 de outubro de 1977 (Processo n" TC-5.293/77 ).14

Os autos, instruídos pelo órgãos técnicos da Casa, não retornaram ainda a plenário.

Adiantando minha opinião, entendo que não há nem a supostainconstitucionalidade, nem a alegada incompatibilidade como pretendi deixar claro,nas considerações acima, ao oferecer aos dispositivos legais interpretaçãoharmônica não só com o texto constitucional como entre eles. Repito. A submissãodas empresas públicas e das sociedades de economia mista aos princípios delicitação decorre de norma inscrita em seus estatutos; e, de igual forma, a eventualadoção das regras mais rígidas da licitação pública, disciplina na Lei de Obras,advém de expressa anuência daquelas entidades.15

14 Confere Diário Oficial do Estado de 10-11-77.15 Parece ser essa também a posição do Professor Caio Tácito, na obra citada, pág. 181.


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7. O COMPORTAMENTO DAS EMPRESAS PARTICULARES. OSREGULAMENTOS DE LICITAÇÕES NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.CONFRONTO COM AS REGRAS DA LEI N° 89/72

Afirmei no decorrer deste trabalho que não se há de confundir o procedimentoformal, estrito, rigoroso, da licitação pública com as normas de procedimento dasempresas públicas e sociedades de economia mista, eis que, estas, como pessoajurídica de direito privado, devem atender à sistemática das companhias particulares.

Tem cabimento, assim, verificar como estas procedem em suas aquisições,serviços e obras.

Tenho presente o manual de compras de urna companhia particular. Nele leioos objetivos do departamento de compras: "suprir todas as necessidades daEmpresa, adquirindo material e serviços certos, na hora certa e sob as melhorescondições". Para esse fim, aconselha: "l. desenvolver e manter formas adequadasde suprimento; 2. assegurar que os materiais e serviços adquiridos sejam fornecidosem tempo hábil, na quantidade solicitada e qualidade exigida; 3. obter para todas ascompras os menores custos que a quantidade, qualidade e segurança o permitirem".Descreve, a seguir, a coleta de preços (entenda-se concorrência), esclarecendo queos preços podem ser obtidos por telefone ou por escrito, que denomina cotação depreços. Indica os critérios para concorrência de materiais, estabelecendo número defornecedores que deverão ser consultados, de acordo com o valor da compra.Cuidando-se de material para o setor chamado produtivo, são convocados "todos osfornecedores existentes no mercado e devidamente aprovados tecnicamente peladivisão de produção". Os fornecedores se escalonam, segundo sua importância emfabricantes, distribuidor exclusivo, distribuidor e revendedor. Aponta os casos dedispensa de concorrência, a saber: compra de pequeno porte; compra urgente;fornecedor exclusivo; único fornecedor aprovado; confirmado preço e condiçãoanterior; fornecedor escolhido pelo requisitante por motives técnicos; marca oumaterial escolhido belo re-luisitante por motivos técnicos (textual). Como critérios dejulgamento estabelece que será escolhido o fornecedor que tiver apresentado asmelhores condições gerais de fornecimento, ou seja: melhor condição depagamento; menor prazo de entrega, melhor preço etc. Estatui regras minuciosaspara análise c avaliação do fornecedor. No tocante aos requisitos que se exigemdeste, relaciona comportamento passado desejável (sic), instalações e capacidadeadequadas e competência técnica. Paralelamente, lembra como ponto fundamentala qualidade do produto e o preço favorável. E insiste: A melhor forma de se julgarum fornecedor é através do seu comportamento passado. É mais provável um bomfornecedor continuar a ser bom do que um mau fornecedor tornar-se bom. Dá ênfasea maquinaria, equipamento e instalações do fornecedor, que devem ser suficientespara a sua produção. Por derradeiro, o melhor preço.

Servi-me, na divulgação do manual de compras, da terminologia adotada pelaempresa particular. Os termos variam, em confronto com a licitação pública, mascurioso é verificar como os objetivos e mesmo a técnica se assemelham. A fase deverificação do fornecedor, embora não distinta da avaliação da proposta, estápresente em ambos os certames. Há preocupação maior na rapidez da compra, demodo que o material desejado esteja presente na hora certa", nas qualidade equantidade exigidas, assim como na obtenção dos menores custos. Os casos dedispensa da concorrência assemelham-se bastante com os da licitação pública.


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Concluo do confronto que os princípios que inspiram um e outro sistemapoderão se identificar. Sua discriminação direi logo mais.

A coleta vem definida como a modalidade de seleção entre três ou maisinteressados, previamente qualificados em função de sua personalidade jurídica,capacidade técnica e idoneidade financeira, convidados por escrito, comantecedência mínima de cinco dias úteis ( art. 3°, §§ 2° e 18 ) . Confira-se com atomada de preços nas licitações públicas ( Lei n" 89/72, art. 22, inciso II ) .

O pedido de cotação é dirigido, por escrito, a dois ou mais interessados; ou,excepcionalmente, a critério da Diretoria, a um único interessado tambémpreviamente qualificado ( art. 3°, § 3" ) . Confronte-se com o convite... Atenção,ilegível.

A opção pelas várias modalidades da seleção será relacionada com os valoresestimados das respectivas considerações, de acordo com os critérios indicados noart. 4° do Regulamento, assemelhados com os da Lei n° 89/72, art. 2° ) .

Faculta-se, porém, à Diretoria da Empresa, independentemente do valorestimado da contratação, a adoção da coleta ou do pedido de cotação, em algunscasos, tais como serviços de natureza técnica especializados e de manutenção deequipamentos, a aquisição de produtos tabelados e em outros, indicados como"especiais", tendo em conta relevante interesse da Empresa e a consideração deinconveniente a realização de convocação geral (art. 4°, § 1°) .

A dispensa de seleção também é prevista no regulamento, reservada afaculdade à Diretoria da Empresa, mediante prévia justificativa. Poderá ocorrer:

"I - nos casos de urgência, quando a situação puder: n) ocasionar prejuízo àEMPLASA;

b) comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, bens ouequipamentos;

c) comprometer a realização do programa de trabalho fixado pela EMP'LASA;

d) causar a paralisação ou prejudicar a regularidade dos serviços oferecidos;

II - para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros fornecidos porprodutor, empresa ou representante comercial exclusivo;

III - para aquisição de produtos tabelados por órgãos ou entidades públicas,quando não houver interesse no oferecimento de outras vantagens;

IV - para acréscimo de até 50% ( cinqüenta por cento) do valos do contratooriginal, ou para prorrogação do prazo contratual;

V - para padronização do objeto de contratação anterior;

VI - quando não acudirem interessados à seleção ou comparecer apenas uminteressado;

VII - nos casos em que houver um só interessado qualificado para acontratação;

VIII - quando desqualificados todos os proponentes ou desclassificadas todasas propostas da seleção, desde que mantidas as condições nela estabelecidas e ospreços estimados;


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IX - quando a contratação precisar ser realizada por processo reservado,pessoal e direto, a fim de garantir êxito técnico ou científico; ou impedir divulgaçãoprejudicial aos interesses da EMPLASA;

X - quando o interessado for:

a) concessionário de serviço público;

b) pessoa jurídica de direito público interno;

c) entidade de cujo capital participe, total ou majoritariamente, pessoa jurídicade direito público interno;

XI - para a contratação de serviços com profissionais ou empresas de notóriaespecialização, ou de serviços de natureza técnico-especializada;

XII - nos casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ouguerra;

XIII - para contratação de serviços de manutenção de equipamento;

XIV - para elaborar ou complementar estudos de viabilidade econômica,financeira ou técnica, termos de referência ou alternativa de projeto;

XV - para aquisição de obras de arte, objetos, filmes, gravações e fotografiasde interesse histórico ou do desenvolvimento urbano;

XVI - para aquisição de imóveis destinados a uso próprio, desde que aprovadapela Assembléia-Geral;

XVII - para alienação de imóveis, realizada para atendimento das finalidadespróprias da EMPLASA, desde que aprovada pela Assembléia Geral e precedida deavaliação;

XVIII - para atender as despesas com simpósios, seminários, congressos,conferências e outros eventos de natureza técnica, promovidos pela EMPLASA oudos quais esta participe."

Igualmente, as contratações de valor estimado até 20 valores da referência nãoestão sujeitas a seleção ( art. 4°, § 3° ).

Confrontando-se as hipóteses de dispensa de licitação, permitidas pelaEMPLASA, e as inscritas no art. 24 da Lei n° 89/72, vê-se, claramente, que aquelatomou por modelo os incisos deste, indicando-as com mais pormenores. Parei aqui!

É certo que, em alguns casos, a dispensa de seleção não encontraria abrigo nalei de licitação pública, haja vida a exceção prevista no inciso I, u ( "ocasionarprejuízo à EMPLASA" ), ou no inciso I, c ("comprometer a realização do programa detrabalho" da Empresa). Em tais casos e em alguns outros, tendo presente afinalidade da Companhia e sua função social, poder-se-á, em princípio, admiti-Ia,carecendo, embora, perscrutar os eventuais prejuízos argüidos e se eles derivariamde seleção dispensada e bem assim os resultados danosos, à comunidade, queacaso adviriam dos prazos da licitação.

8. OS PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS; SUA ENUMERAÇÃO. CONSIDERAÇÕESFINAIS

Na conclusão, retorno ao inciso 4 desta explanação, para retomar asindagações aí dirigidas aos técnicos do Tribunal de Contas do Estado, tentando,


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com base nas argumentações e nos fatos acima narrados, emitir minha opiniãopessoal, para a crítica dos mais doutos.

Com base das conclusões, faço remissão às funções sociais das companhiasanônimas, consoante expus, com fulcro na Lei n.º 6.404/77, no inciso 2 destaexposição.

Com maioria de razões, elas se aplicam às sociedades de economia mista,tendo presente o capital estatal majoritário e o controle acionário da pessoa jurídicapública. 16

Em conseqüência dessas circunstâncias é que a Constituição da República e aLei Federal n° 6.223 /75 submetem as sociedades de economia mista à fiscalizaçãofinanceira do Tribunal de Contas, que verificará a legitimidade de seus atos,consoante relatei no capítulo 3.

Acrescento agora que os atos lesivos ao patrimônio daquela entidade poderãoser objeto de ação popular, visando anulá-los, por iniciativa de qualquer cidadão ( C. F . , art. 153, § 31) . A Lei n" 4.717, de 29 de junho de 1965, que regulou a matéria,inclui as sociedades de economia mista entre as entidades que poderão ter atoslesivos ao seu patrimônio anulados mediante ação popular ( art. 1° ) . O § 4° domesmo art. 19 obriga as sociedades de economia mista a fornecerem certidões einformações requeridas por qualquer cidadão visando àquela ação.

Por outro lado, tenham-se presentes os princípios que embasam o instituto dalicitação, sintetizados por Themistocles Brandão Cavalcanti 17 em três pontos: a )restrição para a administração na escolha de seus fornecedores; b ) o direito detodos ao fornecimento em igualdade de condições; c) a necessidade da escolhadaquele que, em melhores condições, oferece o serviço à Administração.

Com efeito, a liberdade que se reconhece às sociedades de economia mistanão atinge o arbítrio, inadmitindo-se que sua administração oriente a companhiapara fim estranho ou lesivo do objeto social ou da própria comunidade. Atua, emverdade, a licitação como fator de eficiência e moralidade nos negóciosadministrativos.18

O direito de todos a participarem dos fornecimentos ou da realização deserviços e obras às sociedades de economia mista segue como corolário doprincípio constitucional que obriga a tratar isonomicamente a todos osinteressados.19

Por último, a concorrência, inegavelmente, conduz à melhor contratação deobras, serviços ou aquisições.

Evidentemente, como deixei claro, no decorrer deste trabalho, não se impõe,nem se aconselha às sociedades de economia mista que adotem o procedimentolicitatório do direito administrativo, retratado na Lei n.º 89/72; mas a concorrênciacomercial, cujos princípios, à exceção dos formalismos mais rígidos, se confundemnas administrações pública e privada.

16 Cf. Lei n.º 6.404/77, art. 238 - "A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deverese responsabilidades do acionista controlador (arts. 116 e 117) , mas poderá orientar as atividades da companhiade modo a atender ao interesse público, que justificou a sua criação".17 Themístocles Brandão Cavalcanti - "Princípios Gerais de Direito Administrativo", Editora Freitas Bastos, pág.84.18 Hely Lopes Meirelles - obra citada, pág. 6.19 Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, obra e loc. citados.


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Enfim, quais são esses princípios?

Já as apontei ao transcrever o pensamento do Prof. Caio Tácito 20 que osresume na universalidade, permitindo a ressonância entre todos os pretendentes aocontrato; e na legalidade, de modo a não se estabelecerem discriminações queimpeçam a umanidade no tratamento entre os interessados.

Como corolários, de fácil dedução, acrescentam-se a publicidade, que ensejaráa desejada universalidade; o sigilo na apresentação das propostas, de modo aassegurar a igualdade, não propiciando situação vantajosa ao concorrente queviesse a conhecer a oferta do outro proponente, antes da apresentação da sua; avinculação ao edital, onde se estabeleçam os critérios para o julgamento do certame,visando, de igual forma, à igualdade entre os participantes; e o julgamento objetivo,de enodo a afastar a discricionarismo na encalha das propostas, alcançando-se,assim, ao objetivo da seleção e à certeza de que se fará a adjudicação ao seuvencedor.2122

Em obediência a esses princípios básicos e aos seus consectários lógicos,ficarão resguardados a moralidade administrativa e os interesses da companhia e dacomunidade.

A dispensa de licitação, como exceção válida, obriga sua previsão noregulamento da sociedade de economia mista; e, com base nessa permissão,deverá a Diretoria justificá-la previamente, em cada caso.

20 Obra citada.21 Confira-se Hely Lopes Meirelles, na obra citada, págs. 11 a 18.22 Esclareça-se, contudo, que a Administração poderá anular ou revogar a concorrência, se houver justa causa.


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TEORIA E PRATICA DA EMPRESA PÚBLICA(*)

ROBERTO ROSAS

SUMARIO: 1 - Da Autarquia à empresa pública. 2 -Criação da empresa pública. Serviço público administrativodescentralizado. Exploração de atividade econômica. 3 -Regime jurídico. Personalidade. Capital. Entidade paraestatal.4 - Aspectos civis/comerciais. Responsabilidade civil dosempregados e dos administradores. 5 - Aspectos penais: prisãoadministrativa. 6 - Aspectos judiciários. Competência. Mandadode segurança impetrado contra empresa pública. Mandado desegurança impetrado por empresa pública. Ação popular.Falência. Custas e prazos. Honorários de advogado. Duplograu. Concurso de preferência. 7 - Aspectos trabalhistas:regime do pessoal. Acumulação. Tempo de serviço. 8 -Controle da empresa pública. 9 - Aspectos tributários. 10 - LeiOrgânica da empresa pública.

JUSTIFICAÇÃO DO TEMA

Para homenagear Manoel de Oliveira Franco Sobrinho um tema deve serapreciado: o da empresa pública. A ela se dedicou com primazia e altivez intelectual,dando-nos Fundações e Empresas Públicas, sob edição da Editora Revista dosTribunais, em 1972. Como observara outro grande do Direito Administrativo, CelsoAntônio Bandeira de Mello, é o trabalho mais desenvolvido já escrito no Brasil sobreempresa pública.

O historiador Rodolfo Garcia ao substituir na cadeira acadêmica, ao historiador,glória das letras paranaenses, Rocha Pombo, ao analisar a obra histórica .destafigura, pelo material disponível, os arquivos incipientes, a pesquisa individualcansativa afirmara que Rocha Pombo fizera o possível. Da mesma maneira; OliveiraFranco no mare magnum legislativo, casuístico da empresa pública, fez o possível,dando as primeiras linhas profundas sobre a matéria, a ratificar as observações deJean Meynaud, de que a empresa pública é um dos assuntos que melhordemonstram o caráter artificial das barreiras entre as disciplinas e a insuficiência dacooperação entre especialistas.

Para Álvares de Azevedo, na Lira dos Vinte Anos, a tristeza o abatia, deixandoa vida, mas na floresta dos homens esquecida, à sombra de uma cruz - escreveunela, foi poeta, sonhou e amou na vida.

Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, ao contrário, não esmorece, nãoentristece, ao revés é o lutador intelectual, o escritor, encerrando em seu brasão vital- foi professor, é professor, um mestre.

(*)Trabalho especial para os Estudos em homenagem ao Prof. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho.


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Abalançamo-nos ao escrito como teórico. Na prática vimos nascer umaempresa pública, vinda da autarquia, com as suas transformações, necessidades,adaptações. Então na qualidade de advogado do Banco Nacional doDesenvolvimento Econômico (BNDE) sentimos desde as discussões preliminares, aelaboração do projeto, sua discussão, aprovação e implantação da empresa públicaBNDE.

I - A empresa pública surgiu no Brasil como conseqüência do dinamismoadvindo das novas atividades do Estado. Não se concebe mais o Estado nas suastradicionais funções, sendo necessário aceitá-lo como o Estado empresarial, nãoaquela empresa competitiva da atividade privada, nem o quer a Carta Magna, mas aempresa que socorra as áreas carentes de recursos ou de demanda de interesses,ou insuficiente atendimento.

As formas tradicionais de descentralização administrativa não atendemconvenientemente ao complexo administrativo brasileiro, dentro dos aspectospolíticos, sociais e humanos da administração brasileira. De nada adianta a cópia demodelos alienígenas, inadequados a moldura nacional, de aspectos singulares einusitados, a exigir a solução nacional para o desenvolvimento brasileiro.

A empresa pública foi mais uma tentativa na busca de formas inteligentes, paracompatibilizar a atividade pública/privada.

Um dos pródromos da Reforma Administrativa de 1967, que conduziu aoDecreto-lei n° 200, observou essa preocupação em bem caracterizar a empresapública, impedindo a sujeição às regras habituais e gerais do Serviço PúblicoFederal (José de Nazareth Teixeira Dias - A Reforma Administrativa de 1987, FGV,pág. 85).

Por que a Administração brasileira interessou-se pela empresa pública?

Henri Zwahlen já respondera, observando que o Poder Público que adicionaracapital público ao privado para constituir a sociedade de economia mista, verificaraque o sucesso dessas sociedades proviera dos princípios de administraçãogerencial, peculiares ao setor privado, e que, o capital privado poderia serdispensado. Era uma forma de intervenção do Estado na economia, somentepossível no direito constituído brasileiro, através da empresa pública ou sociedadede economia mista, nunca com a autarquia (Cotrim Neto - Autarquias e EmpresasPúblicas - RDP 20/52; sobre as características da sociedade de economia mista eempresa pública - ver Eros Roberto Grau - RDP 12/127).

2 - A administração brasileira caracterizou-se pela centralização até ocorrer ahipertrofia dos serviços. Isso aconteceu porque as funções estatais cresceram, e odesenvolvimento acentuou-se, acarretando a dificuldade do Estado em atender aochamamento do progresso, que também atingia a administração pública.

Verificou-se então a necessidade da criação de pessoas jurídicasencarregadas do atendimento de parcela do serviço público. Surgiu a autarquia, quese destacou intensamente no plano da Previdência Social com institutos respectivospara atender ao grande desenvolvimento nessa área de proteção social.

A autarquia brasileira atingiu o máximo, principalmente no setor industrial,financeiro e econômico, porque as formas de Administração não mais atendiam.

Contemporânea à autarquia foi criada a sociedade de economia mista com ocapital do Estado e privado. Mas a sociedade de economia mista atende a parte da


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Administração, porque a demanda do capital privado só encontra alento, quando oEstado dá grande colaboração e incentiva aquela sociedade. Do contrário, ninguémparticipa da sociedade quando é deficitária.

A administração pública brasileira voltou os olhos para a atividade empresarial.Havia necessidade de descentralização de serviços por órgãos autônomos, compersonalidade jurídica, livre dos encargos rotineiros da administração pública, eliberto dos rigores imobilizadores da burocracia, e da rigidez da contabilidade públicae ausência de flexibilidade imposta pela hierarquia administrativa com controle rígidoe formal.

O empresário obtém lucros e vantagens. Por que o Estado não os consegueadotando a mesma organização? Por que o Estado não se transforma emempresário para suprir os setores deficientes e deficitários? Foi dada resposta aessa indagação. Para se construir a nova capital do Brasil (Brasília) era necessárioum sistema dinâmico e operoso, livre das amarras dos sistemas tradicionais eanacrônicos. Por isso, em 1956 foi criada a Companhia Urbanizadora da NovaCapital (NOVACAP). A lei estabeleceu que a Companhia seria regida por seuestatuto e, subsidiariamente, pela Lei das Sociedades Anônimas. Não afirmou seruma empresa pública, mas expressou que o capital seria subscrito integralmentepela União Federal, podendo as ações ser adquiridas por pessoas jurídicas.

A proliferação de empresas públicas no Brasil é tão acentuada, que os grandessetores da economia não ficaram sem a sua presença (bancos - Banco Nacional doDesenvolvimento Econômico; habitação - Banco Nacional da Habitação; poupança -Caixa Econômica Federal; Correios e Telégrafos - Empresa Brasileira de Correios eTelégrafos; Turismo -Empresa Brasileira de Turismo; Armazenagem - CompanhiaBrasileira de Armazenamento; Infra-estrutura aeroportuária, portos, etc.) .

A empresa pública atendendo aos princípios básicos da descentralizaçãofundamentalmente à Administração naquela atividade empresarial e somente comessa finalidade.

É criatura do Estado, tanto que se superou a discussão sobre a necessidadede fonte legislativa para a criação da empresa pública, porque lhe dita essanecessidade o próprio Decreto-lei n° 200, como já sustentara a doutrina (JoséCretella Jr. - Tratado de Direito Administrativo -7/257 ).

Com isso podemos chegar até Raymond Malezieux, no Direito francês, de quea empresa pública é empresa privada de interesse público, bem característico, tantoque muitos vêm na ordenada arrumação legal, enquadrando a empresa pública naadministração indireta (ex vi - Decreto-lei n° 200) como razão para tê-la comoserviço público.

A Constituição federal criou a empresa pública e a sociedade de economiamista para organizar e explorar diretamente a atividade econômica (Constituição -art. 170). A levarmos em conta o discrímen legal, também a sociedade de economiamista é serviço público descentralizado.

A primeira indagação seria levantada no dicionário dos economistas. Se aempresa é a organização dos fatores de produção, como haveria empresa semlucro? Não parece ser este o sentido da empresa pública brasileira, derrogando oprincípio da não lucratividade do Estado. A função empresarial implica risco, e éínsito à organização da produção.


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A exploração da atividade econômica é inerente à liberdade de iniciativa, umdos pontos cardeais da ordem econômica e social brasileira. Nessa seara, o Estadosuplementa essa iniciativa. A atividade econômica está ligada aos fatores deprodução.

3 - A Lei de Reforma Administrativa (1967) caracterizou a empresa públicabrasileira como entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado. Assimexpungiu a dúvida para a sua caracterização. Eis a consagração legislativa"Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado,com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploraçãode atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força decontingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquerdas formas admitidas em direito." (Antes do Decreto-lei n.º 200, a EMBRATUR tevea personalidade jurídica de direito público - Decreto-lei n° 55).

O Estado pode utilizar a forma privada para dinamizar suas atividades, e a elaexpressamente dá essa personalidade, abdicando dos princípios de Direito Público,para tutelar a empresa pública, que apenas fica com o nome público. A Lei daReforma Administrativa quer a empresa pública com condições de funcionamentoidênticas às do setor privado (art. 27, parágrafo único).

A empresa pública destina-se à exploração de atividade econômica que oGoverno seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniênciaadministrativa. Esta pode levar a administração a buscar novas formasadministrativas.

Sendo a empresa pública entidade da administração indireta, caberia aindagação, sobre entendê-la como entidade paraestatal.

Vários autores de tomo querem assim (Hely Lopes Meirelles -DireitoAdministrativo brasileiro, 4ª ed., pág. 321; Manoel de Oliveira Franco Sobrinho -Regime jurídico das empresas públicas no Brasil -RDA 12/14).

Para Oliveira Franco pertence ao gênero paraestatal, porque nasce da vontadecriadora do Estado e exercita atribuições de interesse público que lhes seja cometidano ato de instituição.

Outros autores repudiam a paraestatalidade, palavra tão bem assentada noDireito italiano, sem correspectivo na linguagem extrapeninsular. O termo paraestataltem a mesma vicissitude da palavra saudade, sem tradução na linguagemestrangeira, melhor para a saudade, tão aproveitada pelos poetas brasileiros eportugueses, e a paraestatal tão desprezada hoje na linguagem jurídica italiana. Porisso, a desconfiança trazida por esse termo, tão em voga, no Código Penal -equiparando o funcionário público para os efeitos penais, quem exerce cargo,emprego ou função em entidade paraestatal (art. 327 ), notória influência do Direitoitaliano no Código Penal. A generalidade era desnecessária porque o Direitobrasileiro só conhecia a autarquia, além da Administração direta. (Miguel Reale -RDP 23/36; Eros Grau - RDP 28/53; Pontes de Miranda - RDA 29/ 454) .

Estabelecida a personalidade de Direito privado, poder-se-ia entender comopessoa de direito público?

Ferrara acentuou que a personalidade é um manto ou vestimenta com que oshomens isoladamente ou agrupados atuam na cena do Direito.


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A personalidade distinguindo-se da pessoa, mas a personificação epatrimonialização de um serviço público não tem por fim desnaturar a suaadministração, transformando-a de pública em privada como sentiu FranciscoCampos. É apenas método ou processo de organização do serviço público.

A empresa pública é pessoa jurídica de Direito privado, como o é a sociedadede economia mista. O interesse do Estado não pode dar a personalidade pública.

Para a exploração da atividade econômica pelo Estado constitui-se umapessoa jurídica de direito privado, com todas as conseqüências inerentes a essapessoa, não se desnaturando com a concessão de certas vantagens, que não firamo princípio da isonomia. Mas nem sempre atende-se aos ditames constitucionais, e apessoa jurídica é criada para atender a atividade não econômica.

O serviço de correios e telégrafos é exclusivo da União Federal, cabendo àEmpresa Correios e Telégrafos, empresa pública, executar e controlar essesserviços, em regime de monopólio (DL n° 50&/69) . A COBAL, hoje entendida comoempresa pública, foi criada para manter os estoques reguladores de gênerosalimentícios, segundo a intervenção da União no domínio econômico (DecretoLegislativo n° 9, de 27 de agosto de 1962, apesar do DL n° 224/68 considerá-lasociedade de economia mista). Aplica-se aí a jurisprudência do Supremo Tribunal,mesmo que a característica seja de sociedade de economia mista, se o capitalpertence integralmente à União, ela é assemelhada à empresa pública, ainda quesob a forma de sociedade anônima (CJ 4696; RTJ 62/573).

4 - A Constituição Federal rege as empresas públicas pelas normas aplicáveisàs empresas privadas, inclusive quanto ao direito das obrigações (art. 170, § 2º) .

Necessitamos da análise do texto constitucional para concluirmos com olegislador, querendo reger as empresas públicas pelas normas aplicáveis àsempresas privadas, isto é, as normas organizacionais, de estrutura da empresaprivada, até, inclusive, no concernente ao direito do trabalho e ao das obrigações.Não quis dizer simplesmente normas jurídicas aplicáveis às empresas privadas,porque seria ociosa a lembrança do Direito do Trabalho e das obrigações, porqueestes, já estariam nessas normas jurídicas. Ainda mais, temos a interpretaçãosistemática constitucional para chegarmos aos objetivos das empresas privadas, naorganização e exploração das atividades econômicas (art. 170), e outro não foi osentido dado pelo Decreto-lei n° 200 - criação por lei para a exploração de atividadeeconômica que o Governo seja levado a exercer, organizando-a sob qualquer dasformas admitidas em Direito.

Se entendêssemos a expressão constitucional como abrangente das normasjurídicas aplicáveis às empresas privadas, teríamos então, a constituição daempresa pública como pessoa jurídica, e somente constituída, à moda do art. 16 doCódigo Civil (Sociedades Civis e Mercantis). Na maioria dos casos, têm-se criadoempresa pública sob a forma de sociedade anônima (BNDE - BNH), mesmo porquea Lei n° 4.595/64 impõe a forma da sociedade anônima para os bancos.

A insistir-se no argumento, somente a União poderia criar empresa pública,porque ela poderia instituir outra forma de pessoa jurídica, porque lhe competelegislar sobre Direito Civil e Comercial, mas a criação da empresa pública é deDireito Administrativo.

Na primeira parte do raciocínio, Alberto Venâncio Filho sustenta a presença doDireito Público para excluir o Direito Comum, das unidades federadas para a


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instituição de empresa pública, pelo fato, da impossibilidade de legislar sobre DireitoComercial (A Intervenção do Estado no domínio econômico - pág. 410). Por outralinha, Oliveira Franco não vê possibilidade aos Estados da criação da empresapública, porque somente a União pode intervir no domínio econômico (RDP 12/35).

Outro aspecto importante na empresa pública refere-se à forma. Vários autoressó admitem a forma de sociedade mercantil (Cretella -Tratado - 7/257; Caio Tácito -RDA 84/433; Oliveira Franco - RDP 12/25). No Direito Positivo manda-se observar aLei das Sociedades Anônimas, se bem que a atual Lei não mande aplicar suasdisposições à empresa pública, como faz em relação à sociedade de economiamista. Não faz, permitindo a escolha da forma de constituição, não sendounicamente a sociedade anônima, que teria as limitações da lei especial, chegandoa Espanha a admitir a empresa pública sob a forma de sociedade anônima de umúnico sócio.

O âmbito contratual na empresa pública é regido pelas normas gerais doDireito das Obrigações. Quis o legislador constitucional incluir também os contratoscomerciais e as obrigações respectivas? Clóvis Beviláqua, na vetustez de seumagistério, assentara que a obrigação está contida no círculo dos direitospatrimoniais, podendo chamá-la de direito de crédito.

Orlando Gomes aborda interessante questão no contrato entre o particular e aempresa pública no exercício da atividade monopolizada, através do contrato deadesão, partindo do serviço prestado, e até como Administração Pública. Observa,em conclusão, que se a Administração Pública tem liberdade para assumir, ou não,o propósito de obter determinados fins, mas, se assume, fica vinculada à suaconsecução. Não pode se recusar a prestar o serviço que abriu ao público (OrlandoGomes -Contrato de Adesão, pág. 70 - São Paulo, 1972).

Outro ponto na área civil concerne à responsabilidade civil da empresa pública.Desde que a Constituição manda aplicar à empresa pública os princípios do Direitodas Obrigações, logo aqui está a sua regência. O interesse do Estado é subsidiário,e só poderia ser invocado caso a empresa fosse extinta, e não solidária (CelsoAntônio Bandeira de Melo - Prestação de Serviços Públicos - pág. 139).

Se a empresa pública for regida pela Lei das Sociedades Anônimas, a ela seaplica a Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com a responsabilidade dosadministradores e Conselho Fiscal, quando impõe ao administrador o cuidado ediligência que tomo homem ativo e probo costuma empregar na administração deseus próprios negócios (art. 153) .

Os diretores da Caixa Econômica Federal são solidariamente responsáveispelos prejuízos ou danos causados pelo não cumprimento das obrigações oudeveres impostos pela lei (art. 89, DL n° 759) . Foi uma forma rígida deresponsabilidade não encontrada nas outras empresas.

Sendo regida pelo Direito Comum inerente às empresas privadas, aplica-se àempresa pública, o processo falimentar (Celso Antônio Bandeira de Mello -Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta - pág. 140; Teófilo deAzeredo Santos - As Sociedades de Economia Mista no Direito Brasileiro - pág. 64).

Por outro lado, a empresa pública deve ter registro na junta Comercial comosociedade.


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5 - Na seara do Direito Penal nada haveria a perscrutar, não fora a redação doart. 327, do Código Penal, considerando funcionário público, para efeitos penais, oocupante de cargo ou emprego em entidade paraestatal.

Como acentuamos acima, não há pertinência em enquadrar a empresa públicanessa malsinada terminologia, mas o debate existe, tanto que a voz autorizada deHely Lopes Meirelles admite a aplicação do art. 327 do Código Penal à empresapública, daí a importância da discussão.

Controverte-se sobre a possibilidade da prisão administrativa do empregado daempresa pública. Não havendo norma legal específica para admitir essa prisão,aplicar-se-ia, por analogia, a prisão administrativa imposta pelo Estatuto dosFuncionários Públicos (art. 214 ), somente que ela só pode ser decretada contra oresponsável por dinheiros e valores pertencentes à Fazenda Nacional ou que seacharem sob a guarda desta. Se se admitir os bens da empresa pública comopertencentes à Fazenda Nacional, logo é cabível. No entanto, haveria críticasporque se o interesse da Fazenda Nacional é remoto, nunca se invoca esseinteresse para as outras matérias, exceto em competência para julgamento dasquestões de interesse da empresa pública, invocação por via constitucional.Aplicar-se-ia a Lei n° 3.502, de 21 de dezembro de 1958? (RT 286 ou RDA 57/506).

O Decreto-lei n° 3.415, de 10 de julho de 1941, admite a prisão administrativados que não forem funcionários públicos, quando haja lesão a bens, valores emateriais da Fazenda. (Marcelo Linhares - Prisão Administrativa, Natureza, fins eefeitos, Saraiva, 1974 - pág. 60).

6 - A empresa pública não tem os favores da Fazenda Pública quanto aosprazos em quádruplo para a contestação, e em dobro para recorrer (CPC' - art. 187).Também não se beneficia de vantagens na condenação de honorários advocatícioscomo a Fazenda Pública, quando é vencida (CPC - art. 20, § 4° ). Também ascustas são devidas pela empresa pública, por força da Lei n° 6.032, de 1974, queregulou completamente a matéria de custas na justiça Federal, excluindo a empresapública das exceções inclusive a Empresa de Correios e Telégrafos, queanteriormente obtivera esse favor (ex vi - art. 12, do DL n° 506; TFR -AI 38.031 -Relator - Ministro Jorge Lafayette - DJ 20-5-75, pág. 3387; AP 38.008 - DJ26-11-76). Enfim, a empresa pública, incluída no Decreto-lei n° 200 naAdministração Indireta, apenas tem como conseqüência abranger a ReformaAdministrativa objetivada por esse diploma legal, e não ampliar essa colocação. OSupremo Tribunal, ao decidir ação cível originária proposta por Estado-membrocontra empresa pública, deu-se por incompetente para julgá-la, porque apenas aConstituição federal fala na competência da Suprema Corte para o julgamento dascausas entre Estados e órgãos da Administração Indireta (art. 119, I, d). ODecreto-lei n° 200 apenas dirigia-se aos princípios da Reforma Administrativa e nãopara o estabelecimento de competência processual (AC'O n° 182 - RTJ 57/815).Mesmo que a empresa pública exerça atividade monopolizada, isto só lhe dá regimeespecial tributário (Constituição -art. 170, § 3°) , e não prazo em quádruplo ou emdobro previsto no art. 188, do C'PC. (TFR - AI 38 .696 - DJ 24-2-77 - Relator MinistroDécio Miranda). Não cabe, por isso, a competência especial da justiça comum paraa execução contra agente da empresa pública, porque esta não é autora, ré, apenaspode ser interessada (TFR - CNJ 1.749 - Rel. Ministro Jorge Lafayette - DJ 18-6-73,pág. 4362).


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A regra processual do duplo grau de jurisdição, que sujeita todas as sentençasproferidas contra a União (CP'C - art. 475, 11) também é inaplicável à empresapública (TFR - Remessa n° 37.379 - Relator Ministro Paulo Távora - DJ 26-8-75).Isso conduz a entender-se a empresa pública como distinta de seu criador. Essaobservação é tão importante para os aspectos processuais, porque não há comointegrar na lide a União Federal, somente porque criou a empresa pública (RubensGomes de Souza - A Previdência Social e os Municípios - RDP 24/217).

Nas atividades da empresa pública distingue-se a atividade-meio daatividade-fim, para considerar como ato de autoridade ou não. As atividades que, porvia de delegação ou concessão, envolvem exercício de autoridade pública, são atosde autoridade, passíveis de correção pelo mandado de segurança, excluindo-se,portanto, os atos meramente empresariais. Torna-se importante a distinção jurídicaentre ato de gestão e ato de império, para conferir o mandado de segurança nosegundo caso, e não no primeiro. Por isso, Hely Lopes Meirelles admite o mandadode segurança contra os atos de dirigentes da empresa pública, revestidos de certaautoridade. (TFR - AMS 74.621 - Relator - Ministro Décio Miranda - DJ 13-5-75, pág.3166; Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro - 3ª ed., pág. 315) .

Por essas razões, cabe mandado de segurança contra empresa pública,concessionária de serviço público, delegada do Poder Público, por efeito daconcessão. Já Castro Nunes assegurava que os atos de pessoas de Direito Privado,praticados em virtude de concessão de serviço público, são por delegação, atos deautoridade (Castro Nunes - Mandado de Segurança, 5ª, ed., pág. 153; RecursoExtraordinário n° 78.895 - Relator Ministro Rodrigues Alkmin).

O crédito hipotecário da empresa pública não se sobrepõe ao crédito tributário,porque ela não goza dos privilégios da União Federal, extensivos às autarquias (TFR- AP 35.611 - DJ 22-10-73 ).

Por outro lado, o Código de Processo Civil não revogou o art. 187 do CódigoTributário Nacional, ao dispor sobre o pagamento preferencial de credores (CPC -art. 711) . A cobrança do crédito tributário limita o concurso de preferência àspessoas de Direito Público.

Diz a Constituição da competência da justiça Federal para as causas deinteresse da empresa pública, exceto as de falência (art. 125, I) .

A expressão causa de falência é das mais técnicas. Surgiu com a Constituiçãode 1967.

Precisamos distinguir que a matéria falimentar é regida por lei especial, a Leide Falências, n° 7.661, de 21-6-45. 0 estado falimentar e suas conseqüências com adeclaração judicial da falência atrairá ao juízo da falência a competência para todasas ações e reclamações sobre bens, interesses e negócios da massa falida (Lei deFalências - art. 7°, § 2° ).

Logo, as ações relativas a interesses da massa são da competência do juízoda falência, porque ele é universal.

Cabe distinguir, porém, quando a causa é contra a massa falida, e quando háinteresse da empresa pública. Nesse caso, a competência da justiça Federalpersiste, principalmente quando a causa não decorre do estado falencial, masanterior à declaração da falência, não se relacionando, portanto, com essa situação(TFR AI n° 29.536 - Rev. TFR 26/8 ).


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Em última análise, a justiça Federal não processa e julga o processo falimentar.A causa contra o falido, de interesse da empresa pública, deve ser ajuizada najustiça Federal. Ela não é referente à falência. Por exemplo, uma execução fiscal emdecorrência de débito previdenciário cobrado do falido, em razão do nãorecolhimento das contribuições (AI 35.030 - DJ 30-4-73, pág. 2781 - Décio Miranda).

7 - Seria o empregado da empresa pública, servidor público? Parte da doutrinao considera (Lafayette Pondé - Notas sobre Funcionário Público - RDP 23/12). Oponto configurador seria a integração da empresa pública na Administração Indireta.Somente essa caracterização não seria suficiente, porque o empregado dasociedade de economia mista (art. 99, § 2°). Como chamar de servidor público aoempregado da ECT, se a lei criadora da empresa o classifica na categoriaprofissional de comerciário (DL n1 509 - art. 11) .

Pelo primeiro motivo, impede-se a sindicalização dos empregados da empresapública, por força do art. 566 da CLT (não podem sindicalizar-se os servidores doEstado e os das instituições paraestatais") (Parecer contrário do Consultor-Geral daRepública, Dr. Romeu de Almeida Ramos - RDP 29/63; parecer favorável de ErosRoberto Grau - RDP 28/52) .

Decisão administrativa aproveita esse tema, para dispensar do limite de idadepara concurso, o empregado da empresa pública (DASP - RDA - 105/323). Mas nãoadmite a contagem do tempo de serviço prestado à empresa pública, para qualquerefeito (DASP - Formulação n.º 332; RDA 109/230; RDP 22/141). A regra dacontagem de tempo deriva, em tese da Constituição e da lei, quando mandacomputar integralmente o tempo de serviço público federal, estadual ou municipalpara os efeitos de aposentadoria e disponibilidade (art. 102, § 3°) . Se se entenderchie a empresa pública pertence à Administração Indireta, logo integra o serviçopúblico federal.

Pertencem à empresa pública os inventos, bem como os aperfeiçoamentosrealizados durante a vigência do contrato de trabalho, mesmo que a patente sejarequerida pelo empregado, exceto ajuste contrário. Ao mesmo tempo, o invento doempregado quando decorre de recursos, dados, meios materiais, etc., fornecidospelo empregador, será de propriedade comum (Código da Propriedade Industrial -art. 40, § 2°, c/c o art. 43) .

Por último, neste tópico, não vemos razão para atribuir-se à justiça Federalcompetência para julgamento das questões trabalhistas de interesse da empresapública. A Justiça do Trabalho, especializada na matéria, tem condições, até derapidez, apreciar essas questões. Não vale o argumento do regime próprio doservidor público ser diferente do regime do empregado privado, nem o paternalismoda Justiça do Trabalho. Ela foi criada pelo Estado, e vale erga omne na matéria.

8. - O jurista italiano Francesco Vita ao examinar o alcance do controle daempresa acentuara que essa empresa nasce da exigência de eliminação doscontroles que sobrecarregam toda a atividade estatal, porém, não se podemdispensar os controles, no mínimo para assegurar o alcance das finalidadespropostas. O importante, então, é o controle adequado à empresa privada.

Para Delion, o controle significa o exercido de tutela ou por conta própria. Se ocontrole é exercido a posteriori, o controle é verificação.

A Lei n° 6.223, de 14 de julho de 1975, estabeleceu a fiscalização financeira eorçamentária na Administração Indireta, mas essa fiscalização respeitará as


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peculiaridades de funcionamento da entidade, limitando-se a verificar a exatidão dascontas e a legitimidade dos atos, e levará em conta os seus objetivos, naturezaempresarial e operações segundo os métodos do setor privado da economia. A Lein.º 4.320 estabelece para a empresa pública o modo de aprovação de seusorçamentos e sua vinculação global aos orçamentos públicos (art. 107) .

O controle financeiro e orçamentário da empresa pública não se dá porque elaé entidade paraestatal, e sim porque ela recebe dotações orçamentárias, recursospúblicos, e quem recebe dinheiros públicos deve prestar contas ao Tribunal deContas.

Os princípios da licitação, expostos no Decreto-lei n.º 200, não atingem aempresa pública, mas o estatuto da empresa ou a lei podem exigir esse acatamento(Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro - 4ª, ed., pág. 326; ArnoldoWald - RDA 118/452; Caio Tácito -Controle das Empresas do Estado, Públicas eMistas - Revista do Tribunal de Contas do DF, n° 1) .

9 - A Constituição federal estabelece que a empresa pública, explorandoatividade não monopolizada, está sujeita ao regime tributário aplicável ás empresasprivadas (art. 170, § 39) . Elas não estão imunes, o que não impede a isençãotributária, mas só pode ocorrer através de lei complementar (Constituição - art. 19, §2° ). Logo, se há monopólio não se aplica o direito tributário (Pontes de Miranda -Comentários ao art. 170) .

Para sanar a discussão, sobre a exigência de Imposto de Renda, foi editada aLei n° 6.264, de 18 de novembro de 1975, prevendo a cobrança do Imposto deRenda das empresas públicas.

10 - A empresa pública necessitará de estatuto geral integrador de normasrelativas a essa atividade?

já em relação à sociedade de economia mista, Teófilo de Azeredo Santospropugnava a disciplina através de legislação específica (As Sociedades deEconomia Mista, pág. 70). Ao revés, Trajano de Miranda Valverde a dispensava. Naprimeira linha está Caio Tácito (RF 205/407) e a posição intermédia de Temístocles,colocando-se na Lei das Sociedades Anônimas, capítulo especial.

Não há a menor dúvida da necessidade de diploma legal integrador dasnormas pertinentes à empresa pública.

Devesse escoimar os aspectos inusitados e esdrúxulos que compuseram aempresa pública brasileira, a fim de que atenda aos ditames constitucionais.


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II – VOTOS E PARECERES


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RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR-LIMITES

HERÁCLIO SALLES

No presente processo, recorre o Senhor Diretor-Geral do DETRAN-DF damulta que lho foi imposta por esta Corte em sessão de 11 de agosto de 1977,apresentando razões que se encontram na extensa peça de fls. 125 usque 132,reforçadas por numerosos documentos pertinentes aos variados aspectos dopedido, aos quais se juntaram outros tantos resultantes de três inspeções realizadaspelo nosso órgão próprio.

Preliminarmente é de assinalar-se que o Recorrente atendeu às duascondições estabelecidas pelo Ato Regimental n° 7, recolhendo antes o valor damulta - visto que os recursos de decisões deste Tribunal têm efeito meramentedevolutivo - e fazendo presente o pedido de reconsideração no prazo de 30 dias,contados a partir da data em que foi cientificado, pelo Excelentíssimo SenhorSecretário de Segurança, da decisão recorrida.

Para chegar a essa decisão, abandonou esta Corte o parecer firmado pelo Sr.Inspetor-Geral (fls. 108/9), que considerava satisfatórios os esclarecimentosprestados pelo Senhor Diretor-Geral do DETRAN, e cedeu à força dos argumentosoferecidos pelo douto Relator, no sólido voto de fls. 118/ 121, a saber:

a) o problema técnico (utilização em computador), que levava o recorrente àaquisição de formulários destituídos das especificações oficiais, deveria ter sidoapresentado previamente ao CONTRAN, para que se providenciasse a necessáriaalteração das normas legais relativas à matéria;

b) deixando de fazê-lo, o DETRAN desrespeitava flagrantemente asespecificações exigidas, promovendo a confecção dos documentos a seu cargo sema impressão em talho doce e alterando, de amarelo para azul-claro, a cor da CarteiraNacional de Habilitação;

c) por iniciativa do CONTRAN, já o Governo Federal - prevendo a necessidadeda utilização de computadores em todo o País - baixara o Decreto n° 2.752, de 6 desetembro de 1973, alterando os modelos da CNH e do CRV sem prejuízo dascaracterísticas de uniformidade;

d) a simples alteração da cor da CNH, pelo DETRAN-DF, quebrou auniformidade preconizada pelo Código Nacional de Trânsito, no qual se impõe quetal documento "obedecerá a modelo único";


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e) o argumento de que todo o material adquirido - 500 mil formulários - seráutilizado no teste do sistema e de sua listagem, e ainda para cópias dos documentosa arquivar, apresenta-se frágil por duas razões: em primeiro lugar, os testes e ascópias consumiriam quantidade relativamente pequena; e em segundo, para tais finsseria igualmente adequado o papel da AGGS, oferecido por menor preço.

Ainda hoje, apesar dos esclarecimentos prontamente fornecidos a esta Cortepelo Recorrente e que desde logo firmaram o nosso digno Inspetor-Geral emposição diversa, possivelmente repetiria eu o voto que proferi verbalmente paraacompanhar o ilustre Relator na proposição da multa. Posta a questão em taistermos, e sopesados os fatos tal como se apresentaram ao espírito sempre serenode Sua Excelência, não havia como fugir a duas conclusões básicas - fundamentosda decisão recorrida: 1 -o recorrente agiu precipitadamente na aquisição de materialinadequado, em face das especificações que lhe eram impostas pela legislação dotrânsito, tornando-se responsável pela quebra da uniformidade da Carteira Nacionalde Habilitação e expondo, por conseguinte, seus portadores, ao risco da apreensãodo documento quando saíssem as linhas lindeiras do Distrito Federal; 2 - esse fatofundamental passou a interessar ao controle externo, autorizando esta Corte a agirnos limites de sua jurisdição e competência, quando se verifica haver resultado, desua ocorrência, prejuízo para os cofres públicos - que a tanto poderia corresponder adiferença considerável de preço entre o material adquirido e o que foi recusado.

Creio ter reduzido ao essencial, sem prejuízo dos elementos secundários masrelevantes em si mesmos, as irregularidades imputadas ao Recorrente. E não creiotenha havido ato administrativo, inquinado de irregular, que fosse tão severamentedissecado pelo trabalho, pelo espírito público e pelo ânimo específico do controle denossos órgãos técnicos. Sem contar a instrução completa do Processo, a partir daapreciação das Atas da junta de Controle do DETRAN (nas quais se faziam asprimeiras referências aos fatos) e até as peças de análise que precederam a decisãode que ora se recorre, nossa Inspetoria-Geral lançou-se ao exame minucioso dosfatos novos expostos no Recurso e, para melhor esclarecê-los, submeteu aadministração do DETRAN a nada menos que três inspeções sucessivas, in loco,uma na Secretaria de Segurança Pública, a cuja estrutura estivera integrado oDepartamento de Trânsito, e duas na própria Autarquia, da qual foram carreados aolongo de três meses os numerosos documentos juntados aos autos. Dessasinspeções, foram encarregadas pessoalmente a própria Chefe da 1ª InspetoriaSecional, Drª. Marli Papadópolis; e a Assistente jurídica da Inspetoria, Drª. Elza daSilva Guimarães, cuja competência e severidade de comportamento estamoshabituados a testemunhar ante as peças de instrução que de ambas recebemos nosprocessos chie integram rotineiramente a pauta dos nossos trabalhos em Plenário.

Da oportunidade da aquisição - Examinemos, agora à luz dos novosesclarecimentos trazidos aos autos, a primeira imputação que se fez ao recorrentequal seja a de haver agido precipitadamente na aquisição de material destinado àconfecção da CNH e do CRV, sem as especificações oficiais. Responsável pelacontinuidade de execução de convênios firmados para a implantação, no DistritoFederal, de um sistema pioneiro de processamento eletrônico, com o primeiro dosquais - de iniciativa do Excelentíssimo Senhor Secretário de Segurança -comprometera o Governo em fins de 1976 recursos da ordem de Cr$ 250.000, quese elevaram em fevereiro do ano próximo passado a Cr$ 2.680.080,00, a Diretoriado DETRAN procurou conciliar a urgência das medidas administrativas a tomar (aimplantação do sistema pioneiro estava prevista para o início de 1977) com as


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prescrições contidas na Resolução n° 498/75 do CONTRAN, as quais podem serresumidas na exclusividade concedida à Casa da Moeda do Brasil para confecçãodos documentos constantes de três anexos do Regulamento Nacional de Trânsito.

Para isto e por isto, em novembro de 1976 foi ao Rio o analista de sistema, eassessor do Diretor-Geral do DETRAN, Sr. João de Ávila e Silva, constatando que aCasa da Moeda do Brasil se deparava concessórios problemas técnicos a resolver,de modo a compatibilizar o seu trabalho exclusivo com a nova realidade do materialexigido pelo processamento eletrônico. Para exemplificar: ao serem confeccionadosem formulário contínuo e talho doce, ultrapassaram os referidos documentos asmedidas-padrão em virtude da alta pressão exercida sobre o papel já impresso emoff-set, alargando-se e alterando as dimensões originais. Além desse alargamento,que tornaria os documentos imprestáveis, apresentava-se o problema da colagemdas páginas, pois o talho doce somente poderia ser executado em formulário plano,ficando a função da remalina(parte destinada ao arrasto do papel pela máquina)destorcida em relação ao alinhamento dos espaços destinados a impressão. Semembargo, a administração da CMB por um dos seus elementos representativos,afirmou ao enviado do DETRAN-DF que entre os dias 15 e 18 de janeiro de 1977,isto é, quando estava previsto o início do funcionamento do sistema deprocessamento eletrônico, tais problemas já teriam sido resolvidos e estariamprontos os formulários, bastando que lhe fosse enviado o respectivo pedido porescrito.

Confiando na afirmativa, o emissário providenciou desde logo a retirada domaterial necessário à elaboração dos programas de computação, à organização dosarquivos de saída para os documentos e à feitura dos programas da máquina decorte dos formulários e assinatura mecânica destes, após sua emissão pelocomputador. Destinavam-se, tais formulários, ainda que imperfeitos, à obtenção deinformações necessárias à confecção de lay outs e programas.

De retorno a Brasília expôs o emissário (note-se que se tratava de um técnico,de um analista de sistemas os fatos ao recorrente, que nos primeiros dias dedezembro - o expediente respectivo é datado do dia 10 desse mês e se encontra àfl. 68 - encaminhava à Casa da Moeda a solicitação oficial, recomendada. No cursodos meses de janeiro e fevereiro, conforme se verifica de documentos compulsáveisàs fls. 61 e 62, foram feitos 8 (oito) telefonemas interurbanos para o Rio de janeiro,com o objetivo de obter-se uma explicação para a demora. A Casa da Moeda, queafirmava estar em condições de atender ao pedido entre 15 e 18 de janeiro, acaboucomunicando (fl. 57 que os testes - dos quais dependeria a verificação de terem sidoou não removidos os obstáculos técnicos à confecção dos formulários - não seriamretomados antes de abril, pois a empresa, até lá, estaria empenhada, única eexclusivamente, na confecção dos Certificados de Recolhimento Restituível,popularmente conhecidos como simonetas por terem sido encomendados, emcaráter prioritário, pelo Excelentíssimo Senhor Ministro da Fazenda, como solução -que acabou sendo abandonada, apesar de já impressos os CRRs -para o problemado preço e do fornecimento de gasolina.

Ante o impasse - ressalte-se mais uma vez que o início do funcionamento doprocessamento eletrônico estava previsto para o início de janeiro, em razão decompromisso decorrente dos mencionados convênios com a CODEPLAN e com aUniversidade de Brasília - o Recorrente tentou uma segunda abertura, determinandoao mesmo técnico-assessor que se comunicasse com o CONTRAN, "para informar


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ao digno colegiado da situação detectada, bem como para que fosse encontradasolução para o problema" pela via normal. Diligenciou o Sr. João de Ávila e Silva ocumprimento da determinação (fl. 57), não conseguindo contato nem com o Sr.Presidente do CONTRAN nem com qualquer de seus assessores, todos ausentes deBrasília, em viagem.

Informado da impraticabilidade da consulta ao CONTRAN, que teriacompetência para indicar outra solução, deparou-se o Recorrente com novoproblema: pelo mesmo assessor foi informado de que, além do retardamento daimplantação do sistema de processamento eletrônico, o DETRAN corria o risco de,em curtíssimo prazo, ficar sem condições de atender à demanda das CNH e dosCRV, pois o material disponível em estoque, para a confecção desses documentosno sistema convencional, se achava em seu "nível mínimo", esgotável em prazo quese estimava entre 30 e 40 dias (54/60).

Decidiu, então, o Recorrente, depois de reunir a Diretoria, autorizar oprocedimento licitatório que mereceu reparos da junta de Controle e deu início aopresente Processo, já havendo merecido, entretanto, inclusive no Voto do Dr.Raimundo Vieira, pronunciamento favorável desta Corte.

Terá havido precipitação? No severo relatório firmado pela Assistente Técnicada Inspetoria-Geral, Dr.ª. Elza da Silva Guimarães propõe-se, como alternativa dedecisão (que examinarei adiante quando tratar do problema de direito), oreconhecimento da responsabilidade objetiva e da culpa in eligendo. O Recorrente,se precipitação houve, agiu no interesse da Administração e no interesse públicorespaldado em pronunciamento unânime da Diretoria (fl. 146) e estribado eminformação escrita de seu assessor técnico.

Do prejuízo - Trato agora ainda em termos de fato, do segundo argumentofundamental do excelente Voto do Relator, que conduziu esta Corte à decisãorecorrida. Com a costumeira lucidez e precisão, sustenta Sua Excelência que todatransgressão à lei, seja financeira ou não, interessa ao controle externo na medidaem que dela decorra prejuízo para os cofres públicos. Assim entendo. Mas, porassim entender, indago, segundo o velho e sempre novo método da filosofia tomista,procurando distinguir entre conceitos ou fatos para selecionar o verdadeiro: dadecisão do recorrente, conhecidos os elementos novos carreados para o Processo,decorreu para os cofres do Distrito Federal algum prejuízo? Adotamos ainda umvelho e eterno método, adotado por Léon Blum, que consistia na perguntafundamental - de quoi s'agit-il? - volto a indagar: de que se trata?

Trata-se da decisão, tomada nas circunstâncias descritas, de que resultou acompra de formulários que custaram ao DETRAN Cr$ 379.500,00 (trezentos esetenta e nove mil e quinhentos cruzeiros), com abandono de outros que custariamapenas Cr$ 116.016,00 (cento e dezesseis mil e dezesseis cruzeiros). A diferençaentre esses dois preços, realmente considerável, consistiria no prejuízo queautorizaria esta Corte, nos limites de sua competência, a apreciar a possíveltransgressão a uma norma de caráter meramente administrativo.

Mas de que se trata? Trata-se da diferença entre preços cotados por duasfirmas que concorreram a licitação determinada pelo Recorrente, tão logo lhe foiinformado pelo já citado assessor técnico de que os estoques de documentos,mesmo para emissão manual de CNH e CRV, se achavam em seu nível mínimo,além da necessidade de completar-se o sistema de processamento eletrônico dedados com o material definitivo para testes de impressão a máquina. Procedeu-se


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regularmente a publicação de Edital de Tomada de Preços, comparecendo umafirma denominada CO'NTINAC S/A, que ofereceu proposta com observância detodas as especificações do Edital; e outra, que se identifica pelo nome AAGsIndústrias Gráficas S/A (fls. 14 e 15), cuja proposta - apresentada por ela própriacomo mera opção eventual - não atendia a nenhuma das exigências do mesmoEdital, nem quanto à qualidade do papel nem em relação ao prazo de entrega dosformulários.

Desclassificada esta segunda firma, que por não corresponder àsespecificações oferecia preço muito menor, adjudicou-se a compra à primeira, emprocedimento cuja legalidade foi reconhecida por esta Corte, na mesma sessão emque decidiu impor multa ao Recorrente.

Não há, portanto, a meu ver, como falar em prejuízo, nem mesmo porequivalência.

Prejuízo, ao contrário, teria havido, além da ilegalidade do acolhimento deproposta em desacordo absoluto com o Edital, se fosse adjudicada à segunda firmaa compra de formulários inaproveitáveis: as especificações divulgadas visavam aatender, além dos riscos que resultariam do esgotamento dos estoques de modelosconvencionais, as exigências técnicas do sistema de processamento de dados.

Dois erros - Os dois erros cometidos, de um dos quais trata com a costumeiraprecisão o ilustre Relator em seu Voto, foram profundamente investigados nasinspeções efetuadas pelas Drªs. Marli Papadópolis e Elza da Silva Guimarães,cabendo a esta compendiar os resultados do rigoroso trabalho - que consumiu trêsmeses - no extenso Relatório de fls. 274 a 294. Um deles dizia respeito ao estoque,para cujo nível mínimo não existe, aliás, fixação em qualquer norma legal ouregulamentar. Estimativa equivocada do já referido técnico assessor induziu aDiretoria, e não o Recorrente isoladamente, a crer que em menos de dois meses oDETRAN não teria como atender ao público, entrando em colapso um serviço cujaparalisação forçaria uma série de infrações à legislação do Trânsito, estimulariaoutras tantas com desculpa da paralisia do órgão e propiciaria até os furtos deveículos subtraídos á fiscalização, que em tal hipótese perderia a razão de ser.

O outro erro, de que tratou o Dr. Raimundo Vieira em seu Voto, dizia respeito àausência do talho doce e, principalmente, à alteração da cor da CNH, de amarelopara azul. Quanto ao talho doce, a Assistente Técnica da Inspetoria-Geral diz emseu escrupuloso Relatório:

"Restou provado que a impressão de formulários contínuos, própriospara computação, em talho doce, não é possível devido a certos problemas eordem técnica."

A Casa da Moeda do Brasil permanece, ainda hoje, na mesma situação denovembro de 1976, sem condições de compatibilizar esse requisito com o formuláriocontínuo exigido pelo sistema de processamento eletrônico, o que demonstra, a meuver, não ter havido precipitação no ato praticado pela Diretoria do DETRAN. Opróprio CONTRAN o reconheceu quando baixou, já em junho do mesmo ano, aResolução n° 517, revogando a de n° 498/75 em que se conferia a essa empresanacional exclusividade para produzir os modelos destinados à emissão de CNH eC'RV.

Quanto à alteração da cor da CNH, incluída entre as especificações doEDITAL, resultou de erro dos servidores que o elaboraram, tomando por base


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amostras fornecidas pela própria Casa da Moeda, então produtora exclusiva, e cujomaterial lhes dava a certeza de estar em harmonia com as características oficiais.Essas amostras, entretanto, que se podem ver às fls. 136/7, estavam em desacordocom as prescrições do Decreto n° 72.752/73, refletindo-se esse erro no instrumentoda licitação.

Posição do CONTRAN - É de sumo interesse conhecer a posição doCONTRAN, alto e respeitável órgão que constitui a cúpula do Sistema Nacional deTrânsito, e que também foi induzido em erro no caso, de modo algo expressivo.

A 27 de maio de 1977, tentou o Recorrente regularizar os aspectos criticáveisdo ato da Diretoria do DETRAN, solicitando-lhe autorização expressa para utilizar osformulários comprados. Era uma sexta-feira. Pesando os fatos e ponderando acircunstância de que no Distrito Federal, com a celebração dos referidos Convênios,se procurava implantar pioneiramente um sistema de processamento eletrônico, comas vantagens conhecidas, o CONTRAN concedeu a autorização solicitada. Três diasdepois, a 30, numa segunda-feira, resolveu revogá-la, autorizando na mesmasessão o DETRAN do Estado do Rio de janeiro a contratar a compra de formulárioscom firmas particulares.

Desarrazoado? Explica-se: a conhecida empresa alienígena Thomas de laRue, que até poucos anos tinha o monopólio da fabricação do nosso papel-moeda,sabendo que a Casa da Moeda do Brasil, para a qual perdera esse privilégio, sedefrontava com problemas técnicos a resolver para a produção de formuláriosadequados ao processamento eletrônico, apresentava-se ao DETRAN-RJ como aptaa fornecê-los. Disto informados, os dignos componentes do CONT'RAN retiraram aautorização dada ao DETRAN-DF e, interessados naturalmente em melhorar osserviços do Trânsito pela utilização de tecnologia nova, também retiraram à CMB aexclusividade de que desfrutava. Basearam-se, entretanto, em informação quefalseava a verdade.

Na data da última inspeção realizada no DETRAN-DF, técnicos de computaçãoda CODEPLAN e da UnB informaram à Chefe de nossa lá Inspetoria Secional e àAssistente da Inspetoria-Geral que as amostras enviadas pela empresa inglesa,confeccionadas com base em matrizes vindas para isso diretamente da Inglaterra,manifestavam os mesmos defeitos que haviam condenado o material da CMB:achatamento do talho doce e deslocamento das remalinas e impressões.

Há, porém, fato mais expressivo. Conforme se vê de documento à fls. 140/3 oDETRAN-DF tentou, já em agosto de 1977, realizar nova licitação para adquirir osditos formulários com as especificações do CONTRAN, isto é, contínuos masdotados do talho doce. Nenhuma firma se habilitou. Perguntar-se-á: terá chegado aoconhecimento da THOMAS DE LA RUE o respectivo Edital? Sim. Foi a firma inglesaconvocada a participar da nova tomada de preços, recolheu, como outras, cópia doinstrumento de licitação e, como as demais, absteve-se de apresentar proposta.

De quantidade - Um dos aspectos que impressionaram a todos nós, quando setomou a decisão recorrida, foi o aparente exagero na quantidade de formuláriosadquiridos: 500 mil para CNH e 200 mil para os CRVs, em total de 500 mil. Emboraseja, este, elemento ponderável apenas no conjunto e aliado à idéia, que nos ficara,de prejuízo (pois nossa competência não pode invadir a esfera em que atuam asrazões de conveniência ditadas pela atividade discricionária da Administração),esclarece o Recorrente que aquele número fora calculado em função dos veículos econdutores cadastrados, acrescido de pequena margem para estoque. Era intenção


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do DETRAN-DF substituir todos os documentos e remetê-los pelo Correio aosusuários. Previa-se, por isso, o consumo do material comprado em apenas um ano,levando-se em conte chie na impressão - toda vez que é a impressora acionada - seperdem a primeira e última folhas completas, correspondendo essa perda a váriascarteiras.

A impressão, implantado o sistema, se fará diariamente, para entrega, em curtoprazo, das Carteiras emitidas. As notificações de infração e "nada consta", paraemplacamento de veículos, conquanto ainda processadas pelo sistemaconvencional, já estão sendo recebidas na residência dos usuários por via postal.

Da uniformidade - Louvável é, sem dúvida, o esforço empreendido peloCONTRAN para levar os documentos básicos do Trânsito à uniformidade em todo oPaís. A verdade, entretanto, é que o Regulamento de Trânsito, já amenizado peloDecreto n° 72.752/73 e complementado pelas normas ditadas por aquele alto órgão,revelou-se inoperante, assim como toda a legislação do Trânsito, apesar de recente,vem sofrendo pregressiva e acelerada debilitação ante o confronto com a realidadede cada uma das unidades federadas, nas quais os problemas crescem naproporção do aumento vertiginoso do número de veículos postos em circulação, anoa ano, enquanto inversamente se retardam as soluções reclamadas pela vetustez einadequação dos métodos e dos instrumentos disponíveis para aplicá-las. Bastaassinalar que essa legislação, cuja vigência data de apenas dez anos, já foi alteradaou complementada por quase 600 (seiscentas) Resoluções do CONTRAN,esperando-se para breve a substituição integral do Código Nacional de Trânsito e,portanto, a expedição de novo Regulamento para substituir, também in totum, o quefoi aprovado pelo Decreto n° 62.127/08.

Não há crítica a fazer. Ao inverso, é este um sinal de que o Brasil se modernizae evolui com tamanha rapidez, que as novas realidades rompem as estruturasjurídicas, forçando-as a acompanhá-las. Trata-se de fenômeno universal, queinteressa aos estudiosos da formação do Direito, um dos duais, o insigne Inhering,observava no século passado que "a vida passa, envolve continuamente, e as leisvão ficando para trás, sem mais significado ou serventia, se não forem sendoreformadas ou substituídas, para que surjam mais conformes ao espírito da época".

A questão da uniformidade das Carteiras de Habilitação põe em evidência,além disso, a diversidade de situação notada ainda em nosso sistema federativo, demodo a inspirar ao legislador certa prudência no tratamento nivelador, ditado decima como se niveladas de fato estivessem as unidades abstratamente concebidas.Leis que se editem sem essa visão prudente e realista de nossa Federação corremsempre o risco de se tornarem ineficazes e, conseguintemente, sem validez.Também este é velho tema, sempre renovado pela. observação de jusfilósofos ecientistas do Direito. À sua força acabou cedendo o gênio do próprio Kelsen, queapós longa estada na América do Norte abrandou em numerosas conferências arigidez do normativismo exposto na "Teoria Pura", para reconhecer que ascondições de validez da norma estavam intimamente associadas às condições que alevassem a produzir algum efeito. Tratando da formação histórica do "precedente"na Common Law britânica, Lorenzo Carnelli ("Tempo e Direito", na tradução de ÉricoMaciel, José Konfino editora, 1960), lembra que nas colônias hispânicas, a propósitode certas leis ineficazes ditadas à distância pela Metrópole, ficou conhecida afórmula: " Que se acatem, mas não se cumpram." O nosso Miguel Reale, nasmagníficas "Lições Preliminares de Direito", depois de advertir que a regra jurídica


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"deve ser formalmente válida e socialmente eficaz", atesta não faltarem leis que,"embora em vigor, não se convertem em comportamentos concretos,permanecendo, por assim dizer, no limbo da normatividade".

Não era outra coisa que pretendia dizer o notável Francisco Campos, legisladormaior do Estado Novo, em seu jeito irônico e nonchalant de reagir a observaçõessimplórias quando alertado por um auxiliar de que certo ato seu, como Ministro dajustiça ou da Educação, contrariava tal ou qual lei inerte, respondia comnaturalidade:

- Não, esta lei não pegou . . .

Ilustração verdadeiramente interessante desse fenômeno são as normas queimpuseram a uniformidade das Carteiras de Habilitação e não impediram que essedocumento continuasse a variar de características, de Estado para Estado, por nãoterem levado em conta as peculiaridades concretas dos serviços em cada um deles.Encontram-se nos autos 14 (quatorze) Carteiras e Certificados, de 14 Estadosdiferentes, sem que se possam identificar dois iguais, nem quanto ao tamanho nemquanto à cor.

Para efeito de apreciação do presente Recurso, contento-me, no entanto, como fato de haver sido a Casa da Moeda, instituição oficial e que tinha exclusividade daprodução desses documentos, responsável pelo erro em que incorreu o funcionáriodo DETRAN-DF, quando se baseou em amostras por ela fornecidas e incluiu noEdital de Tomada de Preço a CNH com a cor alterada de amarelo para azul.

Conclusão preliminar do Relatório - Antes de entrar propriamente no mérito,extraio do Relatório da eficiente e ilustrada Assistente Técnica da Inspetoria-Geral asseguintes conclusões a que chegou, após análise exaustiva das razões doRecorrente e com base em elementos colhidos nas três inspeções a que já mereferi:

a) O Diretor-Geral do DETRAN não praticou infração de norma de direitofinanceiro.

b) Foi induzido em erro pelo servidor que solicitou a aquisição do material,informando-lhe que os estoques se encontravam em nível mínimo.

c) A responsabilidade pela troca de cor da CNH foi de outro servidor queelaborou o Edital com base nas amostras fornecidas pela Casca da Moeda do Brasil.

d) O material comprado está sendo utilizado pelo órgão, não em pequenasquantidades como se supõe, constatando-se em inspeção que o número deformulários consumidos em testes ultrapassa, até, o indicado pelo recorrente: 18.000CRVs até 27-6-77 e 6.000 CNHs até 2 de maio do mesmo ano.

e) Com o manuseio, no DETRAN, de volumoso Processo reservado,verificou-se nas inspeções a procedência de outra das afirmações do Recorrente:com a implantação do processamento de dados, todos os documentos existentes noDistrito Federal seriam substituídos.

f) A urgência da implantação do sistema é aspecto subjetivo e somenteavaliável por quantos enfrentam os problemas do trânsito; e na época, realmente,,nenhuma empresa dispunha de equipamentos ,para confeccionar formuláriocontínuo com talho doce.


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g) O custo do projeto, resultante de convênios com a CODEPLAN e a UnB,apontado pelo Recorrente como motivo de preocupação, montava, até janeiro de1977, a Cr$ 4.234.475,60 mas deverá superar em muito os 6 milhões indicados noRecurso, quando estiver em funcionamento.

h) O modelo único, então preconizado pelo CONTRAN, na prática serepresenta por uma gama de variações múltiplas. E a simples alteração involuntáriada cor, de amarelo para azul, mantidas as características de tamanho, claros parapreenchimento, dados do portador e outras não frustaria o emprego válido dasCarteiras nem as levaria à apreensão, posto que estão circulando normalmente. Asegurança relativa assegurada pelo talho doce, desaparece completamente com aplastificação, usada em benefício da durabilidade do documento.

Sugestões da Inspetoria-Geral - Do exame das razões do Recorrente e doconjunto de elementos obtidos por meio de inspeções in loco, são oferecidas aoEgrégio Plenário, no Relatório da eficiente Assistente Técnica, sugestõesalternativas de decisão:

1ª) Deverá dar-se provimento ao Recurso, se esta Corte entender que oSenhor Diretor-Geral do DETRAN-DF agiu nos limites de sua competência; nãoinfringiu norma de direito financeiro; não deva ser responsabilizado por erros de seussubordinados; e adotou a única medida adequada aos interesses da Administraçãoe da coletividade.

2ª) Deverá determinar-se que o Recorrente reponha aos cofres do DistritoFederal a importância correspondente à diferença entre o preço pago à CONTINACe o proposto pela AGGS, desde que o Tribunal considere: a) - justo e razoávelacolher as teorias da responsabilidade objetiva e da culpa in eligendo; b) - que oRecorrente não observou o princípio da legalidade do ato administrativo, não agiucom a devida cautela e alterou ilegalmente as características dos documentos,resultando daí prejuízo financeiro ao órgão; c) - que seria conduta exigível averificação pessoal, pelo Recorrente, dos níveis dos estoques de formulários e daconformidade das amostras fornecidas pela CMB com a Resolução do CONTRAN.

Examinando essas duas sugestões, o Sr. Inspetor-Geral propõe, por sua vez,com base nos resultados das inspeções e na farta documentação anexada, que oTribunal conheça do Recurso, para no mérito lhe dar provimento, por entender que:a) - não foi possível até hoje, decorrido mais de um ano da licitação discutida, nem àCasa da Moeda nem a outra firma qualquer, compatibilizar as características dosimpressos recomendados pelo CONTRAN com as necessidades técnicas exigidaspelo sistema de processamento eletrônico em implantação no Distrito Federal; b) - aalmejada padronização revelou-se impraticável nas demais unidades federadas,como se evidencia pela variedade de modelos em uso no País e juntados aos autos;c) - encontra-se sobejamente comprovada no Processo a informação dos técnicosem relação à impossibilidade de utilização dos citados documentos, com talho doce,no sistema de processamento eletrônico; d) - a alteração da cor da CNH decorreu,como também se provou, do fato de haver a Casa da Moeda remetido aoDETRAN-DF amostras oficiais de coloração diversa, induzindo em erro o servidorencarregado de elaborar o Edital; e) - seria injusto e ilegal determinar a reposição dadiferença de preço entre o material adquirido e o que foi oferecido por uma firmadesclassificada na licitação, tendo-se em vista que o órgão recolheu esse materialao seu Almoxarifado e dele está fazendo uso, como também se comprovou nasinspeções.


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É o Relatório.

VOTO

Dispenso-me, ao proferir meu voto, de examinar um a um, os itens daproposição do Sr. Inspetor-Geral, como da primeira sugestão da Sr.ª. AssistenteTécnica, porque deles tive que tratar no Relatório, de tal modo a matéria de fato aquise entrelaça com as questões de direito.

Inevitável é tornar ao ponto de partida, já que se trata de Recurso comdevolução do conhecimento dos motivos de nossa decisão, para reexaminá-la comserenidade e com o espírito público que deve revestir o controle financeiro eorçamentário, por nós exercido nesta unidade federada, ora auxiliando o SenadoFederal, ora com a autonomia de ação que nos confere a Lei n° 5.338 /68, fundadaem mandamento constitucional. Quando me refiro às normas das quais deflui anossa competência, quero preliminarmente reconhecer que esta Corte não chegou àdecisão recorrida pela vertente técnica apontada por essas normas. No Relatório defls. 274 a 294, de conclusão alternativa como já disse, sugere-se por isso, e para ahipótese em que o Tribunal resolva negar provimento ao Recurso, seja imputada aoRecorrente a responsabilidade pela reposição da importância de Cr$ 263.484,00(duzentos e sessenta e três mil, quatrocentos e oitenta e quatro cruzeiros),correspondente à diferença entre o preço pago pelo DETRAN-DF à firmaCONTINAC S/A e o que lhe cobraria a AGGS, caso tivesse sido acolhida a propostadesta. Com efeito, se havida tal diferença como prejuízo para os cofres da Autarquiae, portanto, como débito imputável a seu Diretor-Geral, seria esta a sanção a aplicar,nos termos dos arts. 47 e 48, item II, da Lei n° 5.538/68. A multa, de que se recorre,cabível seria, apenas, no campo de incidência do art. 51 dessa mesma Lei e dosarts. 54 e 55 do Ato Regimental n.º 7, isto é: se ocorresse inobservância de prazosestabelecidos previamente ou fixados pela Corte; ou infração a leis e regulamentosrelativos à administração financeira, orçamentária ou patrimonial.

Na mesma sessão em que proferiu a decisão recorrida, deu este Tribunal, come pelo voto do eminente Relator, como definitivamente superada a questão daregularidade do procedimento licitatório, do qual resultou a adjudicação dofornecimento dos formulários à CONTINAC S/A, única firma cuja propostacorrespondia às especificações do Edital, elaborado com vistas às condiçõestécnicas de funcionamento do sistema de processamento eletrônico a serimplantado. O preço oferecido por outra furna, que desatendia ao instrumento dalicitação e foi por isso desclassificada sem reclamar, não pode ser considerado paraqualquer efeito, muito menos para que se deduza entre eles e o outro uma diferençaa ser imputada à responsabilidade do dirigente do órgão, que neste passo agiu emestrita observância de uma das regras do Direito Administrativo: a licitação. Seacolhida a proposta da firma desclassificada (sabe-se que nas licitações o preço nãoé elemento suscetível de ser isoladamente examinado, com abstração de outrasexigências do respectivo Edital), nesta hipótese é que teria o Recorrente praticadoilícito, passível de sanção.

Ainda que fosse razoável aceitar-se a existência jurídica de tinia diferença entreos dois preços, a sugestão alternativa do Relatório (peça a muitos títulos admirávelpela densidade d2 substância e pelas qualidades da fatura) não poderia ser acolhidasem ofensa às regras do Direito Processual, que entre nós, pelo menos desde aedição do Código de Processo Civil ele 1939, se ajustou à concepção moderna doProcesso, abandonando a vetusta reformatio in pejus da doutrina dos praxistas para


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consagrar o principie, vigente em todos os países civilizados, do tantum devolutumquanto apelatum. Inadmissível, mesmo no Processo Penal, passou a ser a reformade uma sentença, a recurso do Réu, para lhe piorar a situação. Admiti-lo seria anulara segurança jurídica oferecida aos cidadãos pelo Estado, com o duplo grau dejurisdição. O recurso é o meio hábil de que dispõe a parte, prejudicada por decisãojudicial, para pleitear do próprio órgão que a prolatou, ou de outro que lhe é superior,a reforma ou anulação - parcial ou integral - de veredito por ela reputada ofensivo aseu direito. O que se postula é a reparação da ofensa. Pode esta não haver ocorridoe, neste caso, nada mais cabe ao juízo ad quem senão indeferir o pedido, negandosimplesmente provimento ao recurso. Mas ocorre freqüentemente que ofensa houvee em tal hipótese é o recurso provido, piorando-se a situação da outra parte,beneficiada com o erro do juízo a quo, jamais a do recorrente. "Como o Estado",escreve Pontes de Miranda nos Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VII,"tem de atender, de ordinário, a dois pedidos de tutela jurídica, o do Autor e o doRéu, interessa-lhe saber se sua prestação foi justa; e a recorribilidade da sentençaapenas significa que prestou a tutela jurídica sem ser terminativamente." Por outraspalavras, como ensina José Frederico Marques ("Instituições de Direito ProcessualCivil", volume V), citando, aliás, Chiovenda, na sentença sujeita a recurso há umasituação jurídica "de que provêm efeitos e conseqüências segundo os limites que alei traçar", atuando a recorribilidade somente para demarcar a intensidade eextensão desses efeitos, quanto à imutabilidade da decisão, conforme seja a parteque recorra.

Ao Recorrente, em suma, dá-se ou não se dá o que pede. O recurso é, não é,provido, tantum devolutum quantum apelatum.

Contém a segunda alternativa da brilhante Assistente Técnica daInspetoria-Geral outra sugestão que não quero deixar sem exame, ainda quesumário, por se tratar de questão de vez em quando aflorada em nossos debates.Sugere-se, como opção, que se negue provimento ao presente Recurso, desde queo Tribunal considere - além de ter havido prejuízo para os cofres da Autarquia e deque seria conduta exigível de seu Diretor-Geral a verificação pessoal dasinformações recebidas de seus servidores - "justo e razoável acolher as teorias daresponsabilidade objetiva e da culpa in eligendo".

A responsabilidade objetiva, também conhecida em doutrina como teoria dorisco ou, ainda, responsabilidade sem culpa, vem a ser, nada mais, que aresponsabilidade civil da Administração perante terceiro por ela prejudicado. Estáexpressamente consagrada entre nós, em nível constitucional, desde a promulgaçãoda Lei Magna de 1946, cujo Artigo 194 foi quase ipsis litteris transposto para a atualConstituição (Seção VIII, Dos Funcionários Públicos), na qual se lê:

"Art. 107. As pessoas jurídicas de direito público responderão pelosdanos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionárioresponsável, nos casos de culpa ou dolo."

Aí está o que se deve entender como responsabilidade objetiva, que por efeitodo progresso da Ciência do Direito no mundo ocidental veio substituir entre nós ateoria civilista da responsabilidade subjetiva, também denominada teoria subjetiva daindenização por dano, conhecida desde os Códigos de Hammurabi e Manu ("Aresponsabilidade objetiva das Pessoas jurídicas de Direito Público", in "DireitoAdministrativo" -antologia coligida por Samuel Haig Jameson, da Universidade da


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Califórnia, e editada no Brasil pela Fundação Getúlio Vargas, 1962) e acolhida emnosso Código Civil, como se vê da leitura do obsoleto art. 15, in verbis:

"Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis poratos dos seus representantes, que nessa qualidade causam danos a terceiros,procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a deveres prescritos por lei,salvo direito regressivo contra causadores do dano."

A diferença entre as duas consiste em que, na segunda, a responsabilidadenasce da culpa e, na primeira, oriunda do direito germânico e erigida agora empreceito constitucional, o fundamento da reparação do dano causado pelo Estado éo evento danoso em si mesmo, haja ou não decorrido de procedimento culposo. Ocaráter objetivo da responsabilidade civil da Administração está implícito no caput doart. 107 de nossa Constituição (Emenda n° 1/69) tornando-se mais nítido einduvidoso no Parágrafo, quando se diz cabível a ação regressiva somente "noscasos de culpa ou dolo". O que se quer deixar fora de dúvida é que o direito àreparação do dano, a ser exercido por terceiro, independe de ter agido o funcionário- o agente da Administração com dolo ou culpa. Daí denominar-se também, aresponsabilidade objetiva, "teoria do risco". Lê-se em Carlos Garcia Oviedo("Derecho Administrativo", 91 edição, Tomo 111, pág. 719)

"Tratar de Ia responsabilidad de Ia Administración eqüivale a tratar de Iaresponsabilidad del Estado, ya que aquélle no es sino una modalidad de este:el Estado actuando para Ia realización de sus fines. Por otra parte, Iaresponsabilidad surge por un acto que invade Ia esfera del derecho ó delinterés ajeno; y como el Estado es una persona moral, el acto de aquéles Iaoperación concreta de um funcionário en el desempeno de su cargo. Porúltimo, téngase en cuenta que no hemos de tratar sino de la responsabilidadcivil, esto es, la que se origina por un dano patrimonial y se resuelve en unaindenización." (Grifei.)

Não há, pois, como falar em responsabilidade objetiva, no sentido deimputar-se ao dirigente de um órgão administrativo qualquer a responsabilidade porato de agentes a ele subordinados. Em Direito Administrativo não existe a figura daresponsabilidade objetiva, nesse sentido - no sentido vertical - pois há como apurarsempre, por sindicância ou inquérito com direito de defesa, a que agente cabe aresponsabilidade por ato de que resultou dano à própria Administração. Responderpessoalmente por esse dano é um dos ônus que se impõem ao cidadão investidoem cargo público, cabendo aí falar em dolo ou culpa como motivação da sanção aaplicar.

Em poucas palavras, a teoria da responsabilidade objetiva é inaplicável pelosTribunais de Contas. Somente aos órgãos do Poder judiciário, provocados peloterceiro que sofreu o dano, cabe aplicá-la na apuração da responsabilidade civil doEstado, independentemente de culpa.

Quanto à culpa in eligendo, variante da antiquada teoria subjetiva daresponsabilidade do Estado, não há publicista de peso que a acolha, nem há comoacolhê-la depois que a Administração Pública passou a ser tratada como Ciência e aorientar-se por sólidos princípios de organização, submetendo a escolha de seusagentes a critérios severos de seleção pública, que não mais dependeis - salvo porexceção - da vontade e da preferência pessoal dos antigos chefes e diretores,preocupados com sua clientela familiar ou de grupo. Trata-se de um dos muitosresíduos civilistas que subsistem, só em termos de discussão doutrinária, no campo


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de estudo do Direito Público, como bem diz, em linguagem veemente, o Prof.Bartolomé A. Fiorini, no trecho que transcrevo de seu "Manual de DerechoAdministrativo". (Editora La Ley, Buenos Aires, 1968)

"La jurídica civilista del siglo veinte todavia continua cultivando princípiostradicionales de Ia culpa in vigilandi ó in eligendo. Tales proyecciones deprincípios seculares se pretenden introducir en el derecho publico vadministrativo sin razón ni sentido. Estos dos princípios de aplicación en Iasistematica civilista presentam el fenómeno de los dãnos producidos poragentes de Ia Administración, mencionando Ia culpa in vigilandi ó in eligendo.El Estado aparece responsable por la falta de vigilancia sobre sus agentes,pese al poder disciplinario riguroso que aplica, ó por Ia conduta de individuosque se encuentran lejos de Ia frontera de Ia custodia razonable, comoacontece con los diplomaticos, etc. Más ridiculo se presenta el argumento deIa culpa in, eligendo, cuando se aplica el régimen riguroso de seleción yconcurso que se establece para designar los agentes publicos. ( . . . ) Ensuma, los princípios y Ias institutiones civiles no pueden servir para Iacompreensión del problema de Ia responsabilidad estatal. Así se comprendecómo ciertos autores se dedican sólo al análisis de Ia responsabilidad estatalpor dãnos provocados por los agentes públicos, quedando como tierra denadie el problema de Ias faltas de los poderes estatales y los danosocasionados a los particulares por atos normativos del Estado."

Posto o que até aí foi dito, à vista dos fatos novos expostos pelo Recorrente eexaustivamente comprovados nas inspeções realizadas no órgão, dou provimentoao Recurso para efeito de cancelamento da multa imposta pela decisão de fl. 122,considerando o seguinte:

1 - Não houve infração de lei ou regulamento, relativo à administraçãofinanceira, orçamentária ou patrimonial.

2 - Do ato administrativo de que resultou a compra de formulários comabandono aparente de preço menor, não resultou prejuízo para os cofres daAutarquia, primeiro porque esse preço menor, oferecido por firma desclassificada nalicitação, juridicamente inexiste; segundo porque o preço maior era justificado pelasespecificações técnicas (fl. 171) e terceiro porque o material adquirido foi recolhidoao Almoxarifado do DETRAN-DF, que dele está fazendo uso regular (fl. 292).

3 - Foi o Recorrente induzido em erro por servidor tecnicamente qualificado,que informou estarem os estoques de formulários em seus níveis mínimos e aAutarquia exposta ao risco de em 30 a 40 dias não ter como atender àsnecessidades dos usuários.

4 - Esse erro não foi cometido pelo Recorrente, em decisão pessoal, mas portoda a Diretoria do órgão, em deliberação unânime (fl. 146).

5 - Fundado em informação idônea que, se verdadeira, indicaria o colapsoiminente de um serviço que se relaciona com a segurança de pessoa s e de seupatrimônio, agiu o Recorrente no interesse da administração e da coletividade.

6 - A alteração da cor da CNH, de amarela para azul, foi erro de funcionárioincumbido de elaborar o Edital de Tomada de Preços e confundido pela Casa ciaMoeda do Brasil, empresa estatal que tinha exclusividade para a produção dosformulários e deles forneceu ao DETRAN-DF, oficialmente, amostras com acoloração indicada no instrumento de licitação (fl. 136) .


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7 - A eliminação do requisito do talho doce deveu-se à impossibilidade, queainda persiste, decorrido mais de um ano, de compatibilizá-lo com os formulárioscontínuas destinados ao sistema pioneiro de processamento eletrônico, emimplantarão.

8 - Aceitos pelo CONTRAN os formulários destituídos desse requisito, orespeitável órgão de cúpula do Sistema Nacional de Trânsito retirou, três diasdepois, a autorização dada, induzido por sua vez em erro por firma alienígena quese dizia capacitada para fornecer o material adequado e, meses após, convocada aparticipar de nova licitação, absteve-se, como as demais firmas, de apresentarproposta (fl. 143), evidenciando-se a malícia da informação, responsável pelaretirada do monopólio conferido à Casa cia Moeda do Brasil.

9 - Por efeito da instabilidade da legislação do Trânsito, e da ineficácia dealgumas de suas normas, a uniformidade das Carteiras de Habilitação e dosCertificados de Registro de Veículos nunca chegou a existir, como comprovam osdocumentos juntados, de fls. 147 usque 149, inexistindo o risco de apreensãodesses documentos.

É o meu voto.

______________________________Voto no Processo n.° 631/77.

CONTAGEM DE TEMPO RECÍPROCA NO DF

Jesus Reis

Nos presentes autos, a servidora desta Corte, MARILU ARRUDA RIBEIRO,pede averbação, em seus assentamentos, de 102 dias, ou seja, 3 meses e 12 dias,de serviço prestado à Fundação Educacional do Distrito Federal, na qualidade deProfessora Primária Horista, sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho(CLT ), no período compreendido entre 15-2-63 e 31-5-63.

Ouvido o órgão do Ministério Público junto a esta Corte, este, por seu eméritoparecerista, Dr. JOSÉ GUILHERME VILLELA, depois de estudar o problema emseus diversos ângulos, conclui que a averbação pleiteada é de ser concedida nostermos da Lei n° 6.226/75, uma vez que os servidores do Distrito Federal, inclusiveos da Secretaria desta Egrégia Corte, não dispõem ainda de normas estatutáriaspróprias, "aplicando-se-lhes o regime jurídico dos funcionários federais, desde adisposição transitória do art. 30 da Lei n° 3.731, de 13-4-60, que foi revigorada pelo


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art. 63 do D.L. 274, de 28-2-67, também aplicável aos servidores do TCDF, ex vi dedisposição expressa (art. 51) ."

Em seguida, assevera:

"Venho sustentando há pelo menos 15 anos, e o que mais importa, coma honrosa acolhida desse Eg. Tribunal, que se aplica aos servidores locais,em caráter transitório, "não só o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis daUnião (L. 1.711, de 1952), como também toda a legislação federal que seocupa com definir o regime jurídico geral dos servidores da União" (cf. Proc.n° 258/62-STC, parecer de 27-2-63). Se a referência da Lei Orgânica a"Estatuto e leis que o complementam" era susceptível de gerar algumaperplexidade, a norma do art. 63- do D.L. 274/67, aludindo simplesmente a"legislação dos servidores civis da União", espanca qualquer dúvida."

Numa consideração mais ampla da matéria, cabe-me informar ao EgrégioPlenário que o órgão do Ministério Público junto ao TCU vem sustentando ainconstitucionalidade da disposição legal em que se arrimou a opinação favorável, inverbis:

"No parecer acima referido, contudo, assim alvitramos, é limitaçãoconstitucional de legislador ordinário, para agora autorizar a contagem de novostempos que não os de "serviço público", porquanto isto seria uma via oblíqua dereduzir o fixado na Carta Magna:

"14. No momento, contudo, enquanto não forem votadas as leis referidasnos artigos 102, § 3°, e 103, da vigente Constituição (Emenda n° 1, de 17 deoutubro de 1969), há de se entender como regida a matéria, no particular,pela legislação vigente à época, naquilo em que não colidir com a nova normaconstitucional, pois o cômputo de qualquer outro tempo, prestado a outraspessoas jurídicas distintas da União, dos Estados e dos Municípios, desdeque não autorizado expressamente naquela legislação, seria modo indireto dereduzir o tempo mínimo fixado na Carta Magna, o que só por LeiComplementar poderá ser excepcionado."

Ora, dispõe o art. 103 da vigente Constituição (Emenda n° 1, de 17-10-69), oseguinte:

"Art. 103. Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente daRepública, indicará quais as exceções às regras estabelecidas, quanto aotempo e natureza de serviço, para aposentadoria, reforma, transferência paraa inatividade e disponibilidade."

As regras estabelecidas, quanto ao tempo e natureza do serviço, foram as deque "o tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será contadointegralmente para os efeitos de aposentadoria" (art. 102, § 3° da Constituição).

Logo, além dos casos anteriormente previstos em leis especiais(ver RevistaTCU n° 6, págs. 124/126), somente por Lei Complementar seria possível outrasampliações, que constituam exceções àquelas regras antes estabelecidas, sobre"tempo" computável para aposentadoria de funcionário público.

Afigura-se-nos, portanto, inconstitucional a mencionada Lei n° 6.226/75, notocante à contagem do tempo de atividade privada, para efeito de aposentadoria àconta do Tesouro Nacional, a teor das limitações que decorrem do disposto nos arts.


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103 e 102, § 3°, da vigente Carta Magna (ver ara. 116 da Const. e Súmula STF n°347).

Todavia, a indigitada objeção não encontrou gasalhado no Plenário da Corte deContas Federal, que acolheu o voto do preclaro Ministro Relator, LUIZ OCTÁVIOGALLOTTI, no qual S. Exª. sustenta:

`Sobre a constitucionalidade da computação do tempo de atividade privadapara a aposentadoria no serviço público antes da Emenda n.º 1, de 1969, já havia euanotado, em parecer proferido na qualidade de Procurador junto a este Tribunal:

"Não é isenta de dúvida a constitucionalidade de leis, como a citada, queequiparam a tempo de serviço público período de trabalho cumprido em atividadeprivada (Constituição de 1946, art. 192; Constituição de 1967, art. 101, § 1º).Todavia, o Supremo Tribunal Federal, embora recusando a possibilidade de ser taltempo mandado contar para aquisição de estabilidade (RMS 15.258, in RTJ 40-188),admitiu, em pelo menos duas oportunidades, a constitucionalidade da contagempara outros efeitos (RE 57.370, RTJ 33-839; Rp 612, RTJ 33-850)" (apud ABREUDE OLIVEIRA, "Aposentadoria no Serviço Público", Rio, 1970, pág. 127, in fine).

Sob o atual regime, assim se exprimiu em voto acolhido pelo Plenário, oeminente Ministro GLAUCO LESSA, ao apreciar a lei ordinária que autorizou, paracertas categorias de Magistrado, a contagem do tempo de advocacia:

"Quando a Lei 6.044/74 faculta aos Magistrados a contagem do tempode advocacia para efeito de aposentadoria, é evidente que não está fazendoexceção às regras estabelecidas na Constituição, uma vez que não se trata,como entendeu o Ministério Público, de redução de tempo de serviço. A Leimanda computar um tempo de serviço que foi realmente prestado.

Já no caso das aposentadorias especiais há uma redução do tempomínimo, configurando a hipótese do art. 103 da Constituição.

Outro não é o entendimento do Pretório Excelso, tanto assim queconcedeu o benefício objeto do presente processo" ("Revista do TCU", vol. II,pág. 68).

Também no caso presente, não vejo redução do tempo de serviçoreservada à lei complementar, mas valoração de trabalho exercido em outraárea de atividade, pelo funcionário público federal obrigado pela Lei 6.226/75,cujas disposições não considero incompatíveis com o disposto no art. 103 daConstituição."

Não vem ao caso considerar o veto ao art. 3° da Lei, do mesmo passo que assuas razões, que não se referem ao Distrito Federal. São elementos pré-jurídicos,que não chegaram a ingressar no mundo do Direito.

Aspecto a ser considerado no deferimento do pedido seria o dasconseqüências financeiras dessa decisão pioneira, pois é de supor que existamnumerosos servidores do Distrito Federal que se beneficiariam da decisão,antecipando a complementação do tempo de serviço para a inativação. Não sei se oerário do Distrito Federal suportaria, sem graves danos para a Administração, osencargos que poderiam decorrer do precedente.

O Direito é técnica de convívio social, que não pode ser indiferente àsconseqüências de sua aplicação. O velho brocardo "Fiat iustitia, pereat mundus",


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tomado em sua literalidade, é, na realidade, simples ilusão. O suposto beneficiáriode uma decisão que destruísse o mundo seria um dos que com o mundo pereceriame, portanto, nada lucraria. Viver é conditio para a fruição de qualquer direito.

Assim exposta a matéria meu ponto de vista, embora sem direito a voto, é que,se o Egrégio Plenário considerar constitucional a contagem de tempo de serviçoprestado a pessoas jurídicas de Direito Privado para aposentação à conta dos cofrespúblicos e de que não decorrerão maiores percalços da deliberação para o GDF,poderá deferir o pedido da servidora, nos termos do Parecer do órgão do MinistérioPúblico, que, afastadas estas dúvidas, me parece inatacável.

______________________Voto no Processo n.º 813/74-STC.

CORREÇÃO MONETÁRIA - PREJUÍZOS

RAIMUNDO DE MENEZES VIEIRA

Cuidam os autos da Tomada de Contas Especial do ex-servidor da FundaçãoEducacional do Distrito Federal, que, na qualidade de Diretor do Departamento deOrçamento e Contabilidade da Fundação, praticou graves irregularidades,depositando em sua conta bancária cheques nominativos destinados aorecolhimento de contribuições previdenciárias devidas pela entidade, e,posteriormente, recolhendo-as em importe inferior.

Sobejamente configurado o alcance e atestado no Certificado de Auditoria defls. 107, na sessão de 1° de setembro do ano passado (folhas 129), o E. Plenário,nos termos do artigo 49 do Ato Regimental n° 7/74, e acolhendo as conclusões doparecer da Procuradoria-Geral, da lavra do ilustre Procurador Dr. Roberto FerreiraRosas, determinou a citação tara, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesaprévia acerca do débito que lhe fora imputado no presente processo, na importânciade Cr$ 6.308.026,61 (seis milhões, trezentos e oito mil, vinte e seis cruzeiros esessenta e um centavos).

A citação foi entregue ao indiciado, pessoalmente, no dia 19 de setembro de1977 (fls. 132) .


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Escoado o prazo de 30 (trinta) dias sem que o ex-servidor tivesse oferecidodefesa prévia, na sessão de 6 de dezembro subseqüente (folhas 137), o E. Plenário,acolhendo parecer da Procuradoria-Geral, e de acordo com o art. 52 do mencionadoAto, decidiu fixar provisoriamente, na cifra supracitada, o valor do débito,notificando-o para, no prazo de 30 (trinta) dias e sob as penas da lei, repor a referidaimportância, demonstrar-lhe a inexatidão, ou contestar-lhe a ocorrência.

No dia 21 de fevereiro deste ano (fls. 138), entregou-se-lhe a notificação. Emexpediente datado de 20 de março seguinte, a que anexou cópia da defesapreliminar apresentada no processo criminal movido peIa Justiça Pública, emdecorrência da prática do mesmo ato delituoso (fls. 140/4S), o ex-servidor declara,de início, que não se considera responsável pelo alcance em referência e que nãoconcorda com a reposição da importância apurada, eis que, segundo diz, jamaispraticou qualquer ato que possa torná-lo responsável por ela.

Reportando-se à citada defesa oferecida em juízo, alega o ex-servidor que,"estando o processo criminal em tramitação, nenhum suposto alcance pode serimputado antes do trânsito em julgado de uma eventual sentença condenatória,proferida pela autoridade judicial competente, no citado processo."

Pertinentes à espécie, as alegações feitas em juízo foram, sinteticamente, asseguintes: que n<ço se apropriou de qualquer dinheiro da Fundação Educacional;que todos os cheques emitidos por esta, para recolhimento de contribuições aoINPS, foram utilizados para esse fim; que tanto isso é verdade que o INPS jamaisacusou recolhimento faltante ou a menor; que nunca foram aplicadas multas poratraso nesses recolhimentos; que "as importâncias destinadas às contribuiçõesprevidenciárias, algumas imediatamente, outras após alguns dias, ruas sempre noprazo legal, foram pelos Bancos favorecidos nos cheques recolhidos à instituiçãoprevidenciária; que a auditoria realizada pela Secretaria de Finanças não constituiprova alguma de apropriação"; que o depósito provisório nos bancos, ainda que naconta do defendente, não era feito no seu interesse, mas no da própria Fundação;que nos arquivos da Fundação, do INPS e dos Bancos, estão as guias derecolhimento, se não foram extraviadas por razões incontroláveis pelo defendente;que ao se afastar da Fundação, lá ficaram as guias a ela pertencentes; e que asistemática adotada para o recolhimento das contribuições previdenciárias nenhumprejuízo trouxe à Fundação, e era utilizada de boa fé.

Na instrução de fls. 149/157, a Inspetoria começa ressaltando que há defeitono recurso apresentado, de vez que o responsável "não se deu ao trabalho deformalizar alegações vasadas de maneira a se constituírem em instrumento hábil dedefesa perante este Tribunal", limitando-se a apresentar cópia das alegações feitasperante juízo criminal.

Relevando essa falha, rebate o entendimento do ex-servidor, segundo o qualsomente após o trânsito em julgado de uma eventual sentença condenatóriapode-se-lhe imputar o alcance, e o faz, por considerar que as decisões da justiçaCriminal não repercutem no julgamento dos processos de tomada de contas, decompetência constitucional desta Corte.

Quanto às alegações apresentadas, a Inspetoria as considera "inconsistentes,desprovidas de comprovação, sem nenhum "fato novo", sem conteúdo capaz dealterar as convicções assentadas ao longo do processo."


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Por fim, sugere que o Tribunal conheça do recurso e, negando-lhe provimento,fixe em definitivo o débito do Sr. ANTÔNIO LAURO FERREIRA Ali CINTES em Cr$6.308.026,61, acrescido dos juros de mora que forem devidos.

Propõe, ainda, caso seja acolhida a sugestão anterior:

"a) que a Egrégia Corte determine à Fundação Educacional que adote, pelasua Procuradoria jurídica, as medidas cabíveis objetivando a imediata execução dadívida;

b) que seja expedida àquela Fundação por intermédio da Procuradoria-Geraljunto a este Tribunal, cópia autenticada da decisão, acompanhada da documentaçãonecessária à providência indicada na alínea anterior (art. 53, item III do referido AtoRegimental)."

A douta Procuradoria-Geral, novamente representada pelo eminenteProcurador Dr. Roberto Ferreira Rosas, rechaça, também, a alegação sobre a. nãoimputação do alcance antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,aduzindo que "essa observação é inconsistente, tendo em vista a independência dasinstâncias administrativa e penal. Por força do art. 1.525 do Código Civil - prossegue- a responsabilidade civil é independente da responsabilidade penal. Nesta etapa, decaráter administrativo. não há falar-se em sobrestamento até a decisão criminal. Issoé matéria a ser discutida no processo de execução."

No tocante ao mérito da defesa apresentada, o nobre representante cioMinistério Público n w diverge do entendimento do Corpo Instrutivo, asseverandoque ela "está desprovida de qualquer prova, ou pelo menos, se existe, não foi trazidaaos autos, e chega até a ser pueril."

Concluindo que o ev-servidor, concretamente, causou danos ao patrimônio daFundação Educacional, examina esses danos sob dois aspectos: ocorrência dealcance, surgindo, em conseqüência, a figura do peculato, se a Fundação forconsiderada como entidade paraestatal, pois estaria abrangida pelo art. 327,parágrafo único do Código Penal, que define esse crime; ou simples apropriaçãoindébita, como quer o ex-servidor na sua defesa criminal, se entendida a Fundaçãocomo pessoa jurídica de direito privado.

Sem entrar nessa discussão, resolve o problema, nesta fase administrativa,como pretende o defendente, sem que isso venha alterar o dano patrimonial oumaterial causado com o desvio da importância apurada.

Aborda, a seguir, uma questão de alta relevância, qual seja, a incidência dacorreção monetária sobre o valor do dinheiro desviado, para que, desse modo, hajao pleno ressarcimento do dano, consoante impõem diversas regras do Código CivilBrasileiro.

Cita respeitável doutrina alienígena e pátria em favor da reparação integral dodano. Dentre os doutrinadores brasileiros citados, pode-se destacar ClóvisBevilacqua, para quem tal reparação há de ser a mais completa possível.

Encerra as considerações doutrinárias acerca do cabimento da atualização doimporte a ser ressarcido, aludindo ao problema do "enriquecimento sem causa dolesante, em contraposição ao lesado, na diferença entre a situação real e a situaçãoatual do patrimônio do lesado, como se encontraria se a conduta fosse praticada."


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Assinalando que o impedimento à atualização decorria da falta de previsãolegal, em respeito ao nominalismo monetário, linha em que reiteradamente vinhadecidindo a Suprema Corte, o eminente Procurador demonstra a atual jurisprudênciado STF, a qual impõe a aplicação da correção monetária, quando do pagamento dedanos causados por ato ilícito.

Informa que a mudança do entendimento deu-se em 1975, quando o PretórioExcelso, consagrando a tese que de há muito eram defensores os Ministros AliomarBaleeiro e Rodrigues Alckmim, julgou o RE n° 79.663, cuja ementa é do seguinteteor:

"Responsabilidade Civil. Danos materiais - Dívida de valor -CorreçãoMonetária - Decisão que determina a atualização da importância dos danos,no pagamento, pela aplicação dos índices de correção monetária, por ser devalor a dívida. Para que haja completa reparação do dano, a indenização,como dívida de valor, deve ser atualizada com relação à data do pagamento."

Por último, reproduz a Súmula n° 562, que consubstanciou a matéria com oseguinte enunciado:

"Na indenização de danos material decorrentes de atos ilícitos cabe aatualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios,dos índices de correção monetária."

O ilustre representante do Ministério Público traz à colação, ainda, oentendimento do Tribunal de Contas da União, que é pela atualização de débito deresponsável em alcance, utilizando-se, para tanto, da correção monetária. E finalizao seu parecer nestes termos:

"Não há a menor dúvida do cabimento da correção monetária para atualizaçãodos valores desviados pelo ex-servidor, quer se entenda que houve peculato ousimples apropriação indébita como pretende em sua defesa prévia criminal (folhas141). De qualquer maneira houve dano caracterizado pelo desvio de numerário, ecomo tal deve ser reposto no valor que teria, o que somente pode ocorrer através daatualização desses valores com a correção monetária."

É o relatório.

VOTO

As alegações apresentadas pelo recorrente foram bem contestadas tanto pelainstrução de fls. 149/156, quanto pelo douto Procurador.

Em verdade, o responsável não trouxe aos autos nenhuma prova capaz depelo menos colocar em dúvida a autoria do desfalque que causou ao patrimônio daFundação Educacional do Distrito Federal, exaustivamente comprovado noprocesso, nem tampouco demonstrou a inexatidão do valor apurado pela Comissãoe ratificado pela Auditoria da Secretaria de Finanças.

Destaco, ainda, do seu recurso, a alegação de que as guias de recolhimentodas contribuições ao INPS existem nos Bancos, no próprio Instituto ou na Fundação,se não foram extraviadas por razões incontroláveis pelo defendente.

Esta afirmação, que tem o propósito de induzir esta Corte a crer que asconclusões da Comissão se basearam em suposições, é destituída de qualquerfundamento. De fato, as guias não só existem como estão nos autos e, justamenteem razão delas, como dos canhotos de cheque, de xerocópias de cheques


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descontados, de fichas de lançamento, de extratos bancários e conciliações daconta movimento, documentos ilicitamente manipulados pelo defendente, é que sechegou à conclusão do valor exato do débito, que deve ser reposto à Fundação,acrescido de juros moratórios e da correção monetária, de acordo com o parecer dailustrada Procuradoria-Geral.

Também não poderia o INPS fazer qualquer reclamação, eis que os valoresconsignados nas guias eram efetivamente a ele recolhidos. O que o Sr. AntônioLauro desviou em seu proveito foram as diferenças entre o valor da despesacontabilizada e o valor das guias recolhido ao Instituto.

No que concerne à atualização do débito através de índices da correçãomonetária, pouco ou quase nada cabe acrescentar depois das reiteradas decisõesda Corte Suprema, a ponto de se constituírem em súmula predominante, e doerudito parecer do Professor Roberto Ferreira Rosas.

Tendo em vista, no entanto, a importância do tema, e por considerar que adecisão deste Egrégio Tribunal terá efeito normativo, julgo necessário esclarecerque, para que haja a reparação integral do dano, estatuída no Código Civil (arts.159, 1.541 e 1.543) e chancelada pela recente e firme jurisprudência do SupremoTribunal Federal, a incidência da correção monetária há de operar-se a partir dequando o ato danoso foi praticado, que na hipótese dos autos, é a partir das datasdos desvios dos valores.

Nesse sentido foi o entendimento a que chegou o nobre Procurador doMinistério Público junto ao Egrégio Tribunal de Contas da União, Dr.Sebastião Baptista Affonso, no brilhante parecer emitido em processo detomada de contas especial, e cuja conclusão recebeu o merecido acolhimentodo Relator do feito, o insígne Ministro Luiz Octávio Gallotti, e, de resto, doaugusto Plenário daquela Corte. Eis o arremate daquele pronunciamento:

"... Chegamos à conclusão de que é cabível a atualização do débito a cujopagamento seja o responsável condenado por Acórdão da Colenda Corte de Contasnos autos da respectiva tomada de contas, utilizando-se para esse fim os índices decorreção monetária da dívida ativa da União, aplicável desde a data do eventodanoso (época em que foi praticado o ato ilícito causador da condenação)." (Osgrifos são do autor). (Revista do TCDF, vol. 6, pág. 203).

Em face do exposto, e considerando que a correção monetária não é penaacessória, mas atualização do real valor do dano a ser ressarcido, considerando queestá comprovado o alcance, e acolhendo o parecer do douto órgão do MinistérioPúblico, proponho ao Egrégio Plenário:

a) que conheça do recurso de fls. 139/ 148 e lhe negue provimento, tendo emvista a improcedência das alegações nele contidas;

b) que, em conseqüência, fixe em definitivo o valor da dívida do ex-servidor daFundação Educacional do Distrito Federal, Sr. Antônio Lauro Ferreira Arantes, naimportância de Cr$ 6.308.026,61 (seis milhões, trezentos e oito mil, vinte e seiscruzeiros e sessenta e um centavos), acrescida de juros e correção monetária,contados a partir de quando os valores foram desviados;

c) que determine à Fundação Educacional que adote as medidas cabíveis comvistas à imediata execução da dívida; e


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d) que seja expedida à entidade, pela Procuradoria-Geral desta Corte, cópiaautenticada da decisão, acompanhada da documentação necessária à execução dadívida.

_______________________Voto no Processo n.º 1.113/75.


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CONTABILIDADE - REGISTRO DE CRÉDITOS


Trata-se da prestação de contas da Companhia Imobiliária de Brasília -TERRACAP, correspondente ao exercício de 1976.

Organizadas de conformidade com o disposto na Lei n° 5.538/68 e no AtoRegimental n° 7/74, as contas receberam dos órgãos incumbidos do controle internopareceres pela regularidade, controle cujo ciclo foi consumado com opronunciamento emitido pelo Senhor Secretário de Viação e Obras Públicas,também, pela regularidade das contas.

No Tribunal, a Inspetoria entende que, a despeito de persistir a irregularidadeapontada no Processo n° 808/76, cuja solução o Egrégio Plenário recomendou àCompanhia, na sessão de 5-5-77, as contas sob exame "estão em condições de sersubmetidas ao julgamento da Egrégia Corte", e propõe a sua aprovação.

A mencionada irregularidade diz respeito ao não registro na contabilidade daempresa dos créditos provenientes da venda de imóveis ainda pela NOVACAP, cujatitularidade, a teor do estabelecido no art. 29 da Lei n.º 5.861, de 12-12-72, pertenceà TERRACAP.

Sugere, ainda, a Inspetoria que o Tribunal recomende à entidade "a adoçãodos procedimentos relativos à depreciação e à Reavaliação do seu AtivoImobilizado."

A douta Procuradoria-Geral, representada, na espécie, pelo ilustre ProcuradorDr. Roberto Rosas, manifesta-se, também, pela regularidade das contas em apreço,silenciando-se, todavia, a respeito da recomendação sugerida pela instrução.

É o relatório.

PARECER

No que concerne à regularidade das contas, estou de acordo com ospareceres, nada tendo a acrescentar.

Quanto à persistência da irregularidade, de que trata o Processo n.º 503/76,considerando que o Tribunal recomendou à TERRACAP, há mais de um ano, aadoção das providências tendentes à solução do problema, entendo deva a Corte,


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agora, solicitar da entidade esclarecimentos acerca do andamento das medidas quejá tomou sobre o assunto.

Relativamente à recomendação proposta pela Inspetoria, no sentido de que aempresa promova a depreciação e a reavaliação do seu Ativo Imobilizado, a meuver, merece acolhimento.

A palavra depreciação, contabilmente, significa amortização do custo de umbem de uso. O vocábulo tem ainda o sentido da perda de eficiência funcional dosbens, em razão do uso. Sob esse aspecto, a depreciação é calculada em função davida útil estimada dos bens.

O custo relativo à depreciação é um dos componentes que afetam o lucrotributável. Dai ser esse procedimento benéfico á empresa que o adota, eis que o seuimposto de renda é diminuído.

Além dessa vantagem de natureza fiscal, a depreciação tem outras como adiminuição do risco de prejuízo, de vez que a baixa de um bem depreciado, porqualquer motivo, é registrada pelo seu valor residual, que, em determinadomomento, pode até ser nulo. Outra vantagem é a distribuição mais uniforme doscustos, haja vista que cada exercício recebe uma parcela deles, ao invés de serematribuídos a um só, como ocorre se a amortização não for feita.

Em suma, a depreciação é um procedimento recomendado pela boa técnicacontábil, não se entendendo porque, até hoje, a TERRACAP não o tenha adotado.Os seus bens depreciáveis são de valor expressivo, o que torna mais aconselhável aefetivação da medida em foco.

No que respeita à reavaliação do Ativo Imobilizado, trata-se de um outroprocedimento contábil não só recomendado pela boa técnica, como exigido pelalegislação em vigor.

A finalidade dessa reavaliação é fazer com que os elementos patrimoniaisrepresentados nos balanços correspondam mais à realidade, de vez que a inflaçãodistorce o custo histórico adotado na escrituração dos bens.

Como se sabe, o balanço patrimonial representa a posição financeira dopatrimônio, num dado momento, e a sua exatidão deve ser perseguida. Ora, mimaeconomia inflacionária como a nossa, a empresa que não faz a correção de suasdemonstrações financeiras não pode pretender que elas sejam exatas.

A propósito, é oportuno transcrever, aqui, o que dizem sobre o tema osabalizados José Luiz Bulhões Pereira e Manoel Ribeiro da Cruz Filho no seu recente"Manual da Correção Monetária das Demonstrações Financeiras," prevista noDecreto-lei n° 1.598, de 26-12-77, ao tratarem da subavaliação dos ativos nãomonetários (pág. 14)

"A conseqüência é que o balanço presta informação errada sobre o valordos ativos não-monetários e torna-se imprestável para demonstrar a situaçãofinanceira do patrimônio: passa a ser agregado de valores expressos emmoedas de diferente poder aquisitivo. Corresponde a um balanço queavaliasse diferentes ativos em cruzeiros, francos franceses, dólares e francossuíços e, em seguida, somasse essas unidades monetárias sem previamenteconvertê-las para o mesmo padrão de medida de valor.


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No curso da inflação, o balanço apresenta os ativos não-monetáriassubavaliados: o valor expresso pela quantidade de unidades monetáriasregistradas na escrituração é menor do que o real."

Também não se apresenta real o lucro de uma empresa que não corrige osseus balanços. Parte desse lucro é fictícia, consoante entendem os estudiososmencionados, quando falam que:

"A inflação distorce a demonstração do resultado do exercício porqueparte do lucro apurado pela contabilidade é fictício: decorre da subestimaçãodos encargos do ativo permanente, corresponde a ganhos nominais decapital, ou apenas repõe capital circulante próprio aplicado em ativosmonetários e nos estoques de mercadorias, matérias-primas ou produtosalienados no exercício.

Os estoques são ativos não-monetários, cuja expressão monetáriaaumenta com a inflação, mas, no curso da infração, parte do lucro contábilapurado na venda é fictícia, porque apenas repõe o valor do capital aplicado,que se exprime, no momento da venda, em número de unidades monetáriasmaior do que no momento da aquisição ou produção .

..." (Manual citado, pág. 15).

No caso específico da TERRACAP a reavaliação do seu Ativo Imobilizadotorna-se mais recomendável sobretudo quando se sabe que o seu Realizável, naparte correspondente às "mercadorias em estoque" - os imóveis - não reflete arealidade, visto ser utilizado, na escrituração contábil, o critério do custo históricodessas "mercadorias", pelo que a empresa, muitos anos depois, chega a obter olucro aparentemente estrondoso de mais de 1.000%, segundo se pode constatar desua Demonstração de Lucros e Perdas alusivas aos últimos exercícios.

Provavelmente por considerar que os preços dos imóveis, em especial osurbanos, elevam-se, de ano para ano, em percentuais bem superiores aos dainflação, é que o citado Decreto-lei n° 1.598/77 prevê a correção do Realizável dasempresas imobiliárias, pois o seu art. 27, ao regular a determinação do lucro brutona revenda de imóveis e nas atividades de loteamento, incorporação imobiliária ouconstrução de prédio destinado à venda, prescreve no inciso III:

"o custo das unidades em estoque deve, por ocasião do balanço, sercorrigido monetariamente nos termos do art. 43, e a contrapartida deve serregistrada na conta de que trata o item II do artigo 39."

Ex vi do disposto no art. 67, inciso VIII, do mesmo diploma legal, a correçãoestatuída no reproduzido dispositivo há de ser procedida pela TERRACAP, a partirdeste exercício.

De conformidade com o prescrito no art. 19 do estatuto da empresa emreferência, é ela regulada por este instrumento pela Lei n° 5.861, citada esubsidiariamente pela legislação das Sociedades Anônimas.

Ora, seja no estatuto da companhia seja na Lei n° 5.861 não há qualquerdisposição contrária à adoção dos procedimentos concernentes à atualização daexpressão monetária dos seus componentes patrimoniais, donde se pode inferir queela está sujeita a tais procedimentos, os duais estão previstos nos arts. 183, incisoV, e 185, alínea "a", da Lei n.º 6.404, de 15-12-76, que rege as sociedades por


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ações, e cuja obrigatoriedade é reforçada pelo art. 39, inciso 1, do supracitadoDecreto-lei n° 1.598/77, in verbis:

"Art. 39. Os efeitos da modificação do poder de compra da moedanacional sobre o valor dos elementos do patrimônio e os resultados doexercício serão computados na determinação do lucro real através dosseguintes procedimentos:

I - correção monetária, na ocasião da elaboração do balanço patrimonial:

a) das contas do ativo permanente e respectiva depreciação,amortização ou exaustão, e das provisões para atender a perdas prováveis narealização do valor do investimento;

b) do patrimônio líquido:

........................................................................................................

Aliás, trata-se de uma obrigação decorrente do disposto no art. 170, § 3°, daCF, regulamentado pela Lei n° 6.264, de 1975.

Nestas condições, proponho ao E. Plenário:

a) que julgue regulares as contas de que trata o presente processo,determinando a expedição das competentes provisões de quitação aosresponsáveis;

b) que solicite da entidade informações acerca das providências por elaadotadas com vistas à regularização dos créditos a que se refere o Processo n°808/76, de acordo com o que lhe foi recomendado pelo Tribunal, na sessão de5-5-77; e

c) que, acolhendo-se a sugestão da Inspetoria, recomende à empresa aadoção de providências concernentes à atualização do valor dos seus componentespatrimoniais, com vistas ao encerramento do presente exercício social, naconformidade do disposto na Lei n° 6.404, de 15-12-76, e Decreto-lei n° 1.395, de 26de dezembro de 1977.



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CONTA BANCÁRIA - UTILIZAÇÃO DEESTABELECIMENTO OFICIAL


Prestação de Contas da Companhia de Eletricidade de Brasília -CEB,correspondente ao exercício de 1976.

Organizadas em conformidade com a legislação aplicável e o previsto no AtoRegimental n° 7/74, as contas receberam dos órgãos competentes da CEB osseguintes pronunciamentos: aprovação da Assembléia-Geral (fls. 41, vol. 1); parecerconclusivo do Conselho Fiscal pela regularidade (fls. 34, vol. I); e aprovaçãosubentendida do Conselho de Administração (fls. 36, vol. 1) .

Submetidas ao exame do órgão especializado da Secretaria de Finanças,mereceram deste a expedição do Certificado de Auditoria (fls. 2), com ressalva, vistoque a empresa não observou o disposto no art. 53 e seu parágrafo único do Decreton° 3.097, de 22-12-75.

Tal inobservância prende-se ao fato de a entidade haver mantida, sem anecessária autorização, conta de movimento em bancos da rede particular, adespeito de o mencionado artigo conferir, expressamente, ao Banco Regional deBrasília a exclusividade na prestação de serviços bancários aos órgãos daAdministração Direta e Indireta do DF, salvo em casos excepcionais a juízo doSecretário de Finanças.

No retorno do processo á Companhia, para os esclarecimentos sobre autilização dos serviços de outros bancos, que não o BRB, o SenhorDiretor-Presidente esclareceu o seguinte:

"1 - A Companhia de Eletricidade de Brasília - CEB, a exemplo dasdemais concessionárias de serviços de energia elétrica do país, mantém, comos diversos bancos instalados em sua área de concessão, contratos deprestação de serviços bancários, abrangendo a arrecadação de contas efaturas dos serviços por ela prestados, bem como o pagamento afornecedores e empreiteiros;

Informamos, ainda, a impraticabilidade de cogitar-se da exclusão dosdemais bancos, da rede de arrecadação de cotas de energia elétrica, pois ofato, além de implicar estrangulamento no trabalho dos postos de atendimento


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da CEB e das agências do banco Regional de Brasília S/A - BRB, iria,também, causar descontentamento geral entre os aproximadamente 160.000usuários dos serviços desta Companhia, que gozam de comodidade de pagarsuas contas em qualquer das 86 (oitenta e seis) agências bancárias instaladasno Distrito Federal.

A título de ilustração, juntamos cópia do atual contrato-padrão deserviços de recebimento de contas de energia elétrica, mantido, pela CEB,com a rede bancária instalada em Brasília (Anexo I).

2 - Em 30-1-76, foi firmado com o BRB, cujo Diretor-Presidente , naépoca, era o próprio Secretário de Finanças do GDF, convênio para prestaçãode serviços de natureza bancária a CEB, no qual ficou bem caracterizado queaquele banco é a instituição financeira centralizadora dos serviços bancáriosda CEB (Anexo lI) .

Ressaltamos, outrossim, que:

a) os pagamentos a fornecedores, através de outros bancos, e osdepósitos para cobertura dos mesmos, decorreram do fato de haver a CEB,por uma questão de interpretação (Cláusula quarto e seu parágrafo primeiro -Anexo lI), entendido que, ao assinar o convênio de 30-1-76, com o BRB, cujoDiretor-Presidente, na época, era o próprio Secretário de Finanças do DistritoFederal, estava autorizada a aproveitar os serviços de outros bancos e mantercontas com os mesmos, ficando desobrigada, assim, em face da circunstânciaapontada, de solicitar autorização do Senhor Secretário de Finanças, na formapreceituada no art. 53 do Decreto n° 3.097, de 22-12-75.

A CEB está adotando medidas no sentido de que não mais se efetuemdepósitos em contas bancárias de arrecadação, mantendo-se contasespecíficas de movimento, separadamente das destinadas à arrecadação, emcada instituição bancária que pagar a fornecedores;

...................................................................................................................."

Após esses esclarecimentos, o Senhor Secretário dos Serviços Públicos, ematendimento ao preceituado no art. 39, III, da Lei n° 5.538/68, pronunciou-se pelaregularidade das contas (fls. 40v), fechando, assim, o ciclo do controle interno.

Presente o processo à Corte, houve, inicialmente, o exame por parte do técnicoresponsável, que, antes de concluir pela aprovação das contas, levantou dúvidasquanto as normas de licitação que devem ser obedecidas pela Empresa,acreditando devessem ser não as do Decreto-lei n° 200/67, mas que foramaprovadas pelo Conselho de Administração da Entidade.

A Inspetoria, finalmente, opina pela regularidade das contas, sugerindo, porém,as duas seguintes recomendações á CEB:

"1 - que obtenha a autorização de que trata o parágrafo único do art. 54 doDecreto n° 3.537, de 30-12-76 (Normas de Execução Orçamentária para 1977 );

2 - que o seu Conselho de Administração tenha maior acuidade quando daanálise das futuras prestações de contas a serem remetidas a esta Corte."

Essa última recomendação é sugerida por entender, a instrução, que aatribuição legal de pronunciamento sobre as contas não foi cumprida pelo Conselhode Administração, de vez que: "conhecer o relatório da Diretoria, o balanço e


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respectiva demonstração de resultado..." não é, necessariamente, manifestar-sesobre esses documentos.

A douta Procuradoria-Geral, por seu turno, em parecer da lavra de sua ilustretitular, doutora ÉLVIA LORDELLO CASTELLO BRANCO, é de opinião que oTribunal julgue regulares as contas sob exame e discorda das recomendações daInspetoria.

A primeira recomendação é contestada, por considerar procedentes as razõesapresentadas pelo Diretor-Presidente da CEB, a respeito da inobservância dodisposto no Decreto retrocitado. E diz a Senhora Procuradora: "Não teria lógica,realmente, que só as poucas agências do BRB pudessem receber as contas de luz,sobretudo se for tomado em consideração que a prestação deste serviço não implicaqualquer ganho para os bancos e que o sistema é o que melhor atende ácomodidade do sofrido público consumidor."

Relativamente à segunda recomendação, a eminente representante doMinistério Público entende que "quem toma conhecimento de fatos ou atos pordisposição legal, o faz sob o pressuposto de emitir sobre eles juízo de valor. Se osmembros do Conselho diante das peças que lhes foram exibidas e das explicaçõesque receberam nada disseram, há de presumir-se a manifestação tácita deaprovação aos atos e fatos examinados, conscientes das atribuições permanentesque lhe são atribuídas pelo art. 142 da Lei n.º 6.404/76."

É o relatório.

VOTO

Como se observa, todas as manifestações são pela aprovação das contas.Apenas surgiram dúvidas e divergências sobre licitação, movimentação de recursosatravés de bancos e pronunciamento do Conselho de Administração, assuntos queanalisaremos a seguir.

Assinale-se, desde logo, que também consideramos regular a prestação decontas em apreço.

Das Licitações

Logo após a edição do Decreto-lei n° 200, de 1967, surgiram calorosos debatesdoutrinários sobre se as disposições do Título XII incidiam ou não no âmbito dachamada Administração Indireta, havendo posições extremadas, uns postulando aaplicação integralmente, enquanto outros não a admitiam nem mesmo comoprincípio.

Referentemente ao Poder judiciário, o Tribunal da justiça de São Paulo firmoujurisprudência no sentido de que tal legislação não é aplicável às empresas públicase sociedades de economia mista, consoante acórdão assim ementado:

"A Cia. do Metropolitano de São Paulo, como sociedade mista epertencente à Administração Indireta, não está obrigada a fazer licitação nostermos do Decreto-lei n° 200, de 196 7." (Ac. do TJ de São Paulo, in "Revistados Tribunais", vol. 441, pág. 130, apud Carlos Leopoldo Dayrell, in "Daslicitações na Administração Pública", pág. 110).

No Tribunal de Contas da União, a matéria foi analisada pelo eminente MinistroLuiz Octávio Gallotti ao proferir voto publicado em anexo à Ata n° 48/76 (DO de11-8-76), com acolhida unânime do Plenário. Adotou como argumento de relevo o


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entendimento do consagrado jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, exposto naexcelente monografia "Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta",transcrevendo o seguinte excerto:

"Dentro desta linha de raciocínio é que se pode ventilar o problema desua submissão - ou insubmissão - aos princípios e regras concernentes àlicitação para aquisição de bens ou serviços.

É, por certo, desejável que este procedimento - da licitação -sejaadotado pelas sociedades de economia mista, como também, aliás, pelasempresas públicas. Não se preconiza a adoção in totum da legislação relativaà licitação, mas a acolhida do princípio da licitação, ou seja, da abertura depossibilidades, mediante ampla divulgação, aos interessados e capacitados,de ofertarem seus produtos e serviços, com o que só tem a lucrar a sociedadede economia mista. Entendemos, mesmo, que embora pessoa de direitoprivado, a empresa de economia mista e a empresa pública não podempraticar liberalidades com seus recursos, não só porque são constituídas decapitais governamentais, como também por corresponderem a um instrumentode ação do Estado, o qual, por imperativo do sistema constitucional, éobrigado a tratar isonomicamente a todos os administrados. São notórios, deoutro lado, certos inconvenientes da licitação, a qual, muita vez, emperra anecessária celeridade das operações comerciais ou as dificulta peloesclerosamento formalístico das normas de concorrências. Sem embargo,respeitadas as peculiaridades de ação de uma empresa mercantil, a licitaçãoainda é um meio eficaz, desde que submetida a critérios mais flexíveis paragarantir a eficiência e a lisura na aquisição de bens ou serviços.

Posto que tais objetivos não são incompatíveis com a índole de taisentidades, mas, pelo contrário, requeridos por elas e impostos, nos termosacima indicados, pela função auxiliar de tais pessoas em relação a propósitosestatais, bem como pelo princípio constitucional da isonomia, entendemos quenão se podem furtar à adoção dos princípios da licitação ainda que esta devaprocessar-se segundo critérios mais flexíveis que os previstos para aAdministração Direta e Autarquias, nos arts. 125 e seguintes do Decreto-lei n.º20U."

("Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta", ed. RT,1973, pág. 122) .

E conclui o Ministro Gallotti: "Admito minha inclinação pela solução de equilíbrioacima transcrita,, que concilia a origem e ascendência estatal da empresa - infensasà liberalidade e assinaladas pelo postulado da isonomia perante o administrado -com a maleabilidade da gestão, própria do ágil instrumento de descentralização quedeve ser a sociedade de economia mista."

A essa época foi editada a Lei n.º 6.223/75, que submete as entidades daadministração indireta à jurisdição dos Tribunais de Contas. Tal diploma legaldetermina que, no exercício dessa fiscalização, "é vedada a imposição de normasnão previstas na legislação geral ou específica" (§ 2º, art. 7°, cuja redação foimantida pela Lei n° 6.525/78).

Essa regra, contudo, não torna subsistente o entendimento retromencionado.

Aliás, quando comentamos o texto do mencionado § 2°, asseguramos que oobjetivo é o de evitar-se a imposição de procedimentos adotados pela Administração


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Direta, não dos princípios por ela seguidos. O que a Lei quer impedir é que asempresas passem a adotar processos excessivamente formalísticos,burocratizantes.

No que se refere a compras, obras ou serviços, não tem sentido a adoção deprocedimentos cartoriais, embora pela própria razão de ser de todo empreendimentodo tipo empresarial, em estado de permanente concorrência, e pelos imperativos dalei da oferta e procura, não devam e não possam descurar dos princípios da licitaçãoporque, inegavelmente, indissociáveis da vida negocial (Cf. nosso "Fiscalização dasEntidades Descentralizadas do Poder Público" - in Revista do Tribunal de Contas doDF, vol. 5, 1976) .

De qualquer sorte, não podem pairar dúvidas quanto ao assunto na esfera doDistrito, eis que a regra do art. 86 do Decreto local n° 1.703, de 1971, é taxativa:

"Art. 86. As sociedades de economia mista, empresas públicas efundações do Distrito Federal fixarão, através dos respectivos órgãoscompetentes, suas próprias normas relativas a licitações para compra ealienação de bens e contratação de obras e serviços."

Cabe acrescentar que esse Decreto foi ratificado pelo de n° 1.850, de 1971,com base na Lei n° 5.721, de 26-10-71.

evidente, porém, que os limites estabelecidos por essas normas não devem sertão estreitos, a ponto de obstaculizar a almejada celeridade dos negócios, nem tãoamplos, que possam frustrar o objetivo da licitação.

Se a empresa baixou suas próprias normas como, aliás, noticia a informaçãode fls. 43, e se ela as observa integralmente, nenhuma censura lhe cabe nesteparticular, sobretudo porque a Corte tomou conhecimento de tais normas em sua1.357á Sessão, realizada a 5-11-74.

MOVIMENTAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS

Razões de ordem econômica e administrativa levam os governos a centralizarem um único estabelecimento bancário - quase sempre banco oficial - amovimentação de recursos financeiros, assim para recebimentos, quanto apagamentos.

Essa centralização ocorre de há muito, observando-se, no entanto, que arealidade da vida obrigou a que houvesse descentralização na realização da receitapública.

Este é um fato marcante, que denota a legislação disciplinadora da matéria.

O pagamento das despesas, como regra geral, é feito através de banco, masde banco estatal, definido como agente financeiro do Governo. A arrecadação dareceita é que se faz através da rede bancária autorizada e até por intermédio derepartições e entidades governamentais.

Mas a arrecadação pela rede bancária privada ocorre apenas no sentido defacilitar a comodidade dos contribuintes e tem caráter específico e transitório, poisem períodos curtos devem as rendas arrecadadas ser recolhidas à entidadebancária oficial, tida como agência centralizadora.

Por isso é que nos bancos oficiais são abertas contas de arrecadação e contasde movimento e nos bancos particulares apenas contas de arrecadação. Nas contasde movimento são feitos depósitos e pagamentos


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ror cheques, daí a nomenclatura. Nas contas de arrecadação não são eitosdepósitos e muito menos pagamentos por cheque a conta de seus saldos;destinam-se a colher créditos pelos recursos recebidos, e débitos pelastransferências à agência centralizadora.

Este procedimento é adotado para, afinal, atender-se de um lado aos reclamosdos contribuintes, quanto à facilidade de cumprirem suas obrigações fiscais econtratuais e, por outro lado, manter-se maior controle dos recursos financeiros pelacentralização nos bancos oficiais.

Assim tem sido disciplinado pelo Poder Executivo Federal, para aAdministração Direta.

Exemplificativamente citamos a seguinte legislação:

LEI N° 4.503, DE 30-11-64

"Art. 17. Fica o Poder Executivo autorizado a cometer a arrecadação dasrendas federais a estabelecimentos bancários oficiais e privados, e onde nãohouver estabelecimentos bancários, às agências do Departamento Nacionalde Correios e Telégrafos."

DECRETO-LEI N° 200, DE 25-2-67

"Art. 74. Na realização da receita e da despesa pública será utilizada avia bancária de acordo com as normas estabelecidas em regulamento."

§ 2° O pagamento da despesa, estabelecidas as normas que regem aexecução orçamentária (Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964), far-se-ámediante ordem bancária ou cheque nominativo,..

DECRETO N° 68.686, DE 27-5-71

Este Decreto regulamentou o dispositivo supra do Decreto-lei n.º 200/67,sendo por sua vez explicitado pela Portaria n° 229, de 17-5-77 do Ministro daFazenda e pela Portaria n° 36, de 1°-6-77, da Inspetoria-Geral de Finanças doMF.

DECRETO-LEI N° 1.205, DE 31-1-73

"Art. 1° O pagamento da despesa, decorrente da execução doOrçamento Geral da União e de créditos adicionais que deva ser realizadacom recursos do Tesouro Nacional, far-se-á através da utilização de cotasglobais creditadas periodicamente em contas específicas mantidas em favordos Ministérios e órgãos, junto ao Banco do Brasil S/A e mediante ordemexpedida pela Comissão de Programação Financeira.

Art. 3° É vedado sacar recursos de contas originadas de cotas, repassese sub-repasses, para depósito em outra conta ou instituição financeira diversada mencionada neste Decreto-lei, ressalvados os casos excepcionais eexpressamente autorizados para fins específicos pelo Ministro da Fazenda."

DECRETO N° 77.407, DE 12-4-76

"Art. 8° É vedado sacar recursos de contas originadas de cotas emovimentação de recursos financeiros do Tesouro Nacional para depósito emoutra conta ou instituição financeira que não o Banco do Brasil S/A,ressalvados os casos previstos na legislação em vigor.


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Parágrafo único. Desde que não exista dependência do Banco do BrasilS/A, no município, o Ministro de Estado ou autoridade equivalente poderáautorizar a abertura de contas correntes em outras instituições financeiras,sendo tal procedimento submetido à homologação do Ministro da Fazenda."

No que concerne à Administração Indireta da União, houve mudança de critérioquanto ao assunto. De fato, o Decreto n° 62.102, de 23-5-68, alterado pelos de n.°s63.065, de 31-7-68 e 63.597, de 12-11-68, determinava a utilização, pelas entidadesdessa área da administração pública, exclusivamente dos serviços do Banco doBrasil, exceto nos lugares onde não houvesse dependências do Banco.

Com o advento do Decreto n° 77.407, de 12-4-76, essa obrigatoriedade deixoude subsistir, eis que ficou revogada expressamente a legislação acima referenciada.

Todavia, persiste a obrigatoriedade apenas quanto a recursos transferidos àconta de dotação orçamentária, ex vi do disposto no Decreto-lei n.º 1.205, de31-1-73.

Conseqüentemente, ficam liberados dessa obrigação quanto aos recursospróprios.

O Governo do Distrito Federal tem adotado essa sistemática. Vejamos alegislação pertinente.

DECRETO-LEI N° 82, DE 26-12-66 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO DF)

"Art. 206. O Chefe do Poder Executivo fica autorizado a:

VI - facultar, mediante regulamentação própria, o recolhimento detributos, através da rede bancária ou de repartições de órgãos daadmrnistraçãc1 descentralizada, desde que situadas fora do Distrito Federal."

DECRETO N° 1.697, DE 27-5-71 (REG. DO ICM )

"Art. 61. O imposto será recolhido:

I - mediante guia, ... , até o último dia do segundo mês subseqüenteàquele em que houver ocorrido o fato gerador, nos estabelecimentosbancários devidamente autorizados ou nas coletorias do Distrito Federal."

REGULAMENTO DO ISS - DECRETO N° 3.522, DE 28-12-76

"Art. 33. O pagamento do imposto será feito através da rede bancáriaautorizada ou de órgãos próprios da Secretaria de Finanças..."

DECRETO N° 3.097, DE 22-12-75

"Art. 53. Exceto nos casos previstos em lei, os órgãos da AdministraçãoDireta, as Entidades da Administração Indireta e as Fundações utilizarão,exclusivamente, os serviços do Banco Regional de Brasília S/A.

Parágrafo único. Mediante proposição fundamentada do órgãointeressado, poderá ser autorizado, pelo Secretário de Finanças, em caráterexcepcional, o aproveitamento de serviços e a manutenção ou abertura decontas em outras instituições financeiras."

Cabe esclarecer que, conquanto transitórias as regras estabelecidas peloDecreto supramencionado, eis que estabeleceu normas para a execução financeirae orçamentária do exercício de 1976, as disposições do art. 53 e seu parágrafo


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único vêm sendo repetidas em todos os Decretos que têm disciplinado o assunto,inclusive reproduzidas integralmente pelo Decreto n° 4.015, de 29-12-77.

Desse modo, não é difícil concluir-se, após a leitura da extensa legislaçãocitada, que a CEB pode, por analogia, abrir e manter conta de arrecadação emqualquer estabelecimento bancário, mas terá que pedir autorização ao Secretário deFinanças, doravante, se pretender abrir conta de movimento em outroestabelecimento que não seja o Banco Regional de Brasília, pelo menos enquantopersistir a intenção do Governo em que assim se proceda. E em obediência àmesma legislação, deverá abster-se de fazer depósitos ou pagamentos através dascontas de arrecadação, não só por dificultar sobremodo o trabalho de controle, comoporque constituiria burla à norma proibitiva de que cogita.

Convém ainda ser esclarecido, por oportuno e por questão de justiça, que osAuditores da Secretaria de Finanças não se manifestaram contra a arrecadação pelarede bancária. Dizem eles:

"Conforme levantamento procedido na empresa, constatou-se amovimentação de conta de arrecadação mantida no Banco do Estado daBahia S/A através de depósitos e saques, como também contas de movimentonos demais: Banco Comércio e Indústria de São Paulo S/A, Banco MineiroS/A, Banco Financial S/A e aplicações em ",open market" no First NationalCity Bank durante o exercício de 1976, sem a devida autorização do SenhorSecretário de Finanças, como preceitua o Decreto n° 3.097, de 22-12-75, emseu art. 53 e parágrafo único."

Aliás, o Sr. Superintendente da Companhia já se comprometeu, consoanteexpediente de fls. 27/31, a "adotar medidas no sentido de que não mais se efetuemdepósitos em contas bancárias de arrecadação."

PRONUNCIAMENTO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

Na vigência do Decreto-lei n° 2.627, de 1940, as companhias ou sociedadesanônimas tinham três órgãos que faziam parte da Administração: a assembléiageral, a diretoria e o conselho fiscal.

A nova Lei das S/A estabeleceu a existência de mais um - o Conselho deAdministração - facultativo para pequenas empresas e obrigatório para as de grandeporte, assim como para as de capital autorizado, de capital aberto e sociedades deeconomia mista.

Várias são as concepções doutrinárias e experiências estrangeiras quelevaram o legislador pátrio a prever em lei a existência do Conselho de

c) Diretoria, órgão executivo da Administração, competindo-lhe adotarprovidências para a fiel execução das deliberações da assembléia geral e dasdecisões do Conselho de Administração;

d) Conselho Fiscal, órgão fiscalizador dos atos dos administradores (art. 163) .

O Estatuto da CEB reproduz, no art. 17, as atribuições legais cometidas aoConselho de Administração, destacando-se a de "fixar a orientação geral dosnegócios da companhia, manifestando-se sobre o relatório da administração e ascontas da Diretoria" (n° 1), competência que tem relação com o disposto no art. 24,n° VII, pelo qual "compete à Diretoria enviar ao Conselho de Administração, dentro


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de 60 (sessenta) dias a contar do encerramento do exercício, o relatório, as contas edemais elementos previstos em lei".

De modo que, assim, deve o Conselho manifestar-se perante a assembléiageral sobre os resultados da gestão, sobretudo e especialmente se esses resultadosforam os melhores que poderiam ser obtidos nas circunstâncias, e segundo à"orientação geral" definida pelo próprio Conselho.

Se a lei atribui ao Conselho de Administração amplos e importantíssimospoderes, inclusive o de eleger e destituir diretores, é curial que a esses poderescorrespondam deveres da mesma magnitude, que não podem ser descurados.

É verdade que a Lei n° 6.404/75 não especifica a forma em que deve oConselho de Administração manifestar-se sobre o relatório e as contas da Diretoria.Mas como se trata de empresa governamental, é interessante colher a opinião do Sr.Inspetor-Seccional Substituto, Josias Cesalpino de Almeida, consignada nainformação de fls. 52:

"Pois bem, lendo a ata de fls. 36 do Anexo Volume I, temos a impressão de quea decisão do Conselho de Administração ali inserta não tem o sentido que lhe dá alei, pois, "conhecer o relatório da Diretoria, o balanço e respectiva demonstração deresultado..." não é, necessariamente, manifestar-se sobre esses documentos.

A nós nos parece que o espírito da lei, no caso, é o mesmo do art. 28, item VII,do Ato Regimental n° 7/74, desta Corte.

Pronunciamento, aí, teria o sentido de análise mais profunda e abrangente nãosó dos elementos presentes no processo de prestação de tontas, sua regularidadeou não, como também do próprio desempenho da empresa à vista da ação dos seusdirigentes. (...). Em outras palavras, algo mais substancioso, desde que partindo deum órgão de extraordinária importância na organização atual das sociedades porações."

Já a eminente Procuradora-Geral não endossa esse entendimento. SuaExcelência, no erudito parecer de fls. 56/58, afirma que "quem toma conhecimentode fatos ou de atos por disposição legal, o faz sob o pressuposto de emitir sobreeles juízo de valor". E mais: "Se os membros do Conselho, diante das peças quelhes foram exibidas e das explicações que receberam nada disseram há depresumir-se a manifestação tácita de aprovação aos atos e fatos examinados."

Em tese, o raciocínio é irrefutável. O próprio Tribunal de Contas tomaconhecimento de termos de contrato, de convênio, de transação etc., comomanifestação tácita de que tais documentos se encontram as mais das vezescorretos, tanto assim que determina diligências saneadoras quando não os têmcomo regulares. Mas também é certo que a Corte não pode adotar esse tipo dedecisão quando a lei exige forma específica, como, por exemplo, nos casos deaposentadoria, em que julga da legalidade dos atos de inativação, e nos de tomadasde contas, em que as julga regulares ou não, e ainda determina a expedição dasprovisões de quitação.

Ademais, as peças, isto é, o relatório e as contas, data venia, não devem serexibidas, mas encaminhadas ao Conselho, em até 60 (sessenta) dias doencerramento do exercício social, naturalmente para detido exame, comoestabelecido estatutariamente.


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Por essas razões é que me parece que o pronunciamento ou manifestação dasautoridades competentes ou dos órgãos internos sobre relatórios e contas devemser expressos e inequívocos, e também em face da exigência contida no art. 41 daLei n° 5.538, de 22-11-68 (Lei Orgânica do TCDF), que estabelece:

"Art. 41. O julgamento, pelo Tribunal, da regularidade das contas dosadministradores das entidades da Administração Indireta e das que, por força de lei,lhe devam prestar contas, será feito à base dos seguintes documentos que lhedeverão estar presentes:

.....................................................................................................................

II - o parecer dos órgãos internos que devem dar seu pronunciamento sobre ascontas." (Os grifos não são do original.)

Como se vê, a lei exige, para os efeitos do controle a cargo da Corte deContas, manifestação de opinião favorável ou contrária, documentadamente, valedizer, por escrito.

Mas é interessante notar que, além do parecer dos órgãos internos, do relatórioe demonstrações contábeis, e do certificado de auditoria, devem as tomadas decontas (art. 39 da Lei Orgânica) ser acompanhadas de pronunciamento sobre aregularidade, por parte do Secretário de Estado ou de autoridade equivalente e,ainda, acompanhadas de comunicação das providências que tenham tomado pararesguardar o interesse público e a probidade na aplicação dos dinheiros públicos.

Verifica-se, pois, que o pronunciamento é mais do que um procedimentoformal; constitui-se num requisito essencial ao processo do controle, tendo porobjetivo proporcionar à autoridade ou ao órgão tomar as providências que foremnecessárias quando houver indicação de falhas ou irregularidades que devam serprevenidas ou sanadas.

Fora desse pensar, parece-me que o valor intrínseco desses pronunciamentosé quase nenhum.

Aliás, esse é o propósito da Reforma Administrativa, consubstanciado no art.82 e § 2° do Decreto-lei n° 200, de 1967, que exige pronunciamento expresso econclusivo.

E não creio que haja qualquer dificuldade para o exato cumprimento desseencargo, mormente quando se trata de uma Companhia como a CEB, cujasprestações de contas têm demonstrado ser bem administrada.

CONCLUSÕES PRELIMINARES

Resumindo o que acima ficou exposto, extraímos as seguintes conclusõespreliminares:

1) as sociedades de economia mista e as empresas públicas devem obedecerao princípio da licitação, podendo baixar suas próprias normas para a realização desuas compras, obras ou serviços, com a observância de limites e condições geraiscompatíveis com o volume e a natureza de seus negócios;

2) no âmbito de administração direta da União, a regra é a utilização dosserviços do Banco do Brasil para a realização da despesa e da rede bancária emgeral para a arrecadação das receitas; a administração indireta pode valer-se dosserviços de qualquer banco, exceto quando se tratar de aplicação de recursos


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oriundos do Orçamento, que deve ser feita exclusivamente por intermédio do Bancodo Brasil.

Na esfera do Distrito Federal, a regra, tanto para a administração direta quantopara a administração indireta, é o monopólio do Banco Regional de Brasília, comexceção da arrecadação de receitas, que pode ser feita através da rede bancária eda abertura de contas de movimento em outros estabelecimentos bancáriosmediante autorização do Secretário de Finanças;

3) o Conselho de Administração, como de resto qualquer outro órgão ouautoridade incumbido de pronunciar-se sobre relatórios e contas, deve fazê-loexpressa e inequivocamente.

CONCLUSÃO FINAL

Em face das razões e fundamentos expedidos, votamos por que o EgrégioTribunal julgue regulares as contas em tela, recomendando á Empresa:

a) que obtenha, doravante, autorização do Sr. Secretário de Finanças para aabertura de conta em outro estabelecimento bancário que não seja o BRB, quandonão se tratar de conta de arrecadação;

b) que a manifestação do Conselho de Administração sobre o relatório e ascontas da Diretoria seja expressa e conclusiva.


CONTRIBUIÇÃO SINDICAL - OBRIGAÇÃO


Refere-se o presente processo a consulta formulada pelo ilustreDiretor-Presidente da Fundação Zoobotânica do Distrito Federal sobre aobrigatoriedade de recolhimento da contribuição sindical relativa aos empregadosdaquela Entidade.


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Sobre o assunto, cabe esclarecer que o Tribunal, em Sessão de 8 de julho de1973, ao apreciar as contas de 1973, determinou à Fundação sustasse o desconto erecolhimento de tal encargo, em face da norma proibitiva da Consolidação das Leisdo Trabalho, segundo a qual "não podem sindicalizar-se os servidores do Estado eos das instituições paraestatais (art. 566)".

Ocorre que sobreveio a Lei n° 6.386, de 9 de dezembro de 1976,acrescentando ao referido artigo 566 parágrafo único do seguinte teor:

"Excluem-se da proibição constante deste artigo os empregados dasSociedades de Economia Mista e das Fundações criadas ou mantidas peloPoder Público da União, dos Estados e Municípios".

Em face da edição desse diploma legal e da circunstância de haver sidoalertado pelo Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Brasília, éque a Direção da Entidade se dirige à Corte, solicitando orientação.

A matéria, como visto, não é daquelas que exigem maiores estudos. De fato,se agora os servidores da Fundação podem sindicalizar-se, é evidente que estãosujeitos ao pagamento da contribuição sindical. Aliás, é justamente essapossibilidade de sindicalização que torna o encargo compulsório.

Quanto ao fato de que a lei recente não se referiu expressamente ao DistritoFederal, afigura-se irrelevante. Com efeito ,se a exceção abrange as sociedades deeconomia mista e fundações criadas ou mantidas pelo Poder Público da União, dosEstados e dos Municípios, não há razão lógica que possa induzir o intérprete aconcluir estejam esses entes, quando no âmbito do Distrito fora do alcance da normaem comento.

A omissão do Distrito Federal nesse parágrafo único não parece ter sidodeliberada, estando, assim, a Fundação Zoobotânica obrigada ao desconto e aorecolhimento da contribuição sindical prevista na CLT, com as alteraçõesestabelecidas pela referida Lei n.º 6.386, de 1976.

E é neste sentido que propomos seja respondido o Ofício do dignoDiretor-Presidente da Fundação, doutor Pedro do Carmo Dantas, recomendando-se,na oportunidade, seja observado, doravante, o disposto no § 1º do art. 71 do AtoRegimental n.º 7/74.

____________________________________(•) Voto no Processo n.- 1.387/78.


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APOSENTADORIA. CARGO EM COMISSÃO

EMENTA: Consulta sobre a vantagem do art. 180 do Estatuto. Oservidor local, por haver ocupado cargo em comissão na União,não faz jus á vantagem do art. 180, quando pretendeaposentarse no Distrito Federal.

JOSÉ GUILHERME VILLELA

PARECER

Consulta a autoridade administrativa sobre a aplicação da vantagem do art.180 do Estatuto a funcionária que, como servidora requisitada, vinha ultimamenteprestando serviço à União Federal, numa fuução DAS-4.

2. Sustentam os órgãos do consulente que a vantagem é devida, mas ficalimitada ao nível DAS-2, que corresponderia, no plano local, àfunção federalocupada pela funcionária (f. 37/39).

3. A seu turno, a Inspetoria-Geral considerou devida a vantagem sem qualquerlimitação, já que o regime jurídico dos servidores locais éidêntico ao dos federais,por força de disposição transitória.

4. Lamento divergir de ambas as conclusões acima. Se a finalidade da normaestatutária é assegurar que o comissionado continue a usufruir, depois deaposentado, a mesma remuneração da atividade, pareceme, no entanto,indisputável que o ônus só pode existir para a pessoa jurídica que se beneficioudiretamente desses serviços especiais do funcionário. Não seria curial que umapessoa jurídica, no caso o Distrito Federal, devesse pagar ao aposentado proventosmaiores, por haver ele exercido por tempo prolongado cargos em comissão nosquadros da União.

5. Entendo, pois, que a vantagem do art. 180 do Estatuto não pode serconcedida pelo Distrito Federal como contraprestação de serviço prestado à União.A servidora interessada na aposentadoria só poderia receber da própria União, masnão é essa entidade que vai arcar com os proventos. Esses ônus serão do DistritoFederal, o que torna irrelevante a função ocupada na União.


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____________________Parecer no Processo n.º 2.380/78.

APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO

EMENTA: Aplicabilidade do art. 180, "a", da Lei n.°1.711/52, a professora do quadro de pessoal do Distritocomissionada na Fundação Educacional. 1) Alargamento doslimites originais da regra, em virtude do estabelecido no art. 4.° da Lein.° 3.841/60 e de exegese ampliativa adotada pela Consultoria-Geralda República. 2) Unidade intrínseca entre a Secretaria de Educação ea Fundação Educacional, à qual estão cometidas todas as funçõesexecutivas no campo da educação oficial a cargo do Distrito. 3)Lotação compulsória, ex vi legis, na Fundação Educacional dosprofessores de Ensino Médio e Elementar dos quadros de pessoal doDistrito (Lei n.° 6.366, de 15-10-76, art. 28) . 4 ) Dependênciaeconômico-financeira da Fundação, sustentada quase exclusivamentepor recursos transferidos dos cofres públicos locais (Decreto n.° 4.324,de 19-9-78) . 5) Desimportância conseqüente do não cumprimento, nocaso, do requisito da prestação do serviço à pessoa jurídica que vaiarcar com o pagamento dos proventos. 6) Razoabilidade jurídica daexegese ampliativa da disposição em exame, em face de considerávelcorrente interpretativa favorável, comprovada nos autos. 7) Pelaresposta afirmativa à consulta formulada.

LINCOLN TEIXEIRA MENDES PINTO DA LUZ

PARECER

Trata-se de consulta regularmente formulada à Corte por S. Exª. SenhorSecretário de Administração acerca da legalidade da aposentadoria com asvantagens do art. 180, a, da Lei n° 1.711/52, de funcionária estatutária ocupante docargo de Professora do Ensino Elementar, que, por período superior a cinco anos,vem exercendo funções em comissão na Fundação Educacional do Distrito Federal.

2. Como sublinhado nos diversos pareceres da Procuradoria-Geral do Distrito eno do Sr. Inspetor-Geral, a matéria propicia alguma controvérsia, desde que ahipótese específica sob exame não está claramente contemplada no direito positivo.


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3. Essa lacuna da lei há de ser, portanto, suprida mediante a aplicação dosprocessos da técnica hermenêutica.

4. Casos semelhantes têm sido postos em debate, já na Consultoria-Geral daRepública, já no Tribunal de Contas da União, conforme oportunamente ressaltamos doutos pareceres inclusos.

5. Ao ser conduzido ao exercício de comissão ou função de confiança, passa oservidor a arcar com encargos funcionais presumidamente mais onerosos que os docargo efetivo, motivo por que a lei lhe assegura, ao cabo do período relativamentelongo de um lustro, a estabilidade financeira prevista no art. 180, alínea a, doEstatuto.

6. Tal regra encontra, obviamente, seus destinatários naturais nos funcionáriospúblicos da União regidos pelo Estatuto.

7. É consabido, no entanto, que o diploma estatutário e as leis que ocomplementam se aplicam, ex- vi dos arts. 30 da Lei n° 3.751, de 13-4-60, e 63 doDecreto-lei nº 274, de 28-2-67, aos servidores públicos locais, até que venham adispor de estatuto próprio.

8. Por outro lado, a vantagem originariamente conferida apenas aosfuncionários estatutários foi estendida, expressamente, aos empregados dassociedades de economia mista e fundações criadas pelo Poder Público, por força doart. 4° da Lei n° 3.841, de 15-12-60, o que conduziu o eminente Consultor-Geral daRepública, Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, a sustentar que o dispositivo emquestão havia passado à categoria de "norma comum ao regime jurídico, no tocanteà aposentadoria", quer para os funcionários da Administração Direta, quer para osservidores das Sociedades de Economia Mista e Fundações instituídas pelo PoderPúblico.

9. Discutível entrou a ser, na esfera do Distrito, a vigência, ou não, da lei emreferência, a partir da edição da Lei n° 6.226, de 14 de julho de 1975, que deu novoalcance e limites mais amplos às vantagens da contagem recíproca do tempo deserviço, timidamente esboçada na Lei n° 3.841, citada.

10. De qualquer modo, só tem cabimento trazer tal regra à colação comoevidência da ampliação legislativa das lindes originárias da norma do Estatuto,porquanto a hipótese em estudo é diversa, embora análoga. Aqui se cogita deservidora regida pelo Estatuto e por força de lei lotada, compulsoriamente, em órgãoda Administração desscentralizada local, segundo mandamentos inequívocos da Lein° 6.366, de 15-10-76, reproduzidos no parecer de fls. 60.

11. A situação dos professores em causa é, realmente, esdrúxula, como, deresto, esdrúxula e assistemática é a organização administrativa e funcional doDistrito, conforme reiteradamente tenho procurado demonstrar desde que cheguei aesta Casa.

12. Artificialmente repartidas entre a Administração Direta e os entesdescentralizados as funções do Governo do Distrito (Federal)(*), e, especificamente,as da Secretaria de Educação, inevitável se torna o surgimento de situações como ados autos, ao inteiro arrepio da lógica administrativa: funcionários que se encontram,por expressa determinação da lei, impedidos de servir ao órgão a cujo quadro depessoal pertencem e que, ao revés, são compelidos a prestar serviço a pessoajurídica diversa.


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13. A verdade inescapável é que, na prática, há unidade substancial entre aSecretaria de Educação e seu verdadeiro departamento executivo, que é aFundação Educacional.

14. São dois, a meu ver, os critérios jurídicos elementares que informam aregra do art. 180, referido: a permanência relativamente longa do servidor no cargode confiança e a prestação de serviço em favor da pessoa de direito público que vaiatender à despesa correspondente aos proventos da aposentadoria.

15. É bem de ver, aliás, que esse último critério nem sempre tem sido reputadoobrigatório, como se depreende dos votos dos ilustres Ministros do Tribunal deContas da União, Mauro Renault Leite e Mem de Sá, parcialmente citados a fls 34, oque se explica à luz da regra do art.

16. Na hipótese da consulta, a exigência da permanência de cínco anos nafunção de confiança foi cumprida com sobras. Quanto ao requisito alusivo ao custeioda despesa, embora não se perfaça com rigorosa exatidão, dada a distinção formalentre a personalidade jurídica do Distrito (Federal)(*) e a da Fundação Educacional,pode ser, a meu juízo, relevado, diante da extrema peculiaridade da estruturaadministrativa local, notadamente quando se considera que a Fundação Educacionalé sustentada quase exclusivamente com os recursos que lhe transferem os cofrespúblicos, (cerca de 98% neste exercício - vide Decreto nº 4.324, de 19-9-78) .

17. Não se me afigura, assim, desarrazoado acompanhar as conclusões dosabalizados pareceres inclusos nos autos, entre os quais o do seguro e severoProcurador-Geral do Distrito, Dr. Emmanuel Francisco Mendes Lyrio, os quaisunanimemente se inclinam para a tese da legalidade do benefício pretendido.Acredito que essas opiniões, somadas aos votos e pareceres transcritos, revelam aexistência de considerável corrente interpretativa favorável à extensão da vantagemem causa aos servidores das sociedades mistas e fundações públicas; possível é,então, afirmar que, quando nada, se trata de exegese juridicamente razoável do art.180, alínea a, do Estatuto.

18. Eis porque proponho à Corte dar resposta afirmativa à consulta formulada.

________________________________________Parecer no Processo n.º 2.411/78.

(*) Não consta do original.


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DESVIO DE NUMERÁRIO - RESPONSABILIDADE.CORREÇÃO MONETÁRIA

EMENTA: a) Desvio de numerário. Responsabilidade doservidor chefe do departamento. b) Dano causado aopatrimônio da instituição. Ressarcimento. Atualização dosvalores através da correção monetária. 0 ressarcimento deveser o mais completo possível. Aplicação dos princípios doCódigo Civil. Desnecessidade da obediência ao princípio dareserva legal por força do artigo 159 do Código Civil. c)Correção monetária do ressarcimento do dano patrimonial.Súmula n.° 562 do Supremo Tribunal Federal. d) Não sediscute a natureza jurídica da instituição lesada. Se entidadeparaestatal ocorre o peculato, se não, ocorre apropriaçãoindébita. Matéria criminal afastada da discussão na esferaadministrativa, em virtude da independência desta. Em tese,havendo o dano, ele deve ser reparado.

ROBERTO ROSAS

PARECER

O presente processo trata da Tomada de Contas do ex-servidor da FundaçãoEducacional do Distrito Federal.

2. A Procuradoria, em parecer anterior, analisou todas as peças do ProcessoAdministrativo para concluir pela citação do ex-servidor, para no prazo de 30 dias,apresentar defesa prévia, nos termos do Ato Regimental nº 7, quanto ao débito quelhe foi imputado de Cr$ 6.308.026,61 no processo de Tomada de Contas Especial,decorrente de apropriação desse valor em razão da sua condição de Diretor doDepartamento de Orçamento e Contabilidade da Fundação Educacional do DistritoFederal.

3. A citação foi efetuada (fls. 132 ), porém, o ex-servidor não ofereceualegações. Em conseqüência, foi fixado o débito, com a notificacação doresponsável para, no prazo de 30 dias, repor a importância do alcance,demonstrar-lhe a inexatidão, ou contestar-lhe a ocorrência. A notificação foiprocedida (fls. 138) e o ex-servidor juntou ao presente processo a defesa préviaoferecida no processo criminal respectivo que corre na 4ª Vara Criminal do DF.

4. Alega o ex-servidor que, estando o processo criminal em tramitação nenhumsuposto alcance pode ser imputado antes do trânsito em julgado de sentençacondenatória. Essa observação é inconsistente, tendo em vista a independência dasinstâncias administrativa e penal. Por força do artigo 1.525 do Código Civil aresponsabilidade civil é independente da responsabilidade penal. Nesta etapa, decaráter administrativo, não há falar-se em sobrestamento até a decisão criminal. Issoé matéria a ser discutida no processo de execução.


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5. No mérito da defesa prévia alega que não se apropriou de quaisquerdinheiro da Fundação Educacional do Distrito Federal. Diz mais: todos os valorescorrespondentes aos cheques emitidos foram utilizados para o seu normal destino,vale dizer o pagamento dos débitos parafiscais. Acresce: tanto isso é verdade que odestinatário desses valores, o Instituto Nacional de Previdência Social, jamaisacusou recolhimento faltante ou menor. Essa alegação está desprovida de qualquerprova, ou pelo menos, se existe não foi trazida aos autos, e chega até a ser pueril.Se nada existisse, não haveria razão desta Tomada de Contas Especial. Isso oex-servidor não conseguiu demonstrar, e teve oportunidade de espancar quando foicitado e não apresentou nada em contrário ao existente na Tomada de Contas.

6. Nesta fase, a Inspetoria sugere a execução da dívida, através das medidascabíveis.

7. Concretamente o ex-servidor causou danos ao patrimônio da FundaçãoEducacional do Distrito Federal. Por isso, examino o dano causado, por doisaspectos, que conduzem a uma solução. O primeiro aspecto como ocorrência dealcance e em conseqüência peculato, considerando-se a Fundação Educacional doDistrito Federal como entidade paraestatal, e portanto abrangida pela regra do crimede peculato por força do artigo 327, parágrafo único do Código Penal, ou integranteda Administração descentralizada do Distrito Federal. Sem querer entrar nessadiscussão, como pretendeu o ex-servidor no processo criminal, resolvo nesta faseadministrativa sem discussão doutrinária, e como quer o ex-servidor, por outroaspecto, ou seja a Fundação pessoa jurídica de Direito Privado. Neste ponto ficamospara reafirmar o dano patrimonial ou material causado com o desvio da quantia jámencionada. Como afirma Mario Pegliani o dano patrimonial ou material reflete-sediretamente sobre os bens do lesado (Responsabilità e Risarcimento da IllecitoCivile, 1969, pág. 20). Logo o dano patrimonial foi causado e portanto deve serressarcido. Se levarmos em conta o tempo decorrido do desvio até o ressarcimento,operou-se longa desvalorização da moeda, que esteve durante esse período emmãos daquele que obteve essa vantagem indevida. Por isso, o dano é contínuo,indestrutível, beneficiando o seu causador. Daí a observação de Adriano de Cupis:

" Il danno, per una ragione di assoluta e constante impossibilità, non écancellato dal mondo dei fatti; e nemeno é creata, cosi come auviene collareitegrazione in forma specifica, una situazione materialmente correspondentea quella che, existerebbe in mancanza dell'arrecamento del danno; é crata,invece, colla detta atribuzione pecuniaria, soltanto un situazioneeconimicamente equivalente a quella compromessa della produzione deldanno." (Adriano de Cupis - Il Danno - vol. 2/212).

Tudo isso conduz à necessidade de integrar-se o valor do prejuízo causadocom o correspondente ressarcimento, que não pode acontecer com moeda aviltada.Ainda Adriano de Cupis, em sua excelente obra sobre o dano, afirma que oressarcimento deve equilibrar os interesses na medida do prejuízo: restaurar querdizer equilibrar por meio do equivalente pecuniário.

Não foi outra a solução do grande publicista francês Marcel Waline, ao prever aavaliação do dano contemporaneamente ao ressarcimento:

"la justice est lente: si Ia monnaie s'est décaluée dans l'intervalle, Iavictime reçoit une indemité que ne lui procure, au jour oú elle leui est payée,qu'un pouvoir d'achat três inférieur à Ia valeur que était sortie de sonpatrimoine" (Prècis de Droit Administratif, 1969, pág. 588).


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As várias regras do Código Civil brasileiro impunham o pleno ressarcimento dodano. O obstáculo era encontrar-se a fórmula de atualização do valor, isto é, a valorentre a época do dano e a época do pagamento da indenização, muitas vezesmediando anos entre esses termos.

O ponto básico da indenização das perdas e danos, a indenização do danopatrimonial previsto no art. 1.059 do Código Civil, é o que efetivamente se perdeu.Logo, o desfalque no patrimônio de quem sofreu o dano, donde a observação deClóvis Bevilacqua, em comentário ao art. 1.060, de que a reparação deverá ser amais completa possível. Essa reparação dá-se com a moeda nacional, que refleteum valor econômico, como impõe o art. 1.534 do Código Civil.

Carvalho Santos ainda observa que o verdadeiro conceito de dano representatoda a diminuição do patrimônio do credor, a perda ou diminuição do patrimônio queo credor sofreu (Interpretação do art. 1.059).

Outro ponto norteador está no art. 1.536 do Código Civil. Na liquidação de umaprestação cumprida, que tenha valor oficial no lugar da execução, tomar-se-á o meiotermo do preço entre a data do vencimento e a do pagamento.

No direito alienígena a questão do valor do dano a ser ressarcido ématéria paraser enfocada pelos doutrínadores de regrar a responsabilidade civil.

Adriano de Cupis ao apreciar o ressarcimento do dano como objeto daresponsabilidade civil, assinala que a reintegração do pedido, consiste em restituirao sujeito lesado, o seu valor econômico, restaura o equilíbrio comprometido (IIdanno, 2ª ed. pág. 212).

Henri Lalou levanta o problema da desvalorização da moeda para admitir anecessidade da atualização do valor, como forma de ressarcimento pleno (TraitéPratique de la Responsabilité Civile, 6ª ed., § 186) .

O Zivilprozesszordnung (ZPO), o Código de Processo Civil alemão, em seu art.323 assinala a possibilidade da modificação fundamental das circunstâncias queforam tidas em conta: à condenação ou à determinação da quantia da prestação ouda duração desta, cada parte está autorizada a reclamar a modificação da sentença.

Já no CPC brasileiro a liquidação da sentença pela liquidação por arbitramento(art. 606) dá-se por exigência da natureza do objeto da condenação, e até porimposição do § 1° do art. 1.536 do Código Civil, ou pela substituição da prestação naespécie ajustada, pelo seu valor em moeda corrente (art. 1.534) . Amílcar de Castrorefere-se expressamente às obrigações resultantes de ato ilícito, que conduzirão àliquidação por arbitramento, com a nomeação de perito para fixar o valor(Comentários ao CPC, vol. VIII, pág. 125, Ed. Revista dos Tribunais).

Por último, chegamos ao enriquecimento sem causa do lesante, emcontraposição ao lesado, na diferença entre a situação real e a situação atual dopatrimônio do lesado, como se encontraria se a conduta não fosse praticada. O queo BGB (§ 812) chama de enriquecimento, através da chamada doutrina doSuweissungsgehlt (conteúdo da destinação) ou como os doutrinadores alemãeschefiados por Karl Larenz e Esser, o lucro obtido pela intervenção no direito alheio, eé feito em desfavor do titular do direito sempre que se apresenta como realização dovalor econômico, que lhe pertence.

Ficaria excluída a atualização da indenização de danos patrimoniais. Nadoutrina, Tullio Ascarelli não discrimina o dano pessoal do dano patrimonial. Para


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ele, ambos devem ser reembolsados num valor, e por isso, suscetível deatualização, isto é, a reparação integral do dano.

O obstáculo à atualização decorria da inexistência de previsão legal, emobediência ao nominalismo monetário. E assim, o Supremo Tribunal negarareiteradas vezes a correção monetária na indenização do dano patrimonial, à faltade lei autorizativa, como ocorria, na indenização pela desapropriação (exs. RE nº82.291 - RTJ 76/954; 76/752 - 72/137; RE n° 71.050 - RTJ 59/848; 69/260). Asovada necessidade de previsão legal para a correção monetária está superada. Oresponsável é obrigado pelo ressarcimento ou reparação, em última análise,indenizar. A reparação do dano é conseqüência da ação voluntária de quem causaprejuízo a outrem, segundo os ditames do artigo 159 do Código Civil. Essa dívida éde valor que converte em dinheiro na época do pagamento. Sendo dívida de valor,ela é reajustável, consentânea com valor que tenha na época do pagamento.Portanto, o que se almeja é a reposição do patrimônio ferido em determinado tempo,com o completo ressarcimento. A reparação do patrimônio desfalcado é feita pelaintegração do titular desse patrimônio no valor lesado. Ao tratar da matéria noSupremo Tribunal, o ínclito Ministro Rodrigues Alckmin observou:

"Não vejo, portanto, na circunstância de atualizar para o momento dopagamento o reparo de dano (utilizando-se, como meio para tal fim, índices decorreção monetária) qualquer ofensa à regra de reserva legal e, sim,cumprimento da norma jurídica ( e vale notar que não há confundir anormatividade total integrada em suas lacunas, com específicos textos dedireito escrito) que impõe completa reparação pelo valor mais favorável aolesado." (RTJ 76/268).

De longa data, o Ministro Aliomar Baleeiro votava vencido nessa tese paraadmitir a correção monetária. Não era crível aceitar-se, num regime monetário deevidente inflação, permitir-se o desfalque na reposição do valor patrimonial atingidopor outrem. A restituição do quantum não mais correspondia à realidade econômica,e o devedor enriquecia indevidamente (RTJ 53/378; 56/858; RE n° 70.019).

A despeito da oposição pretoriana maior, alguns juízes construíram em favorda atualização do valor da indenização do dano patrimonial (ex. Tribunal de justiçado Rio de janeiro - RT 484/167; votos no Tribunal de justiça de São Paulo), dentreestes o do então Des. Rodrigues Alckmin.

Às vezes clamava-se pelo reajuste, e até com argumentos metajurídicos,porém, convenientes ao debate. O congestionamento forense com causas fundadasna responsabilidade civil eram inúmeras, principalmente de danos materiais, e emespecial acidentes de veículos ou como diz o importante Diagnóstico para Reformado Poder judiciário oferecido pelo Supremo Tribunal, em 1975 (§ 9°); a pletora deprocessos cíveis, entre mais razões que a explicação, encontra estímulo nodesgaste do poder aquisitivo da moeda e na inexistência de atualização ou correçãomonetária das condenações. Obrigado, pelo Estado, a recorrer-lhe à jurisdição, paraobter reparo de lesão do seu direito, o demandante vencedor obtém reparaçãoincompleta e desvaliosa, pela indispensável demora da demanda, com benefício dolitigante sem razão. Assim se expressa o Diagnóstico, na forma mais veraz possível.Assim já ocorrera com as indenizações. O Poder Público sempre procrastinava, parapagar quantia insignificante.

Já o clássico do Direito Português, Coelho da Rocha afirmava que a reparaçãose deve até ao concorrente valor da utilidade, tirada do fato, que causou o dano.


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Por esse caminho, o dano material indeniza-se e a indenização converte-senuma dívida de valor, e por isso, suscetível de atualização.

No RE n° 79.663 julgado em 18-9-75 o Supremo Tribunal consagrava a tese daatualização da indenização decorrente do dano material. Eis a ementa do acórdão:"Responsabilidade Civil. Danos materiais - Dívida de valor - Correção monetária -Decisão que determina a atualização da importância dos danos, no pagamento, pelaaplicação dos índices de correção monetária, por ser de valor a dívida: para quehaja completa reparação do dano, a indenização como dívida de valor, deve seratualizada com relação à data do pagamento".

Após essa histórica decisão, a Suprema Corte já impõe a indenização dosdanos materiais (RTJ 75/978; 76/314; 76/883; RE n° 84/ 829; RE n° 98/468 - DJ de31-12-76). E finalmente consubstanciou-se em enunciado da Súmula n° 562: "Naindenização de danos materiais decorrentes de atos ilícitos cabe a atualização deseu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, dos índices decorreção monetária".

O Tribunal de Contas da União teve oportunidade de estudar atualização dedébito de responsável em alcance, através da correção monetária, prevalecendo aopinião positiva, em voto do Ministro Luiz Octávio Gallotti, assente em parecer do Dr.Sebastião Baptista Afonso (V. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal n°6/203). Mais tarde, a Egrégia Corte de Contas evoluiu para distinguir entre o merodeslize das normas de direito financeiro e o alcance ou prejuízo decorrente dedesvios de dinheiros. Essa distinção é fundamental, porquanto ainda que hajaprejuízo ao erário, esse não decorre da lesão deliberada, consciente. (Processo nº28.689 - Sessão de 4-7-78 - Rel. Ministro Ewald Pinheiro). Na apropriação devalores há prejuízo, dano decorrente da atitude positiva de atingir determinadobenefício.

Não há a menor dúvida do cabimento da correção monetária para atualizaçãodos valores desviados pelo ex-servidor, quer se entenda que houve peculato ousimples apropriação indébita como pretende em sua defesa prévia criminal (fls. 141). De qualquer maneira houve dano caracterizado pelo desvio de numerário, e comotal deve ser reposto no valor que teria, o que somente pode ocorrer através daatualização desses valores com a correção monetária.

___________________________________Parecer no Processo n.º 1.113/75.


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III - NOTICIÁRIO


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DOAÇÃO DE BENS PÚBLICOS AUTÁRQUICOS

EMENTA: A autorização legal genérica para a alienaçãode bens das autarquias, declarados disponíveis, a exemplo doque consta no artigo 42 e parágrafos da lei institucional doDNOCS (Lei n.º 4.229/63, alterada pelas Leis n.ºs 6.084/74 e6.232/75 ), não é compreensiva do poder de dispor sob a formade doação, que, pelo caráter de deliberalidade eexcepcionalidade, em face da ordinária gestão do patrimôniopúblico, reclama autorização expressa do legislador, paraatender a situações específicas.

O Aviso n° 594, de 24-5-78, endereçado pelo ilustrado Gabinete Civil a estaConsultoria Geral, de ordem do Excelentíssimo Senhor Presidente da República,propõe seja emitido parecer sobre a matéria questionada na Exposição de Motivosn° 37, de 17-5-78, do Senhor Ministro do Interior, in verbis:

"Pelo que se depreende das conclusões oferecidas nos Pareceres L-007,de 30 de maio de 1974, L-045, de 31 de dezembro de 1974, e L-055, de 11 demarço de 1975, da ilustrada Consultoria Geral da República, a alienação debens imóveis da União, sob a forma de doação, ressalvada a hipótese previstano Decreto-lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, dependerá sempre deprévia autorização legal, em cada caso específico.

Essa orientação normativa causou hesitação no procedimento a serseguido na Consultoria jurídica deste Ministério, que vinha adotando oentendimento segundo o qual as autarquias vinculadas, com base em leiautorizativa genérica para alienar, poderiam doar bens imóveis integrantes doseu patrimônio, atendidos os requisitos estabelecidos no mesmo diplomalegal.

Tendo em vista a posição, igualmente adotada por aquele alto órgão deconsulta da Presidência da República, afirmativa de que os bens da Uniãonão se confundem com os bens das autarquias, por isso mesmo a eles não seaplicando o mesmo regime jurídico, surgiu a dúvida quanto à aplicabilidade datese defendida nos mencionados pareceres aos bens imóveis autárquicos.

Com o objetivo, portanto, de dirimir a dúvida levantada, de acordo com oque determina o artigo 20 do Decreto n° 58.693, de 23 de junho de 1966,solicito seja ouvida a Douta Consultoria Geral da República sobre a questão,posto que a matéria passa a se revestir de maior importância se forconsiderada a existência de disposições legais autorizando quase todas as


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entidades autárquicas deste Ministério a alienar bens integrantes do seupatrimônio.

Ao solicitar essa audiência, para melhor exame do assunto, encaminho oprocesso que deu origem à dúvida suscitada."

A indagação vem devidamente equacionada em lúcido parecer do Assistentejurídico, Adalberto Carvalho, aprovado pelo douto titular da Consultoria jurídica doMinistério do Interior, Severino Mário de Oliveira. Após mencionar os dispositivoslegais sobre alienação de bens, pertinentes às leis institucionais do DNOCS,SUDENE, SUFRAMA, SUVALE, SUDESUL, SUDAM e SUDECO, autarquiasvinculadas ao Ministério do Interior, e repassar os pareceres proferidos naquelaConsultoria jurídica, no período de 1971 a 1974, reconhecendo a essas entidades opoder, conferido, genericamente, pelas leis respectivas, de doar bens móveis eimóveis, e analisar as repercussões doutrinárias e normativas dos Pareceres L-007,L-045 e L-055, desta Consultoria Geral e as dúvidas sobre sua aplicabilidade aosbens autárquicos, o douto pronunciamento coloca as questões na forma seguinte:

"De tudo o quanto foi exposto, e do que mais consta nos lúcidos efundamentados pareceres da C . G . R ., conclui-se que, em se tratando debens imóveis do seu patrimônio, sempre que a União desejar fazer doação, háde ter prévia autorização em lei especial, salvo na hipótese prevista no artigo140 do Decreto-lei n° 9.760/46.

Ora, tem se tornado incontroverso o entendimento segundo o qual "osbens das autarquias não se confundem com os da União" (C. G . R . - Parecern° 525-H, de 14-6-67, in RDA - Vol. 90, págs. 404/05); ou, como afirma o atualConsultor-Geral da República em seu bem elaborado trabalho sobre"Autarquias":

"Os bens autárquicos são de todo distintos dos bens da Unidade Centrala que se vinculam, ainda que todos sejam bens públicos. Assim o Decreto-lein° 9.760/46, que dispõe sobre o regime jurídico dos bens da União não temaplicação aos bens das autarquias federais. É preciso lei que sobre elesdisponha especificamente" (in Anais do I Encontro jurídico do MINTER, vol. I,pág. 159).

Estas e outras dúvidas provocaram certa preocupação nesta C.J., quando foiapresentado ao nosso exame a proposta de doação de terras pelo DNOCS, combase na lei que autoriza, de forma genérica, a entidade a alienar bens imóveis doseu patrimônio. É que a matéria assume grande relevância, se considerarmos aexistência de autorização no mesmo sentido nas leis fundamentais das demaisautarquias vinculadas a este Ministério.

Convém, por isso mesmo, em face dos Pareceres da C.G.R., firmar umaorientação que possa servir não só para o caso sob exame, assim como para outrashipóteses semelhantes a serem examinadas futuramente. Por assim considerar amatéria controvertida, julgamos necessário pedir a audiência da douta ConsultoriaGeral da República, a fim de que possa ficar esclarecido, para nossa melhororientação, se a tese defendida nas transcrições dos pareceres citados é aplicávelaos bens imóveis das autarquias; ou, de forma mais clara, se essas mesmasentidades, autorizadas, por lei genérica, a alienar bens imóveis do seu patrimônio,poderão fazê-lo, sob a forma de doação, sem necessidade de lei específica em cadacaso."


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A controvérsia tem ensejo no processamento do pedido, da ECT, de utilizaçãode uma área, com edificação erigida por particulares, sita em terreno adjacente aoaçude Jaibaras, Ceará, que fora objeto de desapropriação pela União e passara aintegrar o patrimônio do DNOCS, para o fim de instalação de serviço postal.Entretanto, o Conselho de Administração da autarquia aprovou a respectivaalienação, sob a forma de doação, pura e simples, em que pese a posição assumidapelo ilustre Conselheiro José Otamar de Carvalho, "alegando que embora não sejajurista, que para o DNOCS doar bens de seu patrimônio, é necessário uma leiespecífica, citando, em defesa do seu ponto de vista, as Leis n.ºs 6.065 e 6.066, de2-7-74, que autorizaram a doação pelo DNOCS, de áreas de terreno, situados nosMunicípios de Orós, no Estado de Ceará e de Santa Luzia, no Estado da Paraíba,respectivamente aos referidos Municípios" (fls. ).

Prevaleceu, todavia, o ponto de vista exarado pela douta Procuradoria Geral doDNOCS, sintetizado na seguinte ementa:

"Para que o DNOCS possa doar bens imóveis do seu patrimônio, não hánecessidade de lei específica, uma vez que o legislador concedeu, logo na Leicriadora do ente autárquico, autorização para alienar bens imóveis (art. 22 e§§ da Lei n° 4.229/63 modificada pelas Leis n.°5 6.084/ 74 e 6.232/75."

Está de todo fundamentada, pela douta Consultoria jurídica, a necessidade deque esta Consultoria Geral esclareça a questão e dirima as dúvidas sobre aaplicabilidade dos seus Pareceres, mencionados na consulta.

Relate-se, ainda, que opinamentos anteriores deste órgão sugeriam umaorientação correspondente à que adotada, então, pelo órgão jurídico do Ministério doInterior. Com efeito, enquanto o Parecer H-029, de 2 de julho de 1964, afirmava quea cesso equivale a uma doação modal, o Parecer n° H-680, de 7 de maio de 1968,reconheceu à SUVALE diante dos artigos 23 e 24 do Decreto-lei n° 292/67, e dopedido de cessão gratuita de terreno a empresa privada, tida então comoequivalente da doação, a competência, na forma do permissivo legal, para dispor ,seassim o entender, da área de terra de que se cogita. Somente em data posteriorocorreu extremar-se, de maneira explícita, o conceito de cessão gratuita, comoforma de utilização do imóvel, de doação modal, como negócio de alienação dodomínio pleno (Parecer L-055, item IV).

Pela inegável relevância, complexidade e controvérsia da matéria, importadefinir o ponto questionado, mediante a colocação das premissas legais e dosconceitos genéricos e específicos sobre bens públicos.

II

Os bens pertencentes às autarquias são bens públicos, integrantes do domínionacional. Embora verdade assente, vale demonstrá-la com a inexcedível lição deCirne e Lima:

"São públicos, - declara o nosso Código Civil, - os bens do domínionacional, pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios (art. 65 ).

Mas, pertencentes embora à União, aos Estados ou aos Municípios,originariamente, podem os bens públicos achar-se aplicados a serviços ouestabelecimentos federais, estaduais e municipais (art. 66, lI, Cód. Civil), que,personificados, venham a tornar-se-lhes os titulares do domínio. Ora, pertencentes,originariamente, ao domínio nacional, é fora de dúvida que esses bens, a fim de


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poderem ser considerados bens particulares, haviam de ser previamentetransferidos a pessoas de direito privado. Não houve tal transferência; logo,continuam no domínio nacional. Compreende, pois, o domínio nacional os bensincorporados às entidades autárquicas." (in "Princípios de Direito Administrativo",pág. 73) .

Classificados os bens públicos, pelo artigo 66 do Código Civil, em (I) bens deuso comum do povo, (II) bens de uso especial e (III) bens dominicais, estabelece oartigo 67 que só perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e formasque a lei prescrever.

Em que pesem controvérsias menores, daí decorre, limpidamente, o princípiode que os bens públicos são inalienáveis. São legalmente inalienáveis, posto que alei pode decretar a perda da inalienabilidade, e, assim, somente por lei expressa éque se tornam alienáveis.

Cabe, todavia, considerar a completação desse regime jurídico dos benspúblicos em geral, advinda das especificações constantes do Regulamento deContabilidade Pública, alçado à categoria de lei por efeito do disposto no artigo 162,da Lei n° 4.632, de 6 de janeiro de 1923, num sentido bem mais abrangente do que,por exemplo, o Decreto-lei n° 9.760/46, que somente contempla bens imóveis, e dosquais seja a União titular.

Reiterando a classificação do Código Civil, (art. 66 ), aquele corpo normativo,intitulando os bens da primeira classe, isto é, bens de uso comum, como bens dodomínio público, define-os, por natureza, inalienáveis, enquanto as demais classes,bens de uso especial e bens dominicais, sob a rubrica comum de bens do domíniopatrimonial do Estado, são legalmente inalienáveis, suscetíveis portanto de decair dacondição primordial por determinação da lei (arts. 803-804) .

É, portanto, o tratamento dado, por norma legal, aos bens da segundacategoria que os inclui na espécie de indisponíveis ou de disponíveis. Zanobiniconsidera a diferença da maior importância jurídica, baseada, por sua vez, nadistinção econômica entre bens finais, ou de primeiro grau, e bens instrumentais, oude segundo grau, aqueles, imediatamente vinculados ao desenvolvimento dosserviços e à consecução dos fins públicos, e estes, proporcionados a produzir umcrédito. Acentuando a condição jurídica da indisponibilidade dos bens destinados àrealização dos fins públicos, o ilustre mestre ressalta, no entanto, a possibilidade desua passagem à outra condição, desde que, nos termos da lei administrativa, seopere a mudança naquela destinação (cfr. "Corso di D.A.", 5ª ed. IV/137 e segs.).

O direito positivo brasileiro consagra a distinção, em conceitos definidos eprestantes, formulados nos artigos 810 e 811 do Regulamento de Contabilidade.São disponíveis, reza a norma, os bens do Estado, qualquer que seja aproveniência, dos quais se possa efetuar venda, permuta ou cessão, ou com osquais se possam fazer operações financeiras em virtude de disposições de leisespeciais de autorização (art. 810). Consideram-se indisponíveis os bens que sãonecessários e têm aplicação aos serviços públicos e em relação aos quais, quer pelodestino dos mesmos, quer por disposição de lei, não pode o Estado praticar nenhumdos atos indicados no artigo anterior (art. 811).

Como se vê, a dinâmica das mutações patrimoniais, no setor público, se regepela estrita disciplina legal que tem em mira, sobretudo, a proteção dos benspúblicos e a delimitação dos poderes da gestão administrativa.


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Esses princípios e normas, obviamente, em se tratando de bens públicos,integrantes do domínio nacional, têm inteira aplicação ao regime jurídico dasautarquias, e à sua luz se deve compreendera preceituação legal a respeito dosrespectivos patrimônios.

Os bens autárquicos estão sujeitos ao princípio da inalienabilidade quesomente se infirma nos casos e condições postos em lei. Instituído, legalmente,como meio de ação administrativa da entidade, posto a serviço das finalidadesinstitucionais, o patrimônio autárquico é, em princípio, e como um todo, indisponível,e, só por via de disposição legal, elementos determinados, dele, integrantesalcançam a condição de disponibilidade, sendo, em conseqüência, suscetíveis dealienação.

De modo análogo às normas que regem a matéria, no âmbito da SUDENE,SUDESUL, SUDAM, SUFRAMA e SUDECO, dispõe a lei institucional do DNOCS(Lei n° 4.229/63), com as modificações introduzidas pelas Leis n.ºs 6.084/74 e6.232/75:

"Art. 22. O patrimônio da autarquia será constituído de haveres, bens epapéis do arquivo da repartição atual assim como de outros bensregularmente adquiridos.

§ 1° O DNOCS poderá alienar bens imóveis integrantes do seupatrimônio, mediante proposta do Diretor-Geral, aprovada pelo Conselho deAdministração e homologada pelo Ministro de Estado, e bens móveis na formaque dispuser o Regimento.

§ 2° Independe das formalidades previstas no parágrafo anterior adesvinculação de bens patrimoniais que, em virtude de lei, plano ou programa,sejam destinados à alienação."

Em perfeita conformidade com os princípios e o regime legal dos benspúblicos, o dispositivo, acima transcrito, estabelece as condições, o processo e osrequisitos consoante aos quais se verifica a perda da inalienabilidade que lhes épeculiar, para virem a se tornar disponíveis, isto é, suscetíveis de alienação.

No primeiro parágrafo se dispõe, com o rigor necessário em função daproteção do patrimônio, todo um procedimento administrativo para que venha a serproclamada a desafetação de determinado bem, em face de sua desnecessidade,ou seja, a sua desvinculação dos fins públicos a que serve, com a resultantedisponibilidade.

Dispensável, no entanto, é esse procedimento formal para operar adesvinculação dos bens, quando eles já sejam preordenados ou predestinados àalienação, quer por assim vir disposto em lei outra, geral ou especial, quer em razãode a alienação deles constituir medida fundamentalmente prevista em planos ouprogramas desenvolvidos pela entidade, como parece aconteça, por exemplo entreoutros, em certos projetos de irrigação com a revenda de lotes do perímetro aosirrigantes.

Nesses casos, o próprio desígnio da lei ou dos planos é que empresta aosbens indicados, desde logo e só por si, o caráter de disponibilidade, dispensada,para tanto, pelo segundo parágrafo, qualquer formalidade ulterior, como a que éexigida para a desafetação dos bens contemplados no primeiro.


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Portanto, cumprida a formalidade processual considerada na primeira hipótese,ou verificada a condição descrita na segunda, em resultando, de conseguinte,disponíveis, os bens patrimoniais do DNOCS poderão ser alienados, cabendo entãoindagar em que espécie ou forma podem sê-lo.

III

Pretende-se, como visto, que a alienação dos bens autárquicos, que sejam ouse tenham tornado disponíveis nos termos da lei, é compreensiva da forma dedoação.

Decerto, a alienação é gênero, de que a doação é espécie, tanto quanto avenda e permuta, e tomado o vocábulo, isolada e literalmente, mostra-se irrecusávelessa abrangência. No articulado das leis é preciso que se veja mais a significaçãoque o termo assume na formulação do preceito, do que o sentido literal, atento a quequanto mais genérico, menos unívoco, perdendo em compreensão o que ganha emextensão.

Aliás, a interpretação meramente gramatical constitui, apenas, um fator, nãosuficiente, do processo hermenêutico, sendo exigível a sua integração pela busca dosentido lógico, inclusive teleológico, tanto mais quando se trata de definir osignificado de um vocábulo isolado, que só há de resultar de sua comensuração aocontexto e de sua função no conjunto, poisa mesma palavra pode ser empregada,na lei, em sentidos diferentes, a depender de suas conexões com as demais partesda legislação.

De modo pertinente, ilustres intérpretes surpreendem em textos legais emvigor, o emprego da palavra "alienação" num sentido mais restrito do que resulta desua razão literal.

Mesmo no Código Civil, primir de técnica legislativa, o ilustre Agostinho Alvimidentificou certos dispositivos em que a utilização desse termo não abrange adoação (cfr. "Da Doação", pág. 31). Enquanto isso o eminente Adroaldo Mesquita daCosta entendeu que "a Lei n° 1.079/50, em seu artigo 11, n° 4, usou o verbo alienar,tomando alienação no sentido restrito de venda... " (Parecer n° H-29) . Aliás, oexemplo é encontradiço em diversos textos legais de direito administrativo.

Assim, resulta de um esforço da interpretação lógica que, ao confronto dainterpretação literal, no dizer do eminente Francesco Ferrara, opera uma retificaçãodo sentido verbal na conformidade e na medida do sentido lógico. Na sua lição, "aimperfeição lingüística pode manifestar-se de duas formas: ou o legislador dissemais do que queria dizer, ou disse menos, quando queria dizer mais", em suma, "olegislador pode pecar por excesso ou por defeito". Ao intérprete, "para fazercorresponder o que está dito ao que foi querido", cabe ora alargar, ora restringir, aletra da lei, procedendo a interpretação extensiva ou restritiva. Com relação à última,leciona o preclaro mestre italiano:

"A interpretação restritiva aplica-se quando se reconhece que olegislador, posto se tenha exprimido em forma genérica e ampla, todavia quisreferir-se a uma classe especial de relações. É falso, portanto, na suaabsoluteza, o provérbio: Ubi lex non distinguit, nec nohis distínguere licet.

A interpretação restritiva tem lugar particularmente nos seguintes casos:1° se o texto entendido de modo tão geral como está redigido, viria acontradizer outro texto de lei; 2° se a lei contém uma contradição íntima (é o


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chamado argumento ad absurdum); 3º se o princípio, aplicado sem restrições,ultrapassa o fim para que foi ordenado." (in "Da Interpretação e Aplicação dasLeis", trad. port., 2ª, ed., pág. 149).

Ora, importa considerar, quanto à conceituação, e a seus reflexos no plano daAdministração Pública, o instituto da doação, que o Código Civil define como "ocontrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ouvantagens para o de outra, que os aceita" (art. 1.165). Sobre a sua natureza jurídica,discorre o insigne Carvalho de Mendonça (M. I. ), em magnífica síntese da doutrina:

"Segundo a definição romana, a doação é a liberalitas, nullo jurecogente, in accipientem facta.

Daí se vê que eram essenciais um donan e um donatarius, a quem seatribuía o domínio dos bens doados.

Isto, porém, não é bastante. É essencial, é característico da doação queele diminua o patrimônio do doador e aumente o do donatário; que aquele setorne atual e irrevogavelmente pauperior em benefício deste, que, pelo mesmoato, fique locupletior.

Este critério romano perdura em todas as legislações modernas.

........................................................................................................

O que é da essência da doação é a intenção precípua dessaliberalidade, um ato que envolva um sacrifício de fortuna, uma alienaçãoliberal, uma diminuição dos haveres do doador, mas uma diminuição real eefetiva." (in "Contratos" 2ª ed. I/págs. 37-38) .

Na verdade, não colhe admitir-se que os poderes conferidos ao administradorpara alienar bens públicos sejam compreensivos da doação, ato excedente dagestão e ordinária administração confiado à autoridade.

A missão precípua da administração com relação ao patrimônio público, quelhe é confiado como meio de ação para a realização dos seus fins, é a da suaconservação e preservação, que restarão ainda asseguradas, mesmo quando hajaalienação de bens disponíveis, desde que mediante o pagamento de umcorrespectivo que repõe a integridade econômica patrimonial, necessariamentereclamada pela lei institucional.

Com efeito, a lei, que cria uma autarquia, destaca uma certa parcela de poderpúblico, personificando-o, para perseguir atividades compreendidas nas finalidadesdo Estado, e, simultaneamente, lhe atribui um patrimônio, que é instrumentovinculado àqueles objetivos e suporte do desempenho administrativo. Em relação aesse patrimônio, o ente autárquico tem o encargo de gerir, com os poderes deadministração ordinária, devendo ser entendida nesse sentido a correspondenteatribuição legal, sempre expressa e excepcional a norma que autorize a excedênciadeles. Alienar, supondo contraprestação e compensação, é poder ordinário deadministração; alienar, diminuindo o patrimônio, sem contrapartida econômica, éprocedimento extraordinário, liberalidade.

Assim, a lei autorizativa de alienação, no sentido genérico, não pode serentendida como permissiva de uma diminuição e de um empobrecimento dopatrimônio público.


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Quando o legislador, ordinariamente, confere aos entes públicos a faculdadede alienar bens, entende-la como extensiva às doações conduziria ao absurdo deadmitir, em princípio, autorizado o desfazimento do patrimônio autárquico. Ainda queisso não ocorra ao administrador probo, inspirado no interesse público, não serájamais autorizada a interpretação que, mesmo em abstrato e na linha de princípio,aponte esse resultado incongruente.

Ao arrepio das pautas ordinárias da administração, a doação de bens públicosterá sempre caráter excepcional e casuístico, devendo ser expressa pelo legislador,nos seus pressupostos, condições e finalidades, pois a liberalidade é infensa àfunção administrativa com relação aos bens públicos.

A necessidade de intervenção do legislador, em forma expressa, se faznecessária, inclusive, para as doações modais, pois somente a ele cabe ajuizar dosencargos que convenham a esse ato de disposição do patrimônio público.

Esse mesmo entender se colhe da melhor doutrina de direito administrativo,aqui e alhures. Fiel à concepção do direito francês que considera os bens dominicaisou patrimoniais como bens do domínio privado do Estado, mesmo com relação aeles a idéia vem ressaltada, na lição de Jean-Marie Auby, Robert Ducos-Ader:

"II éxiste pour les biens du domaine privé certaines formes d'alienationinterdites.

En dehors de Ia règle selon laquelle les meubles du domaine privé del'État ne peuvent être échangés (...), il existe deux formes d'aliénation excluespour les biens du domaine public: l'aliénation à titre gratuit et l'aliénationforcée.

L'exclusíon des aliénations à titre gratuit se rattache au principe selonlequel il est interdit aux personnes publiques de faire des liberalités. Ceprincipe qui n'est pas prévu par les textes e qui revêt un fondement coutumierrepose sur Ia règle selon laquelle les citoyens sont égaux dans l'utilisation desbiens publics. Il ne lie pas le legislateur qui peut Y déroger et, par alleurs, ilconnait une exception traditionelle dans les cas des subventions. (in "DroitAdministratif", 3ª ed., pág. 390).

Acentuando que os entes públicos podem utilizar-se, em linha abstrata, para aconsecução dos seus fins, de todos os contratos figurados no Direito Privado, oeminente Zanobini, entretanto, ressalva:

"Questa libertà incontra, tuttavia, dei limiti nella natura stessa degli enti enel dovere che essi hanno de agire exclusivamente per il conseguimento deipropi fini.

Per questo, sono certamente da excludere tutti i contratti chepressupongono l'esistenza della persona fisica, e quelli che non servono demezzo al conseguimento de alcun fine utile per l'ente público. Fra questi ultimisono da ricordare sopra tutto le donazioni. Se esistono degli enti, come quellidi beneficenza, pei quali l'uso di atti de liberalità constituisce il mezzo nomaleper il conseguimento dei propri fini, ciò noa contradisce a questa regola,perchè le liberalità di cui se tratta corrispondono al concetto del publicoservizio e fanno parte dell'atività publica del entre" (in "Corso di D.A.", 5ª ed.,IV/pág. 466).


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O princípio rege, igualmente, o ordenamento jurídico-administrativo brasileiro, eo que se disse, nos Pareceres L-045 e L-053, a respeito de doação de bens públicosda União, como característica excepcional, igualmente se aplica aos bens dasautarquias, pois embora uns e outros atendam a legislações diversas, são comuns aambos os postulados, emergentes da condição de bens públicos, firmada emlegislação fundamental e abrangente, invocada como premissa deste Parecer.

Assim, a faculdade conferida, em lei, ao DNOCS, em caráter genérico, paraalienar bens do seu patrimônio, devidamente declarados em disponibilidade, não écompreensiva do poder de dispor deles sob forma de doação. Excedente dospoderes ordinários de gestão, normalmente confiados à Administração Pública, adoação de bens públicos, inclusive autárquicos, por seu caráter exorbitante eexcepcional, reclama ser expressa pela vontade do legislador, para atender asituações específicas.

Entretanto, a hipótese dos autos poderá ter solução por via do artigo 7° doDecreto-lei n° 271/67, como aliás inicialmente requerido, cabendo autorizá-la umavez que estão atendidos os pressupostos para a concessão do uso do imóvel.

Brasília, 25 de julho de 1978. - Luiz Rafael Mayer, Consultor-Geral daRepública


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TEMPO DE SERVIÇO - GRATIFICAÇÃOADICIONAL - VERBA 3

Em 16 de junho de 1977, Roque Machado, Trabalhador GL-402-1, solicitouaposentadoria com fundamento na Lei Complementar n° 29 de 5-7- 7 6.

Na certidão de tempo de serviço (fls. 13) consta a partir de 1959, até 1977 ototal de 6.760 dias ou seja 18 anos, 6 meses e 10 dias de comparecimento efetivo.

Foi o referido servidor admitido em 1° de janeiro de 1959 na Tabela de PessoalTemporário do ETA, enquadrado no cargo de Trabalhador, face ao artigo 23 da Lein.º 4.069/62, e enquadrado, definitivamente, pelo artigo 1º do Decreto n.º 65.878,tendo gozado licença especial no período de 2-1- a 2-7-74, referente ao decêndio de15-6-62 a 11-6-72.

Para efeito de aposentadoria e disponibilidade o tempo de serviço consideradofoi de 18 anos, 6 meses e 10 dias, e para gratificação adicional 15 anos, 0 mês e 24dias (fls. 17 e 22).

Ao ser examinado o processo a instrução de fls. 23, neste Tribunal, opinou nosentido de que poderia a concessão ser julgada legal e ordenado o registro do atode fls. 22 com a recomendação de posteriormente:

a) retificar a gratificação adicional para 10%, face a Decisão de 6-10-77 - TC -1.832/76 e o amparo da Lei n° 4.069/62, considerando para esse efeito o tempo deserviço posterior a cinco anos de exercício;

b) corrigir o total dos proventos para Cr$ 1.105,76.

E acentuando que, se o Egrégio Tribunal houver por bem reexaminar amencionada decisão para aceitar como válido o critério adotado pela repartição deorigem, quanto a contagem de tempo de serviço para efeito de gratificação adicional,a partir da vigência da lei de amparo, no caso Lei n.º 4.069/62, poderá considerarlegal a concessão em exame e ordenar o registro do ato de fls. 22, sem arecomendação, com o que concorda o Sr. Diretor da 3~1 Divisão.

A 2,3 Inspetoria-Geral se pronunciou nos seguintes termos:

"O citado dispositivo legal (Lei n° 4.069/62) ampara os servidores quecontem ou venha a contar 5 anos de efetivo exercício em atividade de caráterpermanente, sem distinguir a forma de admissão ou pagamento.

Logo, se o servidor foi amparado, o seu exercício foi efetivo e em caráterpermanente durante os cinco anos.


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O art. 146 da Lei n° 1.711/52, bem como o art. 7º do Decreto n°31.922/52 falam em "serviço público efetivo" e o art. 10 da Lei n° 4.345/64menciona "efetivo exercício".

Note-se que o presente caso enquadra-se em qualquer das duashipóteses acima.

Por outro lado, se o exercício efetivo durante 5 anos foi a condiçãoimposta para a obtenção do amparo, parece-me que este amparo convalidouaquele exercício para todos os efeitos.

Isto posto, parece-me que poderá ser considerada legal a concessão nostermos em que foi deferida e ordenado o registro do ato de fls. 22."

O Ministério Público, através do parecer do douto Procurador Francisco deSalles Mourão Branco conclui:

"Por oportuno, esclarecemos que o parecer da 2ª IGCE coincide com oponto de vista sustentado por esta Procuradoria no Processo TC-1.832/76(Sessão de 6-10-77, Ata n° 71/77, in DO de 31-10-77) .

Se este é o nosso pensamento, força é assinalar que o mesmo nãomereceu prosperar naquela assentada, consoante se infere do voto emitidosobre a matéria pelo eminente Relator do feito, que hoje ilustra a Presidênciada Egrégia Corte (cfr. Anexo VII à Ata nº 71 / 77, cit.).

Assim sendo, e ressalvado, data venia, nosso entendimento sobre aquestão que se fere nos autos, acreditamos que, guardando a espécieconformidade com o precedente acima invocado, é de se adotar, aqui, amesma solução ali preconizada, ou seja: o registro do ato concessório de fls.22, com recomendação para ser ulteriormente retificada a gratificaçãoadicional, na forma apontada na letra a das conclusões da informação de fls.23."

VOTO

Do voto proferido pelo Relator, Ministro Guido Mondim, no processo acimamencionado, ressalta-se a identidade da matéria com a do presente processo:exclusão de percentual de gratificação adicional, e também a observação de que umprecedente invocado pelo Inspetor Geral, naquele processo não favorecia a tese emsentido contrário sustentada, "verbis":

"Queremos ressaltar, inicialmente, que a repartição de origem; apesar dehaver consignado, no cálculo dos proventos, a parcela correspondente àgratificação adicional, havia mencionado que a servidora fora equiparada "aosMensalistas da União pela Lei n° 3.483%58 a partir de 2 de outubro de 19'59"(fls. 8 e 21v) .

A decisão mencionada pela Sr.ª Inspetora não favorece seu ponto devista. Pelo contrário, o E. Plenário, naquela assentada, acolhendo o voto doSr. Ministro Glauco Lessa, relator do feito, decidiu julgar legal a concessão,recomendando fosse excluída a gratificação adicional concedida (Ata n°79/75, fls. 13 e 14).

Estabelece a citada Lei nº 3.483/58, em seu

"Art. 1° Os empregados admitidos à conta de dotações constantes dasverbas 3.0.00 - Desenvolvimento Econômico e Social .......... ficam


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equiparados aos extranumerários mensalistas da União, desde que contem ouvenham a contar 5 (cinco) anos de exercício."

Na conclusão do voto houve por bem S. Excelência considerar que:

"Nenhuma dúvida haveria, se a servidora contasse os 5 anos deexercício, na data em que a lei entrou em vigor. Seria iniciada nessa data acontagem do tempo, para efeito da percepção da vantagem. A divergênciaprende-se aos que completassem o tempo após essa data. Deveria acontagem partir do dia seguinte ao em que fosse completado o qüinqüênio, ouretroagiria à data da vigência da lei?

Parece-me que, não tendo o tempo necessário quando foi publicado odispositivo legal, o servidor ainda não tinha direito algum; mas apenasexpectativa de direito. Se viesse a falecer ou a aposentar-se antes desatisfazer a exigência da lei, não estaria amparado. Não vejo, pois, como fazerretroagir o início da contagem do tempo, nesses casos: a contagem deve seriniciada quando o servidor vier a completar os 5 anos de exercício.

Discordando em parte, data venia, dos pareceres da Sr.ª Inspetora-GeralSubstituta e da douta Procuradoria,

Voto pela legalidade da concessão, com as recomendações constantesda instrução do processo."

No precedente invocado (Ata n° 79/75 - fls. 13 e 14) e sendo relator o MinistroGlauco Lessa a exclusão da gratificação adicional foi determinada em virtude darecomendação proposta, "verbis".

a) "exclusão da gratificação adicional concedida, tendo em vista que otempo de serviço, para esse efeito, só é considerado a partir do amparo doservidor (Lei n° 4.069/62)".

Em face do exposto, e segundo o ponto de vista adotado pelo douto MinistroGuido Mondim, no processo retromencionado, o servidor, no caso, - admitido que foiem 1959, - não tendo os cinco anos de exercício na data em que a lei entrou emvigor, somente contaria tempo para efeito de gratificação adicional, a partir de 1964,quando ele completaria os cinco anos de efetivo exercício, e como ele se aposentouem 1977 teria direito ao percentual de 10% e não de 15%, como propõe arepartição. Isto porque ele teria, no caso, mera expectativa de direito, e a contagemseria iniciada quando o servidor viesse a completar os 5 anos de exercício.

A aceitação da tese da expectativa de direito, nas suas conseqüências,confundindo-se, doutrinariamente, com o direito condicional, e levando ao debate acomplexidade que envolve o direito adquirido torna suscetível, à discussão, asconseqüências que defluem de se considerar o direito que a pessoa possui, demodo irrevogável, quer de modo direto, quer a termo ou sob uma condição qualquer,até mesmo incerta, suspensiva ou resolutiva. Enquanto aquela não se realiza odireito permanece incerto, e enquanto permanece a incerteza, permanece aalternativa para o nascimento ou não do direito que, no caso, como frisa o eminenteRelator "se viesse a falecer ou aposentar-se antes de satisfazer a exigência da lei,não estaria amparado." Realizada, porém, a condição o interesse que à mesma seacha ligado constitui direito verdadeiro e a condição retroage licitamente (CarlosMaximiliano - Direito Interporal 2ª edição 1975 -fls. 45) e, no caso, o direito, em que


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a expectativa se reveste é considerado como adquirido desde o momento em que seconsumou a expectativa.

No caso presente, contados, após a vigência da Lei n° 4.069/62, os cinco anosde efetivo serviço, em atividade de caráter permanente, realiza-se o direito quepermanecia incerto - que já se integrara no patrimônio do servidor - na dependênciade condição preestabelecida, não alterável a arbítrio de outrem e cujos efeitos,portanto, devem defluir a partir da vigência da Lei n° 4.069/62, inclusive no que dizrespeito à gratificação adicional por tempo de serviço. O fenômeno jurídico, naopinião de Oscar Tenório, o fenômeno das instituições jurídicas é dar às leis suafunção criadora e renovadora, a ligar o passado ao futuro. Mas a sua funçãoinovadora não deve sacrificar os direitos dos indivíduos.

Assim sendo, com a devida vênia, voto no sentido de, dispensada arecomendação proposta, seja julgada legal a concessão, nos termos em que foideferida, ordenando-se o registro do respectivo ato.

Sala das Sessões, 20 de julho de 1978. - Jurandyr Coelho, Ministro-Relator doTribunal de Contas da União.


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ADMINISTRADORES DE EMPRESAS PÚBLICAS -MULTAS

Relatório

Contas da Companhia de Água e Esgotos de Roraima, criada sob a forma desociedade de economia mista de que detém a União a quase totalidade do capital(99,35%).

Quanto ao lapso de 1° de janeiro a 4 de julho d.e 1974, foram julgadasirregulares, e condenados solidariamente os responsáveis, pelo débito de Cr$201.280,57.

Resta agora examinar o período de 5 de julho a 31 de dezembro do mesmoano, em relação ao qual alvitrou o eminente Procurador MOURÃO BRANCO, às fls.40, fossem também as contas julgadas irregulares e cominada, aoDiretor-Presidente, a multa de um valor de referência "ante os termos do Certificadode Irregularidade emitido pela IGF-MI, às fls. 16/21, onde são ressaltadas asdeficiências dos controles internos existentes na Companhia, tornando impraticávelavaliar o resultado econômico-financeiro e patrimonial do exercício, bem como aexatidão do Balanço Geral".

Em sessão de 12-4-78, Relator o ilustre Ministro BENTO JOSÉ BUGARIN, foisolicitado o pronunciamento do Ministério Público "sobre a aplicabilidade de multa aresponsáveis por entidades da administração indireta".

Oficiou, às fls. 53/4, o eminente Procurador-Geral IVAN LUZ que admite estarimplícita uma resposta positiva na já mencionada promoção de fls. 40. Mas, reabertaa questão pelo Plenário, manifesta-se, em tese, no sentido de que "o art. 53 doDecreto-lei n° 199/67 não se aplica aos responsáveis pela direção de empresaspúblicas e sociedades de economia mista".

Transcreve trecho de seu parecer no Proc. n° 21.751/76 (DO de 14-6-77, págs.8938/42) onde estabelece a diferença entre os administradores de autarquias -ancilares ao princípio da estrita legalidade - que praticam atos de direitoadministrativo, submissos ao regime de direito público, e os gestores das sociedadesmistas ou empresas públicas, sujeitas ao regime de direito privado e regrasespeciais que lhes entenda ditar o Estado.

As primeiras agem, ao ver de S. Ex.a, segundo normas de competênciapreestabelecidas para as tarefas administrativas típicas que desenvolvem; as outrasatendem ao cumprimento de atividades econômicas para as quais foram instituídas.

Reafirma o seu ponto de vista sobre o caráter disciplinar do art. 53 citado, cujoendereço ademais, se lhe afigura, ainda, ser apenas "a punição de atos infringentes


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de regras da administração financeira a que devem obediência os responsáveis pelaadministração direta e autárquica", arrematando:

"Não será, pois, uma sanção legal cominada para a ilegitimidade de atosde gerência da gestão empresarial do Estado. For outro lado, sua naturezarepeliria uma aplicação extensiva" (fls. 54. )

VOTO

A delicadeza da questão em que ora se oferece está ligada à própria dualidadedo regime jurídico - aurido do direito público e do privado -a que estão vinculadas asempresas governamentais.

Para ressaltar - nessa dualidade - a prevalência da norma de direitoadministrativo, recorro ao jurisconsulto CAIO TÁCITO, quer por sua sumaautoridade, quer pelo significado histórico do ensinamento, no contexto dos debatespreliminares à elaboração da Lei n° 6.223/75, inserido como foi o conceito emcelebrada conferência pronunciada em 5-9-12, perante o Congresso Extraordináriode Tribunais de Contas do Brasil, reunido em São Paulo:

"A norma administrativa - que atende à organização do serviço público -prevalece sobre a norma comercial ou civil, que serve de pano de fundo, masnão imobiliza a vontade do legislador, ao conceber essas figuras híbridas. Alei administrativa dita o limite em que vão operar as normas privadas, que sãosubsidiárias em relação àquelas."

Em conseqüência, propõe o mestre na primeira de suas conclusões:

"I - As sociedades de economia mista e as empresas públicas são pessoasjurídicas administrativas, sujeitas ao regime de direito privado na gestão de seusnegócios ( Constituição, art. 170, § 2° ) , mas regidas, igualmente, pelas normas dedireito público, que especializam sua organização, em razão dos fins públicos deseus objetivos." ( Revista TCU, vol. 4, págs. 55/62; Revista de Direito Administrativo,vol. III, págs. 1/9).

Detendo-se no comentário da norma constitucional acima citada ( art. 170, § 2°) , mostra o eminente Procurador LINCOLN PINTO DA LUZ, com singulardiscernimento que a tônica da disposição está no reservar preferencialmente àsempresas privadas, o exercício das atividades econômicas, eliminando, emdecorrência, a costumeira posição de privilégio do Estado e assegurando acompetição, quando sujeita os entes incumbidos da sua intervenção na áreaeconômica ao regime jurídico comumente aplicável aos particulares, "inclusivequanto ao direito do trabalho e ao das obrigações". E adverte com toda apropriedade:

"Fazer de tal regra pretexto para liberar as organismos descentralizadosda tutela do Estado e do controle dos Tribunais de Contas, ou ainda paranegar sejam eles dominados, como seres administrativos que são, peloprincípio da legalidade, importaria no falseamento da mens legis e emenxergar na lei preceito que ela não contém." )Revista do TCDF, vol. I, págs.225/37).

A dualidade a que de início me referi, foi elucidada, no tocante à condição dosadministradores, com muita acuidade, pelo exímio jurista CELSO ANTONIO, em suaobra "Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta":


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"Os dirigentes das sociedades de economia mista investidos emdecorrência de providências governamentais, exercidas em nome dasupervisão ministerial, na forma do art. 28, parágrafo único, letras a e b,normalmente exercem, em tais pessoas, mandatos, representantes que sãodo Poder Público no interior da entidade mista. Cumulam a dupla função dedirigentes da sociedade de economia mista, órgãos dela, e representantes daAdministração Central. Suas posições jurídicas não são, por conseguinte,equivalentes à dos acionistas comuns das sociedades anônimas, pois ocaráter de representantes do acionista Estado é indissociável de caráter derepresentantes do Estado Poder Público (op. cit., São Paulo, 1975, págs.120/1; o art. 26 mencionado pelo autor é o constante do Decreto-lei n° 20/67).

Da síntese dos princípios acima recolhidos, extraio a convicção de que, naregência das empresas públicas e de economia mista, prevalece a normaadministrativa, estando jungidas ao princípio da legalidade e sendo seus dirigentesreputados representantes do Poder Público.

II

Outro aspecto relevante do tema está na verificação de que o sistema doDecreto-lei n° 199/87 - onde se encarta o art. 53 ora cogitado - já não era infenso àfiscalização das empresas governamentais, visto que a admitia, no art. 33, quandohouvesse expressa disposição legal.

De seu turno, a Lei n° 6.223/75 - a mesma que generalizou a competência -nenhuma exceção ou norma específica consagrou nesse particular, reafirmando, aoinvés, o poder de cominar sanções do Tribunal de Contas, em seu art. 5°, que tratadas relações desta Corte com o Congresso. Poder, aliás, inerente à jurisdição doTribunal, como parece despiciendo demonstrar.

Note-se, mais, que o Decreto-lei n° 200/67 - cuja índole, convém repetir, nãoera adversa ao controle das sociedades mistas e empresas públicas - penalizou, noart. 53, "as infrações das leis e regulamentos relativos à administração financeira",sem situar a previsão no descumprimento das normas dirigidas às autarquias eórgãos da administração direta.

Daí a abrangência, pelo dispositivo, dos demais entes fiscalizados, semnecessidade, ao meu ver, do apelo à exegese extensiva, recusada no brilhanteparecer do eminente Procurador-Geral.

E o caráter disciplinar do art. 53, citado, tem sido repelido pela jurisprudênciado Tribunal (cfr. item I do meu voto nos proces. 25.333/68 e apensos, in Revista deDireito Administrativo, vol. 124, págs. 194/5 ) .

III

Todos esses fundamentos induzem-me à concluir, em tese, pela sujeição dosadministradores das empresas públicas e sociedades de economia mista - além dosdas autarquias - à cominação do art. 53 do Decreto-lei n° 199/67.

No caso concreto, as infrações argüidas no certificado de auditoria não sereferem a regras privativas da administração direta e autárquica, tanto quesuficientes para tornar impraticável avaliar-se resultado econômico-financeiro epatrimonial do exercício e aferir-se exatidão do balanço geral, como bem sintetizadona douta promoção de fls. 50, que acolho, em seus termos, para julgar irregulares as


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contas e aplicar, ao responsável, a multa estatuída pelo art. 53 do Decreto-lei n°199/67, no grau sugerido.

Tribunal de Contas da União, 1° de julho cie 1978. - Luiz Octavio Gallotti,Relator.


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COMPANHIA DE ÁGUA E ESGOTOS DE RORAIMA- CAER TOMADA DE CONTAS - EXERCÍCIO DE

1974

Parecer

Voltam os autos ao Ministério Público por solicitação, acolhida pelo EgrégioPlenário, do eminente Relator, Ministro Bento José Bugarin.

2. Pede-se o pronunciamento do órgão a respeito da aplicabilidade de multa aresponsáveis por entidades da administração indireta.

3. No caso concreto, tal pronunciamento do Ministério Público sobre o assuntoestá, a nosso ver, implícito no parecer de fls. 49, quando 0 douto Procurador Dr.Francisco de Salles Mourão Branco, opina pelo julgamento de irregularidade dascontas do responsável Rufino Rodrigues Carneiro, cominando-se-lhe a multa de umsalário referência.

4. Quanto ao aspecto do problema, em tese, temas entendido que o art. 53 doDecreto-lei n9 199'/67 não se aplica aos responsáveis pela direção das empresaspúblicas e sociedades de economia mista.

5. Ao emitirmos parecer no TC n.º 21. 751/76 (FINEP- 17-5-77), tivemosoportunidade de recordar, quando tratamos da aplicação da teoria do desvio depoder aos administradores daquelas entidades, para negá-la, uma diferençafundamental, de natureza, entre a ação do administrador autárquico e dos dirigentesdessas entidades, verbis:

"os administradores das autarquias praticam atos administrativos, não ospraticam os diretores de empresas públicas e sociedades de economia mista, postoque, as primeiras submetem-se ao regime de direito público, ancilares ao princípiode estrita legalidade; as segundas, ao regime de direito privado, e regras especiaisque entenda lhes ditar o Estado que não as quis criar submissas àquele. Asprimeiras agem segundo normas de competência preestabelecidas para asatividades administrativas típicas que desenvolvem; as outras atendem aocumprimento de atividades econômicas para as quais foram instituídas".

6. É essa distinção que nos leva a concluir ser inaplicável a regra do art. 53 doDecreto-lei n° 199/G7 a dirigentes de empresas públicas e sociedades de economiamista. O endereço da norma, a nosso ver, é a punição de atos infringentes de regrasde administração financeira a que devem obediência os responsáveis pelaadministração direta e autárquica.


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7. Demais disso, pensamos, data venia dos que entendem diferentemente, queaquela norma é disciplinar tendo, como fim precípuo, a melhoria da administraçãopública.

Não será, pois, uma sanção legal cominada para a ilegitimidade de atos degerência da gestão empresarial do Estado. Por outro lado, sua natureza repeliriauma aplicação extensiva.

Procuradoria, 2 de maio de 1978. - Ivan Luz, Procurador-Geral.


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DIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Inicialmente, o Senhor Presidente JOSÉ WAMBERTO pronunciou as seguintespalavras:

"Conforme anunciei antecipadamente, vamos comemorar, hoje, o "Dia doTribunal de Cantas". Pura falar a respeito, designei, como é do conhecimento detodos, a Senhor Conselheiro Parsifal Barroso, nosso digno Vice-Presidente.

Antes, porém, de dar a palavra a sua Excelência, devo fazer um breve históricodo que ocorreu até chegar-se à escolha do dia 7 de novembro.

A data já vinha sendo comemorada pelo TCU e outras Cortes. O TCUcelebrava a 17 de janeiro, coincidindo com a dia de sua instalação no ano de 1893.

No IX Congresso realizado em Guarapari, em setembro de 1977, a delegaçãodo TC do Rio Grande do Sul apresentou proposição defendendo a data de 17 dejaneiro, portanto a mesma já adotada pelo TCU. A Delegação do TC da Bahiaapresentou uma emenda à proposição gaúcha sugerindo o dia 7 de novembro, paracoincidir com a mesma data do Decreto n° 966-A, de 1890, que criou o TCU.

A razão fundamental da iniciativa baiana visou especialmente a homenagear,ao mesmo tempo, Rui Barbosa, o Ministro da Fazenda do Governo Provisório quebaixou o Decreto aludido, n° 966-A, da iniciativa do grande jurisconsulto.

Dessas duas proposições - a do TC do Rio Grande do Sul sugerindo o dia 17de janeiro - quando se instalou em 1893 o TCU - e a do TC da Bahia defendendo odia 7 de novembro, quando foi baixado o Decreto n.º 966-A, em 1890, de criação doentão TC, chegou-se ao consenso de 7 de novembro.

Cumpre lembrar que a atual designação de Tribunal de Contas da União foifeita pelo Decreto-lei n° 199, de 25 de fevereiro de 1967.

Com estes breves esclarecimentos, dou a palavra ao Conselheiro ParsifalBarraco".

Discurso do Conselheiro Parsifal Barroso

"Ex.mo Sr. Presidente do TCDF

Ex.mos Srs. Conselheiros e Auditores-Conselheiros

Ex.mo Sr. e douto Procurador-Geral

Ex.mo Sr. Secretário das Sessões

Estimados Funcionários desta Corte de Contas

Sr.as. e Srs.:


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À benignidade do Ex.mo Sr. Presidente José Wamberto devo a escolha do meunome para expressar nossos sentimentos, na celebração do "Dia dos Tribunais deContas", agora comemorado na data em que o Presidente Deodoro da Fonsecaassinou o Decreto n° 966-A, redigido por Ruy Barbosa, "alma mater" do GovernoProvisório.

Desde o IX Congresso dos Tribunais de Contas, realizado em Guarapari, anopassado, superada e dirimida ficou para sempre a divergência então existente, sobrea verdadeira data dessa comemoração cívica, triunfando a proposta baiana, que afixou em 7 de novembro, data do nascimento legal do Tribunal de Contas da União.

Ao Tribunal de Contas da Bahia coube a predestinada honra de encaminhar ejustificar essa decisão, levado pelo seu extremado zelo de não permitir que ainda sepretendesse subtrair da imarcescível glória do nosso Patrono Ruy Barbosa o florãoque lhe cabe, de criador dos Tribunais de Contas, antes que o Brasil seconstitucionalizasse, nas nascentes republicanas.

Se o portentoso Estado da Bahia foi por Deus destinado a ser a Belém danossa nacionalidade, constituindo o seu cerne, bem haja o momento em que o maiordos seus filhos, fiel a esse fadário histórico, lutou por fazer nascer - e o conseguiu -os Tribunais de Contas do Brasil, por entre os referves, as instabilidades e osradicalismos do Governo Provisório da República, recém-nascida, sem as diretrizesdefinidas em função de um rumo fixo.

Com esclarecido acerto, já havia sido reconhecida essa verdade, através dapalavra autorizada de Sua Eminência o Cardeal Brandão Vilela, Arcebispo deSalvador e Primaz do Brasil, quando em solenidade semelhante à presente,sentenciou, em definitivo: "Foi bom que os Tribunais de Contas de todo o nossoBrasil tivessem nascido das mãos, do coração e da inteligência de Ruy Barbosa.Porque, talvez, ninguém melhor do que ele, no Brasil, entre os homens depensamento, entre os homens capazes de interpretar a justiça, a Liberdade e oAmor, pudesse dar aos Tribunais de Contas a justa medida daquilo que eles são, doque eles valem e do que representam para a administração pública de um País".

Realmente, e através de um rápido ajuizamento das qualidades queexornavam os espíritos dos primeiros fautores da República, facilmente se evidenciaque somente em Ruy Barbosa e através dele poderia o Governo Provisório admitir osurgimento de uma magistratura nova, intermediária à administração e à legislatura,logo incumbida de velar, em nome do povo, pela exata e correta aplicação dosdinheiros públicos.

Não há negar que foi justamente assim que aconteceu, como se no plano daimplantação da República, só um gênio com a visão global de Ruy Barbosa poderiaintuir e divisar a necessidade da criação dessa magistratura sui generis, como se opovo brasileiro lhe houvesse outorgado uma procuração geral para a defesa dosseus vitais interesses.

Das tantas vezes em que a Águia de Haia necessitou de fazer uso dessaprocuração geral da Nação, jamais outorgada a qualquer outro, seu instante ímparde intuição jurídico-constitucional - não vacilo em afirmar - se confunde com a feiturado Decreto n° 966-A, de 17 de novembro de 180, ao sentir, verificar e criar oinstrumento novo, por entre a clássica e rígida divisão dos Poderes, a fim de exercer,como os outros, uma parcela do poder emanado do povo, e em seu nome exercê-lo.


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Tanto assim que seu ato de vera sabedoria outorgou e garantiu logo aoTribunal de Contas da União - vale dizer, a todas as Cortes de Contas do Brasil -essa forma nova e diversa de participação nossa no poder oriundo do povo, aindaque sob a forma de uma interligação com o Poder Legislativo.

Cuido que a melhor maneira de ser expressa a Deus nossa ação de graças,nesta solenidade em honra à magna data de criação dos Tribunais de. Contas, éatravés de uma meditação consciente e espiritual dessa clarividente e sábia intuição,que levou o Sumo Sacerdote da justiça e da Liberdade - o Conselheiro Ruy Barbosa- a descobrir a real necessidade de ser criada no Brasil, e a bem da própriaRepública nascente, essa nova espécie de magistratura, em função expressa dointeresse público, e a favor da moralidade administrativa.

Porque, em boa verdade, não se faz mister estejam as Cortes de Contas emcontato direto com o povo, para que de fato sejam as defensoras do seu direito defiscalização do emprego dos dinheiros públicos, a fim de que tenham sempre umaexata e válida aplicação.

Funcionamos, decidimos, fiscalizamos, punimos e corrigimos por força de umpoder novo, que é exercido nas Cortes de Conta em defesa do povo, independenteda natureza dessa interligação constitucional com o Poder Legislativo, mais teórica eformal do que efetiva, real e prática, como devera ser.

Se compararmos, por exemplo, a execução da disciplina fiscalizadora doCongresso Nacional, à vista do funcionamento de sua estrutura operacional, criadanos artigos 45 e 70 da Constituição vigente, com os poderes exercidos pelosTribunais de Contas, em função desses dois preceitos constitucionais, de logoconcluiremos sem hesitação que melhor sabemos nós tomar contas dosresponsáveis pelos dinheiros públicos, como se o povo estivesse mais presente emnós, no seu direito de fiscalização corretiva e exemplarista.

Justamente porque lutei, anos vários e dentro do Poder Legislativo, noempenho de estabelecer a validade funcional da disciplina contida nos referidospreceitos constitucionais, é que me sinto revestida de autoridade bastante parareconhecer e afirmar que nas Cortes de Contas há condicionamentos einstrumentalidades mais adequados ao exercício dessa árdua função fiscalizadora,com um zelo mais constantemente apurado em exercê-la, par forma válida e eficaz,do que nas Câmaras Municipais, Assembléias Legislativas e no Congresso Nacional.

Chego a admitir que o gênio intuitivo de Rui Barbosa, com sua perfeita visão deconjunto da realidade nacional, soube prever o índice crescente de contingênciasvárias a que estaria sujeito o Poder Legislativo, cerceando-lhe o exercício pleno desuas funções fiscalizadoras, admitindo assim o imperativo de sua complementação,através do funcionamento das Cortes de Contas, imunes e isentas, cada vez mais,da influência negativa dessas contingências, oriundas do descompassosócio-cultural-político, insuscetível de correção.

Honrar, louvar e exaltar, portanto, a memória imortal do instituidor da justiça deContas constitui um imperativo de fé cívica, para todos nós que integramos osTribunais de Contas do Brasil.

E como os imperativos de fé são vitais e vivificantes nos planos religioso ecívico, esse culto de honra e louvor não pode ser expresso através da exaltação dosméritos e das virtudes que esmaltam a personalidade ímpar de Ruy Barbosa, maspor intermédio de uma determinação nossa de sermos fiéis aos seus exemplos


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imortais de coragem moral, de fortaleza de espírito, de força de ideal, de destemidodefensor dos direitos humanos e de intrépido guardião do Bem Público, para sermosdignos da missão que ele nos confiou, em nome do povo e a favor do Bem Comum.

Honrar a Ruy é, conseqüentemente, continuar sua árdua luta, na mesmadireção, acrescendo-a de valores novos, inovando-a sempre, de modo a enriquecero patrimônio cívico-cultural, legado por ele aos Tribunais de Contas do Brasil. Exaltara memória de Ruy consiste para nós, portanto, em manter essa fidelidade ao seuideário político, na parte em que se refere à natureza e à finalidade das funções queneles exercemos, em sintonia com os anseios do povo, cada vez mais desejoso dever e saber se os dinheiros públicos estão sendo legal, adequada e eficazmenteaplicados.

Não há negar, finalmente, que não se podendo contar com o aperfeiçoamentodo caráter nacional - pois nosso defasado sistema educacional disso não cuida -,deverão as Cortes de Contas ser fiéis ao seu admirável criador, aumentando seuempenho de guardiães da moralidade administrativa, no combate a todas as formasde malversação das rendas orçamentárias e a qualquer espécie de corrupção queseja detectada pelos nossos órgãos instrutivos de controle externo.

Creio haver possibilitado a este Egrégio Tribunal de Contas a realização deuma espécie nova de meditação, consciente e espiritual, que, em honra à memóriaveneranda do Conselheiro Ruy Barbosa, enseje a cada um de nós umaprofundamento na conscientização do dever que nos cabe de vigilantes da cousapública, de guardiães dos dinheiros públicos e de devotados juízes da correta eeficiente aplicação dos recursos orçamentários, na área do Governo do DistritoFederal.

Nossa grande meta, portanto, é o fortalecimento da nossa Corte de Contas,para o alcance de sua crescente valorização.

Convicto estou de que, ante a precariedade de controle externo peloCongresso Nacional, e a evidência de estar sempre aumentando a distância quesepara o controle legal do controle real, o grande desafio se deslocou para a áreadas Cortes de Contas, que sempre buscaram afastar-se do controle formal,utilizando formas e instrumentos de fiscalização, ajustados à dinâmica da atividadeempresarial das entidades de administração indireta, de modo a tornar seu controlecada vez mais positivo.

Assim deveremos proceder, até que se decida quanto ao imperativo doredimensionamento da natureza e da estrutura das Cortes de Contas, ao nível dopoder de um Tribunal Superior, pela irrecusável evidência de uma realidadesócio-política-administrativa, cuja ponderabilidade - para usar a regra de Aristóteles -fê-la transbordar, de há muito, do conceito que a define.

Permito-me finalizar, tomando de empréstimo a outro imortal apóstolo docivismo pátrio, um verso saído de sua inspiração genial, em louvor àqueles quecimentaram as primeiras bases da civilização. Canta o poeta excelso, Olavo Bilac,em seu louvor:

"Bendito seja aquele que o fogo fez e o teto

E os fios urdiu e inventou o alfabeto."

Abençoada também seja, a memória daqueles que, iluminadoscarismaticamente pelo Divino Paráclito, souberam irradiar o gênio do povo de que


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vieram para o servir, ordenando a matéria social e política da Nação pelo Direito esempre brandiram o gládio do Espírito, como São Paulo o fez, em defesa daVerdade, da justiça e da Liberdade. Bendita seja, portanto, a memória imortal donosso nume tutelar - Ruy Barbosa.


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RESOLUÇÃO N.° 12, DE 26 DE SETEMBRO DE1978

Regula a edição da "Revista do Tribunal de Contas doDistrito Federal".

Art. 1° A Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, criada por decisãodo Plenário do Tribunal ,em sessão de 22. de outubro de 1974, é editada segundoas normas fixadas nesta Resolução.

Art. 2° Serão publicados 2( dois ) números por ano.

Art. 3° A Revista será editada pelo Centro de Estudos do Tribunal de Contas doDF, sob a responsabilidade do seu Diretor.

Art. 4° A Revista conterá, exclusivamente, matéria técnica relativa ao Tribunalde Contas, doutrina e jurisprudência de Direito Constitucional, Administrativo eFinanceiro.

§ 1º Compõe-se de quatro partes: a ) doutrina; b ) votos e pareceres noTribunal de Contas do DF; c) contribuição de outros Tribunais; d) noticiário do TCDF.

§ 2° Somente serão publicados os trabalhos dos Conselheiros,Procurador-Geral, Auditores e Procuradores do TCDF, aplicando-se a mesma regraa trabalhos externos.

§ 3° Poderão ser aceitos outros trabalhos de pessoas estranhas ao Tribunal, denotório saber nas matérias indicadas no caput deste artigo.

§ 4° O conteúdo de cada número será aprovado pelo Presidente do TCDF,antes da publicação.

§ 5° Votos e pareceres somente serão publicados quando aprovados peloPlenário, constando obrigatoriamente a citação, ao pé do documento, do número eda data da sessão em que ocorreu a aprovação.

§ &° Não serão publicados votos e pareceres oferecidos em processos denatureza reservada ou sigilosa.

§ 7° É vedada, igualmente, a divulgação de quaisquer pronunciamentos decaráter político.

§ 8° Não serão publicados discursos ou orações, exceto os proferidos emsessões do TCDF.


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Art. 5° A distribuição da Revista será feita pelo Centro de Estudos, a todos osConselheiros, Procuradores, Auditores e Bibliotecas de todos os Tribunais deContas.

Parágrafo único. No TCDF a Revista será distribuída, obrigatoriamente, aosConselheiros, Procurador-Geral, Auditores, Procuradores, Diretor-Geral,Inspetor-Geral e Seccionais, Chefes de Divisões, Secretaria das Sessões eBiblioteca.

Art. 6° Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação. -Assinaturas ilegíveis.


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CENTRO DE COORDENAÇÃO DOS TRIBUNAIS DECONTAS DO BRASIL

Em sua reunião administrativa de 5 de julho de 78, o Plenário do Tribunal deContas do Distrito Federal aprovou, por unanimidade, a criação de uma função deconfiança na Tabela de Empregos Temporários a fim de possibilitar à SecretariaExecutiva do Centro de Coordenação dos Tribunais de Contas do Brasil melhorescondições para atender ao crescente volume de serviços.

A Secretaria Executiva foi sediada nesta Corte, em providência tomada no VIIICongresso dos Tribunais de Contas do Brasil reunido em novembro de 1975, edesde então vem aqui exercendo as suas atribuições definidas no mesmo conclaveatravés do seu Regulamento próprio também aprovado pelos congressistas naquelaocasião.

A decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal resultou da seguinteexposição - parecer da Diretoria-Geral de Administração assinada pelo seu DiretorDr. Jomar Maciel Pires:


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PROCESSO N.º 1.395/78

EMENTA: 1. Secretaria Executiva do Centro deCoordenação dos Tribunais de Contas do Brasil, instalada noTribunal de Contas do Distrito Federal. 2. Função de confiançana Tabela de Empregos Temporários ( TET ) da Corte paraatender a esse encargo. 3. Competência constitucional e legalpara sua criação ( art. 72, § 1.°, c/c o art. 115 da Constituição e31, II, da Lei n.° 5.538/68). 4. Justificativa: quem dá os fins, dáos meios.

Em cumprimento à determinação da Presidência desta Corte de Contas,apresento sugestão no sentido da criação de mais uma função de confiança, naTabela de Empregos Temporários do Tribunal.

2. Em razão de a Secretaria Executiva do Centro de Coordenação dosTribunais de Contas do Brasil achar-se instalada nesta Corte, um dos Assessores daPresidência vem prestando serviços junto a essa Secretaria. Tal fato, se, por umlado, implica no reconhecimento da necessidade desses serviços, a fim depossibilitar o plena funcionamento da Secretaria Executiva, por outro lado, significa aimposição de a Presidência prescindir de uma das suas assessorias imediatas.

3. Justamente para atender ao cumprimento exato das funções que são afetasao Gabinete da Presidência, sem prejuízo do normal e regular desempenho dastarefas de cada um dos seus assessores, cumpre dotar a Presidência de mais umafunção em comissão, com vistas a atender ao encargo atribuído ao Tribunal e porele aceito, qual seja o de ser a sede da Secretaria Executiva do Centro deCoordenação dos Tribunais de Contas do Brasil, dentro do princípio de que "quemdá os fins, dá os meios".

4. Na verdade, tendo sido o Tribunal de Contas do Distrito Federal escolhido naVI Reunião do Conselho Dirigente do Centro de Coordenação, realizada de 23 a 26de novembro de 1974, em Porto Alegre - RS, para sediar a Secretaria Executiva,claro que passou a aceitar o ônus desse encargo, cumprindo-lhe dar os meiosindispensáveis para seu normal funcionamento. Por se tratar de órgão oficioso, nãoinstituído por lei, e de existência paralela à própria estrutura do Tribunal, não seriapossível a criação de cargos para integrar sua organização, até porque ofuncionamento da Secretaria Executiva nesta Corte depende da sua aquiescênciaem servir-lhe de sede.

5. Assim, a criação de uma função de confiança na Tabela de EmpregosTemporários da Corte encontra amparo no art. 72, § 1°, c/c o art. 115, da


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Constituição e 31, II, da Lei n° 5.538/ô8 e atenderá a essa característica, poisexistirá enquanto estiver o Tribunal de Contas do Distrito Federal com este encargo.Essa função de confiança seria a de Assessor da Presidência. Como sabido, oGabinete dispõe, atualmente, de 3 (três) assessores: 2 (dois) com atribuiçõesdiretamente ligadas à Chefia do Gabinete ( parágrafo único do art. 20 da Resoluçãon° 1/73 ) e o outro, consoante o disposto no art. 19, § 2°, da Resolução n° 1/73, comexercício na Secretaria das Sessões.

6. Justifica-se a criação dessa função no Gabinete da Presidência porque,sendo o Secretário-Executivo um Conselheiro, deverá o mesmo ser assessorado emnível superior. Como os Gabinetes dos Conselheiros possuem apenas um Assessorpara assisti-los no desempenho de suas tarefas próprias, evidente que não poderiadispensá-lo para outras atribuições. Portanto, somente no Gabinete da Presidênciapoder-se-ia atender a esse objetivo, com a criação de mais uma função emcomissão. Além do mais, a criação dessa função de Assessor da Presidência paraprestar serviços em órgão distinto do seu Gabinete, encontra paradigma no caso doAssessor da Presidência que exerce suas funções na Secretaria das Sessões ( art.19, § 2°, da Resolução n° 1/73 ). In caso, o novo Assessor da Presidência seriacolocado à disposição da Secretaria Executiva, enquanto este Tribunal concordaraqui com sua instalação.

7. Finalmente, a solução alvitrada constitui apenas corolário de uma série deprovidências já tomadas pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, relativamente àorganização e funcionamento desse importante órgão criado pelo Congresso dosTribunais de Contas do Brasil. Isto porque, tendo sido já destinados dependência,instalações, equipamentos e pessoal para a Secretaria Executiva, resta somentedotar-lhe da assessoria adequada ao nível de seu titular, que é Conselheiro. Aliás,tanto isto é necessário que, conforme já expresso, um dos Assessores daPresidência, circunstancialmente ali vem prestando sua colaboração, cumprindo, noentanto, dar-se caráter regular a essa situação.

A vista do exposto, e considerando o fundamento jurídico da presentesugestão, que não apresenta os óbices levantados à proposta anterior, submeto oassunto à consideração superior.

Brasília - DF, 19 de maio de 1978. - Jomar Maciel Pires, Diretor-Geral deAdministração."


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§ Em junho de 1978 foi realizado Ciclo de Conferências no Centro de Estudos doTCDF com a participação dos Professores JOSÉ BORBA PEDREIRA LAPA,Auditor jurídico do Tribunal de Contas da Bahia; FERNANDO SCHNEIDER,Diretor da Faculdade de Direito da UFRGS; Conselheiro JOSÉ LUIZ DE ANHAIAMELO, Presidente do Tribunal de Contas de São Paulo; FRANCISCO MAURODIAS, Subsecretário de Administração do Estado do Rio de janeiro.

§ Os Drs. RAIMUNDO VIEIRA e ROBERTO ROSAS representaram o TCDF noSeminário de Supervisão e Controle das Empresas Governamentais, realizadoem São Paulo, em junho de 1978.

• Dr. ROBERTO ROSAS pronunciou palestra sobre o Controle das EmpresasEstatais, no II Seminário sobre Regime jurídico das Empresas Estatais, em SãoPaulo.

• Presidente JOSÉ WAMBERTO representou o TCDF na inauguração daSede do Tribunal de Contas de Mato Grosso do Norte. '

• Conselheiro PARSIFAL BARROSO participou do IV Simpósio Nacional deOrçamento Público.

§ Em nome do TCDF, o Conselheiro GERALDO FERRAZ esteve no V Simpósio deAuditoria Financeira e Orçamentária.

§ A convite do Tribunal de Contas de Alagoas, o Conselheiro GERALDO FERRAZproferiu conferência naquela Corte, sobre Planejamento e Orçamento-Programa.

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