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Revista del Colegio de Magistrados y Funcionariosdel Departamento Judicial de San Isidro

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Colegio de Magistrados y Funcionariosdel Departamento Judicial de San Isidro

Belgrano 321 - 2º Piso - B1642DGJ - San IsidroTel./Fax: 4742-9939

E-mail: [email protected] / [email protected]

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AUTORIDADESCONSEJO DIRECTIVO

Presidente: Jorge Luis ZuninoVice-Presidente Primero: Luis Alberto Ruiz DíazVice-Presidente Segundo: Irma Edith Carnero

Tesorero: María Daniela FerencProtesorero: Gustavo Halbide

Secretaria: Marta R. M. RicciProsecretario: Gualberto Arturo Baistrocchi

Vocales Titulares: María Cristina Piva de ArgüellesRoger Andre BialadeAlina BítbolRoberto Osvaldo BorseriniDelma CabreraLuis María CodegliaLeonardo Gabriel Pitlevnik

Vocales Suplentes: María CoelhoClarisa MorisAntonio Manuel Vázquez

ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN:

Miembros Titulares: Claudia ArtolaDiana B. Bocaccio

Miembro Suplente: Graciela Beatriz Vega



EDITORIAL

Dedicaremos el editorial de este número a dos cuestiones que nos preocupany que se refieren de manera directa a la problemática judicial: una de índole generaly la otra, estrictamente local.

Con respecto a la primera, nos parece insoslayable hacer referencia a la imagendistorsionada de la justicia que algunos medios peiodísticos ofrecen a la opiniónpública. A veces se magnifican episodios aislados negativos –inevitables por otraparte en toda organización humana-, se informa de manera incompleta en desmedrodel funcionario, en fin, se socava la imagen de la justicia en general, sin tomarcuenta del grave daño social que esto lleva implícito. Vemos con preocupación cómoreiteradamente se destacan nuestras fallas sin poner el mismo énfasis en peticionara las autoridades las soluciones urgentes que reclama el sistema. De poco sirve criticarlas “consecuencias” –morosidad de los trámites, incomodidades, falencias varias-,si no se atacan sus “causas” -escasez de juzgados, falta de especialidad en los fueros,carencia de medios suficientes para la tarea en general, etc.-. Es hora de poner lamira en las causas del problema y a partir de allí, hacer lo necesario para alcanzar lassoluciones a las que todos aspiramos.

En cuanto a la segunda cuestión, de algún modo se relaciona con lo anteriorpues posiblemente sea consecuencia no querida del número de expedientes quedesborda a nuestros tribunales. En este contexto, nos resulta difícil pero necesarioreferirnos al conflicto que mantienen en el fuero penal algunos Magistrados yFuncionarios de este Departamento Judicial, en especial en la etapa de InvestigaciónPenal Preparatoria. Difícil, porque se trata de colegas con los que compartimos lavocación que nos ha llevado a ocupar el lugar que desempeñamos y respetamos.Necesario, porque siendo, ésta una revista que pretende hacerse eco de las inquitudesde todos los que trabajamos en el Departamento, no puede eludir una realidad queha llegado a ser materia periodística en más de una oportunidad en los últimos meses.Entendemos que no es función del Colegio (ni de esta publicación) emitir juiciossobre la razón o el error de los involucrados. Nos importa en cambio transmitirlesnuestros deseos de que logren poner fin a situaciones que seguramente desgastan yafectan a los protagonistas y que de manera inevitable repercuten negativamente enla sociedad. Les hacemos saber también nuestra voluntad de colaborar, si es queentienden que ello pueda ser de utilidad, para superar las diferencias.

Consejo Directivo.

Dirección: Delma Cabrera Leonardo G. Pitlevnik

Las opiniones vertidas en las notasde esta publicación no importan unatoma de posición por parte delColegio de Magistrados, y resultande la exclusiva responsabilidad desus autores.

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ÍNDICE

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1. LENGUAJE JURÍDICO: EL TEXTO DEMANDADODonatella Castellani ..........…………… …...…….………........Pág.

2. LOS MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS JUDICIALESY LA LEY 6982 (T.O.)-Alberto L. Segovia ........………………...……………….......……Pág.

3. INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL EN LA PRODUCCIONDE LA PRUEBA DURANTE EL DEBATE EN EL NUEVOCODIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DEBUENOS AIRESErnesto A. A. García Maañón………………………...............Pág.

4. ALGUNAS OBSERVACIONES AL NUEVO SISTEMA DEENJUICIAMIENTO PENALGustavo E. L. Garibaldi ...............................…….....….............Pág.

5. BREVES CONSIDERACIONES ACERCA DELDOMICILIO Y LAS NOTIFICACIONES PROCESALES

Hernán Walter Petraso ……………………........................…Pág.

6. CAPACIDAD DEL MENOR DE 18 AÑOS Y SOCIEDAD DE HECHO (Trabajo de Investigación y Opinión) Roberto A. Muguillo - María Teresa Muguillo ..........………..Pág.

7. TRIBUNALES DE FAMILIA Silvia Chavanneau - Jorge Daniel Moreno .............….………Pág.

8. RESUMEN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DAÑO MORAL -Cámara Civil y Comercial de San Isidro - Carlos G. García Santas ...Pág.

9. JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA CIVIL Delma Cabrera - Carlos E. Ribera - Marta Ricci .............…Pág.

10. PLENARIO DE LA CAMARA CIVIL Excma. Cámara em lo Civil y Comercial de San Isidro .....…Pág.

11. LAS SENTENCIAS Introducción. Textos completos ..........................................…Pág.

12. LOS LIBROS .......................................................................…Pág.

13. SERVICIOS .......................................................................…Pág.

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LENGUAJE JURÍDICO: EL TEXTO DEMANDADO

Autor: Donatella CastellaniProfesora Titular de Lingüística y Análisis del Discurso

Profesora Titular de Semiótica de la ImagenDirectora del PROINCOM (Programa de Investigaciones

Comunicacionales)Universidad Nacional Del Centro De La Provincia De Buenos Aires

Voy a empezar este artículo afirmando que el lenguaje es la materia prima conla que los profesionales del derecho desarrollan cotidianamente su actividad. Porcierto a algunos podrá parecerles cuestionable o por lo menos sorprendente estaafirmación, ya que es posible que consideren que la materia específica de su trabajoes el Derecho, la Ley, los Códigos. Sin embargo, lo primero que voy a poner aconsideración de los lectores es que todas esas cosas no son nada más (ni nadamenos) que textos, es decir construcciones lingüísticas en cuya producción einterpretación se mueven permanentemente abogados, magistrados y juristas. Ycuando hablamos de “textos” no nos referimos exclusivamente a lo que está dealguna manera ”fijado” en su forma por la escritura que lo conserva en algún tipo desoporte material, sea el papel o los formatos virtuales provistos por la nuevastecnologías informáticas. Cuando hablamos de textos hablamos más en general deproducciones que comunican algo a alguien por medio de “signos”, es decir deelementos que pertenecen a un sistema simbólico codificado. Estrictamente hablando,un texto puede ser tanto un producto verbal, oral o escrito, como una serie de gestos,un comportamiento, una imagen etc. En todas estas cosas hay una codificación, esdecir una convención que vincula determinadas formas con determinadossignificados.

Ahora bien, hay algunos textos para cuya lectura se hace evidente la necesidadde un aprendizaje del código utilizado: por ejemplo, un mensaje en una lenguaextranjera; o los símbolos propios de lenguajes formalizados como el de la lógica ola química. También es claro que quien no conozca el código gestual de los bailesde Indonesia no está en condiciones de comprender el texto simbólico compuestopor los delicados gestos de las bailarinas. Lo que en cambio resulta menos evidentees que aún los mensajes más comunes, emitidos dentro de nuestra propia cultura, sebasan en signos tan convencionales como aquéllos. Por ejemplo, todos nuestrosgestos - de asentimiento y negación, de agrado o de saludo - así como nuestra manerade comportarnos y de vestirnos, son códigos: convenciones colectivamente aceptadasa las cuales nuestra sociedad atribuye determinado significado. Lo que ocurre enestos casos es que el entrenamiento necesario para reconocerlos, y por endeinterpretarlos, lo recibimos sin darnos cuenta en el proceso de socialización. Por esotomamos a los signos como hechos naturales en lugar de reconocerlos como lasconvenciones culturales que en realidad son, y, lo que es peor, los cosificamos, esdecir que tendemos a confundir los signos con las cosas. Una mirada huidiza, unvestido llamativamente corto, un restregarse las manos, una voz altisonante no «son»



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la Mentira, la Lascivia, la Avaricia o el Orgullo. Sólo son formas de expresión a lasque convencionalmente asociamos esos significados.

En cuanto al lenguaje verbal, el sistema de signos por excelencia, del cualaquí nos ocuparemos con exclusividad, es también un código, pero un código quetiene la peculiaridad de estar siempre presente entre nosotros y las cosas, puestoque no podemos pensar al mundo más que con las palabras que aprendimos. JürgenHabermas, el gran filósofo alemán de nuestro tiempo, señala como característicadel pensamiento mítico el hecho de que «la imagen del mundo constituidalingüísticamente llega a ser identificada hasta tal punto con el orden mismo delmundo que no puede ser reconocida como tal en su calidad de interpretación delmundo, es decir de una interpretación sujeta a errores y susceptible de crítica.” Y, eneste aspecto, todos tenemos algo de pensamiento mítico. Por eso mismo, no «vemos»las palabras, saltamos por encima de ellas y creemos que estamos directamente encontacto con las cosas.

Un juez, tomémoslo como ejemplo, nunca está en contacto directo con loshechos sobre los que tiene que juzgar, sino que recibe información acerca de ellospor medio de diversos mensajes: presentaciones de las partes, declaraciones, informesde la policía, pruebas, etc. Todos ellos son textos que debe interpretar para referirlosluego a otros textos - las leyes y la jurisprudencia - cuya sustancia es tambiénsimbólica, hecha de signos que deben ser descifrados. La «lectura” que nuestromagistrado haga de todos esos mensajes se reflejará por fin en un nuevo materialsimbólico - su sentencia -, otro texto que, a su vez, deberá ser interpretado por lasociedad. De manera que, con todo el debido respeto para Su Señoría, en ciertosentido un juez no es más que un nudo comunicacional en la malla de los mensajessociales.

Sin embargo su intervención tiene el poder, que le ha sido conferido por lasociedad, de modificar un estado concreto del mundo: alguien pagará por un delitoo quedará libre, se establecerán o disolverán vínculos parentales, alguien ganará operderá la posesión de algo.

Es por esto que empezábamos este artículo señalando de manera algoprovocativa que el lenguaje es, en la actividad jurídica - como, por otra parte, en lacomunicación humana en general - tan responsable de los resultados finales de laacción como lo son el conocimiento de las normas y la adecuada ponderación de loshechos considerados. A partir de ese reconocimiento, queríamos sustentar la necesidadde que los profesionales del derecho - abogados magistrados y juristas - se detuvieranpor una vez en el momento mismo de la producción del texto jurídico, para reflexionarsobre la herramienta con la cual lo construyen, y de la cual dependerá, mucho másde lo que se podría creer, su sentido y sus efectos finales.

Veamos entonces qué nociones podemos aportar desde los estudios deldiscurso que quizás puedan ser de alguna utilidad para los que desarrollan ese tipoespecial de actividad comunicativa que es la actividad jurídica. Dado el breve espaciodel que disponemos aquí, limitaremos nuestra reflexión a dos cuestiones principales:en primer lugar, la relacionada con la diferencia entre hechos y opiniones y con

la subrepticia intromisión del hablante en esa brecha diferencial. En segundolugar, me gustaría reflexionar también sobre el modelo de destinario en quienpiensa el autor del texto jurídico, de qué manera esto repercute en la estructuradel texto mismo y en el ordenamiento del mundo que todo texto propone.

Habeas corpus para el autorEn nuestros días, hace ya tiempo que la ciencia abandonó la confianza

positivista en una «objetividad» absoluta, según la cual se concebía al investigadorcomo alguien que se situaba delante del objeto y podía describirlo en todas susdeterminaciones, sin permitir que su subjetividad tomara parte de esa descripción.Hoy, hasta las ciencias duras - la Física, por ejemplo, desde la existencia de la teoríade los quanta - saben que el observador es una instancia que no puede obviarse yque su presencia está de algún modo incluida en el total de los fenómenos que seinvestigan. Desde ya que en las Ciencias Sociales, donde el objeto con el que setrata está constituido por comportamientos, organizaciones e institutos humanos,evitar que la mirada del observador interprete y tiña lo observado es aún másimposible. Reconocer la inevitabilidad de este estado de cosas no implica, por cierto,renunciar a toda pretensión de discriminar lo subjetivo y lo objetivo. De otra manerano tendrían sentido muchas metas, como la verdad, la ecuanimidad, la imparcialidad,siempre inalcanzables por completo, pero que guían buena parte de la actividadhumana, y en particular deben guiar la institución de la Justicia.

Como decíamos al comienzo, la manifestación de nuestra visión del mundo,ya sea cuando nos limitamos a describir hechos o cuando los calificamos o resolvemossobre ellos, se hace la mayor parte de las veces - y en la actividad jurídica siempre -por medio del lenguaje verbal. Por eso es bueno reflexionar dónde y cómo se inscribela subjetividad en el lenguaje, en particular porque el sujeto que habla no tieneconsciencia de estos mecanismos que, sin embargo, pone en funcionamiento.Empecemos por distinguir que en esta cuestión hay dos niveles. En primer lugar ellenguaje mismo, es decir cualquiera de las lenguas naturales, tiene lo que podríamosllamar una «subjetividad intrínseca», debida al hecho de que las lenguas no son unareproducción mimética de la realidad sino una interpretación de ella. Todo idioma,ligado al desarrollo histórico del pueblo que lo habla, divide y clasifica la realidadde diferentes maneras. Es sabido, por ejemplo, que los esquimales tienen una veintenade palabras diferentes para nombrar ese fenómeno atmosférico que nosotrosdenominamos con el término único de «nieve», y en el que ellos distinguen comoentidades diferenciadas varios estados de solidez, blancura, resistencia. Que losingleses se horrorizarían ante la idea de comer un lamb, que es el cordero que correpor los prados, pero gustan mucho de comer mutton, que es el mismo cordero, peromuerto y cocinado. A diferencia de nosotros, ellos, como los franceses, distinguenentre la carne que se come (meat, viande) y la que constituye, precisamente, losseres de carne y hueso (flesh, chair). Los ejemplos abundan en la lingüísticacomparada y dan cuenta de que cada lengua es una interpretación del mundo.

Este hecho cierto, sin embargo, es de menor interés para nuestro tema porquepertenece al nivel del código, que excede y preexiste al individuo y se resuelve en lo



juego es la adecuación del enunciado a la «verdad» de los hechos. En otros térmi-nos, y por paradójico que parezca, el discurso en el que el «yo» del que lo emite,aparece explícitamente (en las expresiones lingüísticas pronominales o verbales dela 1ª persona) para hacerse cargo de sus manifestaciones, es mucho más objetivo deaquél en el que la subjetividad se esconde detrás de afirmaciones categóricas decualidades atribuidas a los hechos .

En las expresiones valorativas - que en realidad son todas las que no refierenun dato de comprobación empírica incuestionable (El edificio tiene una altura de 10m., Fulano nació el 15 de febrero de 1962) o una verdad de forma lógica (Si paratodos los edificios de ese tipo es obligatorio tal seguro y éste edificio es de ese tipoy no lo tenía, entonces hubo negligencia) - formas como «a mi entender», «en miopinión», «considero que», «para mí», y, en general, todos los verbos en 1ª persona,lejos de «subjetivizar» lo expresado, sirven para mantener la necesaria separaciónentre el «yo» y el «no yo» dentro del discurso, y diferenciar los hechos de la opinión,por más fundada que sea, que se tiene acerca de ellos.

Pero el yo que opina en el discurso tiene otras formas más sutiles de escondersu presencia que la simple atribución de cualidades o modos de ser a los objetos delos que habla. Una de las más comunes es cuando el autor introduce una opinión sinreconocerla como propia sino remitiéndola, sin decirlo, a una verdad absoluta, a «loque todos saben». Esto implica la presencia dentro de su discurso de otras vocesque, en este caso, se convierten en sostén y garantía de las opiniones del hablante.

El hecho de que dentro de un texto no hable solo su autor reconocido sinootras personas o instituciones sociales es lo que la disciplina del Análisis del Discursodenomina «polifonía». Esta puede ser explícita, toda vez que el autor cita o alude aun texto previo (los textos jurídicos suelen citar los Códigos, las Leyes, laConstitución, la doctrina, etc.) o refiere palabras dichas por otro: «el argumentovertido por el preopinante se basa en que ...», «el agraviado expresa que ...»,«manifiesta el a quo...», y de este caso hablaremos más abajo. Pero a menudo lapolifonía no aparece marcada claramente en la superficie del texto y de esta manerase borran los límites entre la voz del autor y las «otras voces» que él llama a colación.

Tomemos como ejemplo las argumentaciones basadas en giros como lossiguientes:

Es de toda lógica que ...(Que tal asunto es así) no necesita ser demostradoEs indiscutible que ...

En ellas el autor introduce la voz de una «verdad lógica universal», de la cualél se hace representante y que debe ser respetada y aceptada por toda la comunidad.Sin embargo, en la mayoría de los casos, ningún lógico estaría dispuesto a confirmarque lo que se afirma como «de toda lógica», o «indiscutible» constituye en verdadun silogismo basado en las categorías universales del pensamiento (del tipo, porejemplo, de Todos los hombres son mortales, Sócrates es hombre, por lo tantoSócrates es mortal), y que, por eso mismo, no necesita demostración. Se trata en

social. Lo que aquí nos interesa es la subjetividad relacionada con los usos indivi-duales de ese código común y con la manera en que ellos operan sobre el discurso,sesgándolo con las actitudes y valoraciones propias del hablante. Si bien puedeafirmarse con razón que en cualquier texto todo (es decir todas las elecciones temá-ticas, sintácticas, léxicas y hasta morfológicas) puede ser, y siempre es en algunamedida, subjetivo, hay ciertos lugares y ciertas formas en las que la intromisión delas opiniones del autor es particularmente subrepticia, precisamente porque estáoculta, disfrazada de «hecho en sí». Y si a alguna de ellas vamos referirnosbrevemente aquí, es para que los productores de textos las administrenconscientemente, haciéndose cargo de su uso, y para que los lectores las reconozcany les otorguen el sentido que corresponde.

Émile Benveniste, el gran lingüista francés que fue uno de los que más seocupó de las relaciones del lenguaje con el hombre, la sociedad y la cultura, mostróque una característica del lenguaje humano como tal es la de permitir la constituciónde la «identidad» del hombre. El hecho de que en todas las lenguas existan formaslingüísticas que, aunque con diferentes medios, permiten identificar la posición delque habla, diferenciándola de la de su interlocutor y de todas las demás personas, eslo que, en opinión de Benveniste, permite que el individuo se autoperciba comoEGO, es decir como una persona que permanece la misma a través del tiempo y dela variación de las situaciones. Ese autoreconocimiento como «sujeto» es posiblegracias al «yo» del lenguaje, que solo puede referirse al que está en posesión de lapalabra y que lo inscribe en el mundo como entidad diferenciada de todas las demás.Lo importante es que solo la constitución del sujeto como tal es lo que permitereconocer «objetivamente» a lo otro (o el otro) frente a sí como algo diferente, concaracterísticas propias, «objetivas». También el filósofo Edgar Morin, que intentadar una fundamentación lógica a la escurridiza noción de sujeto, encuentra su másimportante evidencia en la existencia de la primera persona en todas las lenguas. Elyo se sustenta entonces en el principio de exclusión, ya que nadie puede decir «yo»por otra persona.

Ahora bien, el discurso más «objetivo» es aquél en que el sujeto se hace cargode lo que dice, formalizando en la expresión del «yo» gramatical la división sujeto/mundo, opinión/hecho-en-sí. Por el contrario, el discurso será tanto más «subjetivo»cuanto más algo de lo propio del sujeto (su opinión, preferencia o sentimiento) seadhiera al objeto como si fuera una cualidad intrínseca suya, e impida rescatar elcarácter discreto de los dos elementos. Si comparamos dos series de afirmaciones:

(1) Yo odio a esa mujer.(1a) Lo encuentro lindo.(2b) Estoy dispuesto a dar la vida por esa causa.

(2) Esa mujer es una canalla.(2a) Es lindo.(2b) Esa causa merece que se dé la vida por ella.

veremos que en la serie de los (1) lo que puede cuestionarse es solo la veracidad dela afirmación (que atañe al sujeto), mientras en la serie de los (2) lo que está en

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cambio de un mero artificio retórico, en el que el autor - que, destaquémoslo, tienetodo el derecho, y a veces el deber, de tomar posición con respecto a los hechos, y deconsiderarlos verdaderos o falsos, suficiente o insuficientemente probados,convincentes o dudosos - prefiere no hacerse cargo de su decisión y traslada la cargade la prueba a una instancia abstracta y universal.

En otros casos, el autor basa sus argumentos en la calificación de comporta-mientos o circunstancias que abonan sus pedidos o sus decisiones. Por supuesto,hay muchos casos en los que una situación determinada ya ha sido tipificada previa-mente en el correspondiente Código, tiene una denominación técnica precisa(prevaricato, real malicia, dolo, injuria, etc), y por lo tanto es claro que quien estárespaldando lo dicho por el autor es la voz de la propia Ley, que es, precisamente, laque se espera que hable en este tipo de textos. Pero no toda la variedad de situacionesde la vida están tipificadas legalmente, y no por eso dejan de tener importancia en laconsideración de los hechos de los que se trata en cada caso. Lo que ocurre, sinembargo, es que en el mundo hay no solo una enorme variedad de situaciones, sinotambién una gran variedad de puntos de vista cultural y socialmente determinados.Lo que es considerado natural, correcto o reprobable por determinada cultura, endeterminado momento histórico o por determinado sector social cambia su significadosi varía alguno de esos factores. Pero muchas veces el autor de un texto describe unasituación calificando sus rasgos como si fueran cualidades esenciales de los objetosy no valoraciones culturales, propias de un sector o de una circunstancia particular.A lo que está dándole lugar implícitamente dentro del texto es a la voz de laconsuetudo, siempre histórica y ligada a un grupo humano particular, a la cualsubjetivamente adhiere y eleva a ley universal.

Cuando se califica una situación económica, pongamos por caso, diciendoque una persona «carece de bienes importantes» o que «goza de una situacióneconómica holgada», cuando se habla de «gastos razonables», o, en otra esfera, sedice de alguien que es una «mujer honesta», o se afirma que determinadocomportamiento es «apropiado/inapropiado para tal edad», si no se refieren esasafirmaciones a la explicitación de las características socioculturales de los hechos ypersonas de los que se habla, se está de nuevo confundiendo la mirada propia dequien produce el texto con las cualidades instrínsecas del mundo.

Para concluir esta primera cuestión, dos palabras pueden decirse sobre laintervención de la subjetividad del autor en el caso de la polifonía explícita quemencionábamos al comienzo. Hay dos formas de introducir en el propio texto laspalabras de otro: una, la que se llama discurso referido directo, consiste en reproducirexactamente lo dicho en otro lugar, manteniendo esa cita como un elementogramaticalmente diferenciado del texto principal, cosa que en la escritura se simbolizacon el uso de comillas que la encapsulan. La otra, el dicurso referido indirecto, en lacual se repite el contenido de lo dicho en otro texto pero sin reproducir exactamentesu forma lingüística e integrando en el nivel gramatical las palabras ajenas con laspropias. En este segundo caso los cambios pueden ir desde la simple adecuación delas formas gramaticales («yo creo» se transforma en «él dijo que creía»), hastamodificaciones más importantes como lo puede ser el resumir en otras palabras las

ideas expuestas en otro lado.Ahora bien, el texto principal siempre guarda una relación de dominación con

respecto a los textos incluídos. Su autor, aún cuando refiera directamente, es el quedecide qué citar, cómo recortar el segmento citado, en qué lugar de su propio textocolocarlo y qué verbos introductorios usar para referirlo. Decir que alguien afirmóque, o decir que supuso, o que simplemente expresó , cambia toda la valoración delas palabras citadas. Pero es en el caso de la referencia indirecta donde es más fácilque la subjetividad del citante se introduzca y llegue hasta cambiar el sentido deltexto fuente.

Una de las principales cuestiones que hay que tener en cuenta a este respectoes el carácter siempre relativo de la sinonimia lingüística. En principio, dos palabrasse consideran sinónimos cuando ambas pueden ser usadas para referirse al mismoobjeto o suceso de la realidad. Pero hace ya mucho tiempo que la Filosofía delLenguaje (en particular filósofos como Bertrand Russell, Strawson y Williard Quine)demostró las limitaciones de este concepto. La explicación más clara nos la ofreceCharles Sanders Peirce, el creador de la ciencia de la Semiótica, quien nos dice quenosotros nunca llegamos a aprehender los objetos reales en todos sus determinaciones.Solo los vemos, en cada caso, en relación a algo que él denomina con la palabrainglesa ground (fundamento) y que podríamos traducir imprecisamente como aspectofundamental. Para poner un ejemplo sencillo: cualquiera de nosotros sabe qué esuna pared. Sin embargo, la pared, en su existencia física, es una mezcla de argamasa,ladrillos, revoque y pintura. Cada uno de estos elementos tiene característicasparticulares: peso, densidad, resistencia, composición química etc. Nosotros podemosignorarlos, pero lo mismo entendemos de qué se trata. Es más, aunque conociéramostodos sus aspectos, en cada caso, según lo que nos interese en esa situación, nuestraidea de pared incluirá un aspecto distinto: si se trata de establecer el costo de pintarla,la pensaremos como una superficie más o menos extensa; si pensamos en suposibilidad de sostener otro piso, pensaremos en ella como un cuerpo más o menosresistente; si queremos usarla para arrimarle un mueble, nos interesará como planocontínuo, sin aberturas ni ángulos; si hay una disputa entre vecinos, nos interesarásaber si es o no medianera.

Ahora bien, las palabras que, por lo menos en determinado contexto, puedenser consideradas sinónimas, si bien se refieren a la misma persona o cosa, suelenponer en relevancia lo que llamaríamos un diferente ground. Es fácil ver que, en unjuicio de paternidad por ejemplo, denominar a la parte actora «la agraviada», «laquerellante» o «la niña» , pone el acento sobre aspectos diferentes de una mismarealidad. Y en la reproducción de los dichos de otros es cuando objetos y acciones,permaneciendo los mismos, pueden transformarse sutilmente según la visión delque repite. Así los trabajadores de una demanda laboral pueden transformarse enpersonas contratadas, un contrato precario puede convertirse en un contrato adhoc, un error puede denominarse vicio, el parecer contrario puede pasar de ser uncriterio a ser una mera opinión.

Por cierto, se podrá decir que una litis es, como su nombre lo indica, precisa-mente una confrontación de pareceres donde cada contrincante tiene que mostrar


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manera «abierto», en el sentido de que el lector pudiera desplegar sus propios senti-mientos generando diversas interpretaciones a partir de algunos estímulos textuales.

Ése no es ciertamente el caso del texto jurídico. Su propósito, si quisiéramosbosquejarlo de manera muy general, es el de asegurar a la sociedad que cada situaciónconcreta con la que trata la justicia se resuelva «de acuerdo a derecho». Su carácterpragmático le impone entonces la necesidad de caracterícas de precisión que eviten,lo más posible, interpretaciones aberrantes. Y su importancia social hace que elLector Modelo que debe acceder a su contenido esté constituído no solo por losprofesionales (abogados y magistrados), ni solo por las partes interesadas en cadacaso particular, sino por toda la sociedad, para la cual el buen funcionamiento jurídicoes garantía de justo funcionamiento social.1

Por cierto, en uno de sus aspectos, quizás el más superficial, estos textos sedirigen a lectores con un conocimiento técnico del derecho, necesario para lacomprensión de los términos específicos del léxico jurídico. Y esto es lo quenormalmente sucede en cualquier disciplina o ciencia particular. En el lenguaje comúnlas palabras suelen tener un amplio espectro de significados, de entre los cuales elque debe interpretarlas selecciona naturalmente los que en cada caso le parecen máspertinentes de acuerdo al contexto verbal en que aparece una palabra, la situación ala que se aplica y también según las resonancias subjetivas que para él pueda tener.Y esta polisemia esencial es muy útil porque permite transmitir una casi infinitagama de sentidos con una gran economía de medios lingüísticos. Pero en camposespecíficos de actividad, cuando lo primordial es referirse a situaciones o fenómenosestrictamente tipificados, los términos técnicos tienen la función de inhibir todas lasrestantes interpretaciones permitiendo solo la que se ajusta a esa tipificación. Ésa ysolo ésa es la función de los tecnicismos. Usados en ese sentido aportan al texto elrigor necesario. Pero hay que considerar que un vocabulario técnico solo de unamanera muy marginal influye sobre el diseño del Lector Modelo, porque el léxico esla parte del lenguaje cuyo desconocimiento es más fácilmente subsanable. Hay sinduda una gran parte de la población que no sabe, por ejemplo, el significado de lapalabra metempsicosis, pero cualquiera puede explicárselo, utilizando para ellopalabras conocidas.Y no son ciertamente un a quo de más o un decisorio de menoslos elementos que mayormente conspiran contra las cualidades de accesibilidad deun texto.

Si hablamos, entonces, de precisión y accesibilidad, algunas ex-plicaciones son necesarias. Aunque parezca una verdad de perogrullo, conviene re-cordar que un texto, cualquier texto, para decir lo que quiere decir solo cuenta conlos materiales verbales del que está compuesto. No hay ideas transmisibles fuera del

1 Por cierto todos sabemos que nuestra sociedad no es un organismo uniforme (y quizásninguna hoy lo sea), y que en ella hay, lamentablemente, sectores cuya marginaciónsociocultural impide que tengan acceso directo a muchas manifestaciones sociales no solojurídicas, sino también científicas, artísticas o políticas. Pero eso no releva al texto jurídico dela exigencia de precisión y accesibilidad en vistas a un lector medio de naturaleza estadística.

aspectos diferentes y en general encontrados de las mismas cosas. Y que en estesentido el discurso de las partes es una subespecie del discurso polémico, cuya carac-terística consiste, como bien lo estudió la Retórica, en ser fuertemente persuasivo y,para ello, transformar el discurso contrario en un discurso que sirva a los propiosfines. Sin embargo, es conveniente hacer dos observaciones al respecto. La primera,hace al hecho de que todo productor de un texto tiene por cierto derecho a utilizartoda la complejidad y la sutileza de los mecanismos del lenguaje para darle a susdichos un sentido que va más allá que el de la mera suma de las palabras que contiene.Pero es bueno que sea consciente de los dispositivos lingüísticos que está utilizandoy se haga cargo en cada ocasión de su decisión de dónde y por qué utilizarlos. Lasegunda observación toma en cuenta el hecho de que la situación es diferente en elcaso de los magistrados de cualquiera de las instancias. De ellos no se espera undiscurso polémico sino un discurso «performativo», para usar una expresión de Austin,es decir un discurso que en realidad sea una acción con resultados prácticos sobre elmundo. Por eso de ellos no se esperan recursos retóricos persuasivos, sino una opiniónasumida como tal y fundada en argumentos fácticos y jurídicos claramenteexplicitados. Para lo cual no solo tienen que ser buenos productores textuales, sinobuenos lectores críticos de los textos ajenos, en los cuales deben saber cómo recuperarlos hechos depurándolos del manto de opiniones que subrepticiamente se les adhieren.

El amparo para el lectorUmberto Eco, ese inefable creador de péndulos y rosas que hizo conocer en el

mundo la ciencia de la Semiótica, propone una noción interesante. Como él lo expli-ca, un texto es una cadena de artificios expresivos que solo serán actualizados por laintervención del destinatario. Éste, para hacerlo, necesita de una serie de conoci-mientos, capacidades y habilidades, no solo lingüísticas sino también culturales ypragmáticas, porque un texto es un artefacto altamente complejo, dado que, entreotras cosas, está plagado de elementos no dichos y que, sin embargo, forman parteimportante de su contenido. Algunos de ellos los hemos mencionado en el apartadoanterior, pero podemos ampliar diciendo que en todo texto hay implícito no solo undeterminado conocimiento del mundo sino todo un horizonte de valores que subyacena sus expresiones concretas.

Para garantizar esta imprescindible cooperación del destinatario, que convierteun material inerte en una pieza llena de sentido, todo autor debe prever un LectorModelo, capaz de operar de la manera necesaria. Y esta figura imaginaria es la que dealguna manera condiciona todas las elecciones y estrategias textuales del autor,dirigidas a provocar en el lector los movimientos interpretativos previstos. Por esomismo, al analizar un texto puede reconstruirse a qué Lector Modelo está dirigido, yaque éste está de alguna manera inscripto en la forma textual.

Para diseñar adecuadamente las estrategias de composición textual hay quepartir también de los objetivos fundamentales del texto. Así un texto cuyo propósitoprincipal fuera, por ejemplo, generar un placer estético en los lectores deberá asegu-rarse de tener todas las características formales adecuadas para conectarse con lasemociones del receptor. Para ello se esperaría, entre otras cosas, que fuera de alguna





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lenguaje ni es posible que haya precisión de los conceptos si no la hay en las estruc-turas lingüísticas que los manifiestan.

Ahora bien, todo texto es de alguna manera una escena en la quese desarrolla un drama en el que actúan diversos «personajes», entendiendo estetérmino en un sentido amplio que incluye tanto a personas como a cosas. Si pensamosen un escrito judicial, por ejemplo, aparecerán como «personajes», al menos, laparte actora, la demandada, los terceros intervinientes, las personas, cosas osituaciones objeto de la litis, las normas en las que se pretende encuadrar la situación,diversos textos previos que pueden proveer fundamentos para lo sostenido, etc. Todasestas entidades conceptuales que actúan dentro del texto (y cuyas acciones sonexpresadas por los verbos) deben permanecer claramente identificadas a lo largo desus sucesivas apariciones en el escrito. Y esto es posible gracias a que el lenguajehumano es el más completo y complejo de los sistemas simbólicos, precisamenteporque no se limita a tener palabras que se refieren a objetos, sino que tiene formasespecializadas para expresar todo tipo de relaciones entre elementos. Todo el sistemapronominal, por ejemplo, ayudado por las marcas formales de número, género ypersona, permite mantener claro en cada caso a qué elemento previamente nombradose está refiriendo el autor. Además hay otras formas lingüísticas especializadas enexpresar las relaciones lógicas de causa, consecuencia, implicación, contradicción,etc. que intercurren entre diferentes partes de lo expresado (porque, tal que, sientonces, aunque, etc.). Y finalmente las relaciones temporales y espaciales tambiéntienen su correspondiente expresión lingüística2 . Este formidable aparato expresivo,dispuesto en las oraciones de acuerdo a las reglas gramaticales propias de cada idioma,permite armar la arquitectura del texto y hacerlo capaz de manifestar todas las formasde pensamiento, aún las más abstractas y complejas, garantizando que se mantenganprecisas y que puedan ser accesibles a un intérprete racional que comparta la mismalengua.

El lenguaje permite todo esto, y sin embargo... Lamentablemente, una aúnsomera revisión de textos judiciales de todo tipo, desde los escritos de los abogadoshasta las resoluciones de los tribunales de todas las instancias, permite observar deinmediato que la precisión y la accesibilidad suelen faltar en más ocasiones de lasque sería conveniente. Y no nos referimos simplemente a problemas menores comoel mal uso de una preposición o un régimen verbal que chirría un poquito. Se tratade textos confusos, en los que se desdibuja la referencia concreta a la que apuntacada expresión, en los que las relaciones entre las cosas referidas no están claras ycuya comprensión depende más del conocimiento de los hechos que los lectorestengan por otras vías que de lo que el texto mismo dice. De los muchos factores queinciden sobre esta situación, aquí queremos contemplar solamente dos: en primer

lugar, las características de la lengua escrita sumadas a alguna propiedad peligrosadel lenguaje. En segundo lugar al sistema de valores desde el cual se escribe el textoy se piensa en su destinatario.

La lengua escrita, como hoy reconocen todos los especialistas, pone en juegouna serie de competencias diferentes de las que bastan para la oralidad. Hoy sereconoce que, si la mitad de la humanidad sabe de alguna manera «leer» (aún conmuchos reparos sobre el verdadero alcance de ese saber), apenas una cuarta parte delos cuatro mil millones y medio de habitantes del planeta sabe verdaderamente «es-cribir», y esto también con muchos reparos. Las principales dificultades de la escri-tura derivan del hecho de que con ella se crea un ámbito de significación que escapaal tiempo y la distancia y que está por eso mismo alejado tanto de los hechos empí-ricos que refiere, como del productor de esas expresiones. En la oralidad, lacopresencia de los interlocutores en un mismo ámbito permite que los datos que serecogen de la situación concreta repongan parte de la información, que, por lo tanto,no es necesario explicitar lingüísticamente. «Alcanzáme ese libro» o «Dáselo a él»son expresiones completamente comprensibles para dos interlocutores vis à vis.Mantener esa comprensibilidad en un texto escrito en el que cualquier lector puedarecuperar en cualquier momento su sentido completo implica poner en juego lacompleja maquinaria lingüística de la que hablábamos más arriba. Decir, por ejemplo:«Yo le pedí a Pedro que me alcanzara el libro que tenía cerca de él», donde elcambio fundamental consiste en que las señales lingüísticas que antes apuntaban apersonas y cosas del espacio circundante relacionan ahora unas partes del texto conotras (le, Pedro y él; libro y que; cerca de él en lugar de ese). Para no hablar de laentonación y los gestos que ayudan a la decodificación de cualquier mensaje oral.

Ahora bien, el lenguaje tiene, además de las que ya mencionamos, unapropiedad que, a mediados de este siglo, la matemática moderna permitió describircomo la recursividad. Para explicarla sencillamente, esta propiedad significa queen el lenguaje humano cualquier estructura puede ser embutida dentro de otraestructura igual, como en un sistema de cajas chinas, y esto infinitamente. Aplicadaen particular a las oraciones, esto implica que dentro de una oración pueden incluirseinfinitas otras oraciones. Si partimos de un ejemplo tonto como «Las niñas cantanuna canción», el lenguaje me permite construir algo así como: «Las niñas que sonlas hijas del hombre que trabajaba en la fábrica que se incendió porque su calderano fue reparada correctamente por los técnicos que contrató el gerente, quien dijoque a él se los había recomendado un colega muy serio, ... cantan una canción queaprendieron cuando fueron de vacaciones al pueblo donde vivía la abuela delcompañerito al cual le dieron un premio, aunque todos sabían que se había copiadoen el examen, ...» , donde los puntos suspensivos podrían ser llenados infinitamentecon nuevas oraciones. Naturalmente, esta propiedad teórica ofrecida por el meca-nismo del lenguaje no puede ser agotada en la práctica - no es posible completar unaserie infinita -. Pero además, es una propiedad que, como ciertos remedios, debe serusada con prudencia porque tiene muchas contraindicaciones.

Es altamente probable que, en una serie muy extensa e intrincada de estruc-turas embutidas unas dentro de otras, los items lingüísticos encargados de señalar a

2 Para desnaturalizar la complejidad de este sistema, que nos parece obvio porque loadquirimos naturalmente al crecer en una comunidad parlante, piénsese que una imagen, porejemplo, por completa y realista que sea, no tiene medios para expresar ninguna de estasrelaciones, que deben ser repuestas por procesos mentales propios del intérprete.




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qué «personaje» mencionado anteriormente remite cada nueva aparición oscurez-can su referencia y se termine no sabiendo de quién o qué se está hablando. Entreotras cosas, porque estos términos, que los lingüistas llamamos «sincategoremáticos»,no tienen un significado fijo, como la palabra «perro» o «comer», sino que su sig-nificado se ajusta cada vez al del término anterior al cual se refieren. En nuestroejemplo, que significa sucesivamente niñas, hombre, fábrica, técnicos, canción yen dos casos es un simple nexo subordinante sin significado sustantivo. A esto seañade frecuentemente el uso abusivo de gerundios (bastando, haciendo, convocan-do) que, por un lado no tienen marcas de persona ni de tiempo y por eso no permitensaber quién es el sujeto de la acción y, por otro, no expresan el carácter de la relaciónlógica o temporal entre hechos diferentes (porque basta, aunque haya hecho, luegoconvocaron). Todas estas maneras de construir un texto llevan a la imposibilidad deidentificar los actores que participan en el drama escenificado por el texto y aloscurecimiento de las relaciones lógicas entre ellos. Si los «personajes» se confundenentre sí, ya no se sabe qué roles cumplen con respecto las acciones: quién hace algo,qué es lo que hace, para quién lo hace, por medio de qué lo hace, etc.

El gran lingüista norteamericano Noam Chomsky - que vincula la lingüísticacon la psicología cognitiva - ha postulado en sus trabajos más recientes que el hechode que los diferentes componentes de una oración (algo similar a lo que aquí hemosllamado los «personajes» de un texto) se organicen alrededor del verbo cumpliendodiferentes roles temáticos es una categoría universal del pensamiento humano. Estoquiere decir que, más allá de las diferencias superficiales con las que las diferenteslenguas manifiesten la expresión de cada rol, es la estructura misma del pensamientohumano la que, para comprender la realidad, necesita representarla de manera quequede claro en cada caso de quién se dice que actúa, cuál es su acción, sobre qué ypara qué lo hace, etc. (lo que en la escuela llamábamos el sujeto, los objetos directoe indirecto, los complementos circunstanciales). Por eso, cuando esta informaciónse pierde o queda confusa en un texto, toda su arquitectura conceptual se cae. Y sirecordamos que, para los textos judiciales, hemos llamado «personajes» también acosas tan importantes como las pruebas ofrecidas o las normas, los principios y ladoctrina que se traen a colación para sustentar una argumentación o una resolución,se entenderá que si se pierde la accesibilidad a las funciones que el autor les atribuyeen cada caso, es el sentido mismo del texto el que se diluye inevitablemente, y éstecumple de manera muy poco precisa su objetivo.

Una última reflexión queremos hacer sobre las razones que hacen que en lostextos judiciales sean tan frecuentes este tipo de problemas. Además de un sinnúmerode factores sociales, culturales y educativos que hoy parecen problematizar lacompetencia escritural aún de los sectores más instruídos de la sociedad, quizáshaya una causa más específica que obre sobre estos textos en particular.

Para ello volveremos a la noción de Lector Modelo. Seguramente todos losmiembros de la comunidad judicial tienen plena consciencia de la importancia y larepercusión social de su quehacer. No puede pensarse que ninguno de sus integrantesimagine su actividad como un mero ejercicio técnico practicado dentro y para unestrecho círculo de iniciados. Hoy, además, nuestra sociedad reconoce, por un lado,

una fuerte crisis de las instituciones y, por otro, se ha convertido, como el resto delmundo en una «sociedad de las comunicaciones» por el aumento explosivo del papelde los medios en la circulación de los discursos sociales, que expone todas lasactividades, y en no menor grado la actividad judicial, a la opinión y las expectativasdel público. De manera que hoy más que nunca la sociedad entera debe serconsiderada el Lector Modelo de los textos jurídicos. Si a esto le sumamos el justoapotegma de que «un juez solo debe hablar por sus sentencias», los textos emanadosde esa instancia cobran aún mayor relevancia.

Ahora bien, quizás sea precisamente el reconocimiento de la importancia delas cuestiones que se tramitan en esos textos lo que, de alguna manera, lleve a laintención de componerlos con un lenguaje «culto», «extraordinario», más«prestigioso» del que se usa para otro tipo de manifestaciones. Pero en esto hayvarios malentendidos lingüísticos. ¿Qué es un lenguaje «culto» y «prestigioso»?

La escuela inglesa de sociolingüística, Basil Berstein entre otros autores, realizóestudios sobre el habla de distintos sectores sociales. De allí postuló la noción de«códigos restringidos» y «códigos elaborados»: los primeros son patrimonio de todala sociedad que es capaz de emplearlos y los emplea efectivamente en determinadasocasiones. Los segundos solo son competencia del sector más instruído de la sociedad,dado que los sectores más postergados no son capaces de emplearlos. Y hay queadvertir que código no significa simplemente léxico, sino la capacidad de manejartodos los recursos verbales convencionalizados, también la sintaxis, la coherencia,los géneros discursivos, etc. Ahora bien, una de las características de los códigoselaborados, además de la de poder expresar fluidamente por medio del lenguajenociones abstractas, es la capacidad de hacerse entender, aún por interlocutores muydistantes en cuanto a situación, formación y puntos de vista. Por el contrario, loscódigos restringidos solo son efectivos entre integrantes de grupos cerrados, cuyaparticipación en común de las mismas experiencias vitales o culturales haceinnecesaria una comunicación lingüística elaborada. De hecho, su máxima expresiónes el lenguaje usado dentro de las cárceles, en los cuarteles, o entre grupos deadolescentes que pertenecen a la misma «barra». Y sus características sonprecisamente el uso de vocabularios «especiales» (similares en esto a los términostécnicos) y una deficiente elaboración sintáctica que deja oscuros los roles que lascosas nombradas cumplen dentro de la estructura textual. De manera que, en primerlugar, un lenguaje culto es el que tiene la capacidad de hacerse entender en todos loscasos y nunca un lenguaje oscuro.

Otro malentendido está relacionado con las dimensiones diacrónicas ysincrónicas del lenguaje. Desde Saussure, el padre de la lingüística moderna, loslingüistas saben que no debe confundirse la historia de una lengua (diacronía) con lalengua efectivamente vigente en un momento dado (sincronía). Como todo otroinstituto social, las lenguas van evolucionando en el tiempo, y el sistema lingüísticoválido para cada época solo incluye las formas efectivamente en uso. Por eso utilizarformas lingüísticas que han desaparecido del sistema es tan poco válido como aplicar,para la resolución de un caso judicial, una norma derogada hace tiempo. Para ponerun solo ejemplo: el latín, del cual proviene nuestra lengua, tenía dentro de su sistema



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el participio presente (amans, amantis) que poseía toda la fuerza de una forma verbalde la cual podían depender los mismos complementos que pueden adosarse a unverbo. En el español de nuestros días esa forma ha desaparecido completamente ysolo quedan algunas palabras que una vez fueron participios verbales pero que hoyson sustantivos (cantante, amante) o adjetivos (sufriente, doliente) y que, por lotanto, no admiten complementos propios del verbo. Querer «reflotar» ese usoperimido e inventar participios presentes por doquier (decir, por ejemplo, generantede un problema, opinante sobre esa cuestión o proponiente un acuerdo) es infringirlas normas en vigor del sistema lingüístico. Por otra parte, los arcaismos (aunquenunca tan feroces como los que se encuentran en los escritos jurídicos) son propiosdel habla rural y, en general, de los sectores sociales menos expuestos a los avancesde la sociedad. De manera que el habla más culta es también la más actualizada.

En suma, para que ese elemento tan relevante para la vida en sociedad, comolo es el texto jurídico, cumpla acabadamente con su importante función, es necesarioque sus autores, entre otras muchas, tengan presentes algunas cuestiones. La primeraes que, por ser la mayor «objetividad» la meta a la que deben aspirar, deben mantenerclaramente diferenciados los planos de la opinión y el de la descripción de los hechos,conociendo y reconociendo las múltiples formas en las que la subjetividad se inscribesubrepriciamente en el lenguaje. Por otra parte, la consciencia de que la aplicacióndel derecho aún a las más mínimas cuestiones tratadas en sede judicial es garantíade buen funcionamiento social, que excede a las partes en litigio, debe llevarlos apensar en toda la sociedad como destinatario de sus dichos. Y, por último, al saberque no puede haber transmisión de contenido conceptual fuera del lenguaje, la materiaverbal con la que componen sus textos debe responder primordialmente a los valoresde accesibilidad y precisión, que, en todos los casos, son el mayor «prestigio» con elque una exposición puede ser galardonada.

LOS MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS JUDICIALES YLA LEY 6982 (T.0.)

Autor: Dr. Alberto L. Segovia

I) Desde su creación el Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.) tuvocomo razón prioritaria encontrar una solución para la atención médica de funcionariosy empleados de la administración pública de la Provincia de Buenos Aires,propiciando el abandono del sistema de mutuales que sólo realizaban una prestaciónde esa índole, pero sectorial y reducida (Dec.12.739 del 25/7/1956). Su puesta enmarcha, encuadrada en normas atinentes a una organización y funcionamientointegrales, lo colocó bajo la dependencia del ministerio de Salud Pública y Asistenciasocial de ese Estado (Dec.2452 del 20/2/1957). Se suceden luego otras disposicionesreglamentarias, propias del desenvolvimiento administrativo y mención de los agentesque quedaban excluidos de su régimen (Dec.9105/57, Dec.8113/57, Dec.10899/57,Dec.20507/57) hasta llegar a la sanción de la ley Nº6323 de 1960 que le otorgaautarquía, permitiendo también la incorporación voluntaria de personas excluidasde aquella relación de empleo (Dec. reglamentario 438 del 19/1/1961).

Afectado sucesivamente por un déficit de financiamiento que se tornó crónicoy una dirección equivocada, se emprende la labor de derogar la ley anterior,sancionándose la Nº 6982 promulgada el30/XI/1964) que concentró el esfuerzo delegisladores, destinado a la transformación del Instituto, en la distinta constitucióndel directorio, intentando darle una representación cabal a sus asociados y al Estadoy conformar una estructura básica de los recursos que permitieran dejar atrás aquellapérdida financiera. Hubo luego enmiendas (vgr.:ley Nº7795), seguidas de otrasdisposiciones que se anexan dentro del texto ordenado (vgr.:D.L. 7840/72, 8717,9152/78, 10042/83, etc.), que no perjudican la sustentación normativa en donderadica el modesto comentario que a continuación sigue.

II) Es evidente para el usuario, que el IOMA no alcanzó el nivel de prestacionesdeseado, su precio - estipulado con una alícuota fija- se vuelve más gravoso a medidaque se aumenta el salario, sin que por ello hubiese una relación diferencial en elservicio y sus engorrosos trámites para obtenerlo lo presentan como francamentedesventajoso para una parte importante de sus afiliados.

Conviene recordar que éstos se dividen en obligatorios y voluntarios (art.16).Y por una reserva, afín con la argumentación que se va a desarrollar, quedanexceptuados de aquella obligatoriedad los funcionarios cuyo cargo sea electivo ylos jueces del Poder Judicial (art.17) que sólo pueden incluirse en el régimen comoafiliados voluntarios. Asimismo, y sin recabarlo, este último carácter se les acuerdaautomáticamente a los funcionarios con cargos electivos que estuvieran afiliados alfinalizar su mandato (art.18 inc.e).

BIBLIOGRAFIABENVENISTE, Émile: «De la subjectivité dans le langage», Journal de Psychologie,

Paris:P.U.F., juil.-sept. 1958 Problèmes de Linguistique Génerale 1, Paris: Gallimard ,1970

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CASTELLANI, Donatella: «Enunciación:sujeto y sentido», PUBLICAR, año III, Nº4, Buenos Aires,1994

CHOMSKY, Noam: Language andThought, London, Warwik, Rode Island: Moyer Bell, 1993

ECO, Umberto: Lector in fabula, Barcelona: Lumen, 1979

HABERMAS, Jürgen: Teoría de la acción comunicativa, Buenos Aires: Taurus, 1990

PEIRCE, Ch. Sanders: La ciencia de la semiótica, Bs.As.: Nueva Visión, 1976



Derecho Previsional Derecho Previsional

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La obligatoriedad mencionada, nace de la idea de protección social acuñadapor el legislador de entonces (año 1960), en donde la carencia de otros serviciospara quienes cumplían funciones en el Estado o su manifiesta parcialidad, acuñabanla solución del problema bajo la forma del monopolio público como modalidadexcluyente . Por eso se decía: “Este tipo de obra médico asistencial necesita laafiliación compulsiva estatal” (Aramburu, Diario de sesiones, Cámara de Diputados19/10/60 p.1744) o bien, “...el IOMA tiende a ser una entidad que trata de nuclear asu alrededor todas las obras mutuales de previsión de los gremios y de los sindicatospara hacer un auténtico seguro de enfermedad en la Provincia...” (D.S. Cámara Dip.Arnejo, 19/10/60 p.1746). O, finalmente y como síntesis, aspiramos a una“...legislación que sirva para cuidar la salud pública en el sentido general y para darla medicina de colectividad, que es la medicina que espera actualmente la Provincia...”(Legislador y obra citada p.1746).

Tales conceptos aún constituyen el sustento de una coerción propia de unEstado que hoy sólo puede calificarse como paternalista en este aspecto, pues en laactualidad existe un sinnúmero de obras medicinales particulares y prepagas,gremiales y mutuales que, marginadas de la centralización administrativa establecidaen la Ciudad de La Plata, posibilitan al necesitado del servicio una mejor cobertura.Esto, sin desmedro del rol de asistencia social e integral médica que el Estado debeatender de manera gratuita para quienes no puedan pagar ese tipo de prestaciones.Debe existir una franca competencia para que el ciudadano escoja, opere con libertady no sea víctima de la compulsión a que aludía el legislador en el párrafo más arribatranscripto. La diferenciación al respecto entre quien es funcionario o empleado,jubilado o pensionado (art.16) y quienes se desempeñan en cargos no públicos, esirritante y directamente inequitativa.

Creo que el IOMA debería hoy contar -exclusivamente- con afiliacionesvoluntarias, pero en tanto ello se proponga o el legislador decida cambiar el rumbopositivamente, es menester examinar los problemas que ocasiona la actual legislaciónal magistrado y funcionario judicial.

III) El juez de primera instancia (debe entenderse aquí y a estos efectos, aquienes tengan igual o superior jerarquía dentro de los cuadros del Poder Judicial),está excluido de la obligatoriedad de afiliación (arts.16 y 17 de la ley Nº 6982 t.o).Pero ello en tanto se encuentre en funciones. Si cesa para dedicarse a una actividadparticular podrá adquirirla pero de modo voluntario. Si, en cambio, es para jubilarse, su afiliación opera obligatoriamente (art.16). Vale decir, que si revistaba comoasociado voluntario en la actividad pasa, tras acceder a su condición de jubilado, alrégimen de coerción ya señalado e igual final le sobreviene si pertenecía a una obramédica prepaga durante el ejercicio de su función y que mal puede abandonar a unaedad avanzada.

De esta manera se presentan situaciones complejas y hasta inauditas. Esconocida la circunstancia de que los magistrados y funcionarios aprovechan las

ventajas que su agrupación les proporciona al efecto de asociarse a un determinadoservicio de medicina prepaga. Los beneficios se traducen en un menor precio y unmejor servicio individual. De hecho esto es fácilmente comprobable. Tal circunstanciaatrapa también a quienes se jubilen o sean pensionados de esos integrantes del PoderJudicial. Es en este momento que resultándole perjudicial desprenderse de la buenay conveniente prestación de la organización de medicina prepaga la que pertenecen,se añade la carga de abonar el cuatro y medio por ciento (que puede crecerarbitrariamente) que se les quita de sus haberes de retiro compulsivamente. O sea,se ven constreñidos a pagar dos veces. Una, por la contraprestación efectiva recibidaa través del uso -a veces por muchísimos años- del sistema prepago. Otra, por unsupuesto servicio, innecesario, farragoso y costosísimo, que proviene de la meraimposición al quedar obligatoriamente afiliados al IOMA.

Dicho de diversa manera, perdura, por la deformación de una idea alentadorade índole social y protectoria de origen, un régimen que en su metamorfosis tempo-ral se ha ido convirtiendo en una mera expresión de la prepotencia de uno de lospoderes del Estado.

Asenté, párrafos más arriba, la particular situación de los funcionarios concargos electivos, afiliados voluntariamente durante su gestión al IOMA, que perdurantras concluir su mandato en la misma condición, sin necesidad de recabarlo. Ello asípues se presume que se beneficia el agente inscripto, el que, indudablemente gozadel derecho de renunciar cuando lo estime pertinente (art.18 inc.e). A diferencia deéstos, quienes estaban excluidos y pertenecían a una empresa prepaga, caen fatalmentey en contra de su voluntad en el sistema de la ley Nº 6982 (t.o) al jubilarse.

IV) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al declararinaplicable la derogación de la exención del impuesto a las ganancias, establecidapor la ley nacional Nº24631 (Acuerdo Nº2701 del 16/4/1996, D:J:J:, año LV T.150Nº121181), fija algunos conceptos en cuanto a la remuneración de los magistradosde entre los cuales he de detener mi atención en dos. El primero, que integra dentrodel alcance de la intangibilidad de los haberes a que alude el art.110 de la CN tantoa los jueces de primera instancia como a quienes, siendo funcionarios judiciales,tengan igual o superior remuneración. El segundo, que extiende dicha prerrogativaa los haberes jubilatorios y las pensiones que correspondan por las funciones cuyossueldos estaban exentos.

La extensión y asimilación de las funciones a partir de la figura del juez deprimera instancia, está indicando a las claras que si no cabe la aplicación de una leynacional (al imponer una reducción inconstitucional de los haberes), tampoco ellapuede provenir de una ley provincial (Nº 6982 t.o), desde que la reserva hecha por laSuprema Corte de Justicia no nace de las razones por las que las leyes de referenciaintentan disminuir la compensación económica del juez por su tarea en esta condición, y de sus iguales a ese efecto, sino de la imposibilidad de hacerlo en virtud delprincipio constitucional que trae el art.110 de la CN, que estiman aplicable al caso



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para todas esas personas y en cualquier supuesto que tenga similar característica ydirección.

Los motivos preapuntados debieron movilizar al Alto Tribunal a dictar unacuerdo similar para salvaguardar los derechos de aquellos que indican comoparangonados con los jueces de primera instancia, así como la inclusión de losjubilados y pensionados en función de aquellos cargos, que se ven igualmenteafectados por la coerción estatal, disminuyéndose compulsivamente susremuneraciones al verse obligatoriamente incluidos como afiliados al IOMA.

Tengo ante mi vista la ley Nº 4044 (año 1994) de la Provincia del Chaco, encuyos arts.183 y 184 se establece la reducción de los haberes jubilatorios (incluidoslos de los magistrados judiciales), durante la que se denomina “emergenciaprevisional”, que perdura hasta hoy. En otros Estados también rigen disposicionessimilares.Por eso, y tal vez con amarga ironía, agrego que aquel criterio de la SupremaCorte de Justicia, debería sostenerse también ante quien impulse en el futuro larebaja de las remuneraciones -cualquiera sea la excusa- para las personas que en elAcuerdo Nº2701/96 se mencionan. (I)

INTERVENCION DEL TRIBUNALEN LA PRODUCCION DE LA PRUEBA DURANTE EL

DEBATE EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DELA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.-

Autor: Ernesto A. A. García MaañónTribunal en lo Criminal Nº 1 –San Isidro-

La reforma instaurada en el ordenamiento procesal penal de la Pcia. de Bs.As. por la ley 11.922 y su complementaria 12.059, ha introducido un sistema deneto corte acusatorio tanto en lo que hace al ejercicio de la acción pública cuanto ala implementación y desarrollo de las diferentes etapas que culminarán en una decisiónde mérito sobre determinada imputación delictiva y su presunto autor.

Refiriéndonos a la etapa del juicio propiamente dicho, -esto es desde lapostulación de las partes, acreditación de sus pretensiones, alegación sobre el méritode la prueba y decisión del órgano jurisdiccional, (conf. Vázquez Rossi, Jorge E. ,“Derecho Procesal Penal”, T. II, p. 277, Ed. Rubinzal Culzoni)-, consideramos quela vital importancia que reviste la producción de los elementos y circunstancias quehacen a la comprobación de los extremos de la imputación o su carencia de mérito,justifican una reflexión sobre el papel del Tribunal en ese aspecto esencial del debidoproceso.

La oralidad impuesta en el nuevo Código difiere en su esencia normativa,axiológica y sistemática de la contenida en el anterior, el cual, si bien constituyó unavance al apartarse del procedimiento escrito en algunos casos, distaba del perfilacusatorio del actual; por ello, para comprender las pautas que distinguen a ambosjuicios, -especialmente en el desarrollo del debate-, es conveniente recordar losprincipios que inspiraran a cada ordenamiento y destacar sus diferencias.

El juicio oral perteneciente al Código derogado hallaba marco normativo enlos arts. 275 al 288, consignando su procedencia en los casos mentados por el art.224 y contemplando un aspecto opcional para el imputado, -causas graves-, y otroobligatorio para homicidios ponderados dentro del tipo doloso de la figura en lacalificación vertida en el auto de prisión preventiva.

Empero, si bien dicho procedimiento contenía similitudes con el actual comola instancia única y, en consecuencia la impugnación de la decisión jurisdiccionalpor recurso extraordinario, el “usus fori” fue dotando de características propias aldesarrollo del debate, esencialmente en lo que hacía a la intervención del Tribunal,es decir la Cámara, con una interpretación amplia de la facultad otorgada por laúltima parte del art. 278 del antiguo Digesto. En consecuencia, si bien la actuaciónde los jueces en el interrogatorio de testigos, peritos, etc. no alcanzaba la relevanciay la magnitud que se advierte en el Código Procesal de la Nación o en el de Córdobade 1940,-de los cuales surge “ope legis” la intervención del Tribunal previa a la delas partes-, es posible advertir con frecuencia un protagonismo excesivo por parte

(I) Complementando el tema, puede verse el trabajo “El Estado judicial del magistradojubilado” Síntesis Forense, Colegio de Abogados de San Isidro, año 1998.

Nota: En el Boletín Informativo de la Asociación de Magistrados yFuncionarios Jubilados y Pensionados del Poder Judicial de la Provincia de Bue-nos Aires de fecha diciembre de 1999 aparece una noticia que recoge la idea delartículo precedente. En efecto, allí se informó a los asociados sobre la elevaciónde una nota a la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires en la que sesolicitó la modificación del artículo que obliga a los magistrados judiciales jubiladosa inscribirse en el sistema de salud de I.O.M.A.



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de los magistrados, el cual, sin que ello signifique una crítica a su desempeño, hadesvirtuado en cierto modo los principios de la oralidad, especialmenmte en lo queconcierne al contradictorio en la producción de la prueba, donde el tercero imparcial,-juzgador-, debería limitar al máximo su intervención antes del pronunciamientofinal. De otro modo la actuación de las partes”... se desdibuja en considerable medida,a lo que también contribuye la manera de preguntar...”, como acertadamente señalaVázquez Rossi, (“Der. Proc. Penal”, T.I, p. 162), constituyendo, aun el Digestocordobés considerado en su momento paradigma del sistema, un “inquisitivo oral”,como bien expresa el autor citado,(ob.cit., T.I, p.167).

Ahora bien, sabido es que uno de los pilares del sistema acusatorio es laoralidad, una de cuyas ventajas se traduce esencialmente en el control que lapublicidad de los actos acarrea; no obstante ello, tal beneficio puede enervarse y aundevenir ilusorio si el órgano jurisdiccional detenta facultades amplias de intervencióny examen sobre la prueba producida,- léase deposiciones de testigos, peritos,intérpretes, etc.-, desnaturalizando el papel de las partes en la materia y, enconsecuencia, la necesaria y libre contradicción.

En nuestro actual ordenamiento adjetivo, se regula el tema en el art. 364, elcual expresa: “El Tribunal, por intermedio de su Presidente, controlará losinterrogatorios que formule el Ministerio Público Fiscal, las otras partes y losDefensores, rechazando las preguntas inadmisibles, capciosas o impertinentes.

Excepcionalmente, si al término de cada exposición quedasen dudas sobreuno o más puntos, los miembros del Tribunal, podrán formular preguntas aclaratoriassobre los mismos a quienes comparezcan a declarar al juicio.”

Como se advierte de la más elemental exégesis del texto, la intención delcodificador fue la de otorgarle carácter extraordinario al interrogatorio de los jueces,limitado a preguntas “aclaratorias”, es decir aquellas que permitan la comprensiónde determinado concepto o afirmación del declarante, sin ingresar en el terreno deproducción de la prueba, como resultaría la formulación de interrogatorios destinadosa sostener o demostrar la postura de algunas de las partes. A título de ejemplo, seríacorrecto para el Tribunal inquirir sobre las condiciones de visibilidad, climáticas,descripción del lugar del hecho, etc. que el testigo no haya expuesto con claridadsuficiente, pero excedería sus atribuciones interrogar respecto a la conducta delacusado o a otras circunstancias que conduzcan a determinar, especialmente, sumayor responsabilidad, función de competencia del Fiscal de Juicio exclusivamentecomo titular de la acción penal.

Como corolario de este modesto aporte teleológico del nuevo sistema oral, nose nos escapa que, si bien renunciar a casi todo protagonismo en el desarrollo deldebate por parte de los jueces formados en el anterior código resultará, en algunoscasos, una ardua tarea, ello redundará en una adecuada implementación del nuevodigesto y, en consecuencia, en un mejor servicio de justicia.

ALGUNAS OBSERVACIONESAL NUEVO SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL

Autor: Gustavo E. L. Garibaldi

Tribunal en lo Criminal Nº 2 – San Martín-

En la jornada realizada en el Colegio de Abogados del Departamento JudicialSan Martín, el día 19 de octubre ppdo. expuse algunas consideraciones sobre lanueva ley procesal para la Provincia de Buenos Aires, a un año de su puesta envigencia, desde la perspectiva de un Juez de Tribunal Oral en lo Criminal.

Las reproduzco a continuación en función del siguiente orden: mínimainformación estadística sobre la actuación del Tribunal Nro. 2 de San Martín; per-sonal evaluación sobre logros e inconvenientes advertidos; algunas propuestaspara el mejoramiento de las condiciones para resolver las causas.

A) Estadística: el Tribunal que integro, desde el mes de septiembre de 1998,sobre un total de 310 causas ingresadas, resolvió 68 por aplicación delinstituto de suspensión del juicio a prueba. Se dictó sentencia en 24por la vía del llamado juicio abreviado (cuatro de ellas fueronabsoluciones) y se llevaron a cabo 26 debates.

El total de causas resueltas fueron 118 existen en proceso otras 192. A fin desacar cualquier conclusión de esta estadística, debe tenerse en cuenta que funcionanen este Departamento judicial, tres de los seis Tribunales previstos; que el tercerTribunal comenzó a funcionar luego de diez meses de puesto en vigencia el nuevoCódigo; que se tardó algo más de dos meses en recibir la primera causa y que elÓrgano en donde se toma la muestra, registra una vacante en el cargo de Juez, desdeprincipios del mes de junio de 1999. También, que no se informa una cantidad decausas reservadas por registrar rebeldías.

B) Logros:1) Es evidente que el nuevo sistema ha dotado de mayor celeridad al sistema de

investigación. Que el mérito de ello se debe en gran parte, a la desformalizacióny a la existencia de plazos fatales. También, al sistema de resolución del caso,a través del juicio abreviado.

2) El sistema de debate público permitió la inmediación entre juzgador/partes/prueba, permitiendo una mejor realización del valor justicia.

3) La existencia de una pluralidad de órganos (Fiscal/Juez de Garantías/Tribu-nal Colegiado) impone un sistema de equilibrio que, además de contribuir ala justicia del caso, desalienta toda pretensión exógena de manipulaciónde las decisiones.

C) Inconvenientes:1) Es responsabilidad de todos los operadores del sistema, especialmente en la

etapa del juicio, combatir la tendencia a la simplificación de los procedimientosque perjudican la plena contradicción y discusión ante el tercero colegiado. Asícomo la burocratización de las resoluciones, tendientes a uniformar situaciones



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evitándose lo que bien podría llamarse, sobreseimiento por desacuerdo deFiscales.

De Lege ferendaLa mayoría de las propuestas que a continuación anoto –en general- pueden

aplicarse al juicio ordinario con la legislación, tal como está, pero debiera claramentereglarse de modo que no se pueda obrar de otra forma.1) Los traslados originarios para ofrecer prueba, previstos en el art. 338 deben

ser por su orden, de modo que la Defensa pueda tener ante su vista (al menosenunciada) la prueba con que la Fiscalía irá al juicio.

2) Se debe impedir, en todo caso, la posibilidad de que el Juez de Garantíasagrave la situación del imputado, sea agravando calificaciones o enviando lacausa a la Fiscalía para completar de cualquier modo la requisitoria producida.

3) Se deben limitar las posibilidades de reenvío por los Tribunales de Juicio ala I.P.P., al único caso en que la requisitoria contiene un hecho típico, perodescripto de confuso afectando el derecho de defensa. En ningún caso debierahaber reenvío de la Cámara de Casación, a la I.P.P.

4) Debe oralizarse la etapa intermedia de elevación a juicio. Esto debiera serresuelto en una audiencia, con posibilidades por parte de los jueces queintervienen, de rechazar el pedido por prueba insuficiente – aunque no hayaoposición por parte de la Defensa- sin sobreseer. Ello inhibiría de reiterar lasolicitud de elevación con la misma prueba; o se amplía la investigación y seagregan pruebas o se archiva.Directamente la Cámara de Garantías es el órgano que debiera llevar a caboesas audiencias, siendo irrecurribles por vía ordinaria sus resoluciones.Garantizándose que no es el mismo Juez que decretó medidas de coerciónpersonal, quien resuelve la oposición de la Defensa a la elevación. Convirtiendoal órgano jurisdiccional en mucho más que un mero elevador de toda requisitoriaque no tiene oposición. Simplificando el procedimiento y asignando al órganode mayor jerarquía en el Depto. Judicial una función clave; la evaluación de laprueba con que la Fiscalía pretende llevar a una persona a juicio. Pudiendo porcierto, a pedido de parte, dictar el sobreseimiento.

5) Máxima restricción a la posibilidad de incorporar prueba por lectura, através de una clara formulación restrictiva de lo que es definitivo eirreproducible. Ello, debe ser realizado con intervención del Juez de Garantías( y no sólo ser dispuesto por él), como adelanto o anticipo del debate.

6) Impedir las preguntas durante el debate, por parte de los Jueces, bajo ningunacircunstancia. Si hay algo no queda claro, es porque a los jueces no se lesmuestra el caso con la claridad que debiera y eso tiene solución en la misma leyprocesal.

7) Imponer la inmediata comunicación del resultado del veredicto por losjueces al acusado, una vez que se haya arribado a una decisión ( o escriben susfundamentos en ese momento o lo adelantan, no debiendo poder simplemente,no hacer ninguna de ambas(!).

con particularidades distinguibles.2) Es imprescindible la pronta puesta el funcionamiento de Jueces de ejecución,

especialmente para el control de los “probados” cuyo número hacematerialmente imposible el control por Tribunales no dotados de ningunaestructura para ello.

3) El sistema legislado muestra inconvenientes difíciles de superar sin una reforma,en la etapa intermedia. La oposición a la elevación a juicio con resoluciónapelable por el Juez de Garantías, demora la decisión sobre la elevación de lacausa para debate y no garantiza que no sean llevadas a debate, investigacionesen las que se carece de prueba suficiente.

4) El sistema no garantiza la resolución de las cuestiones por jueces no influidospor testimonios recibidos en la etapa de investigación, al ser el mismo Tribunalque prepara el debate y resuelve sobre pedidos de nulidad, quien luego realizael juicio.

D) Propuestas:De Lege lata

1) Las composiciones móviles de Jueces para la resolución del caso, evitan laburocratización, la simplificación perjudicial y la “contaminación”. Sinembargo, dada la forma como ha sido finalmente organizada la justicia provin-cial, nada impide por ejemplo, la sola elevación de la requisitoria a losTribunales de Juicio (experiencia practicada en el Departamento Judicial deMar del Plata) en tanto las investigaciones preparatorias y sus pruebas, debieranser mantenidas en poder del Ministerio Público fiscal.Agrego a esa propuesta, que nunca sea el Tribunal que resolvió las cuestionesprevias al juicio, quien realice el debate. Toda I.P.P. que registre resolución enese sentido, debiera pasar al Tribunal que le sigue en orden de turno.Ello asegura una más amplia operatividad del control de las garantíasconstitucionales para el debate, así como una chance más de revisación deexcarcelaciones denegadas.

2) Es imprescindible dotar a los Fiscales que actúan ante los Tribunales deJuicio de más personal (no necesariamente letrado) para poder llevar adelantela tarea. Más aún, es ello imprescindible dentro de la propuesta anterior. Ademásse debieran flexibilizar al máximo posible las posibilidades de actuación deFiscales de la I.P.P. en distintas audiencias ante los Tribunales de Juicio, demodo que se pueda mantener el sistema (muy positivo) de Fiscales que, igualque los Defensores, actúan ante los distintos órganos y no tienen un tribunalfijo asignado. La posibilidad la brinda el propio Código en el art. 58.Deseable para agilizar las posibilidades de respuesta de los Fiscales a la fijaciónde audiencias (el sistema de fijación de audiencias centralizado es absolutamenteinaplicable sin grave menoscabo del servicio de justicia, si se pretende mantenerun número limitado de funcionarios ante plurales órganos jurisdiccionales).

Imprescindible, en los casos en que disienten con los términos de la requisitoria,



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8) Imponer los reconocimientos en fila de personas y de objetos en la I.P.P.,del modo regulado, como requisito de admisibilidad de la pretensión deseñalamientos o reconocimientos de cosas durante el debate.

Juicio abreviado1) Debiera preverse una audiencia oral obligatoria para la declaración de

admisibilidad del acuerdo, en donde la defensa tenga la posibilidad de alegarsobre la prueba de la I.P.P., preservándose de modo más nítido el derecho dedefensa.

2) Cuando la declaración de admisibilidad tiene por efecto hacer cesar la medidade coerción personal impuesta al imputado, debe darse a éste un plazo desdeentonces, para solicitar igualmente la realización del debate. Evitándose larenuncia al derecho de un tener un juicio, coaccionado por la posibilidad delcese de la coerción.

3) En supuesto anterior, la Fiscalía, en caso que haya debate, quedaría limitadaal pedido de pena acordado con la defensa y con el imputado.

Finalmente entiendo, éstas o cualquiera otra interpretación o reforma de lanormativa vigente, debiera profundizar la oralidad y el sistema acusatorio, limitandola actuación del Estado sobre el ciudadano a través del respeto de las garantías. A fin

de obtener, especialmente, un sistema justo de materialización de la ley penal.

Nota: En la seción “Las sentencias” publicamos un fallo del Tribunal en lo Criminal Nº 2 deMar del Plata, que resuelve cuestiones relativas al nuevo procedimiento penal bonaerense.

BREVES CONSIDERACIONES ACERCA DEL DOMICILIOY LAS NOTIFICACIONES PROCESALES:

Autor: Hernán Walter Petrasso.Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 12 –San Isidro-

I

Introducción:

La finalidad de este pequeño estudio es la de tratar de puntualizar algunasde las diferencias que existen entre el domicilio convencional y el procesal y fijaralgunas pautas que nos permitan distinguir cuándo un acto procesal (notificacióndel traslado de la demanda o intimación de pago) puede efectuarse válidamente enun domicilio convencional, aún cuando el deudor no se encuentre allí presente enel mismo o no se domicilie realmente en el lugar.

II

El domicilio: función y clases.

La función del domicilio tiende a facilitar las relaciones jurídicas, pues me-diante este concepto puede ubicarse a las personas a fin de obtener de ellas determi-nados comportamientos relacionados con el ejercicio de sus derechos y cumpli-miento de sus obligaciones1

Tal es la importancia del domicilio, que podemos citar como ejemplo dondejuega un papel relevante, al sistema de derecho internacional privado de nuestroCódigo Civil2 .

La persona puede desarrollar su actividad jurídica en cualquier lugar en quese encuentre, siendo indiferente dónde está ubicado su domicilio, mas para algunossupuestos excepcionales la ley toma en consideración el domicilio.

El domicilio general u ordinario rige todas las relaciones jurídicas de unapersona (arg. art. 100 del Código Civil).

En oposición al domicilio general, se encuentra el llamado domicilio especialque se integra con varias subespecies, a) el convencional o de elección, b) el proce-

1 V CNTrab. Sala V, 17-4-95, «Bertrán Ruben H. c/Empresa Bartolomé Mitre S.A.», D.T. 1995-B, p. 1407.

2 Tanto es así que cobra virtualidad el domicilio en lo que hace a la capacidad de las personas(arts. 6, 7 y 948 del Código Civil ), en lo que hace a cuestiones derivadas del matrimonio (arts.162, 163 y 164 del Código Civil), al derecho de las sucesiones (art. 3283, 3286 y 3287), ejem-plos que no agotan el basto sistema de derecho internacional privado del Código, pero que nospermiten tomar consciencia de la importancia de este tema.



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las personas» (art. 102 del Código Civil)

El domicilio especial es un acto jurídico bilateral accesorio a un contrato o engeneral a un negocio jurídico que requiere acuerdo de voluntades. Salvo pacto encontrario importa prórroga de jurisdicción en tanto no se ofenda una ley imperativao de orden público o cuando la ley lo prohiba para determinado negocio. Este domi-cilio no es revocable si ha mediado en la elección interés legítimo en la parte frentea la que se ha efectuado y en la medida que ésta no abuse de su derecho4 . Es temporariopues cesa una vez que cesa la causa que le dio origen.

Puede citarse al deudor en un domicilio convencional con la consecuencia deque toda comunicación dejada en su domicilio será considerada conocida por élaunque de hecho no se encuentre allí. Si el deudor se ausentó de su domicilio sindejar las providencias del caso para que se le informara de las comunicaciones allírecibidas, él será responsable de las consecuencias que ese hecho pueda generarle,pues para la ley y la sociedad es reputado presente para los efectos jurídicos en esedomicilio - salvo aquellos que requieran un conocimiento efectivo-. Entonces eneste domicilio son válidas todas las notificaciones extrajudiciales (vgr. Interpelaciónpara constituir en mora, rescisión del contrato, intimaciones etc.).

Cabe apuntar que la virtualidad del domicilio convencional o especial subsis-te mientras duren los efectos del contrato siempre que no se constituya uno nuevo,en cuyo caso y para que este cambio tenga virtualidad entre las partes deberá sernotificado fehacientemente a la contraparte5 .

El domicilio procesal que también suele denominarse legal es el que debenconstituir las partes dentro de un determinado perímetro, en su primera presentaciónen juicio, para que en él se practiquen todas las notificaciones que no deban efec-tuarse en el domicilio real, limitado en sus efectos a un determinado proceso.

Aunque algunas opiniones asimilan al domicilio procesal con el domicilioespecial contractual, existen importantes diferencias como por ejemplo el lugar einstrumento de constitución y su reglamentación. Sobretodo y con referencia a esteúltimo aspecto, debe tenerse en cuenta que tratándose de un domicilio procesal, encaso de demolición, supresión de la numeración, abandono, o falta de constituciónde un nuevo domicilio, se aplicarán las consecuencias del art. 42 del C.P.C. y setendrá a la parte por constituido el domicilio en los estrados del juzgado, notificándose

sal o constituido o también para algunos autores legal, c) conyugal, d) comercial ye) de las sociedades o corporaciones.

El domicilio legal es aquel lugar donde la ley presume, sin admitir prueba encontrario, que una persona reside de una manera permanente. La virtualidad de estedomicilio se extiende al ejercicio de los derechos y obligaciones aunque la personano se encuentre de hecho allí presente y abarca, taxativamente los casos contempla-dos por los nueve incisos del art. 90 del Código Civil. Sin embargo cabe citar comootro supuesto de domicilio legal el previsto por la segunda parte del art. 89 delCódigo Civil que es el llamado domicilio de origen que es el lugar del domicilio delpadre en el día del nacimiento de los hijos (art. 89 2ª parte). Al domicilio legal se localifica como forzoso en cuanto es impuesto por la ley, ficticio pues la ley supone lapresencia del interesado aunque de hecho no este allí, excepcional y de interpreta-ción restrictiva, pues funciona sólo en las hipótesis que determina la ley. Cuandocesa la hipótesis que da origen a esta clase de domicilio, éste se determina por laresidencia (arg. art. 91 del Código Civil)

El domicilio real (art. 89 del Código Civil) es el lugar donde la persona tieneestablecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. La subsistenciade este domicilio se determina por la residencia y la intención de permanecer en ellugar en que se habite (arts. 91 y 99 del Código Civil)3 . Esta residencia debe serhabitual y no accidental, ello aunque no se tenga la intención de permanecer endicho lugar para siempre (art. 92 del Código Civil)

Para el caso de que exista una residencia o habitación alternativa, se conside-rará domicilio aquel lugar donde se tenga la familia o el principal establecimiento(art. 93 del Código Civil)

Puede suceder que una persona tenga su familia en un lugar y el estableci-miento de sus negocios en otro; para el Código Civil el primero es el lugar de sudomicilio. El segundo sería el domicilio comercial (art. 94 del Código Civil).

El derecho a cambiar domicilio no puede ser coartado y su cambio se verificapor el sólo hecho de trasladar la residencia habitual de un lugar a otro con ánimo depermanecer allí o de tener en ese lugar el principal establecimiento (arts. 97 y 99 delCódigo Civil)

El domicilio de hecho y de derecho, implica la competencia de los jueces delas autoridades públicas para entender acerca de los derechos y cumplimientos delas obligaciones (art. 100 del Código Civil)

Las partes pueden elegir en un contrato un domicilio especial para la ejecu-ción de sus obligaciones. (art. 101 del Código Civil). Esta elección implica la pró-rroga de la jurisdicción que «... no pertenecía sino a los jueces del domicilio real de

3 CNCiv. Sala A, 16-3-95, C.J.M. y otro c/E.R.F., L.L. 1995 - D, pág. 106 - D.J. 1995-2-498.

4 Conf. Alberto G. Spota, «Tratado de Derecho Civil» 5, (Edit. Depalma) Bs. As. 1968, T. Iparte general, Vol. 33, pág. 768/770, este autor considera que puede notificarse válidamente eltraslado de la demanda en esta clase de domicilio, tanto como la citación para el reconoci-miento de firmas (pags. 798/802).

5 CNCiv. Sala B, 30-6-95, «Banco de Olavarría c/ B. P.Construcciones», L.L. 1995-E, p. 217;CNCiv. Sala E, 31-8-95, «Mazzell Osvaldo A y otros c/Alvarez Juan R.», D.J. 1995-2-929;«Caparra José c/Piatti Norma B.», L.L.1995 A 317.



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por ministerio de la ley las posteriores resoluciones. Las consecuencias citadas noson aplicables al domicilio convencional o de elección ya que en iguales supuestoso cuando ha transcurrido un tiempo prolongado desde su constitución o de la vidaactiva del contrato debe interpretarse que han cesado sus efectos6 .

III

El domicilio especial contractual y las notificaciones procesales:

El domicilio especial o convencional, como expusimos, tiene por finalidadfacilitar a las partes el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las relacionescontractuales que mantengan, pero tal carácter no lo asimila totalmente al domicilioprocesal ya que ambos se encuentran sometidos a regímenes distintos.

Las notificaciones o citaciones a juicio pueden realizarse en el domicilio es-pecial o contractual.

Sin embargo, si el deudor no se encuentra en dicho domicilio no todas lasnotificaciones o emplazamiento tendrán eficacia.

Recordemos que la notificación de la demanda ha sido regulada por la ley einterpretada por la jurisprudencia con un carácter restrictivo, tendiente a permitirque el demandado reciba realmente la cédula y se notifique de la pretensión contraél instaurada, siendo esenciales los recaudos que aseguran la efectividad de la re-cepción.

Esto es así porque todo lo relativo a la validez de la notificación de la deman-da, reviste particular importancia para el desarrollo del proceso, por encontrarseinvolucrada en ella la garantía de la defensa en juicio, (arts. 136, 149, 338, 343,524, y concds. Cód. Procesal) y cuando esta garantía aparece seriamente afectadapuede restarse eficacia al domicilio especial o convencional7 .

De allí que cuando alguna duda pudiera subsistir sobre la irregularidad atri-buida al acto, debe estarse a la solución que evite conculcar, eventualmente, garan-tías de carácter constitucional8

Sin embargo debe destacarse que las formas procesales no tienen un fin en símismas, consecuentemente, si el acto supuestamente viciado ha cumplido su finali-

6 Conf. Isidoro Eisner, “Actos Procesales que se pueden notificar o practicar en el domicilioespecial de elección”, L.L. T. 1995- A, pág. 318.

7 V.»Keen Fernández Adelia I. y Otros c/Milde Alfredo E.», L.L. 1995 A, 457 - D.J. , 1995-2-863.

8 conf. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial 2ª de la Plata, Sala II, «Donato, CarlosAlberto c/ FLECHA DE ORO s/ Daños y perjuicios», RSI-473-90, I 28-12-90).

9 Conf. CNCiv. Sala F., 15-2-96, «Bianchetti de Perez Virasorao, Susana E. C/ Calabró AngelA.», L.L. 1996-C, 784 (38.752 S); CNCom. Sala B, 13-9-95, «Banco de la Ciudad de BuenosAires c/Palomero Jorge A. y otros», L.L. 1996-A, 162.

10 V CNCiv. Sala E, 3 de marzo de 1998. «Salmon Cadenau, Ruben c/Koch, Horacio C. yotro», L.L. 26/8/98 pág. 5, CNCiv. Sala C 2-6-94, «Keen Fernández Adelia I. y Otros c/MildeAlfredo E.», L.L. 1995 A, 457 - D.J. , 1995-2-863.

dad, no corresponde sancionarlo con la nulidad (arg. art. 149 del C.P.C. últimopárrafo).

No deben caber dudas para quien recepciona una notificación o intimaciónjudicial, del motivo de la notificación, su alcance importancia y apercibimiento.

A su vez, dentro de este sistema debe destacarse que las manifestaciones ver-tidas por el oficial notificador no pueden ser cuestionadas por la vía de la nulidad dela notificación pues no es el camino idóneo para atacar como falso un instrumentopúblico, pudiendo solo cuestionarse aspectos formales. En efecto las cédulas denotificación son tales en el sentido establecido en el artículo 979 del Código Civil, yla veracidad de lo que se afirma por el Oficial Público que efectúa la diligencia nopuede discutirse, pues hace plena fe hasta que sea redargüido de falsedad (art. 993del Código Civil).

La indicación de un domicilio especial en el contrato de por si no transformaal domicilio en un domicilio procesal constituido según los alcances de los arts. 40,41 y 42 del C.P.C., que permiten tener por notificado al deudor o a la contra parteaún cuando efectivamente no resida en dicho lugar9 .

Si bien es cierto que la constitución de un domicilio especial constituye unaficción respecto del real, debe admitirse virtualidad a esta clase de domicilio pues hasido elegido por el interesado por su propia voluntad, para que en ese lugar se lotuviera como presente, aunque en realidad no se encuentre allí, para todos los finesderivados de la relación contractual10 .

El domicilio especial del art. 101 del Código Civil se trata de un domicilio deexcepción al domicilio general u ordinario, deberá probarse su existencia y si constaen instrumento privado, deberá entonces probarse la autenticidad del documentodonde consta el domicilio de elección.

Por ello se requiere que previamente el documento haya sido reconocido porel firmante pues no sería posible atribuir determinados efectos a este domicilio sinla previa autenticación prevista por los arts. 1031 a 1033 del Código Civil.

Sin embargo, la notificación en este domicilio será válida, aún cuando el deu-dor no resida o no se encuentre allí, cuando se encuentre constituido en un instru-mento público11 o en un instrumento privado reconocido12 , incluso se ha extendidoesta posibilidad a aquel documento con firmas certificadas por escribano público13 .



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Tal es el caso del domicilio constituido en la escritura de mutuo hipotecario14 ,válido para la intimación de pago aunque el deudor no se encuentre en el lugar, eincluso aunque la actora conozca el domicilio real del deudor15 .

Teniendo en cuenta lo expuesto también puede efectuarse validamente laintimación de pago en el domicilio constituido en un contrato privado cuando sehaya hecho efectivo el apercibimiento dispuesto por el art. 524 del C.P.C. y tenersepreparada la vía ejecutiva respecto a los supuestos previstos por el art. 523 del C.P.C.,pues la citación para el reconocimiento de la firma y del contenido de la obligacióndeben efectuarse dándose cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 338 y 141 delC.P.C., por lo tanto al quedar reconocido el documento ha quedado probado eldomicilio en él constituido, válido entonces para la intimación de pago aunque eldeudor se encuentre ausente.

IV

El domicilio de las sociedades comerciales, el domicilio en los títuloscambiarios letra de cambio y pagaré, en el cheque y en la cuenta corriente

bancaria:

El art. 11 inc. 2 de la ley 19.550 indica que en el instrumento constitutivo dela sociedad debe constar el domicilio ésta.

Por domicilio social debe entenderse la jurisdicción en la cual se constituye lasociedad y cuya autoridad de contralor autorizaba su inscripción. En cambio porsede social se entiende el lugar preciso, de determinada ciudad o población dondefunciona la administración y gobierno de la sociedad.

Atento la distinción existente entre domicilio y sede un fallo plenario ( 3/3/77

Quilpe) se expidió especificando que el contrato social o estatuto puede limitarse aexpresar la ciudad o población en la que la sociedad tiene su domicilio, si los sociosno quieren que la dirección constituya un cláusula contractual. Pero el juez sólopodría ordenar la inscripción si la dirección precisa (calle y número) del domiciliosocial figura en el contrato o estatuto, o instrumento separado que se presente altiempo de inscribir la sociedad. Esta jurisprudencia fue la recogida por la ley 22.903que reformo la L.S. en el art. 11 inc. 2.

Si la sede social figura en el contrato, todo cambio de la misma supone inevi-tablemente una reforma del artículo pertinente del contrato. De lo contrario si figurael domicilio en sentido amplio (jurisdicción) la mudanza de la sede obliga a comu-nicarlo a la autoridad de contralor y a inscribirlo cualquiera fuese el tipo societario16 .

En la sede social inscripta se tendrán por válidas todas las notificaciones.

Si bien el efecto que la ley otorga en cuanto a la validez de las notificacionescursadas a la sede social inscripta no transforma a éste domicilio en un domicilioconstituido procesal conforme ya expusimos17 .

El art. 3 de la ley 24.452 prescribe que “... el domicilio que el librador tengaregistrado ante el girado podrá ser considerado domicilio especial a todos los efec-tos legales derivados del cheque”.

El cheque hace nacer dos ámbitos de relaciones, uno que vincula al libradordel cheque con el Banco girado y otro que vincula al portador o beneficiario delcheque con el librador mismo. De ello se desprende la necesidad de delimitar en queámbito de las relaciones derivadas del cheque juega el alcance otorgado por la ley aldomicilio consignado en el cheque o el registrado por el cuentacorrentista en elbanco girado.

El primer ámbito de relaciones se encuentra regido por el contrato de cuentacorriente bancaria, y el domicilio que el cuentacorrentista tiene registrado en el ban-co es hábil para todas las comunicaciones extrajudiciales nacidas con motivo de lavinculación contractual de las partes y por ende aplicable todas las conclusionesefectuadas en el punto III. Pero tal domicilio, constituido en la cuenta corriente

11 CNCiv. Sala B, 30-6-95, «Banco de Olavarría c/ B.P. Construcciones «, L.L. 1995- E, 217;CNCiv. Sala E, 7-6-93, «Taiarioi Rodolfo c/ Fernandez Enriqueta F. , L.L. 1995-C, 665 (38.359-S).

12 conf. Santiago C. Fassi, «Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concor-dado», Edit. Astrea, Bs. As. 1980, T. I pág. 402; Jorge Joaquín Llambías, «Código Civil Ano-tado», (Edit. Abeledo Perrot), Bs. As. 1982, T I, pág. 228/229; CNCiv. Sala A, 24-3-98,«Ravinovich Marcelo y otro c/Sainz Ethel O.», LL. 7/7/98, pág. 6; CNCiv. Sala A, 19-3-96,«Favaro Orestes c/ Asociación Mutual de Trabajadores de Encotel», L.L. 1996-D, 3346

13 CNCom Sala D, 28-4-95, «Acindar Industria Argentina de Aceros S.A. c/Zambruno SilviaM. y otro», L.L., 1995 - E, p. 216.

14 «Keen Fernández Adelia I. y Otros c/Milde Alfredo E.», L.L. 1995 A, 457 - D.J. , 1995-2-863; CNCiv. Sala A, 28-2-94, «Caparra José c/Piatti Norma B.», L.L.1995 A 317.

15 CNCiv. Sala D, 27/6/97, «Massalin, Danil P. c/ Sataancanelli, Juan R.», L.L. 7/9/98 pág. 7-reseña de fallos-.

16 Conf. Fernando H. Mascheroni, «Sociedades Anónimas», (Edit. Universidad) Buenos Ai-res 1993,pág. 51, conf. CNCiv. Sala A. 28 - 2 - 95, «Obras Sanitarias de la Nación c/Propieta-rio Reconquista 1088 -Unidad 2- L.L. 1995 - D, 386 DJ 1995 - 2 1075; CNTrab. Sala V, 17 deabril de 1995, «Bertran Ruben H c/ Empresa Bartolomé Mitre S.A.», D. T. 1995- B - 1407;CNCom Sala C,28-11-94, «Laboratorios Boreal S.R.L. s/quiebra s/ incidente de nulidad por:L.B. Laboratorios Boreal S.R.L. y otro», L.L. 1995-C, 499 -DJ 199-2-339; CNCiv. Sala D,«Duarte Benitez Aurelia c/Expreso Paraná S.R.L.», L.L. 1996-A-798, D.J. 1996-1-1142..

17 conf. Ricardo Augusto Nissen, “Ley de Sociedades Comerciales Comentada Anotada y Con-cordada”, (Edit. Abaco), Bs. As. 1993, T. 1, pág. 155.



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bancaria, no puede ser asimilado al procesal18 y por ello válida la intimación depago o notificación procesal allí dirigida aunque el deudor no resida en dicho lugar.Tales actos procesales practicados aun cuando el deudor no se domicilie en el lugarno tendrán efectos y consideramos que estos emplazamientos deben efectuarse en eldomicilio real.

En el segundo ámbito de relaciones (beneficiario – librador del cheque), algu-na jurisprudencia asigna al domicilio del cheque el carácter de constituido19 , sinembargo creemos que la indicación del domicilio en el cheque no puede considerar-se como constitución de un domicilio ad litem, en el cual puedan realizarse lasdiligencias procesales tendientes al cobro del mismo aunque el deudor no se domi-cilie allí. Tal indicación sólo es especial para el cumplimiento de la obligación y alsolo efecto que el portador pueda ejecutar las diligencias o cargas impuestas por lasnormas cambiarias20 , este domicilio «especial» como lo llama la ley no deja de sera los fines de la intimación de pago mas que un domicilio que se denuncia pero noconstituido conforme la ley procesal, sin perjuicio de que el mandamiento puedalibrarse consignándose al domicilio, como domicilio especial denunciado21 , con-clusión que consideramos extensiva al domicilio consignado en la letra de cambio yen el pagaré (arts. 23, 24, 41, 101, 102 del dec. Ley 5965/63).

CAPACIDAD DEL MENOR DE 18 AÑOS ySOCIEDAD DE HECHO

(Trabajo de Investigación y Opinión)

Autores: Roberto A. Muguillo - María Teresa Muguillo

INTRODUCCION

Expone en forma casi unánime la doctrina y jurisprudencia vigente, que elhijo mayor de 18 años asociado al comercio del padre lo es a través de una relaciónencuadrable dentro del esquema de la sociedad de hecho, por lo que se le entiendeautorizado tácita pero limitadamente para todos los actos de comercio propios deesa sociedad, y consecuentemente sujeto a todos los avatares propios de esa formaasociativa.

Esta afirmación podemos considerarla casi indiscutible a la luz de losantecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, que curiosamente y sin mayorinvestigación de la razón de ser de tal afirmación, repiten y reiteran lo expuestocomo una cuestión de dogma. Veamos.

A.- INVESTIGACION:

1.- Según Zavala Rodriguez (“Código de Comercio y LeyesComplementarias. Comentados y Concordados” por Carlos Zavala Rodríguez,Tomo I, Artículos 1 a 449, Páginas 71 y 72, Reimpresión inalterada, EdicionesDepalma, Buenos Aires, 1964.), la primera parte de esta disposición del Art. 12 delCódigo de Comercio, se refiere al hijo mayor de 18 años asociado al comercio delpadre....” La Cam. Com. Cap. ha establecido, conforme a la opinión de CASTILLO,que no basta la existencia de una sociedad de hecho o la simple realización de actosque hagan aparecer al hijo como socio del padre. Es necesario un contrato definidode sociedad mercantil, debidamente redactado e inscrito en el Registro Público deComercio1 .”...

Sostiene el profesor Zavala Rodriguez que ...”esa es una solución errónea.Bastan los hechos que demuestren, sin lugar a dudas, que el padre ha aceptado lacolaboración del hijo en su comercio (el subrayado es nuestro) y que le ha conferidoel rol de socio. En tal caso, esta conducta del padre importa una autorización tácita,pero no amplia o general como la que prevé el art. 11, párrafo 3º -para todos losactos de comercio-, sino una autorización limitada al solo comercio, en sociedad delpadre con el hijo.”....

18 CNCom Sala E. 5 de julio de 1995, «Banco del Buen Ayre S.A. c/ Lopez Oscar G. Y otro»,L.L 1995 E, p. 66; CNCom. Sala E, 11-6-96, «Banco Saenz S.A. c/ Cordero Mirta N. Y otro»,L.L. 1996 - E, 55, DJ 1996-2-1073; CNCom Sala A, 25-6-96, «Banco Mayo Coop. Ltdo. C/Guglielminetti, Rubens», L.L. 1996-D, 863 (38.882-S).

19 v. al respecto, Carlos Enrique Ribera, «Competencia Territorial en el nuevo régimen legaldel Cheque», D. J. 19/6/96, pág. 1221 y ss.

20 conf. Roberto Alfredo Muguillo - Javier A. Lorente, «Nueva Ley de Cheques», (EdicionesGowa), Bs. As. 1996, p g. 58/59 y jurisprudencia citada en nota 7, Roberto A. Muguillo,«Letra de Cambio - Pagaré» ,(Ediciones Centro Norte) Buenos Aires 1987, T. I, pág. 45 yjurisprudencia citada en nota nº 67)

21 v. jurisprudencia de nuestra Cámara y comentarios en la Revista «Estudios de DerechoComercial - Del Instituto de Derecho Comercial Económico y Empresarial del Colegio deAbogados de San Isidro-», Nº 5 Año 1989, págs. 82/84 y Nº 7 págs. 140/141, en especial CApel.Civ. y Com San Isidro, Sala II 19-6-92 causa Nº 5782, en Revista Nº 9 año 1993 pág. 236 1 “J.A.”, t. 47, p. 695; “L.L.”, t. 12, p. 753.



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2.- También en nuestra doctrina – con anterioridad a Zavala Rodriguez –sostenía Garo (“Derecho Comercial, Parte General”, Francisco J. Garo, Página101, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1955.) que, conforme al primer apartadodel art. 12, el hijo mayor de dieciocho años que fuese asociado al comercio delpadre será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en lasnegociaciones mercantiles de la sociedad.

“...Existe en esta especie una sociedad que generalmente es irregular o dehecho: el hijo es socio de su padre en virtud de una autorización tácita, que éste leconfiere de tal modo2 . El precepto implica una derogación del art. 279 del Cód. Civ.en cuanto éste prohibe a los padres contratar con sus hijos menores que se hallenbajo su potestad..”., afirmación esta que sostiene sin ningún otro argumento orazonamiento fundado en normas o principio jurídico alguno.

Este mismo autor – criticando la posición de Castillo que sostenía que nobastaba que el menor trabajara con su padre sino que requería de una redacción delcontrato y su inscripción – señala (en Sociedades Comerciales – Parte General -To. I pág. 195, No. 104) que nuestra legislación reconoce la existencia – aunqueprecaria - de sociedades irregulares. Luego la interpretación del Art. 12 no puedeapartarse de esta premisa, porque no hace distingo entre sociedades regulares oirregulares, y porque en tales condiciones del Art. 12 ¿qué mejor reconocimiento yexteriorización de esa habilitación por parte del padre que asociarlo a sus negocios?.

3.- El maestro Isaac Halperín por su parte ( ver “Curso de Derecho Comercial,Vol. I, Parte general, Sociedades en general, Isaac Halperin, Páginas 157 y 158,Tercera edición, actualizada con la ley 19.550, En apéndice: ley 19.880, 6ºreimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982.) manifiesta que...” ademásde los casos de autorización expresa analizada, el art. 12, párr. 1º, C. Com., prevé laautorización tácita del hijo mayor de dieciocho años que es asociado al negocio delpadre (el subrayado es nuestro). La “sociedad” que se celebra es una sociedad dehecho o una sociedad irregular, porque para concertar una sociedad regular decualquier tipo (salvo la accidental, que como es oculta no es la prevista en el art. 12,cit.) el menor requiere capacidad para otorgar el acto a registrarse, por lo quepreviamente debería ser autorizado para ejercer el comercio; y en tal caso se aplicaríael régimen del art. 11, y no el art. 12 en análisis.”....

4.- Por su parte el profesor Etcheverry (ver en “Manual de DerechoComercial, Raúl Aníbal Etcheverry, Páginas 159 y 163.), luego de recordar que(# 93) la mayoría de edad se obtiene a los 21 años, que es cuando se consigue laplena e irrestricta capacidad jurídica, nos reitera que, los actos de menores noemancipados serán nulos (arts. 1041 y 1042 del Cód. Civil).

Específicamente en el tema que nos ocupa (#95) afirma que la autorizacióntácita para ejercer el comercio se da cuando al hijo mayor de 18 años se lo asocia dehecho al comercio del padre (o de la madre, aunque la ley no lo diga). Agrega que....”si el padre o la madre deseara formar con el hijo o hija una sociedad regular,debería habilitarlo expresamente primero y luego formalizar el contrato respectivo,según las normas aplicables al tipo de que se trate.”...

“...La sociedad de hecho entre padre e hijo será una cuestión fáctica que habráde probarse en caso de controversia; el régimen societario estará regulado por loestablecido en los arts. 21 y siguientes de la Ley de sociedades comerciales, aplicablesplenamente al supuesto.”...

5.- También Raymundo L. Fernández con Gómez Leo sostienen (en “Tratadode Derecho Comercial”, Raimundo L. Fernández y Gómez Leo, Páginas 338,347, 348, 349.) que el menor no autorizado para ejercer el comercio carece decapacidad para obligarse por sus actos, aunque hubiera ejercido el comerciopúblicamente con conocimiento de su madre, porque la autorización debe ser expresa(Cám. Com., 3/7/17, cit. por Malagarriga, I, 77).

Afirman estos autores que....” según el art. 12, si entre el menor y el padre seestablece una sociedad de hecho para ejercer el comercio de éste, el menor es reputadocapaz para realizar todos los actos concernientes a la actividad comercial quedesarrolle en ese comercio. Debido a ello, esta forma de autorización es designada“tácita”3 , en tanto resulta de una situación de hecho4 , y “restringida” debido a queel menor autorizado se halla capacitado sólo para realizar los negocios relacionadoscon el objeto social, careciendo de capacidad legal para ejercer el comercio fueradel negocio de su padre5 .”...

Como dogma de fe afirman: “...En este aspecto quedan derogados los arts.279, 283 y 397, inc. 1, C. Civ.6 ..”.., aunque recuerdan con sustento jurisprudencialque el Art. 12 C.Com. deroga en materia comercial el Art. 283 última parte delCódigo Civil (SCBA JA 27, 1092). Exponen que: “...la situación contemplada en elart. 12, C. Com., si bien encierra una idea propia de la época de sanción del Códigode Comercio, resulta inactual en este momento de cada vez mayor formalización dela actividad mercantil, aunque mantiene la virtualidad real para ciertas actividadesque continúan siendo desarrolladas dentro del régimen artesanal o familiar, pocoinclinado a instaurar con pulcritud escrita sociedades, sea entre padres e hijos, obien pequeñas empresas, como lo es un taller de reparación de automóviles de escasa

2 Ver en su obra Sociedades Comerciales, Parte general, t. I, no. 103, donde el profesor Garoreproduce, no a la letra, los conceptos que consignamos aquí sobre el punto. Véase allí mismola refutación que hace otras opiniones.

3 Conf. Satanowsky M., Estudios ..., III, no. 71.

4 Conf. Halperin, Isaac, Curso.., 158, No. 14.

5 Conf.: Fontanarrosa, 3ª ed., no. 223.

6 Conf.: Siburu, ob.cit.en principal, to. II, no. 332.




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envergadura (Cám. Com., D, ED, 76, 193).”...

“...Se consideró autorizado al menor que formó sociedad con el padre y dostíos, aun sin tener 18 años, si después de cumplirlos continuó funcionando la sociedad,porque ello equivale a la confirmación que prevén los arts. 1059 y 1063, C. Civ.(Cám. Com., A, LL, 93, 43; JA, 1958-IV, 549, y GF, 226, 2).”...

6.- Belluscio y Zanoni en su obra (ver “Código Civil Argentino, Anotado yComentado”, Ed. Astrea, Bs.As. To I, A. Belluscio y E. Zanoni, Páginas 511,512, 530.) al comentar el Art. 128 del Cód.Civ.7 manifiestan (# 2) que...”.. laemancipación se presenta bajo formas y con sentidos diferentes en los distintosordenamientos jurídicos, aunque siempre bajo el signo que señala el arbitrio de unasolución para el problema que crea la falta de capacidad en personas aptas paratenerla. Es decir que todas las soluciones legislativas concurren a satisfacer lanecesidad de dar capacidad anticipada al menor de edad8 . En resumen, laemancipación es siempre una declaración anticipada de capacidad.”...

“...El segundo caso, que se ha ido imponiendo en todas las legislaciones,consiste en posibilitar a los padres que emancipen a sus hijos menores de edad a losefectos de otorgarles plena capacidad, restringida sólo para algunos actos: es lo quese denomina emancipación dativa o habilitación de edad o también emancipaciónpor habilitación de edad.”...

Específicamente en lo que hace al ejercicio del comercio por los menoresemancipados (#6), sostienen que ..”.. nuestro Código de Comercio reglamenta enlos arts. 10 a 12 la emancipación o habilitación comercial, por la cual toda personamayor de 18 años puede ejercer el comercio, considerándoselo autorizado y mayorpara todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles. El art. 131 del Cód.Civil, en el penúltimo párrafo, dice: “A Los efectos del ejercicio del comercio por elhabilitado deberá cumplirse con las disposiciones del Código respectivo”. ¿Quiereesto decir que solamente hay que inscribir la habilitación de edad en el tribunal decomercio, o es indispensable realizar el procedimiento de habilitación comercial?Ambas opiniones han sido sostenidas en doctrina9 . También hay quien entiende que

el habilitado debe cumplir con las disposiciones del Código de Comercio; en cambio,el emancipado por matrimonio puede ejercer directamente el comercio10 . Nosotroscompartimos la opinión que entiende que la emancipación civil y la comercial soninstituciones absolutamente independientes, lo cual ha venido a quedar confirmadopor la redacción del art. 131. Nos parece indudable que la capacidad restringida delmenor emancipado, tanto sea por matrimonio como por habilitación de edad, no seconjuga con el ejercicio del comercio, para el cual se requiere la plena capacidadmercantil. Así lo ha destacado también Fargosi11 . En efecto, la prohibición del art.134, inc. 3º , impide al menor constituir sociedad colectiva o ser socio solidario ensociedad en comandita o de capital e industria; no puede avalar letras o pagarés; leestá vedado transmitir acciones no integradas totalmente, y por último, tampocopuede realizar muchos actos mercantiles que requieren el otorgamiento de fianzas,como son las operaciones y los contratos bancarios. En conclusión, ni el menoremancipado por habilitación de edad ni el que lo sea por matrimonio, estáncapacitados para el ejercicio del comercio; para ello se debe cumplir con los arts. 10a 12 del Cód. de Comercio.”...

Curiosamente y contradiciendo su estilo de la obra, exponen – en comentarioal Art. 279 del Cód.Civ.12 – sin mayores argumentos ni fundamentos como si fueraun principio absoluto e irrevisable – (pág. 131 # 3) que “el Art. 12 del Código deComercio autoriza las sociedades entre padres e hijos mayores de 18 años”.

7.- El maestro Siburu (en “Comentario del Código de Comercio Argentino”,Juan B. Siburu, Tomo II, De los comerciantes y actos de comercio. De lasobligaciones de los comerciantes. De las Bolsas y Mercados. Artículos 1 a 86,Segunda edición, Valerio Abeledo, Editor, Librería Jurídica, Buenos Aires, 1923,Páginas 149, 150.) al hablar sobre (No. 332) “ Sociedad entre el padre y el hijomenor”, sostiene que ....”..ha preocupado siempre a los tratadistas el establecer si elpadre comerciante puede formar sociedad con el hijo mayor de 18 años autorizadopara comerciar. Los que opinan en contrario se fundan en el principio: nemo in remsuma auctor fieri potest. Sin embargo, la opinión favorable a la posibilidad de lasociedad es la que ha prevalecido13 y la que consagra el artículo que estudiamos, el

7 Art. 128 [ SUSTITUIDO POR LEY 17.711, ART. 1º , INC. 167 ]. - Cesa la incapacidad de los menorespor la mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años, y por su emancipación antes quefuesen mayores.Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honestasin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normasdel derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de unaprofesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.

8 Conf. Borga, E. E., voz Emancipación, en “Enciclopedia Jurídica Omeba”, t. IX, p. 879 ysiguientes.

9 En el primer sentido, ver Spota, Sobre la reformas, it., p. 28; Cámara, H., La ley 17.711 yalgunos de sus proyecciones sobre el Código de Comercio, en “Rev. Der. Com. y Oblig.”, año

1, p. 396; Richard, E., Notas en torno a la capacidad de los menores de edad y en especial encuanto a su actividad comercial, en “Rev. Der. Com. y Oblig.”, año 2, p. 414. En el segundosentido, ver Fargosi, H. P., Ejercicio del comercio y habilitación de edad, L.L. 104-1147;Méndez Costa, ob. Cit., p. 420; Llambías, Parte General, I, no. 700 bis; Arauz Castex, Lareforma, cit., no. 545, ps. 60-63.

10 Conf. Borda G., La reforma del Código Civil, cit., no. 69.

11 Conf. Fargosi H.P., ob. cit., ps. 1150-51.

12 Art. 279: Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patriapotestad.13 Conf. Beslay, n∞. 228; - Vidari, n∞. 223; - Masse, n∞. 1047; - Bolaffio, Com. de Verona,



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cual expresamente reconoce que el padre puede asociar a su comercio al hijo mayorde 18 años.”...(el subrayado vuelve a ser nuestro).

“...En primer lugar, la autorización es tácita, siendo éste el único caso deautorización tácita. Una vez asociado el hijo, se presume juris et de jure, que estáhabilitado para comerciar. En este caso serán menos sensibles los inconvenientes dela autorización tácita, porque fácilmente podrán conocerla los terceros, por todoslos hechos e indicios que demuestran la existencia de la sociedad...”..

“...Este art. 12, en su primera parte, presenta un caso singular de excepción ala regla del art. 313 del Código Civil que prohibe a los padres hacer contrato algunocon los hijos que están bajo su patria potestad. Es también excepción el art. 431,inciso 1º del mismo Código, porque permite que el hijo reciba una autorizacióntácita para tratar con el mismo padre autorizante, encontrándose en oposición losintereses de ambos14 .”...

8.- El gran maestro Segovia (en “Explicación y Crítica del nuevo Códigode Comercio de la República Argentina”, Dr. Lisandro Segovia, Tomo Primero,Librería y Editorial “La Facultad”, Juan Roldán y Cia., Buenos Aires, 1933,Página 39.) sostiene (nota 74) que “...esta redacción del Art. 12, unida a lasconsideraciones expuestas al final de la nota 72, haría pensar que se trata de asociaral hijo, como socio industrial, á un establecimiento comercial del padre, y no decrear una sociedad con el capital de ambos socios. Sin embargo, la letra no obsta áque el comercio sea del padre y la sociedad de ambos; y aunque los intereses delhijo puedan ser sacrificados (nota 72), nada autorizaría á introducir esa excepciónen el texto explícito de la ley, tanto más que la letra del 623 portugués, en que seinspiró el nuestro, dice así: “El padre puede asociar al hijo a su comercio, entrandoel hijo, o solo con su industria o con su peculio e industria.”...

En otra nota (No. 75) agrega que la autorización de la norma no es ..’paraotros actos y obligaciones comerciales, que no sean de la sociedad o que sean delhijo puramente. ..Se ve, pues, que la autorización tácita de nuestro art. no es general,como la autorización expresa, sino restringida á los negocios de la sociedad’....

Segovia (citado por Garo en Ob.Cit.To. I pág. 193 No. 103) se expresa en elsentido que “...la autorización no debería acordarla aquél (padre) sino el juez deldomicilio con intervención de un curador especial, pues los intereses están o puedenestar en oposición”...

9.- Por su parte Fontanarrosa (“Derecho Comercial Argentino”,Fontanarrosa Rodolfo O., To. I pág. 290 No. 223, Ed.Zavalía 1985.) sostiene que...”en virtud del Art. 12 del Código de Comercio, se establece una situación legal deautorización al menor, una autorización tácita – única prevista en el Código – yrestringida al ejercicio de los actos que constituyen el objeto de la explotación socialy fuera de los negocios sociales el menor carece de capacidad legal para ejercer elcomercio.”...

10.- Para concluir con los aspectos doctrinarios, Alconada Aramburu ( en“Código de Comercio Comentado”, Carlos Alconada Aramburu, Ed. AbeledoPerrot, To. I pág. 29,30 ) sostiene el mismo concepto de que se trata de una sociedadde hecho entre padre e hijo, no siendo de aplicación las restricciones del CódigoCivil.

11.- La jurisprudencia que sigue el criterio hasta acá investigado y citado ‘utsupra’, puede verse representado en el fallo de la S.C.J.B.A. (fallo del 12-6-28 enJA 27 pág. 1092) en donde se sostiene que ..”el régimen de capacidad del CódigoCivil es inaplicable a los actos realizados por una sociedad comercial aunquecomprometan los intereses de menores...”. En el curso de las anteriores citas se hanmencionado casos de la CNCom. que sostienen el punto afirmado por toda la doctrinaanteriormente transcripta, como ser CNCom. Sala A, 28-5-58 en “Kaoulakian S. C/Cima SRL” (L.L. to. 93 pág. 43 ), CNCiv. Sala D, 23-9-69 en “Berini A. c/ BeriniA.”(E.D. to. 34 pág. 337), entre otros.

B.- OPINION Y PROPUESTA:

Luego de la investigación llevada a cabo, pretendemos probar que: “El hijomayor de 18 años carece de capacidad para asociarse de hecho a su padre, pues talcircunstancia viola principios de orden público. La norma legal debe entenderse – anuestro criterio - como ‘habilitando’ al menor de 18 años en ‘el comercio de supadre’ con las limitaciones que fija la norma, quien no deja de ser el titular delestablecimiento o fondo de comercio”.

La característica principal de la generalizada opinión doctrinaria yjurisprudencial (con la excepción de la opinión de Castillo y algún aislado fallososteniendo que debía tratarse de sociedad regular) es que nos encontramos siempreante una sociedad de hecho, porque de existir una sociedad regular estaríamos anteel insoluble problema que nos plantea muy acertadamente Rivarola, una de lasescasísimas voces disidentes en el tema y que traemos como apoyo a nuestra opinióny propuesta.

Dice el maestro Rivarola (en “Tratado de Derecho Comercial Argentino”,Mario A. Rivarola, Tomo II, Compañía Argentina de Editores Soc. de Resp.Ltda.., Buenos Aires, 1938, Páginas 78, 79) que ..:”es evidente la dificultad que

n∞. 124; - Castagnola, Com. de Torino; n∞. 206; - Vivante, n∞. 129. Todas estas citas sontextuales de la obra de Siburu citado en el texto principal.14 La contradicción del art. 12, Cód. de Com., con el art. 313 del Cód. Civil, ha motivado departe de Obarrio, n∞. 27, el tilde de ser contraria a los principios del derecho y a los preceptosde la legislación común. La contradicción con el art. 431-1º , bajo el punto de vista de la leyitaliana, puede estudiarse en Manara, Delle Societá e delle associaziono commerciali, núms..30, 31 y 32.



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ofrece la inteligencia de esta disposición legal. Desde luego sería bien difícil suponerque se refiere a una sociedad establecida por contrato entre padre e hijo menor deedad y sometido a su patria potestad, toda vez que el artículo 279 del código civildeclara que los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajosu patria potestad”. Para que el padre pueda asociarse en su comercio con el hijo,según lo supone el artículo 12, el segundo tendría que estar munido de la capacidadsuficiente para contratar, que no la tiene siendo menor de edad, antes de dedicarse alcomercio; y si el padre otorga la autorización en la forma prevista por los artículos10 y 11, podrá el hijo constituir sociedad con su padre, pero no ya por efecto delartículo 12, sino como consecuencia de la capacidad adquirida mediante laautorización de los artículos 10 y 11”....

Más allá de este acertado comentario sobre el que luego volveremos,entendemos que está listo el terreno para iniciar el análisis de la norma en cuestión,a fin de tratar de probar la hipótesis que – como opinión y propuesta - planteamos enabierta disidencia con la doctrina mayoritaria y casi toda la jurisprudencia vigente.

C.- FUNDAMENTO DE LA OPINIÓN CRÍTICA PROPUESTA.

(i).- Debemos comenzar nuestra tarea aclarando que el texto original del Art.12, en realidad era el Art. 11 del Código sancionado por el H. Congreso Nacional el10 de septiembre de 1862, según edición tomada de la oficial (Ed. Pablo EmilioConi, Edición 1876) y textualmente decía:

Art. 11: ”El hijo mayor de 18 años que fuese asociado al comercio delpadre o que con su autorización justificada por escrito, estableciere una casa decomercio, será reputado emancipado y mayor para todos los efectos legales en lasnegociaciones mercantiles.

La autorización otorgada no puede ser retirada al hijo sino por eljuez a instancia de padre y previo conocimiento de causa.”

(ii).- A la luz de estas primeras discordancias de texto, en segundo lugar, valetambién - frente al choque entre norma especial (Cód. de Com.) y norma generalposterior y de orden público (Cód. Civ. régimen de capacidad del menor) - resaltarlas escasas opiniones disidentes olvidadas o silenciadas por los autores adheridos ala posición dominante expuesta en (A), opiniones disidentes entre las que encontramos– solamente - la del profesor Carlos Malagarriga, y la del Dr. Mario A. Rivarola.

Expone el primer autor (en “Tratado Elemental de Derecho Comercial”,Carlos C. Malagarriga, Tomo I, Comerciantes-Sociedades, Primera Parte,Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, Páginas 107, 108.) en unasuerte de actitud antifeminista bajo el título “El menor varón de dieciocho años y laautorización tácita.”, que ..”.en principio, el menor no puede ser consideradoautorizado tácitamente a ejercer el comercio y la autorización debe ser expresa e

15 Superior Tribunal de Santa Fe, 15 de abril de 1947, (“Repertorio de Santa Fe”, t. 15, pág.229).

16 El artículo 11 primer apartado del Código, antes de la reforma decía, como dice el textocorrelativo del Código de Comercio uruguayo, que “el hijo mayor de 18 años que fuese asociadoal comercio del padre, o que con su autorización justificada por escrito, estableciere una casade comercio, será reputado, emancipado y mayor para todos los efectos legales, en lasnegociaciones mercantiles”.

inscripta15 . Pero el Código dice: “el hijo mayor de dieciocho años que fuese asociadoal comercio del padre, será reputado, autorizado, y mayor para todos los efectoslegales en las negociaciones mercantiles de la sociedad” (art. 12, primer apartado).16 .¿Se refiere el precepto a un contrato de sociedad que, en forma, concierten padre ehijo?.”...”. El autor contesta con acertado criterio en nuestra opinión: “Más bienalude al caso, relativamente frecuente, sobre todo en épocas anteriores a la actual,del padre que al empezar el hijo a “hacerse hombre” lo pone a su lado en la direcciónde su establecimiento, reconociéndolo como su igual, y dándole una participaciónen las utilidades.

En igual línea conceptual se expresa Rivarola en la obra ya citada (“Tratadode Derecho Comercial Argentino”, Mario A. Rivarola, Tomo II, Compañía Ar-gentina de Editores Soc. de Resp. Ltda.., Buenos Aires, 1938, Páginas 78, 79).Sostiene el profesor Rivarola que ..”es fácil notar que el texto del artículo 12 estableceuna capacidad fundamentalmente distinta de la de los artículos 10 y 11. No seríaexpresa, ni formal, ni sometida a inscripción; tampoco se extiende a “todos los actosy obligaciones comerciales”, como la del artículo 11, sino a “los efectos legales enlas negociaciones mercantiles de la sociedad”....y resalta... “Pero cabe observar queesta “sociedad de ambos” sería imposible mientras el hijo no tuviera la capacidadsuficiente para consentir en el contrato con el padre, cayéndose así en un círculovicioso: la capacidad se presume sólo después que el padre e hijo se hayan asociado,pero el segundo no tendría capacidad para consentir la sociedad con el primeromientras no estuviere asociado, para dar lugar a la presunción del artículo 12. Dejandode lado esta presunción que la ley acuerda a hechos bien difíciles de producirse,según queda visto, el segundo aspecto que presenta la capacidad presumida, es el dela restricción en su extensión, a “las negociaciones mercantiles de la sociedad”

(iii).-Con estos antecedentes recordamos que históricamente el Código deComercio fue una norma ANTERIOR al Código Civil, como así también que lasnormas de este último sobre la capacidad de las personas menores de edad – envirtud de la protección que merecen - deben entenderse DE ORDEN PÚBLICO yconsecuentemente al dictarse las mismas, derogaron las anteriores de aquél o de lalegislación española que estuvieran en oposición, aún cuando pudieran tratarse denormas especiales o particulares.

En el primer aspecto tenemos que repetir que los principios contenidos en la



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Adviértase que ese recaudo está ausente en el Art. 12 del Cód. de Com., quesolo habla de ‘asociar’ al hijo ...’al comercio del padre’...reiteradamente resaltadoen este trabajo por nosotros, y de donde se advierte que el menor se incorpora a unestablecimiento o negocio ajeno, sin aportes, lo cual podrá configurar una habilitacióncomercial, y una pauta que traduce la aplicación del Art. 277 del Código Civil , peronunca un contrato de sociedad mercantil del Art. 1 de la L.S.C. por la ausencia deun elemento esencial y caracterizante de la figura societaria.

(v) Para finalizar la sola OPOSICIÓN de intereses entre padre e hijo – aspectoen donde está interesado el orden público también – impiden considerar válida latan corriente afirmación derivada de la interpretación que cuestionamos, pauta estaque obviamente está claramente especificada en su operatoria en el art. 28 de laL.S.C. 19550, requiriéndose la específica intervención judicial y la participación deun tutor ‘ad hoc’ por el menor, de lo contrario la relación – aún de hecho – será nulade nulidad absoluta por violar esas pautas y principios que entendemos de ordenpúblico.

Las argumentaciones anteriores nos permiten entonces afirmar que la normadel Art. 12 no confiere ninguna autorización tácita del padre al menor para integrarcon él una sociedad de hecho, que por otra parte tiene una inhabilidad plena, absolutay de orden público de contratar con él y en tal prohibición esta comprendido elcontrato de sociedad.

Esta afirmación que adelantamos como primera parte de nuestra opinión crítica,nos lleva necesariamente a la siguiente pregunta: ¿Cómo queda entonces lainterpretación del Art. 12 del Código de Comercio?, pues obviamente debe darseuna solución a la aplicabilidad de la norma legal y al reiterado hecho social y comercialde los hijos operando con su padre.

(iv) En respuesta a la pregunta con que cerramos el punto anterior, para concluir,debemos expresar que la norma al hablar de “asociar al menor a su negocio”, noestá sino expresando la opinión que adecuadamente describe Malagarriga y a la cualnos remitimos (ver en ii). El menor debe considerarse habilitado en los términos delos Arts. 135, 146 y conc. del Código de Comercio y conforme a las pautas del yamencionado Art. 277 del Código Civil (habilitación tácita y limitada para ejercer elcomercio representando y obligando al padre en su negocio de éste); pero en modoalguno puede interpretarse como la conformación de una sociedad de hecho con elpadre, pues en este sentido los intereses y la protección del patrimonio de los menores– de claro orden público - deben entenderse por sobre los intereses del comercio yde los particulares terceros contratantes.

Esperamos, en razón de las consideraciones expuestas, haber logradofundamentar adecuadamente nuestra opinión y pueda ser compartida por algún lec-tor interesado en el tema.

ley posterior deberán entenderse primando sobre la norma anterior (Art. 12 Cód. deCom.) que así quedará abrogada por la disposición de los Arts. 279 y 283 del CódigoCivil (entre otros, como los Arts. 280, 297, etc).

En el segundo aspecto la noción de ORDEN PUBLICO trasunta un conjuntode principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas vecesreligiosos a los cuales la sociedad considera estrechamente vinculada la existencia yconservación de la organización social establecida 17 , y que al decir de Borda 18

traducen una imperatividad inderogable de la norma, en particular en lo que aprotección de menores se refiere.

Estas pautas de orden público se han trasladado además a otra norma poste-rior en el tiempo y que se impone también por sobre el texto del Art. 12 en comentario,como lo es la propia Ley 19.550. En efecto, también para la L.S.C. 19.550, lacapacidad de las partes más que un elemento autónomo es un verdadero presupuestodel acto jurídico, un grado de aptitud jurídica indispensable para que su voluntadtenga relevancia en derecho. Y en este aspecto las pautas del Art. 28 L.S.C., seimponen también como PRINCIPIO GENERAL QUE PRIMA POR SOBRE ELART. 12, y sobre la interpretación que se quiere hacer de esta norma. En efecto:

a.- En primer lugar se requiere – como pauta de protección a todo menor - laLIMITACION DE SU RESPONSABILIDAD. (Art. 28 primera parte L.S.C. 19550)

b.- En segundo lugar se requiere la EXPRESA INTERVENCION JUDICIAL.(Art. 28 primera parte in fine L.S.C.), como recaudo imprescindible en la contrataciónde cualquier figura societaria cuando intervenga un menor, aún cuando elcocontratante sea su padre o madre.

c.- En tercer lugar se reafirma la vigencia de LAS PAUTAS DE LOS ARTS.279 Y 283 al requerirse la asistencia de un tutor ‘ad hoc’. (Art. 28 segunda parteL.S.C.) para la formalización del acuerdo societario.

Estas pautas de por sí nos dan argumentos más que suficientes como pararevertir la aplicación claramente dogmática de una norma que – a nuestro criterio –carece de aplicabilidad en el modo en que se la utiliza.

(iv) Pero además, la propia normativa legal hoy vigente (Ley 19550), en suArt. 1 recarga la obligación de APORTAR como recaudo esencial para laconformación de una sociedad comercial (aún de hecho), pauta esta que se reitera enel Art. 11 inc. 4) L.S.C., aportes sin los cuales no puede haber sociedad, ni siquieraesa forma asociativa llamada ‘sociedad de hecho’ pues también en esta se requiere‘aporte’ a una explotación activa..

17 Conf. Llambías J.J. “Tratado de Derecho Civil-Parte General” to. I pag. 153 No. 189 (3) ycitas en el mismo de Salvat R.L. en igual sentido.

18 Conf. Borda G. “Tratado de Derecho Civil-Pte. General” to. 1 No. 311, pag. 171



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Derecho de Familia

TRIBUNALES DE FAMILIA

Autores: Silvia Chavanneau - Tribunal de Familia Nº1 -San Isidro-Jorge Daniel Moreno. Dr. en Medicina. Terapeuta Familiar.

Ex Jefe del Servicio de Psicopatología del Hospital de San Isidro.

Este artículo pretende delinear algunas de las características del territorio dondese han edificado y operan los tribunales de familia. Antes que nada distinguimosdos instancias, la jurídica y la familiar, como términos de una relación recursiva.Pensamos que la administración de justicia y la familia se imbrican circularmente;las variaciones ocurridas en ésta motivaron el surgimiento de una práctica cada vezmás especializada y la reformulación y creación de una legislación acorde.Proponemos que esas interacciones propiciaron la emergencia de un territorio par-ticular donde se edificaron los tribunales de familia, una modalidad judicial específicapara intervenir en el espacio familiar.

Nos focalizaremos fundamentalmente en los elementos distinguidos y susinteracciones, y no en los contextos más amplios que los contienen, diferenciandoalgunas particularidades de unos y otras, para subrayar ciertas características de lostribunales de familia, y finalmente dejar abiertos algunos interrogantes.

I.

Cuando hablamos de Tribunal de Familia mencionamos dos instancias deorganización social: una jurídica, el tribunal; y otra organizadora de la sexualidad,el parentesco y la procreación, que se denomina familia. A nuestro entender estasdos instancias se articulan en una relación circular; cada una de ellas actúa sobre laotra, y ambas y sus interacciones ocurren en un territorio donde distinguiremosalgunas características.

Pero este territorio no estaba claramente diferenciado. Es más, en momentospasados era impensable la posibilidad de una relación entre ambos campos, porquehubiera supuesto que situaciones familiares vistas como anómalas obtuviesen ciertogrado de atención social y por ende cierto reconocimiento. Desde nuestro punto devista, la familia y el orden jurídico establecieron un interjuego de relaciones, a partirdel cual se diferenció un nuevo espacio, referido específicamente a las problemáticasfamiliares y los modelos legales de abordarlas.

Podríamos decir que la familia planteó nuevos problemas al ordenamientojurídico. Y éste redefinió sus concepciones acerca de la familia y sus modos deoperar en ella. La legislación referida al ámbito familiar dio origen a un corpusjurídico con procedimientos especiales. Y a la vez la organización familiar se fue



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Derecho de Familia Derecho de Familia

modificando y sus problemáticas específicas requirieron de instrumentos legalesparticulares. Desde nuestro punto de vista, es en virtud de esa dinámica relacionalque emergió un nuevo territorio sobre el cual se edificaron los Tribunales de Familia.

Como el lector comprenderá, si bien hablamos en términos de relacionescirculares el lenguaje no nos permite más que empezar por un punto. Advertimosentonces que ese punto forma parte de un círculo, de ninguna manera es la primeracausa de un efecto. Realizada la advertencia, comenzaremos entonces hablando delos cambios ocurridos en la institución familiar, y en la representación social quetenemos de familia en los últimos tiempos.

Desde un horizonte antropológico hay diversas organizaciones familiares yestructuras de parentesco, sin embargo, sobre la heterogeneidad cultural hayelementos comunes que permiten sostener una definición de familia: se trata siemprede cómo se organiza la convivencia, la sexualidad y la procreación. El concepto defamilia parte de un sustrato biológico ligado a la sexualidad y la procreación, y seconstituye en una institución social que regula, canaliza y confiere significado so-cial y cultural a estas dos necesidades, incluyendo también la convivencia cotidianaexpresada en la idea de hogar y techo, una economía compartida, una domesticidadcolectiva y el sustento cotidiano (Jelin, 1998, pág. 15).

Ahora bien, podríamos preguntarnos ¿cómo es la familia que interaccionacon la justicia?, o más bien, ¿qué características tienen las familias que demandanatención judicial? Aclaramos que de ninguna manera es nuestra intención formularuna tipología de familias, sino analizar los múltiples significados que ese términotiene actualmente. Pensamos que la organización de un tribunal se formula en algunamedida en función de una necesidad, cuyo conocimiento (al menos en términossupuestos) permitirá un mayor grado de eficiencia. Damos por supuesto que laorganización de un tribunal es lo suficientemente compleja como para derivarsimplemente de una necesidad, en este caso familiar (hay también articulacionescon niveles institucionales, políticos, etcétera), y también es claro que la demandafamiliar no solamente se refiere a la justicia, pero esta simplificación es necesaria alos fines del trabajo y del desarrollo de nuestras ideas.

Volvamos ahora al elemento familia, para observar sus modalidades defuncionamiento y transformaciones, considerándolo en su interacción con la instanciajurídica. Pues ese matrimonio monogámico con hijos, donde sexualidad, procreacióny convivencia se desenvolvían en el espacio privado de ámbito doméstico,caracterizado como normal, subrayado desde una concepción particular de lamoralidad cristiana, ha sufrido profundos cambios. Y ello debido a que los ejesdesde donde se define se han transformado significativamente. (Jelin, 1998;Wainerman y Geldstein, 1994).

Las investigaciones sociales sobre hogares y familias de sectores popularesen la Argentina dan cuenta, entre las tendencias más notables de los últimos quinceaños (Geldstein, 1994), de un importante aumento de las separaciones y divorcios,

de la cohabitación como etapa previa a la celebración del matrimonio, de un crecientenúmero de hogares donde la jefatura la ejerce una mujer, de una mayor cantidad defamilias reconstituidas a partir de segundas o sucesivas uniones de los separados odivorciados.

El amor y la libre elección de los miembros individuales ya no se subordina alinterés social y grupal ocupado en preservar y transmitir un patrimonio. Lavalorización del individuo dentro de la familia abrió un horizonte de relacionesfamiliares más democráticas, con la aparición de la idea del consenso, y demecanismos de negociación para componer conflictos, dejando de lado las decisionesautoritarias de un orden patriarcal. Y también abrió la posibilidad de defensa de losderechos de los individuos dentro del ámbito privado de la familia, con mecanismospara actuar de manera preventiva y protectora.

Todos estos cambios han modificado la consideración de las situaciones demaltrato y violencia en el seno familiar, permeabilizado la frontera que el término“doméstica” establecía entre la familia y la ley.

La protección de los derechos de las personas dentro de la familia también hallevado a la posibilidad de obtener indemnizaciones resarcitorias frente aincumplimientos de los padres, tales como la falta de reconocimiento del hijo, o laaplicación de sanciones a aquél de los progenitores que no permite el contacto delhijo con el no conviviente (Grosman, 1994).

Y el reconocimiento de los derechos del niño a ser escuchado en las decisionesque lo afectan, a vivir integrado en un núcleo familiar, a conocer a sus padres y en lamedida de lo posible a no ser separado de ellos, ha modificado las visionestradicionales sobre la patria potestad.

Los niños como sujetos de derechos familiares, y los ancianos, habida cuentadel progresivo aumento de la edad media de vida, conforman un grupo de recienteaparición que requiere de consideración jurídica específica.

La mayor autonomía de la mujer, su acceso al mercado laboral y a la educaciónsuperior, y la relación conyugal sostenida en expectativas de respeto mutuo, afectoy comunicación aumentaron las fracturas del vínculo si estos deseos ya consideradosnecesidades no son satisfechos. Se ha desvanecido el principio de indisolubilidadconyugal, y se establecieron formas menos dramáticas de procesar la separación,abandonando el marco de significado dentro del cual estos hechos se entendían entérminos de culpa o inocencia, derogándose la norma penal que castigaba el adulterio.

Ocurrieron cambios profundos en la sexualidad y la procreación: los divorciosy la formación de nuevas parejas, con hijos de unos, otros y ambos; situacionesrelacionadas con la viudez; madres solteras; padres a cargo de los hijos sin convivenciacon la madre de éstos; madres ejerciendo la doble función parental por ausencia delpadre; mujeres que se embarazan por inseminación artificial; parejas dehomosexuales, con o sin hijos; cambios de sexo con ejercicio de función parental.



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Cambios todos que han modificado la organización de la convivencia y lacotidianeidad generando el reconocimiento legal de distintas formas de familia.

La legislación ha buscado (y continúa haciéndolo) nuevas formas de protecciónpara las familias monoparentales, para las que se organizan luego de la separación,viudez o divorcio, intentando abordarlas en virtud de las nuevas característicasvinculares y de los derechos de los individuos que las conforman.

A esta multiplicidad de transformaciones debemos agregarle las problemáticascentradas en las enfermedades mentales o en el uso de sustancias tóxicas que generandependencia, con los consecuentes trastornos en la evolucion y dinámica familiar ylos obstáculos para la independencia y autonomía de sus miembros.

Y debemos también mencionar el creciente deterioro en la situación de empleoe ingresos de los varones jefes de hogar, con la consecuente pauperización y conflictosentre las expectativas de cumplimiento de roles de genéro y la imposibilidad objetivade hacerlo (Geldstein, 1994). Con los consecuentes trastornos relacionales queesto implica: la lectura de la situación en términos de fracaso de un modelo tradicional,con la mujer transformada en principal proveedora económica y el trastocamientode la organización jerárquica del grupo por la desvalorización masculina.

Como hemos visto, los tres pilares básicos desde donde se define la familia(sexualidad, procreación, y convivencia cotidiana), han sufrido suficientes cambioscomo para modificar la representación social de la familia. Si entendemos que lasrepresentaciones sociales son principios organizativos de las posiciones adoptadasen las relaciones entre actores sociales, que a diferencia de las ideologías son sistemasde creencias menos estables, y emergen ante hechos que exigen ser normalizados(Doise, 1986), tenemos que la representación social de familia “normal” ha devenidoen múltiples configuraciones relacionadas con los cambios en uno o más de losaxiomas constitutivos que la definían.

Esto significa que el concepto de familia no ha derivado en otro queunívocamente lo contiene, sino que hay múltiples significados. Por otra parte, lostipos de organización familiar no son estancos. Una familia monoparental puedetransformarse en una ensamblada. Una madre soltera puede casarse y tener hijoscon su marido. O sea que las configuraciones familiares no son simplementeclasificables en tipos, sino que una misma familia puede cambiar su organización.

Este campo permanentemente dinámico es difícil de percibir por el aparatojudicial, ya que generalmente, y ello acorde a su estructura, capta imágenes fijas deun momento determinado del transcurso de una familia, especialmente si el procesoes escriturario. El lenguaje de los escritos o de las actas que forman un expedientejudicial rara vez refleja la complejidad de la situación familiar; se trata de instrumentosque se apegan a fórmulas, modos, estereotipos más acordes a una jerga (en este casojurídica) que a una descripción. Aunque describieran fielmente, la imagen quetransmiten es la de una foto: la captación de un instante fugaz, quizá muy revelador,

pero excepcional y estático; no sugieren desarrollo o transiciones en la vida famil-iar. En virtud de esta visión sincrónica tiende a creerse que los conflictos que hoyse presentan marcarán su devenir dentro del mismo tipo de organización yfuncionamiento (“esta gente es así”), trasladando la rígida visión organizativa a losindividuos, y actuando de manera congruente con ella.

No es un tipo de familia sino este calidoscopio de organizaciones familiaresquienes en muchas ocasiones demandan a la instancia legal. ¿Qué demandan?podríamos preguntarnos, y esta sola respuesta nos consumiría no un artículo sinotambién un libro. Pero en términos muy genéricos podemos responder que demandanun servicio. Palabra esta última cuyo significado confronta la visión que el PoderJudicial tiene de sí, más proclive a proteger los mecanismos de la propia dinámicaentre sus integrantes que a percibirse como una actividad en intercambio con lacomunidad. ¿Y qué clase de servicio? Quizás que instrumente desde el orden legalque le compete la validación de los cambios en las nuevas formas de familias y enlos derechos de sus miembros.

Estas preguntas, a nuestro entender más o menos explícitas, han generadouna amplia corriente tendiente a la especialización profesional. Las cuestionesfamiliares se estudian en programas universitarios de post – grado, tanto en lasfacultades de derecho como de humanidades; se crean numerosos centros privadosinterdisciplinarios de tratamiento y asesoramiento familiar; y finalmente y en otronivel de organización aparecen los juzgados y tribunales de familia.

Nosotros sostenemos que los Tribunales de Familia se instalan en un territorioque ha emergido de la interacción recíproca de dos instancias, la familia y la ley(hablando en términos muy genéricos), una y otra transformándose en esa relación ala vez que propiciando la creación de un espacio diferenciado.

Un territorio complejo, donde se intersectan múltiples contextos, donde laparticipación de profesionales de otras áreas ya ocurre (u ocurrió); que requiere derespuestas más especializadas, de herramientas que puedan dar cuenta de lacomplejidad, de visiones múltiples que puedan percibir las distintas dimensionesinvolucradas. Para mencionar un ejemplo común, hoy son harto numerosos loscasos de crisis familiares que recurren a la asistencia psicológica antes que al abogado,y otros donde diferentes niveles de asistencia social están participando antes que eljurídico.

Ese territorio que caracterizamos como complejo excedió a los juzgados civilesexistentes que trataban las cuestiones de familia, abrumándolos por la cantidad yespecialmente la calidad de los litigios ante los que debían actuar. Y queobligatoriamente consideraban en paridad de condiciones con las cuestionespatrimoniales de índole más diversa.

Como decíamos, una vez que apareció el territorio se definió un campo, ysobre él se comenzaron a construir los tribunales de familia.



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II.

Mencionaremos ahora las reformas procesales que introdujeron las legislaturasde varias provincias en materia de juicios de familia, y cuyos rasgos comunes puedenser así agrupados:

1. incorporación de etapas conciliatorias previas2. introducción de cuerpos auxiliares formados por psicólogos,psiquiatras, médicos, asistentes sociales, etc., para actuar comoasesores de los jueces3. oralidad de los procedimientos4. órganos colegiados

1. La creación de etapas conciliatorias previas al proceso coincidecon la irrupción de la mediación como mecanismo alternativo a la solución dedisputas, fenómeno que fue adquiriendo auge en nuestro país desde hace unos diezaños, siguiendo modelos norteamericanos. Paralelamente se produjo un resurgimientode otros mecanismos como la conciliación y el arbitraje, de antigua raigambre, peroescasa práctica en nuestro sistema jurídico.

2. En todas las provincias donde se ha instaurado una etapa previaconciliatoria, la misma se desarrolla a cargo de funcionarios judiciales, ya sea dentrodel mismo juzgado o tribunal de familia o a cargo de asesores ad hoc. Constituyeuna excepción el sistema vigente en la ciudad de Buenos Aires, donde ciertascuestiones patrimoniales familiares son derivadas a abogados mediadores privados,y ante el fracaso de la gestión de avenimiento, queda expedita la vía judicial.

3. La actuación de profesionales especializados no respondeexactamente a las reglas procesales relativas a la prueba pericial, válidas para otrosprocesos donde se dilucidan otras materias, aún cuando se trate de litigios donde laprueba de las cuestiones de hecho también es fundamental como en los juicios defamilia.

Cuál es la función de estos profesionales es un punto central en la estructurade un proceso de familia y merece amplia discusión. Podemos afirmar que suparticipación es indispensable, como también lo es que el procedimiento sea oral,porque hace a la visión multifocal de una problemática que ocurre en un territoriocomplejo, entendiendo por esto la participación de varios contextos.

4. La oralidad permite que los jueces que deban juzgar en definitiva,tengan un conocimiento directo e inmediato de las pruebas producidas, tomandocontacto con las partes, testigos y peritos, y requiriendo las explicaciones ointerrogando en forma amplia y libre sobre las cuestiones conducentes que hacen altema en discusión. La supresión de la absolución de posiciones en el procedimientoprevisto para los Tribunales de Familia de la provincia de Buenos Aires es un ejemplode un mecanismo que permite a los jueces, a través del libre interrogatorio, obtenerla mayor cantidad de información necesaria para la toma de decisiones, a partir delos interesados directos.

5. También la existencia de órganos colegiados – es decir, formados por variosmiembros -, contribuye al proceso oral, ya que amplía el análisis de las cuestionesde hecho y da más profundidad al debate previa a la toma de la decisión, siendo quetodos los integrantes del tribunal han participado en la producción de la prueba enforma personal y han escuchado de boca de partes y testigos las versiones de loshechos, sin mediaciones espurias, pudiendo cada uno de ellos registrar distintasperspectivas de lo que ha transcurrido en su presencia.

Podemos decir que las nuevas estructuras judiciales en gran medida tratan dedar cuenta de las nuevas configuraciones familiares y sus conflictos, y han diseñadoherramientas específicas para su abordaje. Y que en muchos casos los organismosdedicados al tema no son meras atribuciones de competencia recortadas de losjuzgados civiles para ser atribuidas a juzgados de familia, sino que se trata deorganizaciones y procedimientos diseñados especialmente para la problemática fa-miliar.

Esto no significa afirmar que las respuestas judiciales previstas constituyansiempre mecanismos efectivos para el mejoramiento de los problemas familiares.Una buena parte de los procesos que llegan a los juzgados de familia han transitadoun largo camino previo en los estudios de los abogados y los consultorios de médicosy terapeutas, y muchas veces la actuación del tribunal convalida los acuerdos logradosen esas instancias previas.

En aquellos casos en que el conflicto familiar requiere la decisión judicialante la imposibilidad de las partes de encontrar algún tipo de solución a suproblemática, las nuevas estructuras judiciales pueden servir a los magistrados paraque ajustar sus decisiones, no ya según las normas jurídicas, lo que se descuenta haocurrido tradicionalmente, sino en referencia a la complejidad del fenómeno famil-iar particular.

Es de esperar que las nuevas estructuras produzcan intervenciones adecuadaspara favorecer cambios en la situación conflictiva que requirió de la intervenciónjudicial, y que ese cambio sea estructural y duradero, o incluso se incremente. Lamultiplicidad de profesiones involucradas favorece la consideración del problemadesde diversos ángulos, y la interacción con los hechos desde diferentes dimensiones,siempre y cuando no se produzca un apego de la institución judicial a losprocedimientos tradicionales. Esto exige una redefinición de lo que debe ser la tareajudicial cuando se trata de un tribunal de familia y merece mucho más que un párrafoy que un trabajo de esta envergadura. Incluye una discusión sobre la duración de lasintervenciones judiciales, su relación con la extensión y naturaleza de los cambiosque podrán sobrevenir en la familia, la cuestión del seguimiento como medida de laeficacia de la intervención, la legitimidad de continuar un procedimiento judicialmás allá del impulso de las partes. Estos son sólo ejemplos mencionados al azar,entre muchas otras cuestiones cuya ampliación exige un desarrollo aparte.

Veamos ahora el modelo de administración de justicia implementado



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recientemente en la Provincia de Buenos Aires para el ámbito de la familia.

Los Tribunales Colegiados de Instancia Unica del Fuero de Familia fueroncreados en la provincia de Buenos Aires por la ley 11453, promulgada el 29 denoviembre de 1993. La competencia es la habitual, relativa a divorcios, separacionespersonales, disolución de sociedad conyugal, adopciones, filiaciones, régimen devisitas, alimentos, tenencias, guardas, tutelas, a lo que se agregan insanias,inhabilitaciones e internaciones de personas. La ley 11453 prevé un sistema dualpara el tratamiento del conflicto en las relaciones familiares desde el áreajurisdiccional, al establecer dos etapas con características bien definidas:

a) una etapa previa, que supone un procedimiento informal a cargo de unconsejero de familia abogado, con un trámite oral, en el que el mencionadofuncionario procurará obtener acuerdos basados en la conciliación comoforma de mejorar las interacciones de los miembros del grupo familiar.

b) una etapa de conocimiento, donde el trámite es contencioso, a la que searriba si ha fracasado la etapa previa, o en la que tramitan aquellas cuestionesque por su naturaleza no pueden ser objeto de conciliación en la etapapreliminar. El procedimiento en esta etapa se asemeja al tradicional seguidaen materia de juicios de familia, aunque la novedad que incorpora la ley11453, es la oralidad en las audiencias preliminar y de vista de causa.

En la etapa de conocimiento se han acortado los plazos que insumía elprocedimiento escrito y los jueces cuentan con facultades para acelerar eltrámite, al mismo tiempo que se pone especial énfasis en lograr la conciliaciónde las partes en todas las oportunidades procesales señaladas en la ley.

Los tribunales están integrados por tres jueces que rotan anualmente en elejercicio de la presidencia; el presidente ejerce además las funciones de juez detrámite.

La existencia de las dos etapas origina la configuración de dos áreas de trabajoy en consecuencia de dos estructuras; una acompaña al consejero de familia y estáintegrada por los profesionales del equipo técnico interdisciplinario, que sonasistentes sociales, psicólogos y psiquiatras; la otra es la estructura administrativaque responde a las características de un juzgado tradicional. Los miembros del equipotécnico, sin embargo, también cumplen funciones de asesoramiento a los jueces ypericiales.

III.

¿Qué se espera de un Tribunal de Familia? Un sector muy importante de lapoblación continua considerando que los jueces, los abogados, o los policías son losexpertos a los que se debe recurrir cuando se está atravesando un conflicto dondeaparecen componentes que incluyen la aplicación de la ley, y que bastará con


introducir algunas reformas para mejorar el funcionamiento de las instituciones(como la justicia), para garantizar la eficacia de su trabajo. La atribución decompetencia especializada a algunos juzgados es una respuesta a este tipo depercepción de la situación. Hagamos mejor lo que ya está.

Por supuesto que una respuesta de este tipo toma en consideración escasasvariables, es excesivamente voluntarista y justamente por ello podría resultar ineficaza corto plazo (el voluntarismo deviene en estrés y burn out profesional * , y laconsideración de pocas variables en rigidez y estereotipos).

Las interacciones familiares son fenómenos complejos, más aún cuando seproducen crisis que exceden las propias del ciclo vital de las familias y sus integrantes.Pretender acomodar la lógica de cada sistema familiar a la de la ley y sus operadoreses, por lo menos, un reduccionismo que conduce a la frustración de las expectativas,tanto de quienes requieren el servicio como de quienes lo prestan.

La aparición de nuevas estructuras judiciales debe ser pensada como un recurso,entre muchos otros servicios que deben organizarse en la comunidad, para mejorarla atención de familias que atraviesan problemas que pueden provocar eldesmembramiento traumático del grupo, (o cuando es inevitable o se ha producido),o dañar a las personas que lo integran. Nuevos servicios e instituciones debieranproponer formas alternativas a la judicial para tratar los problemas familiares, o másbien formas alternativas que en ocasiones apoyen y colaboren con la judicial, o biensostengan los cambios que la judicial pueda implementar con el peso que le confiereel estatuto social que ocupa, o quizás ayudar a solucionar problemas para que norequieran de la instancia judicial. Podrán ser barriales o comunales; públicos oprivados; de asistencia o tratamiento.

Esto abre el ámbito de relaciones de los juzgados, ya que en muchas ocasionesdeberán establecer nexos y actuar con esas instituciones, muchas de las cuales nopertenecerán al ámbito público, y utilizarán lenguajes distintos al jurídico.Definitivamente, los operadores judiciales y los abogados tendrán que redefinir ycambiar, ampliar y criticar muchos conceptos que hoy en día imperan, para poderinteractuar de una manera más eficiente en el nuevo contexto.

Por el momento, las reformas en los mecanismos de impartir justicia para lasfamilias son un avance, pero no una panacea como ilusoriamente parece desprendersede las expectativas que ha generado su creación en algunas provincias. Las familiasse encuentran atravesadas por problemáticas surgidas del contexto social, como lafalta de trabajo, de vivienda, de atención sanitaria o educacional e influidas pormensajes culturales ajenos a los valores de sus miembros. Y en ocasiones envueltasen problemas que siguen el decurso de un proceso donde el tribunal puede quedar

* El "Burn out" profesional es un síndrome que se manifiesta por una sensación de rechazohacia el trabajo, que en general por motivos de índole económica, se sigue realizando, perosin interés y mecánicamente.



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Derecho de Familia Jurisprudencia

atrapado y sus resoluciones no tener ningún efecto.

Queremos hacer en este punto una mención al margen. Hay problemáticasfamiliares que devienen en un decurso temporal extenso, con periódicas crisis quevan involucrando actores en su interjuego, donde las intervenciones de esos actoresson de poco o nulo efecto. Son familias que en virtud de sucesivas crisis vanagregando más elementos a su problemática, involucrándolos de manera tal que losimpotentizan. Cancrini (1994) las ha definido como multiproblemáticas,caracterizándolas como aquellas lábiles en sus límites, donde dos o más miembrostienen comportamientos problemáticos estructurales, estables y graves como pararequerir ayuda externa, estructurando por esa vía relaciones crónicas de dependenciaen relación a los servicios que se la brindan. Y en algunos casos podríamos incluiren esa categoría los casos de divorcios destructivos (Glasserman, 1998), siendo unade sus características la eterna pelea, sin duelo por la pérdida ni sufrimiento por lafrustración, con la participación de abogados litigantes y reiteradas intervencionesjurídicas.

La intención de hacer un margen para esta consideración es para resaltar lanecesidad de las visiones multifocales y del abordaje en términos de complejidad,ya que hay tipos de problemáticas familiares que pueden involucrar a los tribunalesde familia en un gasto enorme de esfuerzo y energía con una mínima posibilidad delograr que sus intervenciones sean eficaces, habida cuenta que son un elemento másde la dinámica de un proceso crónico.

No es de esperar que la reforma de uno sólo de los sistemas que interactúancon la familia en conflicto, por más eficaz y eficiente que convierta a la organizacióna la que se aplique, sea suficiente para contrarrestar los demás factores del contexto.

RESUMEN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DAÑOMORAL

–Cámara Civil y Comercial de San Isidro-

Autor: Carlos G. García Santas-Cámara Civil y Com. Sala Iº -San Isidro-

INDICE

I - CONCEPTOII- OBJETOIII-CARÁCTER

1. Sustitutivo2. Resarcitorio

IV-PAUTAS PARA SU DETERMINACIÓN Y CUANTIFICACIÓN1.Generalidades2.Certeza3.Sustitución de bienes perdidos4.Aptitud reparadora5 Límite fijado por la reclamación en la demanda6.Relación con el daño patrimonial.

V- LEGITIMADOS1. Legitimado indirecto-familiares de la víctima2. Nietos3. Tía

VI- PRUEBAVII- POR DAÑO A LA PERSONA

1. Procedencia sin secuelas incapacitantes-lesiones2. Por lesión corporal y en relación con la edad de la víctima

VIII- POR MUERTE DEL HIJO1. Indemnizacióna) Dimensión2. Pautas

IX- POR MUERTE DEL CÓNYUGEX- POR MUERTE DE LA MADRE Y HERMANA CUANDO RECLAMA UN HIJOMAYOR DE EDADXI- POR MUERTE DE LA MADRE CUANDO RECLAMA UN HIJO MENOR DEEDADXII- POR VIOLACIÓN AL DERECHO A LA IMAGEN

1. Divulgación de imagen sin consentimientoXIII-POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO

1. Pautas para indemnizarloa) Conducta culpable2. Por injurias. Cambio de cerradura3. Por abandono voluntario y malicioso y por tener que hacer frente a los

BIBLIOGRAFÍA.

Cancrini Luigi (1994). Viva Palermo Viva. Storia di un progetto per la prevenzione delletossicodependenze. Roma, La nuova Italia Scientífica.

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Geldstein, R., (1994). “Las nuevas familias en los sectores populares”. En Wainerman C.,comp. Vivir en familia. Buenos Aires, Unicef - Losada, págs. 143-183.

Glasserman, M. R. (1998). “El cambio en la terapia del divorcio destructivo” e “Hijos deldivorcio destructivo”. En Droeven, J. comp. Más allá de pactos y traiciones. pags 257-277.

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Wainerman, C., Geldstein, R. (1994) “Viviendo en familia: ayer y hoy”. En. Vivir en familia.Buenos Aires, Unicef - Losada, págs. 183-231.



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acreedores del marido4. Por ser agraviada psicológicamente por actitudes del marido que le

impidieron el parto natural5. Por falsa atribución de violencia familiar

XIV- POR FALTA DE RECONOCIMIENTO DEL HIJO1. Prueba2. Agravio moral presumido por el daño a la vida de relación sufrido por

llevar el sello de la ilegitimidad al ser conocida como hija de madre solteraXV- POR DAÑOS AL AUTOMOTOR

1. Necesidad de probar el perjuicio específico para que proceda elresarcimiento

2.Por traslado y retención ilegítima de un automotor estacionado en unparquímetro

XVI- POR DAÑOS A LA VIVIENDAXVII-DAÑO MORAL EN MATERIA CONTRACTUAL

1. Generalidades2. Necesidad de probar3. Por venta de automotor a sabiendas de la imposibilidad de ser habilitado

como transporte escolarXVIII-DAÑO MORAL POR ARROJAR LOS RESTOS MORTALES DE UN FAMIL-IAR AL OSARIO COMUN ESTANDO VIGENTE EL CONTRATO DE SEPULTURA

I - CONCEPTO

El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor osufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, engeneral, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Sutraducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modoimperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, undetrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trataes de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunassatisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirsea las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima y de losreclamantes, porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante, loque, como decía ORTOLAN (citado por VELEZ SARSFIELD en la nota al art. 499del C.C.), contraría al principio de la razón natural.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 29-12-98, “Nadal c/Argentino s/ds. y ps.”

II- OBJETO

Esta reparación habrá de estar ordenada a asegurar, con su resarcimiento, la

obtención de gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos, en cuanto fuente degozo, alegría, u otros bienes estimables en la esfera psicofísica.

CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 22-4-99 “Astudiano c/Emp. San José”.

III- CARÁCTER

1. Sustitutivo

Sabido es que el daño moral supone la privación o disminución de aquellosbienes que tienen valor principal en la vida del hombre, tales como son –entre otros-la paz, la tranquilidad, el espíritu, el honor, y los más sagrados afectos, etc. Esjurisprudencia consolidada de este Tribunal que el daño moral tiene su carácterresarcitorio y no punitivo ni ejemplar, y su cuantía no debe guardar necesaria relacióncon el daño de carácter patrimonial. Así, para su determinación, debe partirse delpropio afligido, ya que de lo que se trata es de paliar, por un medio inidóneo peroconsiderado subjetivamente eficaz por quien lo pide, un estado espiritual irrepara-ble subjetivamente.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 30-11-98, “Velázquez c/Ledesma s/daños yperjuicios”

2. Resarcitorio

Cierto es que, en su tiempo, el daño moral fue entendido como una penacivil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta reprochable al ofensor.Esto es, vigente en su primitiva redacción el art. 1078 del Cód. Civil, que condicionabala procedencia de la indemnización a que “el hecho fuese un delito del derechocriminal”. La finalidad punitiva aparecía manifiesta en tal recaudo, hoy inexistente(ley 17.711), y ahora la reparación del daño moral –cuando lo hay- procede en todaclase de ilícitos, sean delitos (penales o civiles) o cuasidelitos, y aún en supuestos deresponsabilidad objetiva, lo que implica restarle calidad ejemplar o de castigo. Y eneste sentido, la Suprema Corte ha declarado la naturaleza resarcitoria y no ejemplarni punitiva del concepto (SCBA, en “A. y S.”, 1978-III, 768). Pone el acento, pues,antes que en la conducta del ofensor, en el daño del ofendido.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 30-11-98, “Celone c/Kaemling s/daños y perjuicios”

La indemnización del daño moral tiene carácter resarcitorio, de modo queno se trata de penalizar el culpable sino de resarcir íntegramente a la víctima. Esprecisamente por ese carácter resarcitorio donde lo que se contempla es la situaciónde cada uno de los damnificados para resarcirla adecuadamente, que no procede eneste caso contemplar la situación del responsable del daño –la que debería, sí, tenerse

Jurisprudencia Jurisprudencia



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en cuenta de tratarse de una indemnización punitoria- en cuanto aparece teniendoque responder por una suma global más abultada en razón de ser aquellos numerosos.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 14/9/99, “Luna Nélida c/Figueroa, Héctor s/dañosy perjuicios”

IV - PAUTAS PARA SU DETERMINACIÓN Y CUANTIFICACIÓN

1. Generalidades

En cuanto a la determinación de la existencia del daño moral y la

determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta los siguientes elementos:

- la indemnización debida con causa en el daño moral tiene carácter

resarcitorio.

- ella debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos sufridos por el

demandante.

- ha de tenerse en cuenta la gravedad del ilícito cometido

- no es preciso que guarde relación con el daño material ni con otros daños

que se reclamen .

- en síntesis, hay que tener en cuenta el carácter resarcitorio, la índole del

hecho generador, la entidad del sufrimiento causado y que no tiene

necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se

trata de un daño accesorio a este .

- por lo que en definitiva queda librado a un prudente arbitrio judicial.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 26-10-99, “Lovatto de Corbalan c/ Transportes

SUR NOR s/ daños y perjuicios”.

2. Certeza

La fijación de sumas indemnizatorias por este concepto no está sujeta areglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judi-cial, para lo cual basta la certeza de que ha existido sin que sea necesaria otra precisión(conf. SCBA, Ac. 51.179 del 2/11/93).

Cciv. y Com San Isidro, Sala 1ª, 5/2/98, “De Angelis, Silvio C/Alfonso, Abel s/daños y perjuicios”

3. Sustitución de bienes perdidos

Este capítulo tiene su fundamento en la obtención de una satisfaccióncompensatoria -y, por ende, imperfecta- de dolor íntimo experimentado, en estecaso, a raíz del siniestro. Esta reparación habrá de estar ordenada a asegurar, con suresarcimiento, la obtención de gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos, encuanto fuente de gozo, alegría, u otros bienes estimables en la esfera psicofísica.

Cciv. y Com San Isidro, Sala 1ª, 24-10-96, “Barreto de Frank c/Fernández s/daños yperjuicios”

4. Aptitud reparadora

Para su determinación ha de tenerse en cuenta la aptitud reparadora que lasuma a fijarse tendrá para la víctima, dadas sus condiciones personales. Si bien nodebe caerse en la tentación de formular groseras compensaciones sobre la base delllamado placer vital suplementario, es cierto que la reparación del daño moral debealcanzar el carácter de una satisfacción compensatoria.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 29-12-98, “Cribelli c/Almirón s/daños y perjuicios”

5. Límite fijado por la reclamación en la demanda

Cabe recordar que ni siquiera el Juez puede estar en mejores condicionesque la víctima para apreciar el monto para satisfacer el daño moral sufrido, por loque el monto reclamado fija el máximo por el que tal daño puede concederse.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 30-11-98, “Velázquez c/Ledesma s/daños yperjuicios”

La suma estimada en la demanda para resarcir el “pretium doloris”, fija elmáximo por el que tal daño puede reconocerse, salvo el supuesto de excepción dehaberse probado que durante la sustanciación del juicio, las circunstancias delhecho han incrementado los padecimientos que fundamentan el rubro en cuestión.

CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 27-4-99, “Escobar c/Maderelta S.A. s/daños yperjuicios”

6. Relación con el daño patrimonial

El daño moral no debe guardar necesaria relación con el daño de carácterpatrimonial.



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Cciv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 30-11-98, “Coronel c/González s/daños y perjuicios”

V - LEGITIMADOS

1. Legitimado indirecto-familiares de la víctima

Que la reparación deba ser integral no significa que el deber de reparar seextienda ilimitadamente a todo daño efectivamente ocasionado, dentro de los límitesque la ley establece con carácter general para la responsabilidad en el derecho (arts.901 y ss., 1067/1069, 1083 y cc. del Cód. Civil). Más allá de los derechos quepudieran asistirle, la niña no fue damnificada directa del hecho ilícito de lesiones.Aunque es imposible que la obligación pretendida tuviera una causa jurídicamenteválida, ella no está en tales lesiones (art. 1086 del Cód. Civil), no infligidas a laincapaz, y en caso de lesiones en la salud, los familiares de la víctima no sonlegitimados como damnificados: sobreviviendo el lastimado, la acción solo com-pete a él (art. 1078, 2° párr. Cód. Civil).

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 30-11-98, “Coronel c/González s/daños y perjuicios”

En caso de lesiones a la integridad física, los familiares de la víctima noson legitimados como damnificados, porque sobreviviendo el lastimado la acciónsolo compete a él (art. 1078, 2° párr. del C.C.). Esto es que si del hecho no haresultado la muerte del acreedor, el único titular es él. Por ello, correspondedesestimar la pretensión de la esposa del lesionado, porque independientemente deque –como es comprensible- el hecho le ocasionara sufrimientos de índole espiritual,el derecho positivo no autoriza a ordenar enjugarlos en los términos del art. 1078citado, ya que a los jueces les está vedado formular interpretaciones extra legem delordenamiento jurídico vigente pues ello importaría arrogarse facultades legislativasque institucionalmente no le corresponden (SCBA, L. 38.161 del 2-2-88).

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 26-11-98, “Willie c/Naimo s/daños y perjuicios”.

2. Nietos

En oportunidad de dictar sentencia en la causa 53.780, esta Sala sostuvoque el art. 1078 del Cód. Civil admite la concurrencia de distintos herederos forzososde la víctima, pues el hecho de que algunos de ellos quedara privado de la “legítima”en atención al orden sucesorio, no desvirtuaba aquella calificación legal (arts. 3567,3592, 3714 del Cód. Civil). Pero consideraciones de economía procesal y seguridadjurídica impusieron en su momento apartarse de ese criterio, siguiendo la doctrinade la Suprema Corte Provincial que, en su Acuerdo del 18-6-91 estableció que elcarácter de heredero forzoso debe establecerse al momento de la muerte del causante

en el orden y modo determinado en el Libro IV, sec. I, Tit. IX, cap. I del Cód. Civil,debido a que el legislador, al sancionar la reforma del art. 1078 (ley 17.711), no solotuvo en cuenta llenar un vacío legislativo sino, además, limitar las acciones contrael responsable del daño, confiriendo acción únicamente a los herederos necesariosde la víctima fallecida que tuvieran tal carácter a la oportunidad del deceso, evitandoasimismo la multiplicidad de acciones. Conforme dicha doctrina, entonces, carecíande legitimación para reclamar por daño moral los padres de la víctima si al momentode su muerte su único heredero era su hijo menor (SCBA, Ac. 51.458 del 3-5-94).No obstante, teniendo en consideración que declaró la Corte Suprema de Justicia dela Nación que corresponde asignar una interpretación amplia a la mención que delos herederos forzosos hace el art. 1078 del Cód. Civil, de modo que alcance a todosaquellos que son legitimarios con vocación eventual, aunque de hecho pudieranquedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejorgrado, comprensión que se compadece con el carácter de “iure propio” de estapretensión y, además, satisface la necesidad de evitar soluciones disvaliosas (CSJN,7-8-97 in re “Badin c/Pcia. de Buenos Aires, diario LA LEY del 21-9-98). Ha dedestacarse que son herederos forzosos aquellos a quienes la ley reserva, en los bienesdel difunto, una porción de la que no pueden ser privados (le legítima) sin justacausa de desheredación (arts. 3714 y 3591 del C.C.). Revisten pues tal carácter, losdescendientes del muerto incluidos los nietos y aún cuando estos concurran a lasucesión en representación de su padre o madre premuerta (arts. 3593, 3566, 3549 ycc. del C.C.). En consecuencia, están legitimados quienes son nietas de la occisa.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 26-11-98, “Delgado c/Emp. Transporte Tte. Gral.Roca, Línea 21 s/daños y perjuicios”

3. Tía

La actora no está legitimada para reclamar el “daño moral” derivado de lamuerte de su sobrino, pues este reclamo le compete sólo a los herederos forzosos(doc. art. 1078 del Cód. Civil).

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª., 12-10-99, “Martínez, Clementina Isabelc/Empresa Transportes Atlántida s/daños y perjuicios” y “Martínez, FranciscaSolana c/ Empresa Transportes Atlántida s/daños y perjuicios”.

VI- PRUEBA

El daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha detenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidaddel accionante (SCBA, Ac. 27.280 del 13/5/80, en A. y S., 1970-II-56); y es alresponsable del hecho dañoso a quien incumbe invocar y acreditar la existencia deuna situación objetiva que excluye la posibilidad de su existencia (conf. SCBA, L.



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38.931 del 10/5/88, A. y S. 1988-II-115).

CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 21-10-97, “Balsan c/Rossi s/daños y perjuicios”

Si bien en materia extracontractual el daño se demuestra “in re ipsa”, encasos de lesiones en la salud, o de homicidios el art. 1078 del Cód. Civil no impidecontemplar como daño moral otros ataques a las afecciones legítimas, a la seguridadpersonal o a la tranquilidad de espíritu cuando son graves y aparecen apropiadamentedemostradas.

CCiv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 21-2-97 “Martínez c/Antonio Manente SAIC”

VII- POR DAÑO A LA PERSONA

1. Procedencia sin secuelas incapacitantes-lesiones

Hay que tener en cuenta que existieron lesiones; y aunque no tenga secuelasincapacitantes, si por ejemplo fue suturado y concurrió a atenderse a una Clínica, lasuma indemnizatoria debe concederse para resarcir las molestias que todo ello leocasionó.

CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 7-7-98 “Lumbreras c/Carbone s/daños y perjuicios”

2. Por lesión corporal y en relación con la edad de la víctima

Además de la independencia del daño en virtud de su condición resarcitoria,ha de tenerse en cuenta que la mayor edad de las víctimas puede ser un agravamiento.Así, a mayor edad más intenso es el sufrimiento o alteración disvaliosa de los estadosde ánimo, mientras que los más jóvenes tienen mayor capacidad de reacción.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 26-11-96, “Price, M. c/Empresa línea 276 y/o s/daños y perjuicios”

VIII –POR MUERTE DEL HIJO

1. Indemnización

a) Dimensión

Aunque la muerte del hijo no puede sino gravitar a perpetuidad en el ánimode los padres, sustrayendo un componente irremplazable en la familia, quien fueraen vida destinatario de anhelos y afectos insustituibles, la dimensión de laindemnización debe ser proporcionada, representándose el imparcial las satisfaccionesa que razonablemente puede aspirar el afligido, conjugadas con la imposibilidad de

una reparación perfecta, y con la naturaleza no ejemplar ni punitiva del concepto.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 29-12-98, “Nadal c/Argentino s/daños y perjuicios”

2. Pautas

Estando en el orden natural de las cosas que la muerte de un ser de tanestrecha vinculación espiritual y biológica, como es un hijo, ha de herir las afeccionesde quienes se dicen afectados por esa situación (en el caso, el padre), ya que laexistencia del daño moral se debe tener por acreditada con el solo hecho de la acciónantijurídica y la titularidad de los accionantes (SCBA, Ac. 27.280 del 13/5/80, en A.y S., 1970-II-56); debe recordarse también que no existe dolor comparable alproducido por la muerte de un hijo (causa de esta Sala Ia. 62.785, 73.519 entreotras), el que, sin duda, queda relevado de todo gravamen probatorio, pues se lotiene demostrado in re ipsa.

Cciv. y Com San Isidro, Sala 1ª, 5/2/98, “De Angelis, Silvio C/Alfonso, Abel s/daños y perjuicios”

Para cuantificar el rubro diversos factores deben ser objeto de ponderación,tales como los sufrimientos por la desaparición irremediable, la desdicha por lamuerte prematura, el dolor por la impotencia frente a la realidad del hecho producido,la ausencia de la persona, la compañía insustituible que para los padres representansus propios hijos, agregándose que la muerte de un hijo causa un quebranto a laindemnidad espiritual cualquiera sea la situación social de los padres, por lo cual esdeber del perjudicante reparar el agravio a las afecciones legítimas de los progenitores,ya que la compensación pecuniaria procura consolar a los lesionados del padecimientoanímico causado por el ilícito (CFed. San Martín, Sala II, 22-10-98, “M.T. y/o c/Ministerio de Educación y Justicia de la Nación s/ds. y ps.”, en Revista El Derechodel 16-4-99, pág. 2).

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 12-10-99, “Martínez, Clementina Isabel c/EmpresaTransportes Atlántida s/daños y perjuicios” y “Martínez, Francisca Solana c/ EmpresaTransportes Atlántida s/daños y perjuicios”.

IX- POR MUERTE DEL CONYUGE

Al valorar el daño moral que sufre el marido por la muerte de su mujer,hay que tener en cuenta que el deceso de la cónyuge lo priva de la ayuda, la compañía,el aporte al sostenimiento del grupo familiar que ésta brindaba.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 29-11-96, “Folino, Juan c/Jacob, Patricia s/dañosy perjuicios”

En ningún caso el agravio moral se puede apreciar con mayor certeza que en



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el de la pérdida de un ser querido, y se agrava ante la pérdida del cónyuge, encircunstancias dramáticas, cuando es dable esperar su compañía y amparo durantela vejez (causa de esta Sala 1ª 78.087).

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 14/9/99, “Luna, Nélida c/Figueroa, Héctor s/dañosy perjuicios”

X– POR MUERTE DE LA MADRE Y HERMANA CUANDO RECLAMAUN HIJO MAYOR DE EDAD

La mayor edad del hijo no le impide sufrir por la muerte, injusta, súbita y

violenta de su madre y de su hermana aún cuando no habitara con ellas. La muerte

de un ser querido provoca profundas perturbaciones espirituales por mas que se

trate de un hijo mayor de edad, casado, que no habitaba con las víctimas porque el

homicidio lo privó de gozar de la compañía y del apoyo espiritual de quien lo trajo

al mundo. El daño moral por la muerte de la madre no reconoce límite de edad en el

sobreviviente. Es que salvo casos particulares o excepcionales, la ligazón afectiva,

normalmente entrañable entre padres e hijos, no se rompe o anula a pesar de llegar

éstos a su madurez y autonomía vital.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 12-11-96, “TURKKAN, Alfredo Fabían c/TESEI,

Dante Nicolás s/daños y perjuicios”.

XI- POR MUERTE DE LA MADRE CUANDO RECLAMA UN HIJO MENOR

DE EDAD

Para la determinación del daño moral sufrido por el hijo menor a consecuencia

de la muerte de la madre hay que valorar que el hijo menor se encuentra en situación

de amplia dependencia, tanto económica como espiritual, en relación a sus padres:

no se vale por si mismo y vive a expensas de éstos.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 29-11-96, “FOLINO, Juan Carlos c/JACOB, Patricia

y otros s/daños y perjuicios”.

XII- POR VIOLACIÓN AL DERECHO A LA IMAGEN

1. Divulgación de imagen sin consentimiento

La vulneración del derecho a la imagen produce sin lugar a duda un sufrimiento

moral, en primer lugar porque ve vulnerado un reflejo de su personalidad espiritualsin ningún consentimiento, ya que el hecho de trabajar como modelo no lo priva delderecho a la imagen y además en el caso, la angustia es mayor por tratarse de unmodelo que ve disminuido su potencial publicitario por la divulgación de su imagensin consentimiento.

CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 3-3-98, “Gutiérrez Perry c/Riddle S.A. s/daños yperjuicios”

XIII - POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO

1) Pautas para indemnizarlo

a) Conducta culpable

No puede desconocerse doctrinaria y jurisprudencialmente la procedencia deun reclamo de tal orden, razón por la cual no hay mérito para rechazarlo pues estánconfigurados aquí los extremos para su aceptación. Sin duda la conducta culpableen el divorcio encuadra en actos ilícitos que generan un daño que corresponde searesarcido, ya que importan para la cónyuge inocente, en este caso, un verdaderosufrimiento moral, una afección a su dignidad (doc. arts. 1078, 1109 y cc. del Cód.Civil).

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 3-3-98, “S.J.M. c/R.C.A. s/divorcio vincular”

2. Por injurias. Cambio de cerradura.

La Cámara Civil de San Isidro, sala 1ª, decidió que resulta indiscutible el

incumplimiento por parte del marido del deber de asistencia moral, cuando frente a

pocos meses de casados trate de manera injuriosa a su esposa frente a amigos

conocidos y operarios que trabajan en el hogar. A su vez se consideró como hechos

injuriosos la circunstancia de que él, al presentarse la cónyuge a retirar sus

pertenencias del hogar conyugal, se haya constatado que el marido había cambiado

la cerradura. Por otra parte, se entendió que no puede considerarse abandono

voluntario el retiro del hogar conyugal por parte de la mujer, si las injurias del

marido justificaban su alejamiento y aquél cambió las cerraduras de la vivienda y se

condenó a la reparación de los daños presumidos a partir de los hechos antes

descriptos.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 11/3/97, publicado en L.L. Bs. As. , año 4, Nº 7,

agosto de 1997, fallo 1430, pág. 905.



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3. Por abandono voluntario y malicioso y por tener que hacer frente a los

acreedores del marido

Sufre un daño moral la mujer que es abandonada por su marido y que

tiene que hacer frente sola a los acreedores de su cónyuge, quedando configurado el

daño por las angustias y sinsabores que le ha producido soportar los requerimientos

de pago realizados en el domicilio conyugal, domicilio que cómoda y maliciosamente

el demandado había abandonado, por lo cual corresponde que el mismo sea

indemnizado por el culpable.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 13-5-98; “R de H, S c/ H., J. C.”, en L.L. Buenos

Aires, revista de diciembre de 1998, pag. 1434 y 1435.

Los embargos y el desapoderamiento sufrido a consecuencia de la

declaración de quiebra del demandado, no sólo produce consecuencias económicas

sino también provocan dolores espirituales de las que negligentemente el accionado

se apartó, abandonando el hogar y huyendo del país, dejando a su mujer a cargo de

hacer frente espiritualmente a estas angustias en soledad; en consecuencia el

abandono antijurídico y malicioso del demandado causó un daño moral que debe

ser indemnizado.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 13-5-98; “R de H, S c/ H., J. C.”; en L.L. Buenos

Aires, revista de diciembre de 1998, pag. 1434 y 1435.

4. Por ser agraviada psicológicamente por actitudes del marido que le

impidieron el parto natural

Habiéndose probado que el marido injuriaba a su esposa, se agregó, no cabe

sino entender que el retiro del hogar conyugal por parte de la mujer estuvo basado

en causas atendibles. A su vez, se entendió que habiéndose probado el daño causado

por las injurias y la relación causal con la actitud del cónyuge culpable del divorcio,

no cabe sino condenar a éste a indemnizar el perjuicio que sufriera la joven que tuvo

que ser tratada psicológicamente para superar las actitudes del marido, y ser

intervenida quirúrgicamente por cesárea para dar a luz al hijo de ambos, porque su

estado emocional no le permitió tenerlo por parto natural. A los efectos de determinar

la cuantía del daño moral a resarcir, se aclaró, éste no se ha de fijar por el patrimonio

del dañador sino por la gravedad de los padecimientos causados y por la duración de

ellos.

Cciv.. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 11-3-97, en L.L. Buenos Aires, año 4, N° 7, agosto

de 1997, fallo 1430, p. 905.

5. Por falsa atribución de violencia familiar

Es increíble que quien afirma ante los medios televisivos y gráficos de todo

el país que es una mujer golpeada durante cinco años, no pueda acompañar el

testimonio de médicos, enfermeros, vecinos, parientes que la vieron sufriendo los

magullones que dice haber recibido y solo base sus dichos en la declaración de una

mujer a quien ella misma afirma que su esposo sometía a acoso sexual, en hecho

nuevo que no fuera admitido. La Sra. Nélida Boretto no ha dejado de acudir a las

imputaciones mas terribles y mas escalofriantes de nuestro decenio, que son la

violencia doméstica y el acoso sexual, sin probar fehacientemente tales extremos y

al mismo tiempo acusando de abandono del hogar a quien se imputa como responsable

del acoso y de los golpes. Estas circunstancias son altamente dañosas.

Cciv. y Com. San Isidro, sala 1ª, 19-2-98, “Lagos, Julio c/ Boretti, Nélida s/ Divorcio”.

XIV - POR FALTA DE RECONOCIMIENTO DEL HIJO

1. Prueba

Debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisión del hechoantijurídico, desde que se trata de una prueba in re ipsa que surge de los hechosmismos (SCBA, 20/10/76, L.L., 1977 D-345). Si así no fuera, no haría falta mayoresfuerzo probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio: el transitar por la vidasin más apellido que el materno, sin poder alegar la paternidad, lo que causa encualquier persona un daño psíquico marcado; máxime cuando la menor accionantese encuentra en una etapa de su vida caracterizada por la extremada susceptibilidad,la necesidad de reconocimiento y afecto, el cuestionamiento de la propia personalidade inseguridad en todos los campos, a punto de sentir desprotección, desvalimientocuando no es real y tanto más cuanto sí hay razón para sentirlo.

CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 13-11-97 “Porri c/Muñoz s/daños yperjuicios”

2. Agravio moral presumido por el daño a la vida de relación sufrido porllevar el sello de la ilegitimidad al ser conocida como hija de madre soltera

El demandado fue condenado en la acción de filiación porque la convivencia con la

madre, al tiempo de la concepción, por el trato de hijo que le dio a la niña y la



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negativa absolutamente injustificada a realizarse los estudios genéticos, permitieron

al magistrado presumir la paternidad del imputado. Pero además se lo condenó a

pagar daño moral por la falta de reconocimiento de la menor, fundado en razones

constitucionales. El tribunal consideró que existe un derecho constitucional implícito

a tener filiación1 , y que la falta de reconocimiento voluntario de la menor constituye

un comportamiento antijurídico que produce un daño moral. Los hechos que el tri-

bunal de primera instancia entendió trascendentes para presumir el daño moral fueron

los siguientes:a) El largo plazo de la negativa paterna al reconocimiento ( 13 años).

Concretamente se puso de relevancia que en el caso se trataba de una menor de 13

años que durante una década y tres años había sido negada por el padre y transitó

por la vida como negada por el padre. b) El hecho de llevar solo el apellido de la

madre, se entendió que le confirió el signo de la ilegitimidad y se presumió que éste

necesariamente le debió producir angustias a la menor. c) El hecho de ser ilegítima

la colocó en desventaja frente a sus compañeras de colegio y amigas. d) El hecho de

ser hija de madre soltera la signó con un tono de minusvalía social. e) La minusvalía

social mayor por formar parte de la clase media, situación distinta en otros estamentos

sociales, quizás porque entre los más pobres los hijos extramatrimoniales se dan en

un mayor número de casos. f) La falta de figura paterna cierta y responsable durante

13 años que necesariamente le debió producir un sentimiento de inferioridad y de

desprotección. Por todos los hechos anteriormente enumerados el Tribunal consideró

acreditado el daño moral y condenó a pagar la suma de A 50.000.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 13-10-88, en E.D. 128-333 y en E.D. 132–477 con

comentario de Lidia Makianich de Basset y Delia M. Gutierrez.

XV- POR DAÑOS AL AUTOMOTOR

1. Necesidad de probar el perjuicio específico para que proceda el resarci-

miento

Esta Sala ha resuelto que en materia de “daños al automotor” -cuando no hubo

“daños a la persona”- si no se ha probado un perjuicio específico el tema se agota,

en cuanto a su resarcimiento, en la reparación de los daños materiales; salvo que se

pruebe que las contrariedades, molestias e incomodidades ocasionadas revisten la

necesaria entidad como para constituir un capítulo especial de la indemnización

(conf. causa 75.326, 21-5-98, «Sayago c/Microóm. Gral Pacheco s/daños y perjui-

cios»). En autos, por un lado la actora fue resarcida por “daños materiales del vehí-

culo”, “desvalorización” y “privación de uso”; y por otro, no ha acreditado ningún

perjuicio específico que de lugar a este resarcimiento por daño moral, ya que el

daño de este tipo, derivado “de la impotencia que sintió al ser embestida por el

colectivero y al ser llevada por más de 30 cuadras”, no fue debidamente probado.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 30-11-98. “Berdasco, José L. C/Línea 41 Azul

S.A. s/daños y perjuicios”

2. Por traslado y retención ilegítima de un automotor estacionado en unparquímetro

Se presume el daño moral provocado por los sinsabores, molestias y angustias queel accionante debió padecer por estacionar su auto frente a un parquímetro deterio-rado y que motivó que se viera privado de su automotor durante 56 días y quedebiera realizar un largo peregrinar para recuperarlo, que comenzó por reclamosinfructuosos ante la demandada, para continuar con gestiones en la comisaría, sinpoder lograr solución, ante el Juez Municipal que fue incompetente porque no exis-tía acta de constatación, debiendo finalmente plantear una acción de amparo en dosinstancias. Todos estos trámites, largos, molestos, desagradables e infructuosos queel accionante debió realizar para obtener la devolución de su auto.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 12-8-98, en E.D. 7-4-99, con nota breve de

Ricardo Wetzler Malbrán “Una buena ocasión para un par de reflexiones”, p. 6.

XVI- POR DAÑOS A LA VIVIENDA

Los deterioros producidos en una vivienda, convirtiéndola en un ambientemalsano debido a filtraciones y humedad, prolongándose durante un tiempo, impor-ta un verdadero agravio moral para sus habitantes.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 13-3-97, “Vacarezza c/Martínez Rico”.

1 El fallo es anterior a la reforma constitucional y se basa en los derechos implícitos contenidosen el art. 33 de la Constitución Nacional. 1ra Instancia Civil y Comercial de San Isidro E.D128-333 comentado por BIDART CAMPOS, Germán “ Paternidad matrimonial no reconocidavoluntariamente e indemnización por daño moral al hijo .Aspecto constitucional”. En laactualidad ninguna duda queda del rango constitucional del derecho del niño a conocer suidentidad biológica tras la reforma constitucional a las Convenciones de Derechos Humanosentre ellas las Convención de Derechos del Niño.



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XVII- DAÑO MORAL EN MATERIA CONTRACTUAL1. Generalidades

El resarcimiento por este concepto, derivado de la responsabilidad contractual, seinterpreta con criterio restrictivo, para no atender reclamos que respondan a unasusceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica (doc.art. 522 del Cód. Civil; conf. SCBA, Ac. 35.579 del 22-4-86, en DJBA, 131-34;causas de esta Sala Ia. 74.022; 71.939); a lo que cabe agregar que la lesión de senti-mientos, de afecciones o de tranquilidad anímica, no pueden ni deben confundirsecon las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios(SCBA, Ac. 35579 del 22-4-96, en DJBA 131-34).

CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 19-3-99 «Cagli c/Hadad»

2. Necesidad de probar

El resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con sentido restrictivo parano atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcande significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca acredi-tar el perjuicio que se alega haber sufrido. La indemnización del agravio moral porincumplimiento de las obligaciones contractuales cuando es admisible, requiere laclara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones ode tranquilidad anímica, que no pueden ni deben confundirse con las inquietudespropias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios.

C Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 12-7-96, «Raggi c/Taller del Sol»

3. Por venta de automotor a sabiendas de la imposibilidad de ser habilita-

do como transporte escolar

Con motivo de la relación contractual y el incumplimiento parcial de lo con-

venido por parte de la demandada, el actor se vio con derecho a reclamar una indem-

nización por daño moral, el que está probado, pues con la conducta dolosa de la

accionada al no entregarle la documentación requerida, e inclusive, poniendo a la

venta un automotor que sabía no podía ser habilitado para transporte escolar. Asó

vio la actora frustradas sus expectativas de contar con un rodado para realizar su

trabajo, con las desavenencias anímicas que ello hoy en día implica; además, ante el

tiempo perdido por el incumplimiento contractual de la demandada, la actora debió

reanudar la búsqueda de otro automotor similar. La intranquilidad, angustias, fal-

sas expectativas del actor lo hacen pasible de una indemnización por este concepto

(art. 522 del Cód. Civil).

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 11-12-97, “Onetto, Daniel A. c/Barbero, Antonio

s/resolución de contrato y daños y perjuicios”.

XVIII-DAÑO MORAL POR ARROJAR LOS RESTOS MORTALES DE UN

FAMILIAR AL OSARIO COMUN ESTANDO VIGENTE EL CONTRATO

DE SEPULTURA

Resulta razonable pensar en el dolor y la angustia que sufren las coactoras ante la

actitud de la demandada de incumplir el contrato y arrojar al osario común los restos

de sus seres queridos, cuando estaba vigente la concesión de la sepultura. Nadie

puede dudar de la afección a los sentimientos de las coaccionantes: la angustia, la

carga afectiva ante el hecho es indiscutible. Teniendo en cuenta que este capítulo

tiene su fundamento en la obtención de una satisfacción compensatoria -y, por ende,

imperfecta- de dolor íntimo experimentado, en este caso, al depositarse los restos

mortales de los seres queridos en un osario común, cuando se contaba con sepultura

arrendada, es procedente la indemnización reclamada.

Civ. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 21-9-99, “Delmagro, Elsa Hilaria y/o c/Municipali-

dad de Tigre s/daños y perjuicios”



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JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA CIVIL

Recopilación: Delma Cabrera -Juzgado Civil y Comercial Nº 9 - San Isidro –Enrique Ribera - Juzgado Civil y Comercial Nº 5 - San Isidro –-

Marta R.M.Ricci -Juzgado Civil y Comercial Nº12 - San Isidro –-

ALIMENTOS: Cónyuges separados de hecho

La circunstancia de que los cónyuges se encuentren separados de hecho, noautoriza a interpretar que no correspondan alimentos a la actora, puesto que los arts.207 y 217 del C.Civil son aplicables a los casos de separación personal y divorciovincular dispuestos por sentencia.

Si bien la obligación alimentaria pesa sobre ambos cónyuges (art. 265 C.Civil),tal deber pesa en menor medida sobre la madre que la compensa en parte con lamayor dedicación que implica el ejercicio de la tenencia (conf. Llambías, J.J., “CódigoCivil…”, TºI,pág. 934; causa 59.712 r.i. 382/93 de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 6-5-99, “Kozlowsky de Rastelli, A. c/Rastelli,E.J. s/ alimentos”, causa Nº 81.375 Reg. 325

ALIMENTOS: Modificación

Para acceder a la modificación de las cuotas fijadas en concepto de alimentos,es necesario demostrar la variación de las circunstancias que llevaron a ladeterminación de la misma, a tenor de lo dispuesto por el art. 647 del C.P.C.C., yasea que resulten de hechos probados o que –por notorios-, no requieran demostración(conf. Causas 47.388 r.i. 298/88; 49.860 r.i. 234/89 y 69.048 r.i. 410/96, todas deesta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 6-99, “Salvador, M.I. c/ Giovanelli, C.N. s/Inc. Aumento de Cuota Alimentaria”, causa Nº 81.695 Reg. 424

ALIMENTOS: Prueba. Presunciones

Este Tribunal ha destacado que no es indispensable demostrar acabadamente lacapacidad económica del obligado, ya que para apreciarla en su real dimensión,puede recurrirse a las presunciones que permiten obtener una estimación aproximadade aquélla, debiendo valorarse la prueba con un criterio amplio, favorable al aprestación cuya fijación judicial se persigue (conf. 44.504 r.i. 187/87 y 58.728 r.i 60/93, de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 6-7-99, “Zanardi, A.E. c/Serral, E.E. s/alimentos”, causa Nº 82.076 Reg. 534

ALIMENTOS: Carácter mutable. Segundo matrimonio

Tanto la sentencia recaída en el juicio de alimentos, cuanto la homologación de




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un acuerdo son definitivas y ejecutables, por principio no producen efectos de cosajuzgada en sentido material sino tan solo formal, por lo que son esencialmentemutables, si cambian las circunstancias tenidas en cuenta al emitirse el fallo. En talsentido, dada la naturaleza siempre circunstancial y variable de la obligaciónalimentaria, ningún convenio o sentencia tienen carácter definitivo (conf. Morello…,“Códigos..”TºVII, ps.290/299, causa 54.954 r.i. 365/91 de esta Sala IIº).

Para acceder a la modificación de las cuotas fijadas, es necesario demostrar lavariación de las circunstancias que llevaron a la determinación de la misma, a tenorde lo dispuesto por el art.647 del C.P.C.C. ( conf. Causa 61.742 r.i. 823/93 de estaSala IIº).

No necesariamente debe pesar sobre los alimentados, el nuevo hijo habido delsegundo matrimonio del accionante como factor determinante de la reducción de lacuota fijada (causa 62.390 r.i. 10/94 de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 29-6-99, “Leone, Guido F. c/Martínez, L.B.s/ Inc. Reducción de Cuota Alimentaria”, causa Nº 81.724 Reg. 510

BENEFICIO PARA LITIGAR SIN GASTOS: Finalidad. Carga de la Prueba.

El instituto del beneficio de litigar sin gastos responde al postulado de igualdadante la ley, conduciendo a posibilitar el acceso de los litigantes al órganojurisdiccional.

Las circunstancias que autorizan a conceder el beneficio de litigar sin gastos nosólo son la pobreza o indigencia del solicitante, pues la ley ha dejado librado a laapreciación judicial si en cada caso concreto sus ingresos son suficientes o no paraafrontar los gastos de un proceso, dejándose de lado el concepto de pobreza (conf.Causas de esta Sala IIº 52.682 r.i. 296/90; 61.496 r.i. 445/93, entre otras).

La carga de acreditar la carencia de recursos suficientes para solventar los gastosdel juicio pesa sobre la accionante (art. 375 del C.P.C.C.; causas 66.322 r.i. 68/96,80.045 r.i. 1018/98 de esta Sala IIº)

La titularidad del dominio sobre un inmueble y un automóvil pertenecientes,supuestamente, a la sociedad conyugal, no constituyen en principio obstáculo parala concesión del beneficio, tales deben ser considerados con el propósito de evaluarla procedencia de la franquicia (causas 65.298 r.i. 27/95; 74.567 r.i. 653/97; 78.910r.i. 919/98; 80.679 r.i. 56/99 de esta Sala IIº)

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 27-5-99, “Mallada, M.P. c/López, P.A. yotro. s/ Beneficio de litigar sin gastos”, causa Nº 81.624 Reg. 387

CADUCIDAD:Interrupción. Actos extrajudiciales.

La caducidad de instancia, como instituto que sanciona la inactividad de la partea cuyo cargo se pone el impulso del proceso, una medida excepcional y como tal deinterpretación restrictiva (conf. SCBA Ac. 28.360 del 24.6.80), y que la solución en

cuanto a la aplicación del instituto debe estar orientada, en consecuencia , a mantenervivo el proceso (conf. SCBA Ac. 34.901 del 10.11.85).

Para decidir si se ha operado o no la caducidad, cabe atenerse a las constanciasdel expediente, sin poder invocar pretensos actos de impulso realizadosextrajudicialmente, si ellos no se han objetivado en el juicio a través de informesrendidos por la parte interesada, de certificaciones o de cualquier otro medio quedemuestre concretamente al juez de la causa que el litigante mantiene vivo el procesoy que realiza gestiones acordes con tal finalidad (conf. Morello…, “Códigos…”2ºed.,TºIV-A, p. 237, causa de esta Sala IIº. 52.322 r.i. 152/90).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 1-7-99, “Maggi, E.A. c/Muñóz, S. y otros s/Posesión veinteañal.”, causa Nº 82.107 Reg. 512

CADUCIDAD:.2da. Instancia. Cómputo plazo

Los plazos de caducidad de segunda instancia se computan desde el momentoen que el recurso es concedido, pues desde ese instante queda abierta la nueva etapaprocesal (conf. CSJN, fallos 242:205; causas de esta Sala IIº 66.496 r.i. 386/95 y77.875 r.i. 646/98).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 5-99, “Guarino, N.A. c/Lois, H.O. s/ RescisiónDs.Ps.s/Inc. art. 250 del C.P.C.C.”, causa Nº 81.648 Reg. 396

CONDENA PENAL ALCANCE:.Motocicleta. Casco.

Hay cuestiones de las que se estiman como esenciales para resolver lo sometidoal Juez penal, datos fácticos verificados por éste, a los que al Juez Civil debe atenerse,porque sería un escándalo jurídico contradecir comprobaciones de hecho formuladasen una sentencia firme. (Llambías, “Límites de la cosa juzgada penal”, E.D. 84,775; Borda “Obligaciones”, II, 1618; Devis Echandía, “Teoría General de la PruebaJudicial”, I, 205; causas 44.608 del 17.12.87, 42.048 del 23.9.86, 46.230 del 1.3.88;46.748 del 14.6.88; 55.430 del 31.5.91).

El hecho de no usar cascos protectores no es un hecho que lo torne responsable(salvo si existiera alguna lesión que tuviera como causa dicha omisión).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 22-6-99, “Torres, J.J. c/Saldaña, A.V. y otros/ Ds.Ps.”, causa Nº 80.280 Reg. 163

CONTRATO:.Intereses. Mora.

Tratándose de un caso de responsabilidad contractual ha de computarse como elde la mora del deudor la fecha en que fuera intimado a cumplir con las obligacionesasumidas (art. 508, 509 y cc. del Cód. Civil).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 6-6-99, “Bongiorno, J. c/Gutierrez, D. s/Cobro sumario de pesos”, causa Nº 80.321 Reg. 177.



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COSTAS:.Incidente.

En los incidentes resultan aplicables las disposiciones de los arts. 68 y 69 delC.P.C.C., que establecen un principio rector en la materia, según el cual las costasdeben ser soportadas por quien resulta vencido, es decir, por aquel respecto del cualse dicta un pronunciamiento adverso (conf. Palacio, Lino E., “Derecho ProcesalCivil”, Tº III, págs. 366 y ss., Fenochietto-Arazi, ob. Cit., Tº I, pág. 261, causas deesta Sala IIº 44.870 r.i. 249/87; 68.960 r.i. 368/96).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 3-6-99, “Vila, E.O. c/Gutierrez, C.L. y otros/ Desalojo”, causa Nº 81.768 Reg. 412

COSTAS:.Incidentes.

En los incidentes resultan aplicables las disposiciones de los arts. 68 y 69 delC.P.C.C., que establecen un principio rector en la materia, según el cual las costasdeben ser soportadas por quien resulta vencido, es decir, por aquel respecto del cualse dicta un pronunciamiento adverso (conf. Palacio, Lino E., “Derecho ProcesalCivil”, Tº III, págs. 366 y ss., causa 52.154 r.i. 617/92 de esta Sala IIº). Dicho principio,puede dejarse de lado, cuando la solución acordada en la materia resulte inequitativa(conf. SCBA Ac. 21.072 del 11/9/79 y causa 64.704 r.i. 147/96 de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 10-6-99, “Elhauge, B c/ Sonne, O s/Liquidación de sociedad”, causa Nº 81.780 Reg. 441.

DAÑOS Y PERJUICIOS:.Accidente entre automotores. Prioridad de paso.

El art. 71 inc. 2º de la Ley 5.800 –vigente a la época el hecho- contiene dosobligaciones fácilmente discernibles. Una, común a todo conductor que arriba a unabocacalle, de reducir sensiblemente la velocidad. Otra, la del automovilista cuyatrayectoria ha de cruzarse con la de otro que procede de su derecha, y que cinsusteen cederle espontáneamente el paso. Ninguno está liberado de reducir sensiblementela velocidad al desembocar en una intersección, y todo aquel que debe prever tránsitoproveniente de la derecha está obligado a cederle el paso, implicando ello, a menudo,detenerse por completo, sin que la ley positiva supedite la efectividad de tan explícitaprescripción a matiz alguno (SCJBA. Ac. 59.835 del 14-7-98 en DJBA. del 6-10-98; causas 47.726 del 29-9-88; 55.504 del 8-10-91; 62.860 del 20-10-94 de estaSala).

Siendo que no está exento de responsabilidad quien teniendo prioridad de pasoencara el cruce a velocidad excesiva, porque la prioridad no da derecho a arrasar –aquien la tiene- con todo lo que encuentra a su paso (causa 43.698 del 2-6-87 de estaSala IIº), la existencia de culpa concurrente entre ambos vehículos participantes delevento no puede ser modificada, por cuanto ambos conductores tuvieron activaparticipación para que ocurriera el hecho dañoso, lo que se comprueba cuando eldaño es el resultado de la conducta de ambos, por haber sido cada una de ellascondición indispensable para que se produzca el perjuicio (Cazeaux-Trigo Represas,

“Derecho de las Obligaciones”, vol. III, pág.250; causas 39.154 del 2-7-85; 54.258del 25-4-91 de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 10-6-99, “Parras, E. c/ Conejero, F. Y otross/ Ds. Ps.”, causa Nº 78.805 Reg. 166.

DAÑOS Y PERJUICIOS: Art. 165 C.P.C.C.:

Si un automóvil chocado debe ser reparado por ese motivo, es inconcuso que, alo largo del tiempo necesario para hacerlo, quien de él se vale, estuvo o debió estarprivado de poder usarlo, lo que evidencia el detrimento sin ser menester paraindemnizarlo in minimum otra prueba, porque no debe exigírsela para comprobar loque acaece en el curso normal de las cosas ( causa 54.146 del 19-4-91). Paradeterminar el prejuicio en ese caso, el juez debe sopesar las características del vehículoy la incidencia de las comodidades frustradas conforma a las circunstanciaspersonales, profesionales o laborales

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 22-6-99, “Barila, G. c/Sueldo, E y otros s/Ds.Ps.”, causa Nº 81.257 Reg. 161

DAÑOS Y PERJUICIOS:.Concausa; agravación dolencia preexistente..

El agravamiento de una dolencia preexistente que pudiera haber sobrevenido alhecho ilícito y a raíz del mismo, no es una consecuencia casual sino mediata, y no esnecesario que el hecho atribuido al agente sea la única causa del daño, bastando conque sea un requisito sine qua non de su producción. Las consecuencias de la concausano dejan de ser imputables al victimario si la dolencia latente se exteriorizó paraaquejar a la víctima, precisamente por el influjo externo sufrido (causa 48.878 del30-3-89).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 21-6-99, “Antelo, O. c/ Díaz, E.E.. s/ Ds.Ps.”, causa Nº 81.027 Reg. 164.

DAÑOS Y PERJUICIOS:.Daño psíquico.

Cuando son debidamente comprobados los daños en el psiquismo puedendeterminar una incapacidad resarcible, pero también un agravio moral, sin que talesconceptos sean necesariamente excluyentes (arg. Arts. 901 y sigs.,1068,1069,1078,1083,1086 y concds., C.Civil; causa 61.596 del 30-11-93).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 24-6-99, “Lalia, A. A. c/Velasco, J. s/ Ds.Ps.”, causa Nº 78.321 Reg. 167.

DAÑOS Y PERJUICIOS:.Indemnización del daño físico. Baremos.Graduación incapacidad.

Los baremos de graduación de incapacidad se remiten a graduaciones aritméticasde incapacidad, no lo hacen para establecer un indemnización que sea mínima oinferior a la que, por igual minusvalía anatómica, cabría en materia extracontractual,



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sino para fijar un sistema propio de efectuar el cálculo de las incapacidades parcialesy permanentes, valorizando objetivamente en determinados porcentajes ladisminución de capacidad para el trabajo producida por cada lesión (Krotoschin,“Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, 3º Ed., vol. I, pág. 360). El importedinerario final resultante de ese cálculo (relativo a una obligación de fuente contrac-tual), puede ser menor o mayor y aún idéntico al que corresponda a la víctima de unhecho ilícito. Y éste depende de una pluralidad de variables que el juez civil debeconsiderar, a diferencia de lo que concierne al organismo -administrativo ojurisdiccional- de aplicación en materia de contrato de trabajo.

De otro modo se caería –summun jus, summa injuria- en el absurdo de no discernirlos efectos individuales de situaciones solo aparentemente similares (causa 76.054del 30-4-98), y no abunda agregar que las partes en este caso no lo son de unaobligación convencional ni previsional, faltando asimismo elementos esenciales dela ecuación a que acceden esos cálculos, como, por ejemplo, la dimensión del salario.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 24-6-99, “Valdemoros, R. H. c/ Ington, C. s/Ds. Ps.”, causa Nº 81.230 Reg. 168.

DAÑOS Y PERJUICIOS:.Indemnización del daño físico. Pautas.

El menoscabo de las lesiones provocadas por un hecho ilícito, debe indemnizarsesegún el conjunto total de actividades del sujeto y la proyección que la secuela delaccidente tiene sobre su personalidad integral, por lo que la estimación del montoadecuado no se sujeta a una tabulación prefijada: es necesario considerar todacircunstancia que caracterice a la víctima: su edad, sexo, estado civil, cargas defamilia, nivel socio-económico y cualquier otro dato que demuestre la situaciónpreexistente (arts. 902, 1068, 1069, 1083 y ccds., C.Civil). no tiene excesivasignificación, en cambio, y por lo expuesto, que el perito médico ‘graduara’ aquelladisminución según una tarifación aritmética; lo que importa es el peso de aquéllaconforme a las referidas circunstancias personales (causas 45.854 del 23-2-88; 54.684del 13-8-91).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 25-6-99, “Rostan Avila, N. y o . c/ Iocca,C.L. s/ Ds. Ps.”, causa Nº 81.026 Reg. 165.

DAÑOS Y PERJUICIOS:.Indemnización del daño físico. Incapacidad. Pautas.Daño estético. Finalidad. Indemnización. Daño psicológico.

Entre las lesione que contempla el art. 1086 del C.Civil y por las que el autor deun hecho ilícito habrá de responder, se hallan también las llamadas deformaciones olesiones antiestéticas (conf. Llambías, “Código…”, Tº II-B pág. 364 causa 53.068del 1-2-91 de esta Sala IIº). Estas lesiones no constituyen un daño independiente –como reclama la actora en la demanda- sino que pueden configurar tanto un dañopatrimonial indirecto –integrante de la incapacidad-, como un daño moral, o ambosdetrimentos a la vez (causa 45.462 del 22-10-87, 50.528 del 1-10-87 de esta Sala IIº,Belluscio “Cóg…” Tº V pág.22). Esto es así porque la norma, especificando principios

generales del art. 1068 del C.Civil, establece que la indemnización consiste en elpago de todos los gastos de curación del ofendido, y entre las lesiones por las quedebe responder el victimario, están precisamente las lesiones antiestéticas que, deexistir, sea por afectar las posibilidades futuras o menoscabando la plenitud de lavida, integrará como se indicara el renglón de la incapacidad y/o daño moral (causa74.181 del 16-12-97 del esta Sala IIº).

Con respecto a las secuelas de orden psicológico cabe recordar que sonindemnizables en cuanto una secuela irreversible. En efecto, la incapacidad abarcatambién las trastornos o perturbaciones en el psiquismo, la intelectualidad y la volicióncausados por un influjo físico cuando dichos trastornos son irreversibles ypermanentes (causas 60.342 del 26-8-93, 60.520 del 28-9-93 de esta Sala IIº).

La finalidad de la reparación es restablecer tan exactamente como sea posible laarmonía destruida por el ilícito en la misma o parecida situación en la que se hubiesehallado si aquél no sucediera (causas 63.656 del 22-9-94, 71.440 del 28-8-97 entreotras de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 15-6-99, “Aguero, E.E.. c/ Guez, R.E. s/ Ds.Ps.”, causa Nº 80.912 Reg. 150.

DAÑOS Y PERJUICIOS: Incapacidad física.

La integridad física es un daño resarcible y la lesión de carácter permanentetiene que ser resarcida como valor de que la víctima se ve privada, ya que la reparaciónha de comprender no sólo la faz laborativa sino todas las secuelas que afectan lapersonalidad (art. 1078, 1079 del C.Civil).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 15-6-99, “Gorla, M c/ Nuñez, C. y otro s/Ds. Ps.”, causa Nº 80.085 Reg. 176.

DAÑOS Y PERJUICIOS: Mensura del daño. Incapacidad psíquica. Valoraciónpericial.

Tratándose de un daño que se verificará durante todo el resto de la vida deldamnificado, el método de sumar cada una de las erogaciones que habrá de realizara lo largo de su vida, conduce a un enriquecimiento ilegítimo en virtud de la rentaque ese capital producirá durante el mismo período (C.S.N. 23.2.93 en Doc. Judicialdel 29-12-93). En el caso, la pretensión del apelante de adicionar cada suma que elactor supuestamente no ha de percibir en forma mensual y por el resto de su vida,dado el porcentaje de incapacidad que padece, en la medida que no contempla larenta que tal capital así formado ha de producir conduce también a un enriquecimientoindebido (art. 1083 del Cód.Civil). en esta orden de ideas hemos resuelto que en elcálculo de las rentas que puede originar la inversión del capital fijado como montoindemnizatorio debe contemplarse su reducción progresiva a lo largo del tiempoprevisible de vida de la víctima (causa 60.520 del 28.9.93, 44.394 del 8.9.87, de estaSala IIº.



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Un peritaje relativo al psiquismo debe examinarse severamente cuando noes pródigo en demostrar de las evidencias de no mediar simulación por el examinadoú ocultamiento de datos, dada la incertidumbre que en caso contrario producen susconclusiones, según impone la sana crítica (arts. 384, 474 CPCC.), y se desprendede los estudios reflejados por la doctrina (vgr., ver GORPHE, “La apreciación judi-cial de las pruebas”ed. Cast. Fedye 1967, págs. 83 y sigs.). Para afirmar unasintomatología actual y posterior al hecho de litis, no basta con comprobar queella existe si no se profundizan los antecedentes de la víctima para descartar quepreexistiera, con lo que no revela el peritaje si la sintomatología es o no equivalentea la existente con anterioridad al ilícito (causa 54.622 del 25-7-91). Cuando la opinióndel perito parte de los presupuestos de hecho que le suministra una de las partes, notiene aptitud probatoria si aquéllos resultan improbados, dudosos o inexactos (causa45.793 del 4-5-90).

Las “inferencias teóricas” no son, pues, más que eso; teóricas. O sea,conforme a lo que las doctrinas establecen describiendo y sistematizando un universode casos. Pero la prueba del daño no es la de lo que acaece en un universo de casos,sino cuando el de litis está concretamente comprendido en el mismo, lo que esinconcuso a partir del peritaje de fs. 82/83.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 6-7-99, “Bianciotto, S c/ Espagnol, D. O. s/Ds. Ps.”, causa Nº 81.086 Reg. 174.

DAÑOS Y PERJUICIOS: Pacto de San José de Costa Rica. Daño moral.Naturaleza. Alcance.

El art. 5ºde la convención incorporada a nuestro derecho interno por la ley 23.054no establece otra cosa que el derecho personalísimo al respeto de la integridad.

No se debe confundir el derecho “erga omnes” a la integridad (personalísimo,extrapatrimonial, irrenunciable, absoluto “extra commercium”, perpetuo eimprescriptible), con el personal contra el victimario (derecho creditorio, patrimonial,disponible, relativo, prescriptible), que no tiene otro alcance que el que le brinda elCódigo Civil, sin que la ley 23.054 y el Pacto de San José de Costa Rica brindenmarco, en el caso, para indemnización alguna que no está comprendida en el tít. 8ºde la Sección 2º del Libro 2º del Código Civil, y que incluye al agravio moral y a lasconsecuencias patrimoniales de las lesiones. Mayor debe ser el monto reparador deldaño moral, cuanto mayores sean el desamparo, la tristeza y el desasimiento delafligido, la naturaleza resarcitoria y no punitiva ni ejemplar del concepto (art. 1078C.C.; SCBA., “a.C. Sent”1978-III, 768) impiden conceder más de lo adecuado paraindemnizar con un medio tan imperfecto como el dinero, pero consideradosubjetivamente eficaz por quien lo reclama, un estado espiritual irreparable.

Así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que hagaasequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido, pero no más,porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante (causa 69.598del 18-2-97).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 15-7-99, “Sastre, E. N. c/ Ricci, A. R.. s/ Ds.Ps.”, causa Nº 80190 Reg. 204.

DAÑOS Y PERJUICIOS: Privación del uso. Lucro cesante. Fijación delmonto.

Destinada la cosa a un uso reiterado, la forzada privación de ella constituye undaño emergente, pero ello no excluye la existencia de un lucro cesante, si además setrata de ganancias dejadas de percibir (Belluscio, “Código…”, vol.5 pág.275; causa67.100 del 16.5.96, 46.464 del 19.5.86 de esta Sala IIº). Cabe destacar en este aspectoque en orden a lo dispuesto por el art. 519 “in fine”del C.Civil, se llama “lucrocesante”a la efectiva privación de una ganancia o ventaja esperada, en quelegítimamente resultó frustrado el damnificado. Su procedencia requiere la pruebarazonable de que tal privación ha existido (SCBA., “AyS”, 1966-II,277; causas 38.799del 4-7-85, 46.955 del 28-6-88, 54.418 del 31-5-91; 53.996 del 18-6-91 de esta SalaIIº).

La incertidumbre acerca de la dimensión económica de un lucro cesante nosignifica que no lo hubo; así entonces, para fijar la importancia del detrimento, deberecurrirse al arbitrio del art. 165 del C.P.C., porque aquél –al margen de susdimensiones- se encuentra legalmente comprobado (causa 55.426 del 27-2-92 deesta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 24-6-99, “Scarpa, M.C. c/ Galante D’AntonioS.A.. s/ Ds. Ps.”, causa Nº 80.218 Reg. 169.

DAÑOS Y PERJUICIOS: Valor vida. Valor lesiones. Porcentajes incapacidad.Daño moral y patrimonial..

Así como la vida no tiene un valor en sí mismo tampoco lo tienen las lesionessino en la medida de una incapacidad. Y es que las heridas no dan lugar aindemnización sino en la medida que producen un menoscabo patrimonial indirectoa la persona que la sufre.

Los porcentajes de incapacidad estimados por el experto son sólo indicativospara determinar el importe de la indemnización de la víctima de un ilícito civil, queno se ciñe a fórmulas matemáticas como si se tratara de un seguro. Lo que importasí, es considerar las condiciones personales de aquélla tomando en cuenta a la per-sona en su integridad, computando y reparando las consecuencias de las lesiones,cualesquiera que fueran las facultades interesadas (arts. 902,1083,1068 y 1069 y cc.del Cód. Civil; causas 62.716 del 17-5-94; 71.346 del 17-7-97 de esta Sala IIº).

Dada la naturaleza característicamente resarcitoria y no ejemplar ni punitiva deldaño moral (SCBA en “Ac. y Sent.” 1978-III, 768) la partida no puede exceder de loadecuado para indemnizar con un medio tan imperfecto como es el dinero, peroentendido como subjetivamente eficaz por el reclamante, lo que configura unaaflicción a sus legítimos sentimientos (causas 46.362 del 1.7.88; 54.496 del 17.5.91;




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59.550 del 26.8.93; 67.186 y 67.130 del 29.3.96).

El daño moral es independiente del daño de carácter patrimonial, ya que uno yotro tienden a enjugar daños de muy diverso carácter y naturaleza jurídica distinta(causas 55.726 del 26.11.91; 64.282 del 20.4.95)

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 6-7-99, “Gutiérrez, E. Y otros c/Lima, S yotros. s/ Ds. Ps.”, causa Nº 80.806 Reg. 179.

DAÑOS Y PERJUICIOS: Víctima asegurada. Seguro de trabajo. Hijo mayorvíctima accidente.

Lo percibido fuera de estos autos no fue el capital de un seguro de vida –que,como seguro de personas, no autoriza la subrogación contra el responsable deldaño (arts. 80 y 128, ley 17.418)-, sino una indemnización por accidente de trabajo,satisfecha por un asegurador de ese riesgo, comprendido entre los de daño patrimonial(Meilij-Barbato op.cit., pág. 478).

El hijo mayor de la víctima de homicidio está legitimado para reclamarresarcimiento por el fallecimiento de aquélla, pero la procedencia del reclamodependerá de la subsistencia de la presunción de daño (arts. 1084 y 1085 del C.Civ.;SCBA., Ac. 51.243 del 10-8-93).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 6-7-99, “Galeano, V. c/ Pusterla, J.O. s/ Ds.Ps.”, causa Nº 80.995 Reg. 152.

DAÑOS Y PERJUICIOS: Daño psíquico

Las secuelas de orden psíquico son indemnizables sólo en cuanto constituyanuna secuela en términos de incapacidad. En afecto, esta última abarca también lostrastornos o perturbaciones en el psiquismo, la intelectualidad y la volición causadospor un influjo físico cuando dichos trastornos son irreversibles y permanentes(causa 71.590 del 28-8-97, 77.277 del 8.9.98 de esta Sala IIº). La disfunción psíquicatraumática es básicamente reversible mediante el adecuado tratamiento, que notiene otro propósito que el de eliminar la secuela. No mencionado que la incidenciadel ilícito en la salud psíquica de la actora no pueda ser revertida, sino por el contrario,aconsejado por la perito un tratamiento psicológico, es lógico inferir –ante la ausenciade prueba en otro sentidoque la terapia no ha de ser inútil y que revertirá las secuelasreseñadas por la experta. (art. 384 y 474 del CPCC).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 15-6-99, “Tutta de Pirlone, E. c/ Línea deColectivos Nº140 s/ Ds. Ps.”, causa Nº 78.243 Reg. 151.

DESALOJO: Poseedor

Lo percibido fuera de estos autos no fue el capital de un seguro de vida –que,como seguro de personas, no autoriza la subrogación contra el responsable deldaño (arts. 80 y 128, ley 17.418)-, sino una indemnización por accidente de trabajo,satisfecha por un asegurador de ese riesgo, comprendido entre los de daño patrimonial

(Meilij-Barbato op.cit., pág. 478).

El hijo mayor de la víctima de homicidio está legitimado para reclamarresarcimiento por el fallecimiento de aquélla, pero la procedencia del reclamodependerá de la subsistencia de la presunción de daño (arts. 1084 y 1085 del C.Civ.;SCBA., Ac. 51.243 del 10-8-93).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 6-7-99, “Galeano, V. c/ Pusterla, J.O. s/ Ds.Ps.”, causa Nº 80.995 Reg. 152.

DESALOJO: Poseedor . Rechazo demanda. Dominio. Adquisición. Usucapióncomo defensa.

No procede el desalojo (sin perjuicio de las acciones posesorias o petitorias) siel accionado comprueba prima facie la efectividad de la posesión que invocajustificando así la seriedad de su pretensión (SCBA, Ac. 51.078 del 31-5-94, Ac.40.455 del 25-4-89 en Ac. y Sent. 1989-I-736). Es que en el proceso de desalojo nopueden ventilarse cuestiones que tiendan a la demostración de un derecho real sobreel bien por ser extraño a este tipo de procesos debatir cuestiones posesorias (SCBA,Ac 40.020 del 23-4-90; causas 56.346 del 5-3-92, 70.666 del 20-5-97 de esta SalaIIº). Por el contrario cuando quien se dijo poseedor ninguna prueba produce, quedemuestre aun prima facie tal carácter, el desalojo es procedente.

La acción de desalojo de inmuebles urbanos o rurales sólo procede cuando eltenedor ha contraído contractualmente la obligación de restituirlo, ello es así conexcepción del intruso, esto es quien ha penetrado en el inmueble sin derecho, o porla fuerza o por la vía de los hechos, cuando el apoderamiento se consuma contra lavoluntad del poseedor. En este caso por disponerlo específicamente el art. 676 delCPC el juicio de desalojo es procedente (SCBA, Ac 34.334, 2-8-85, Ac.ySent. 1985-II-173, 36.486, 23-9-96, 40.420, 23-4-90, 46.887, 8-9-92, 50.546 del 22-2-94).

Es facultad de las Provincias, en el ejercicio de poderes que originalmente lecompeten, dictar las normas de procedimiento aplicable (art. 121 de la ConstituciónNacional); de manera alguna se ve afectado el derecho constitucional del debidoproceso al establecer el art. 676 del CPC el desalojo por la vía sumaria, en el caso deintrusión, desde que en ella se encuentra debidamente asegurado el derecho de defensaen juicio (arts. 18 de la Constitución Nacional; arts. 484 y ss. Del C.P.C.).

Lo atinente a la adquisición y pérdida de la posesión es ajeno al proceso dedesalojo y también lo es, forzosamente, la pretensión de adquirir el dominio merceda la posesión veinteañal. En la especie no existió reconvención y cuando de opone laprescripción adquisitiva como defensa, no cabe declarar que el accionado hausucapiado el inmueble en las términos y con las consecuencias de los arts. 2352,2524, 4015 y cctes. Del C.C.. no es el juicio de desalojo el ámbito para discutir lacuestión posesoria (art. 676 del CPCC).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 10-6-99, “Quintin, G.M.. c/ González.E.L.s/ Deslojo”, causa Nº 77.395 Reg. 148.




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DIVORCIO: Injurias vertidas en juicio. Abandono.

Las expresiones vertidas en juicio que pueden llegar a perfilar la causal de injurias,deben ser apreciadas con criterio riguroso, porque de lo contrario podría verselastimado el derecho de defensa en juicio; es esencial que fueran innecesarias y sinotro fin que injuriar. No basta que las imputaciones no fueran probadas, porqueconforme lo resolviera nuestro Superior Tribunal, la falta de prueba no significa depor sí que fueran vertidas animus injuriandi; de otro modo, las imputaciones noprobadas en el juicio de divorcio habrían de computarse siempre contra quien lashizo, determinando automáticamente el divorcio por su culpa. Ello atentaría contrael derecho primordial de defensa; es menester entonces, la cabal demostración deque el relato de hechos y circunstancias ha sido realizado con malicia, con el doloespecífico de herir al adversario, lo que de modo alguna resulta probado en estacausa (SCBA., Ac 22.483, 24-5-77 en Ac.ySent. 1977-I-1279, Ac. 26.727, 24-7-79;causas 45.613, 10-12-87 y 46.003 del 31-5-88 de esta Sala IIº).

El alejamiento de cualquiera de los cónyuges del hogar constituye una presunciónde abandono, imputable como causal de divorcio, si no prueba quien se alejó, queobró razonablemente (SCBA., Ac 46342 del 28-9-78; causas 52.022 del 19-6-90,53070 del 22-10-91, entre otras de esta Sala).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 6-7-99, “Stiglano, M.T.. c/ López Godoy, E.s/ Divorcio Vincular”, causa Nº 80.002 Reg. 178.

EXCUSACIÓN: Violencia Moral

La violencia moral, no es susceptible de ser apreciada sino por quien la invoca,dado que tal estado es personal y las causas que lo pueden configurar a juicio de unmagistrado, pueden no ser suficientes para otro en idéntica situación. (conf. Causa49772 r.i. 135/89 de esta Sala IIº)/

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 27-5-99, “Consorcio de Propietarios c/Birawa s/ Ejecutivo”, causa Nº 81.647 Reg. 393.

FILIACIÓN: Nexo biológico. Prueba.

El nexo biológico puede acreditarse por cualquier medio de prueba debiendotenerse en cuenta que se trata de demostrar una realidad conocida por pocos, lo queaconseja aplicar un criterio amplio; no obstante la prueba aportada debe llevar alánimo del juzgador la convicción cierta de que el reclamante es hijo de aquél contraquien se demanda por filiación (art. 253 del C.C., Cám Nac.Civil Sala D, L.L. 107-730, Sala E 2-10-87, L.L. 1998-D-311, “Código Civil…”comentado..dirigido porBelluscio y coordinado por Zanonni, Ed. Astrea”,tº 6 págs. 687, 710; causa de estaSala IIº 59436 del 28-9-93).

Lo que interesa, es que la existencia de relaciones íntimas haya sido factible.

La certidumbre y alto grado de confiabilidad de las cada vez más complejas

pruebas biológicas, que otorgan en el caso de resultar negativa, una certeza absolutay en el supuesto de ser positiva un altísimo grado de convicción, hace que la falta deacreditación sobre las relaciones a la época de la concepción que el apelante insisteen reiterar como no probado por la actora, no tenga igual grado de gravitación queen épocas anteriores al avance científico.

La paternidad en los momentos actuales es ya perfectamente demostrable y losexámenes periciales basados en el sistema H.L.A. con los complementarios de lasproteínas séricas, las enzimas y aún el de los grupos eritrocitarios que no tiene porqué ser abandonados sino por el contrario, utilizado como complemento, puedenexcluir o incluir en el concepto de padre biológico son absoluta seguridad.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha aceptado la demostración de lacompatibilidad biológica entre el pretenso hijo y los abuelos paternos ante la negativadel demandado como padre a prestarse a la prueba biológica (Mendez Costa-D’Antonio, Derecho de Familia, pág. 112 y jurisp.) allí cit.. Por lo que es posible larealización de estudios con otros parientes del pretendido hijo, por ejemplo, lospresuntos abuelos.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 17-6-99, “Aquino, M.T. c/ Cuitiño, M. y otros/ Filiación”, causa Nº 78.800 Reg. 158.

HONORARIOS: Aportes. Costas en el orden causado. Entrega documentos.

Del juego armónico de los arts. 20 y 21 de la ley 6.716 en su redacción conformela ley 10.268, se deduce que ningún Juez o Tribunal puede ordenar trámites de entrega,adjudicación, transferencia de bienes de cualquier naturaleza, sin que se hayan pagadolos honorarios, aportes y contribuciones que correspondan según la ley, habiéndoseinterpretado que se encuentran comprendidas dentro de esa prohibición, las entregasde documentos relacionados con el objeto del litigio (causa 59.036 r.i. 825/92 deesta Sala IIº).

La imposición de costas en el orden causado no enerva la aplicación de lasnormas citadas supra, toda vez que la finalidad de tal normativa no es otra que la degarantizar la satisfacción de los emolumentos a los profesionales intervinientes y elpago de los aportes de ley, y, en la especie, no existen razones de peso para apartarsede las directivas de la ley 6.716 –t.o. 10.268-

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 4-9-97, “Muse, J.C. c/ Alegre, F.R.. s/ Ds.Ps.”, causa Nº 74.364 Reg. 596.

HONORARIOS: Base. Determinación.liquidación inferior demanda.

Es cierto que en los juicios por cobro de sumas de dinero, según expresa el art. 23 dela ley 8904, cuantía del asunto a los fines de la regulación de honorarios, será elmonto de la demanda o reconvención; o, si fuera mayor, el de la liquidación queresulte de la sentencia. Pero en el caso de autos, dicha normativa no es de aplicación.




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una misma obligación, sin que su ejercicio quede encasillado en comportamientosestancos por el hecho de ser esos vencimientos posteriores a su dictado, pero no diceque luego de él caduque el derecho que concede e; art. 538 respecto de las cuotasvencidas entre la iniciación del juicio y la sentencia (conf. CCyC. SM, causa 43003,r.i. 311/97). En los casos de plazos o cuotas vencidas con anterioridad a la sentencia,también procede la ampliación de la ejecución, requerida con posterioridad alpronunciamiento de la sentencia, siguiéndose el procedimiento establecido en el art.539 del CPCC, que contempla adecuadamente el derecho de defensa del ejecutado(conf. Fenochietto-Arazi. “Código Procesal Comentado”, Tº 2, pág. 731).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 8-6-99, “Fondevila, F. y/o c/Migone, M.A.y/o s/ Cobro de alquileres”, causa Nº 80.383 Reg. 436

JUICIO SUMARIO: Recurso de apelación. Acumulación procesos.

El art. 494 del CPCC menciona entre las resoluciones taxativamente enumeradascomo apelables en los juicios sumarios “a las que pongan fin al juicio o impidan sucontinuación”, y se está refiriendo a supuestos equivalentes a la sentencia definitiva;de modo tal que, la resolución que con motivo de la acumulación decretada, suspendelas actuaciones hasta tanto se encuentren las dos en la misma etapa procesal, no essusceptible de apelación (conf. Causa 52723 r.i. 217/90 del a Sala Iº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 5-99, “Gómez, S.P c/ Expreso San IsidroS.A y/o. s/ Ds. Ps.”, causa Nº 81.586 Reg. 409.

LOCACIÓN- PRUEBA DEL CONTRATO:

El contrato de locación es consensual (art.1494 del CC) y, puede probarse porcualquier medio, rigiendo al respecto la limitación contenida en el art. 1190 del cód.cit., aunque atenuada conforme a la norma del art. 1191 del mismo ordenamiento(SCJBA. 16-6-64, DJJ 72-301, esta Sala IIº en causas 45690 del 10.11.87; 47596del 29.8.88).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 17-6-99, “Hubert, J.N .c/ Sirsa San IsidroRefrescos s/ Cobro de pesos”, causa Nº 77.941 Reg. 156.

MEDIDAS CUATELARES: Contracautela. Caución juratoria

La contracautela debe afianzar el perjuicio que puede causar la medidaprecautoria, y se debe establecer atendiendo a la eventual responsabilidad delpeticionante por las costas y daños y perjuicios que pudiera ocasionar, a la mayor omenor verosimilitud del derecho y el valor de los bienes afectados (conf. Podetti,“Tratado de las Medidas Cautelares”, págs.85/86; causas 44539 r.i. 154/87; 68652r.i. 278/96 de esta Sala IIº).

La caución importa sólo una promesa de responder por los posibles daños quenada agrega a la responsabilidad genérica que consagra el art. 199 del CPCC, si bienno cabe descartar su procedencia en supuestos de máxima verosimilitud del derecho

Y es que en virtud de lo dispuesto por sentencia firme, el importe de la liquidaciónaprobada resulta inferior al monto requerido en la demanda ($25.900 v. Fs. 22 vta),y dicho importe no es otro que el reflejo de la entidad económica que, en definitiva,tuvo este asunto.

En este sentido, ha resuelto este Tribunal que a los efectos de establecer el importede los honorarios de los profesionales intervinientes, debe contarse con una adecuadadeterminación de la base económica del pleito, pues es susceptible de caer enarbitrariedad le regulación que prescinde de la realidad económica en juego (conf.CSJN 22.9.75 en LL. 1976-B-326; causas 47.580 del 22-2-90, 47474 del 24.4.90 y51562 del 13.6.91 de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 12-97, “Arena, R y De Palma, S c/ Martínez,J. s/ Ds. Ps.”, causa Nº 74.924 Reg. 935.

HONORARIOS DESALOJO: Base regulatoria

El art. 40 de la ley 8904 establece que cuando el alquiler no pudiera serdeterminado exactamente, o se tratase de juicios por intrusión o tenencia precariadeberá fijarse el valor locativo actualizado del inmueble, aplicándose en lo pertinenteel mecanismo estimatorio previsto por el art. 27 inc. “A” de la ley 8904 (causa53644 r.i. 19/92 de esta Sala IIº).

La norma mencionada en primer término ha acogido expresamente la pacíficadoctrina juirisprudencial que, vigente la anterior ley 5177, establecía que dado quela acción de desahucio tiene por objeto restituir el uso de los bienes materia delitigio, y es estrictamente una acción personal, no corresponde adoptar comoparámetro para la regulación de honorarios el importe de la tasación judicial ni de lavaluación fiscal, sino que debe estarse al valor locativo (conf. Berizonce-Méndez,“Honorarios de Abogados y Procuradores”, pags. 174/5 y jurisp. allí citada; causas55708 r.i. 386/91, 63308 r.i. 861/94 de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 5-99, “Migliore, R. c/Fernández, R T y/uocupantes s/ Desalojos urbanos”, causa Nº 78.139 Reg.

JUICIO EJECUTIVO: Cobro de alquileres. Ampliación demanda.

Nuestro ordenamiento procesal nada dispone acerca de la ampliación de laejecución por períodos anteriores a la sentencia, solicitada con posterioridad a ella,tampoco lo prohibe, pero obligar al ejecutante a una nueva ejecución, conspira contralos principios de economía procesal y celeridad que, estando debidamente aseguradoel derecho de defensa del accionado, es imperioso salvaguardar (conf. CNCiv., SalaB, del 5-12-90, J.A. 1993-I-99, Ídem, Sala D, causa 151.900 del 30-11-94; causas67374 r.i. 236/96; 68724 r.i. 348/96 de esta Sala IIº).

De igual forma, se ha decidido que los arts. 538 y 539 del CPCC dan al ejecutantedos opciones para ampliar la ejecución frente al vencimiento de nuevas cuotas de




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C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 3-6-99, “Lage, C.A. c/ Palacios, M.C. y/o.s/ Acción de simulación y revocatoria”, causa Nº 81.583 Reg. 418.

MEDIDAS CAUTELARES: Modificación . inhibición general de bienes

La naturaleza mutable de las medidas cautelares (arts.202 y 203 del CPCC)torna viable por vía de principio su modificación en cualquier estadio, pues laextensión del aseguramiento estará condicionada a la trascendencia del interés asalvaguardar, debiendo mediar un equilibrio entre la garantía que merece el acreedory el hecho de que l a misma no debe perjudicar al deudor en una medida mayor de lonecesario (conf. Morello…, “Códigos..”, 2ºed.,TºII-C, p.598; causas 55980 r.i. 435/91; 62596 r.i. 50/94 de esta Sala IIº).

El cautelado tiene posibilidad de solicitar la sustitución de una medida precautoria,con fundamento en la necesidad de evitar o disminuir perjuicios innecesarios queeventualmente pueda causarle, siendo procedente si los bienes que se ofrecen tienenigual o mayor valor que aquellos embargados originariamente si con ello no se causaperjuicio al acreedor, quien no puede abusar de su derecho produciendo malesinnecesarios a su contrario ( Conf.Morello…, ob.cit.,p. 600/601; causa 56716 r.i.812/92 de esta Sala IIº).

La inhibición general de bienes (art. 228 del CPCC) constituye una medida deexcepción sustitutiva del embargo, que sólo procede cuando no pudiera efectivizarseeste último por carencia, insuficiencia o desconocimiento de los bienes del deudor(conf.Podetti, “Tratado de las Medidas Cautelares”, p. 226, 230; Morello…“Códigos…”, TºIII, p. 254; causa 74615 r.i. de 723/97 de esta Sala IIº).

En tal orden de ideas, debe tenerse en cuenta que el propio art.228 del CPCCexpresamente establece que la inhibición general de bienes deberá dejarse sin efectosiempre que se presentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastante.Habiéndose destacado sobre el particular que el depósito no es suficiente si el mismono cubre el monto del reclamo ( conf. Morello…, ob. Cit., TºIII,p.259).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 4-98, “Hijos de J. Ourens, sociedad dehecho c/ Supermercados Tanti S.A s/Cobro de pesos.”, causa Nº 76.768 Reg. 277.

MUNICIPALIDADES. SUSPENSIÓN JUICIOS OBRAS MUNICIPALESDE INFRAESTRUCTURA URBANA: Realización obras.

La ley 11.665, ordenó la paralización del trámite de los “juicios derivados” de laejecución de obras municipales de infraestructura urbana (conf. su art.1º, causa 67696r.i. 794/95 entre otras de esta Sala IIº).

Aunque el texto de la ley 12.284, prorrogando la vigencia de la citada 11.665 ysus prórrogas, no utiliza el adjetivo “derivados”, dice sí que continuarán suspendidostodos los juicios de ejecución de obras municipales de infraestructura urbana,estableciendo excepciones a dicha suspensión que no se refieren al trámite de losprocesos judiciales, sino a la naturaleza de las obras. Ello significa que como en la

ley originaria, el término “ejecución” se emplea como sinónimo de “realización”(deobras de infraestructura), y no como calificativo de la clase de juicio a interrumpir(conf. causa 81840 de junio de 1999 de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 6-99, “D’Aurizio, A. C/ Valdivia, J. Y otr. S/cobro de pesos”, causa Nº 81.911 Reg. 474.

NOTIFICACIÓN: Nulidad: Prueba. Carga.

Tal como dispone el art. 338 del CPCC, la citación del demandado debe hacerse aldomicilio real, debiendo anularse todo lo actuado, a costa del actor, si el asignado nofuere tal (conf. Morello…, “Códigos…”,2º ed. TºIV-B p.139, causa 57856 r.i. 562/92 de esta Sala IIº).

La carga de la prueba recae sobre quien pretende la nulidad de la notificación, porhaberse diligenciado la cédula en un domicilio que no es el real suyo. Es decir, quienalega que su domicilio es otro, debe probar en forma indudable la veracidad de talafirmación, arrimando al efecto los elementos acreditados idóneos que permitanformar la convicción del juez (arts.375 y 376 del CPCC).

No se trata de establecer si el domicilio que el demandado dice que tenía al tiempode notificación no era aquél en que se diligenció, sino que lo relevante es si la cédulafue librada al que realmente lo era (conf. Causa 57856 citada).

Dada la particular significación que reviste la notificación, cabe inferir la existenciadel perjuicio por el sólo incumplimiento de los recaudos legales, solución que secompadece con la garantía constitucional comprometida, cuya vigencia requiereque se confiera al litigante la oportunidad de ser oído (CSJN, 30.4.96, in re“Lebidinsky, M.J. c/Mociulsky, M”, causa 75692 r.i. 913 de diciembre/97 de estaSala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 11-3-99, “Canulli, J.F. c/ Aguirre, L.R. s/cobro de pesos”, causa Nº 80.867 Reg. 140.

PAGO: Pago parcial. LOCACIÓN- Obligaciones del locatario. Restituciónde la cosa locada. Presupuesto-valor probatorio.

El pago debe ser completo y cancelatorio (art.742 y doctr. Arts. 673,743,744,746y ccds. Del Cód.), toda vez que es requisito que consista en el cumplimiento exactoy serio de la obligación , y el acreedor no puede ser obligado a recibir un pagoparcial (art. 756, 758 del cód. cit.

El art. 1561 del C.C. dispone que es obligación del locatario conservar la cosaen buen estado, y debe responder también, por los daños que causen sus familiareso las personas que habiten con él.

El concepto de “buen estado” con el que el inquilino recibiera la cosa conformeal contrato, implica su obligación de devolverla en iguales condiciones según lopactado, con las salvedades a que se refiere el art. 1615 del Cód.Civil (arg. Arts.




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1556, 1561, 1569 del cód.citado).

Debe indemnizar al locador todos aquellos daños sufridos en el inmueble queno sean consecuencia directa de su desgaste natural o uso normal (conf. Salas-TrigoRepresas, código civil, Tº1 pág.266).

El presupuesto no pasa de documentar una oferta de contrato de locación deobra. Y la cotización que contiene no es más que la aspiración del oferente, pero nonecesariamente coincide con el precio justo de los trabajos ofrecidos y no prueba suaceptación por el comitente ni, mucho menos, que se lo pagara (arg. Arts. 1144 ysigs., 1627 C.Civil).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 17-6-99, “Boaglio, D.G. c/ Majon, N.L. s/cobro de pesos”, causa Nº 78.518 Reg. 155.

PRESCRIPCIÓN: Interrupción demanda. Objeto de la petición.

Si bien el art. 3986 del C.C. consagra para la demanda el efecto interruptivo dela prescripción liberatoria, aunque aquélla fuera interpuesta ante el juez incompetenteo fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal parapresentarse en juicio, éllo no convierte a ese efecto en objeto de la demanda ni encausa pretendi de la misma, no consistiendo ésta en la declaración abstracta de estarvivo un derecho creditorio, sino en que se lo pruebe y que se condene al sujetopasivo de la obligación afirmada.

Es interruptiva de la prescripción toda demanda interpuesta tempestivamente.Lo que hace el citado art. 3986 es permitir ocurrir al juez competente si el requeridono lo fuera, o mejorar o ampliar la demanda si fuere defectuosa, o zanjar –si lahubiera- la falta de capacidad legal del demandante. Pero quien demanda in extremiso al filo de la prescripción, como quien lo hace con tiempo holgado, debe ser diligenteen torno de la acción, porque no es suficiente promover una demanda: también esmenester impulsar su curso ( CNCom., Sala A, 12-3-75; La Ley 1675-C,159).

La prescripción liberatoria es un instituto regido por disposiciones de ordenpúblico; su interrupción, por ende, se condiciona a la verificación de los recaudoslegales y no es el paliativo, al arbitrio del acreedor, de su propia displicencia. Máximehabiendo podido la actora valerse de la suspensión prevista en el 2º párrafo del art.3986 citado, aplicable en materia mercantil, como declaró el Pretorio (SCBA., Ac47589 del 27-4-93, “Scopa c/Corsa”, en DJBA, diario del 19.5.93).

Aunque un escrito ante los Tribunales reúna los requisitos formales de una“demanda”en el aspecto procesal, no interrumpe la prescripción si no existe unavoluntad real dirigida a obtener una decisión judicial, sino que se trata solamente deun ardid para impedir el cumplimiento de la prescripción. como lo es cuando elactor expresa que lo hace a ese solo efecto (Salas-Trigo Represas, “Código CivilAnotado”, 2º ed.,vol.3,p.361,ap.6-C).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 22-6-99, “C y S Soc de hecho c/ BI-PANEL

S.A s/ int. Prescripción-cobro”, causa Nº 80.981 Reg. 160.

PRUEBA: Apreciación. Sana crítica

La sana crítica, conjunto de reglas de criterio que, apoyadas en el buen sentido,la lógica, experiencia y conciencia de los jueces, permiten discernir lo verdadero delo falso, y que busca la certeza moral acerca de lo controvertido, basándose enprincipios y deducciones lógicos.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 22-6-99, “Pérez, C. c/Paradiso, D. s/Ciobrode australes.”, causa Nº 81.373 Reg. 162.

PRUEBA: Carga prueba. Cumplimiento de la obligación.

La carga probatoria del cumplimiento de la obligación, por tratarse de lademostración de un hecho destructivo o extintivo del derecho, corresponde al deudor(Morello y otros… Códigos Procesales … 1º ed.vol.V, pág.103). Por ello quien afirmaque un derecho se ha extinguido, debe probar tal extinción (SCJBA. Ac. 1958-IV-390). Y la ausencia p insuficiencia de la prueba exigida, no ha de incidir sino encontra de quien tenía la carga de producirla (art. 375 del CPCC).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 17-6-99, “Hubert, J.N .c/ Sirsa San IsidroRefrescos s/ Cobro de pesos”, causa Nº 77.941 Reg. 156.

PRUEBA: Presunciones.

Las presunciones constituyen un medio indirecto de prueba por el cual a partirde hechos probados es posible concluir inequívocamente, conforme a las reglas dela sana crítica, con la existencia del hecho que se pretende acreditar (art.163 inc.5ºdel CPCC).

Se fundan en una generalización de la experiencia que no es constante sinocontingente, pues es un dato suministrado por la común experiencia, de ahí que lagravedad de ella exigida por la norma atañe a su aptitud para generar un suficientegrado de certeza, acerca de la existencia del hecho o hechos probados y el deducidouna conexión directa (precisa), siendo susceptibles de interpretarse en un sentidoúnico ( C.C.L.Plata, Sala 2º causa 199972 del 8-3-90).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 17-6-99, “Bosello, E.R. y otro c/ Rodríguez,A. Y otro s/ s/ Ds. Ps.”, causa Nº 78.181 Reg. 157.

PRUEBA: Replanteo en 2da. Instancia

El replanteo de pruebas en la Alzada debe ser fundado, con una crítica concretay razonada de la resolución desestimatoria o de la negligencia o desistimientodeclarados en primera instancia, señalándose los errores en que habría incurrido eljuez, en forma similar a lo que ocurre con la expresión de agravios (arts. 255 inc. 2º,260, 377, 383 y cc. del C.P.C.C.; Fenochietto-Arazi, “Código..”, I-828; causa 39.048del 21.3.85). Ello es así en virtud del criterio restrictivo que debe presidir la posibilidad




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de concederlo (conf. causas 55.336 del 30.7.91 y 66.858 r.i. 578/95 de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 3-6-99, “Ibañez, O. c/Darget,C. s/ Ds.Ps.”,causa Nº 80.851 Reg. 410

PRUEBA: Apertura a prueba en 2da. Instancia. Hechos nuevos. Medidas paramejor proveer

La apertura a prueba del juicio en segunda instancia tiene un carácter deexcepción, encontrándose expresadas en la ley de modo limitativo, las situacionesque la autorizan. Y dentro de las hipótesis planteadas, la procedencia de la medidadebe ser encarada, en principio, con criterio estricto, para no convertir la segundainstancia en un afan de dilación del proceso o desequilibrar la igualdad de las parteso reabrir cuestiones sobre procedimientos precluidos (conf. Morello…, “Códigos..”,2ºEd. TºIII, ps.302, causa 68.030 r.i. 130/96 de esta Sala IIº).

No pueden los litigantes requerir medidas probatorias en los términos del art. 36inc. 2º del C.P.C.C., puesto que ello constituye una facultad propia del Tribunal queha de ejercerse, sólo si se estimare necesario (conf. Morello…,op.cit., pág.292, causas82.184 r.i. 926/93 y 59.896 r.i. 99/93 de esta Sala IIº).

El art. 255 del C.P.C.C. que permite la alegación de hechos nuevos, entre otrascuestiones, fija la oportunidad procesal para hacerlo, que, fuera del supuesto previstopor el art. 363 del C.P.C.C., no es otra que durante el procedimiento ordinario ensegunda instancia y siempre queen caso del hecho nuevo- sea posterior a laoportunidad prevista por aquella norma.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 3-6-99, “Álvarez, H.J.. c/Consorcio dePropietarios 11 de Septiembre San Fernando. s/ Ds.Ps.”, causa Nº 81.008 Reg. 411

REBELDÍA: Incontestación demanda. Efectos. Documentos no atribuidosdel demandado. Prueba del daño. Carga.

La carga que tiene todo demandado es la de admitir o negar categóricamente laautenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepciónde las cartas documentos a él dirigida cuya copia se acompañen. De no cumplirsecon tal precepto los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según elcaso (art. 354 del CPCC).

La falta de contestación a la demanda no importó el reconocimiento de lospresupuestos agregados, por cuanto estos no se le atribuyeron a la demandada, comola norma citada lo requiere.

No es obligatoria para el Juez, ni exime siempre al actor del “onus probandi” lasanción del art. 354 inc. 1º del CPCC, que permite tener la incontestación de lademanda como reconocimiento de la verdad (SCBA, 17/11/70, L.L. 144, 545, 27.190).ello así, se trata de una situación de hecho –reservada a los jueces- apreciar si la nocontestación de la demanda lleva o no a aquel reconocimiento (SCBA, 20/3/68,L.L.: 132,918).

La norma precedentemente mencionada y la del art. 60 del , no imponen a lajudicatura el deber de ceder automática o mecánicamente a las pretensiones delactor, sino que le otorga la facultad de tener por ciertos los hechos, pero esa atribuciónno es discrecional ya que tiene por límites la eventual arbitrariedad (SCBA.Ac.43058del 126-690 Ac. y Sent. 1990-II-435).

Probar el daño incumbe a quien reclama su reparación, pues su existencia no sepresume (SCBA. “Ac.y Sent.”, 1956-V,650)., y ni siquiera el reconocimiento delhecho generador exime al que pretende el resarcimiento, de probar la existencia,extensión y relación del daño con aquél. El victimario no puede ser condenado aenjugar más daño que el que comprobadamente produjo (arts.901, y sigs. Del CC y375 del CPCC; causas 37515 del 31.7.84, 47432 del 10.11.88, 62506 del 17.3.94 deesta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 10-6-99, “Arliavalle, I.B. c/ Blanco, A.I. s/Ds. Ps.”, causa Nº 80.853 Reg. 149.

REIVINDICACIÓN: Concepto. Posesión. Buena y mala fe. Mejoras útiles.

La acción reivindicatoria nace del dominio que cada uno tiene de las cosas; porella el propietario que ha perdido la posesión la reclama y reivindica contra quienque encuentra en posesión de la cosa. De ello resulta que son presupuestos de laacción el dominio de la cosa por parte del reivindicante, la pérdida de su posesión yel ejercicio de la misma por parte del reivindicado (Salvat, “Tratado…DerechosReales”, III, 637’CSJN., 15-11-68 en L.L. 135, 486; causa 55.146 del 12-XI-91).

La buena fe en la posesión no es la candidez o credulidad, sino la persuasión delposeedor de la legitimidad de aquella y que esta convicción repose sobre la ignoranciao error de hecho excusable ( arts. 2356 y 929 del C.Civ; causa 68722 del 9-10-97).Para que la posesión sea de buena fe se requiere la convicción de que se posee envirtud de un acto o título válido para transferirla, que como no es controvertido-, noexistió. Pero importa destacar que no surge de autos que fuera viciosa, esto es,mediando alguna circunstancia prevista en los arts. 2364/2372 C.Civ.

Para el caso de mala fe –no siendo viciosa la posesión-, prescriben los arts.2427, 2440, 2441 y ccds. Del C.Civil que el reivindicante debe los gastos y mejorasnecesarios y útiles, no así los de simple conservación o las mejoras voluntarias(art.2430).

Son mejoras útiles las que hayan aumentado el valor de la cosa, pudiendo elposeedor de mala fe reclamar su pago hasta la concurrencia del mayor valor existente(arg. Art. 2441 C.C.), porque si así no fuera, el propietario se enriquecería a expensasde aquél.

El derecho de retención del poseedor de mala fe se justifica en el caso de lasmejoras útiles porque, aunque a diferencia de lo previsto por el art.2440 C.C. para elcaso de los “gastos necesarios”, no lo consagra explícitamente el art. 2441, lascondiciones generales de ese derecho, enumeradas en los arts. 3939 y 3940, concurren




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igualmente respecto de las mejoras útiles, a favor del poseedor de mala fe (Salvat-Argarañas, “Tratado…Derechos Reales”, 5º ed.,vol.1, p.274, núm.367), y haestablecido el Pretorio que ejerce legítimamente el derecho e retención quien seampara en él por causa de mejoras realizadas (SCBA., 23-2-1965; “Ac.y Sent.”965-I,147), por lo que cabe reconocerlo a los demandados, en los términos del art.3940del C.C., si introdujeron en el inmueble mejoras necesarias y útiles (SCBA., 24-2-1976; DJBA, 108, 98; causa 55564 del 19.3.92 de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 6-7-99, “COOP. T.A.CORD.Ltda. c/ Barros,Z.N. y/o. s/reivindicación”, causa Nº 80.921 Reg. 175.

SUCESIÓN: Administración. Facultades del administrador. Arrendamiento.Unanimidad de los herederos. Innecesariedad.

El art. 747 del CPCC (3º párr.) prescribe que el administrador no puede arrendarinmuebles sin el consentimiento de todos los herederos, por lo que de la lectura delartículo resulta que la locación debe ser unánimemente aceptada.

Empero, más allá de la télesis de la norma adjetiva, corresponde tener en cuentala disposición general del art. 3451 del Código Civil, que en todo caso acuerda aljuez la facultad de resolver las divergencias sobre la administración, si los herederosno acuerdan unánimemente actos de gestión específicos. Es evidente, entonces quela ley adjetiva ha excedido el espíritu de la ley sustantiva, lo que puede conducir averdaderos despropósitos (conf. Zannoni, “Derecho de las Sucesiones”, Tº I, p.604,ed. Astrea, Bs.As.).

La administración de la masa hereditaria es una cuestión de hecho, que emanade las circunstancias especiales de cada caso y lugar, y se asienta principalmente enla naturaleza de los bienes. Por eso es que con la norma citada del Código Civil, losherederos se hallan en un pie de igualdad, pudiendo peticionar sin que importe sunúmero, pero quedando librado al criterio judicial la solución del planteo que sehaga (conf. Goyena Copello, “Tratado del Derecho de Sucesión”, Tº III, p. 425/426).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 10-6-99, “Marenco de Leloir, E. M. s/Sucesión”, causa Nº 81.141 Reg. 437.

SUCESIÓN: Apertura. Legitimación. Heredero colateral.

Una razonable interpretación del art. 724 del CPCC cohonestada con las normasde fondo que rigen el derecho sucesorio y con los principios de buena fe y lealtadque deben presidir las relaciones jurídicas, tanto en el ámbito judicial como extraju-dicial, lleva a sostener que la legitimación para promover el proceso sucesorio sólocorresponde, en principio, a los herederos de grado más próximo, de modo que nopueden ser considerados parte legítima quienes abrieron la sucesión conociendoantemano la existencia de otros herederos, con vocación hereditaria excluyente a lasuya. Es que en esas circunstancias, el eventual derecho a la herencia que tiene el

pariente más lejano sólo lo habilitaría para intimar a los más próximos a promoverel juicio, bajo apercibimiento de iniciarlo él en caso de silencio o inacción, tal comoocurre con los acreedores, debiendo acotarse, pues, que no es ajustado a derechoiniciar el proceso sucesorio cuando se conoce de la existencia de otros parientes convocación hereditaria excluyente (doc. Arts. 3314, 3565, 3560, 3570 y cc. del C.Civily 724 y 729 del CPCC; conf. Morello…, ob.cit., págs.73/74).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 9-98, “Márquez, E; Sessini, F; Márquez, Cy Márquez, O. s/Sucesión ab. intestato”, causa Nº 77.970 Reg. 647.

SUCESIÓN: Derecho de representación. Línea colateral.

El derecho de representación en el caso de los colaterales, sólo alcanza a loshijos y descendientes de los hermanos prefallecidos del causante, y no a los hijos desu tío muerto con anterioridad (arts. 3560 y 3585 del Cód.Civ.; conf. Zannoni,“Derecho de las Sucesiones”, Tº II, ps. 33/34, Ed. Astrea, Bs. As.).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 8-6-99, “Luján, D.E. y Andrili, I.L.. s/Sucesiónab. intestato”, causa Nº 81.732 Reg.427.

SUCESIÓN: Proceso sucesorio. Alcance.

El sucesorio es un proceso especial, que tiene por finalidad la determinación decuáles son los sucesores de una persona muerta, el valor de los bienes que componensu patrimonio, pagar las deudas y, posteriormente, repartir la herencia entre aquellosa quienes la ley o la voluntad del testador han llamado (conf. Arts. 3279 del C.Civ;Alsina, “Tratado ..”Tº VI, p.642; Morello…, “Códigos…”Tº IX, p.4; causas 44970r.i. 394/87 y 62984 r.i. 83/94 de esta Sala IIº), la determinación de las personas afavor de quienes la escrituración del bien relicto debe hacerse, no es materia de esteproceso universal sino del proceso pertinente.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 5-99, “Peralta, A.E. s/Sucesión”, causa Nº81.657 Reg. 406.

TRANSACCIÓN: Oponibilidad. Citada en garantía. Costas..

La transacción que ha puesto fin al pleito, no es oponible a la citada en garantíaquien como tercera es ajena al cumplimiento de dicho acto jurídico bilateral.(conf.arts.832 y ss., 850 y ss. Del C. Civil).

Siendo que la citación de la aseguradora fue a instancias de la demandada, éstaes responsable por el pago de sus costas (conf. causa 66100 r.i. 234/95, causa 61048r.i. 172/94 de esta Sala IIº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 5-99, “Echeverría, S.D. c/ Jockey ClubArgentina s/ Daños y perjuicios”, causa Nº 81.692 Reg. 408.



Jurisprudencia Plenario

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LOCACIÓN DE ESPACIO EN GUARDERÍA NÁUTICAPLENARIO DE LA CÁMARA CIVIL DE SAN ISIDRO

Se transcribe a continuación la parte resolutiva del fallo que estableció laprocedencia de la preparación de la vía ejecutiva como trámite apto para el cobrojudicial del precio locativo de espacio en guardería náutica. Por razones de espaciono reproducimos los votos de los señores camaristas que lo suscribieron, lo queharemos en el próximo número.

CAUSA Nº 81.481 “CANESTRARI HNOS. S.A.C.I.F.C/SUN GARD S.R.L. Y OT.

S/COBRO DE ALQUILERES”Reg. Nº 11 bis

San Isidro, 9 de febrero de 2000.-

SENTENCIA

POR ELLO, en virtud de las consideraciones expuestas en el Acuerdo Plenarioque antecede y de las conclusiones a que llegó el mismo, por mayoría se establece laprocedencia de la preparación de la vía ejecutiva para reclamar el crédito por arriendosde un espacio en guardería náutica.-

Regístrese, incorpórase al Libro de Acuerdos Plenarios una copia debidamentecertificada de la presente, notifíquese y vuelva la causa a despacho para fallar lacuestión pendiente vinculada a lo decidido en este Plenario.-

FIRMADO: Roland Arazi, Graciela Medina, María Carmen Cabrera de Carranza,Juan Ignacio Krause, Roger André Bialade, Daniel Malamud, Juan Carlos Fugaretta,Eduardo R. Godio Philip, secretario.



Las Sentencias

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LAS SENTENCIAS

En esta sección se publican tres sentencias que nos han parecido de interéspara los colegas.

La primera, fue dictada por los miembros del Tribunal Oral Criminal Nro. 2de Mar del Plata. Se trata de un auto en el que a partir de la precisión del concepto de“causa”, se realiza un interesante análisis del alcance de aquello que ha sido objetode investigación durante la etapa preparatoria y que pretende ser utilizado en eljuicio. La resolución impone una relación del órgano judicial interviniente con aquelloque debe ser materia de juzgamiento que se traduce en el impedimento de contactocon cualquier medio probatorio que no sea aquel que efectivamente se producirá enel debate (o que quedará excluido como consecuencia de lo resuelto de conformidadcon lo establecido en el art. 338 del C.P.P.).

En cuanto a las segundas, una trata el siempre vigente tema de la vocaciónhereditaria de los cónyuges separados de hecho y la otra, también relacionada con elmatrimonio –y su disolución- aborda el no menos vigente de los problemas quepuede suscitar la liquidación de la sociedad conyugal. Hemos considerado útiltranscribir los fallos de primera y segunda instancia por la riqueza de citas doctrinariasy jurisprudenciales que sabrán apreciar quienes quieran ilustrarse y profundizar sobreestos temas.



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CONCEPTO DE “CAUSA”A LOS EFECTOS DEL ART. 338DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

En la ciudad de Mar del Plata, a los 30 días del mes de marzo de mil novecientosnoventa y nueve, se reúne, en Acuerdo Ordinario el Tribunal en lo Criminal Nº2, alos efectos de emitir decisión en la cuestión a plantear en causa Nº2 del Registro delTribunal caratulada: “D., J.C. ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. MAR DELPLATA”. Habiéndose practicado el sorteo de ley, del mismo resultó que la votacióndebía efectuarse en el orden siguiente Señores Jueces Dres. Reinaldo Fortunato,Enrique Aníbal Ferraris y Rodolfo Guimarey.-

Habiéndose cumplido con ello, se resuelve plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

A los efectos previstos en el art. 338 del; C.P.P., cuál es el concepto de causa?

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL JUEZ FORTUNATO DIJO:

En el análisis del nuevo código procesal penal –ley 11922- para poner enpráctica sus instituciones, no deben perderse de vista los principales fines y objetivosque se tuvieron en cuenta para establecer una nueva, eficaz y garantista administraciónde justicia.

Dentro de los sistemas de enjuiciamiento conocidos, no cabe duda que seendereza el servicio de justicia hacia el llamado acusatorio “el acusado es un sujetoque se encuetra en paridad jurídica con el acusador, es un sujeto de derecho y no unobjeto. Su situación no varía hasta la condena. Las pruebas son introducidas por laspartes. El juzgador carece de facultades autónomas para investigar la verdad,limitándose a examinar aquellas producidas por el acusador y el acusado. El desarrollodel proceso se da en un debate público, oral, continuo y contradictorio” (conf. RaúlW. Ábalos – Derecho Procesal Penal Tomo III pág. 164).

Que paralelamente a lo dicho, la oralidad es la condición ineludible sobre laque reposa la validez del momento en que concluye el proceso penal, a través deldictado de la sentencia, la que debe sustentarse sólo en la prueba producida duranteel debate, salvo las excepcionales previstas por el código, que se oralizan por lalectura.-

Los principios procesales de oralidad, inmediación, concentración, identidadfísica del juzgador y publicidad se patentizan en el mentado sistema, donde quedaprohibida la repetición de la instrucción formal llevada a cabo en la investigaciónprevia, creándose el riesgo, si se procede en sentido contrario, de regresar a sistemascon resabios inquisitivos, ya definitivamente abandonados.

Conforme a ello y tal como lo señala Maier, en un estado de derecho, existenrazones profundas de política jurídica o de comprensión y aplicación de las reglas

Las Sentencias Las Sentencias

de proceso, que establecen la independencia de juicio de los integrantes de lostribunales de justicia y las reglas que garantizan la integración de esos tribunalescon jueces imparciales, como normas expresas de garantías para el justiciable.(conf. Derecho Procesal Penal, T.I., pág 737 y sig.)

Y esta cuestión de la imparcialidad, tiene relación con los principales objetivosgarantistas cristalizados en el nuevo código procesal penal, siguiendo la doctrinamás moderna, debiendo mantenerse enhiesta al momento en que el tribunal debajuzgar los hechos traídos a juicio de acuerdo a la plataforma fáctica propuesta por elfiscal, conforme la investigación penal preparatoria, para tal fin, llevada a cabo porel Ministerio Público, como titular de la acción penal pública.

Resulta de fundamental importancia, en nuestra opinión, que los jueces no sevean influenciados ni contaminados por las circunstancias y hechos constatados porla mencionada investigación penal preparatoria, para que no se convierta paradójicay absurdamente en un sumario, a la manera del viejo Código Jofré, y para que elplenario oral, reitero, no se transforme en una burda y escandalosa repetición de lasconstancias de la I.P.P., y donde además sólo los jueces requieran, tácitamente, laratificación de los testigos del sumario, fuera de todo control jurisdiccional, paraarribar a una rápida solución del caso.

Ya se ha señalado con anterioridad que la investigación penal, ahora, secaracteriza por su desformalización, lo que acentúa la importancia del debate oral,resultando lógico, que los actos del fiscal carezcan, por regla, de eficacia probatoria,no obstante subsisten algunas reglas que establecen determinadas formas para ciertosactos procesales. ( conf. Bertolino, Cód.Procesal Penal, comentario al pie del art.284, pág.324).

Quizá sea ésta, la desformalización, una de las modificaciones más importantesde la I.P.P., ya que no se limitó al traslado de la función instructoria del Juez alFiscal, sino que consiste en una verdadera transformación, porque tiene comoconsecuencia la ineficacia probatoria de la mayoría de sus actos, restituyendo aljuicio la calidad de debate plenario donde se produce verdaderamente la prueba. (conf. Ref. de la Comisión de Capacitación para la implementación de la Reformaprocesal penal en la Pcia. de Buenos Aires – Cuadernos Bibliográficos I.P.P., pág.9).-

De acuerdo al art. 55 de la Ley de Ministerio Público (12.061) se puede observarque de ninguna manera se menciona al rigorismo propio de llevar adelante unexpediente, aunque no estaría en tela de juicio su existencia, ante la creación delllamado legajo fiscal, donde serán volcados por simples anotaciones, losinterrogatorios de los testigos, peritos e intérpretes y además actos susceptibles deser reproducidos en la etapa de juicio( art. 56 ley cit.).

Que resulta claro a nuestro entender, que lo que trata en la normativa legal esde no formar sacramentales expedientes que puedan influir en decisiones futuras,



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sino de formar una opinión objetiva que otorgue fundamento a la requisitoria deelevación a juicio.

Así lo confirma con claridad Maier, cuando expresa que “Uno de losparadigmas de la revolución liberal del siglo XIX fue dividir el poder, para tornarlosoportable. El procedimiento siguió esa misma idea, se intentó distribuir el procesoen diversos estadios, bajo órganos diversos, que se deben controlar mutuamente.”

Sintéticamente, uno debía ser el órgano que investigaba preliminarmente elcaso y otro el que juzgaba, para acentuar la imparcialidad de éste último frente alcaso era conveniente, incluso, que ni siquiera se le suministrara una carpeta consus antecedentes. (Ob. Cit. Pág. 760 y Sgts.)

Sentado ello, con relación al contenido del art. 338 del C.P.P., resultapreocupación fundamental de este Tribunal, el concepto de “causa”, allí previsto,sin dejar de admitir que los jueces deben percibir los mínimos datos posibles eindispensables para conocer los hechos materia de juzgamiento, a fin de mantener,cabe reiterar, la imparcialidad de juicio.

Dicho en otras palabras, se plantea entonces, qué debemos entender por causa,tomándola como sinónimo de expediente, y cuál su contenido.

A los efectos de evitar la “contaminación” conviene señalar qué elementosnecesita el tribunal para llevar a adelante su tarea de administrar justicia, siendo queson requisitos de una sentencia válida el acto de declaración del imputado, elprocesamiento, la requisitoria de elevación a juicio o el auto de remisión a juicio ycomo elemento necesario la correlación del hecho imputado, entre acusación ysentencia, como garantía de la inviolabilidad de la defensa. Y he aquí las normas delcódigo, que avalan lo dicho:

Art. 334. Si el fiscal estimare contar con elementos suficientes para el ejerciciode la acción, procederá a formular por escrito su requisitoria de elevación a juicioante el Juez de Garantías.

Los elementos a que hace referencia el artículo deben ser suficientes paraposibilitar el requerimiento fiscal. Dicha suficiencia será alcanzada cuando losmismos permitan:

Individualizar al imputado, a los fines de identificarlo.Realizar una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho.Los elementos de la acusación y la calificación legal. Dichos requisitos se

cumplirán bajo sanción de nulidad. (conf. Art. 35 del C.P.P.).

Luego del mecanismo de oposición a la requisitoria y pedido de sobreseimiento,cambio de calificación u oposición de excepciones, a cargo de la defensa (art. 336del C.P.P.), mande el art. 337 que el Juez de Garantías resuelva la oposición y si nole hiciere lugar, dispondrá por auto la elevación de la causa a juicio, de igual modoprocederá si aceptase el cambio de calificación propuesta por la defensa.

Del juego armónico de los arts. 335 y 337 podemos entender como causa, laformulación del requerimiento de elevación a juicio formulado por al Agente Fiscal,una vez reunidos los elementos suficientes para la fundamentación del mismo.

Por ello debe estar desprovista de la I.P.P. que sólo quedaba constituida porlos llamados actos administrativos del fiscal, que recolectó aquellos elementos parafundar la requisitoria, no produciendo ni él, ni el Juez de Garantías, prueba alguna,a valorar en el plenario oral, salvo aquellos supuestos de excepción, denominadosactos irreproducibles y las actas formales, aceptadas por el imputado, que seránincorporadas al debate por su lectura. ( Conf. Art. 366 del C.P.P.).

Que, haciendo referencia a la legalidad de los actos cumplidos durante laetapa penal preparatoria (art. 338 inc. 2º) no cabe, en nuestra opinión que el tribunaldeba tener ante su vista aquella instrucción, si no fuere expresamente requerida porlas partes, en la oportunidad de la audiencia preliminar, ello además, porque el con-trol en la etapa le correspondió al juez de Garantías. Art. 23 del C.P.P.

Por lo tanto, el requerimiento fiscal es lo que debe elevarse al tribunal; nosería correcto llevar la I.P.P. en forma completa porque estaría reproduciendo elsumario, situación no deseada por la nueva legislación de procedimiento penal.

Al respecto, resulta explícito el siguiente fallo de la jurisprudencia: “Constituyeun vicio del requerimiento de elevación a juicio, el de contener una reproduccióncasi textual de la declaración indagatoria y de otras diligencias probatorias de lacausa, pues excede el requisito de la exposición sucinta de los motivos en que sefunda y agravia también los derechos de las partes al introducir por un medio indirectoal debate probanzas de la etapa instructoria, en contradicción con las precisas normasdel código de rito (art. 378 oar. 2,391 y 392 del C.P.P. de la Nación. Conf. Trib. OralCriminal Nº2 en J.A., 1995-II c Síntesis).

Que junto al mismo, deberán acompañarse los antecedentes penales delimputado, los incidentes pertinente (excarcelación, etc.), y la constitución de partes,resuelta por el Juez de Garantías.

Por último cabe señalar tal como lo expresa D’Albora, que la audienciapreliminar que fija el art. 338, es la denominación utilizada por el Código deProcedimiento Penal Italiano de 1989 aunque con distinta finalidad (Libro V, TítuloIX, art. 416 y sgts.) a lo que debemos agregar, que esta audiencia se celebra en aquélprocedimiento, ante un juez diferente al que luego llevará a cabo el juicio.

Estos antecedentes nos deben advertir, que resulta necesario en nuestraactuación judicial, asegurar el principio de imparcialidad, mandando que la causaquede conformada con los elementos propios que designa el art. 335 del C.P.P., sinperjuicio de las facultades acordadas a las partes, para plantear la validezconstitucional de los actos de la I.P.P., que deban ser utilizados en el debate y lasnulidades que pudiesen existir, conforme el art. 338 inc. 2º del C.P.P.



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Así lo voto.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ FERRARIS DIJO:

Adhiero al criterio sostenido por quien me precede. Sin perjuicio de ello estimoprocedente efectuar estas consideraciones:

Que el Derecho Jurisdiccional de la Provincia en el conjunto de sus normashace indistinto de uso de diversidad de expresiones para referirse a las actuacionesque se colectan durante la etapa denominado Investigación Penal Preparatoria (asípor ejemplo, sin definir su contenido la LOMP, 12061/98, hace mención al legajofiscal, etc.);

Que en lo que atañe a este Tribunal, y de allí su preocupación, resulta necesarioefectuar algunas consideraciones a fin que, teniendo en cuenta la norma del art. 338del CPr. ( “Integración…Citación a juicio.- Recibida la causa e integrado el tribu-nal conforme a las disposiciones legales…”), se respeten no solo los principiosfundamentales que orientan el nuevo sistema vigente, sino derechos esenciales quesustentan un Estado Democrático de Derecho;

Que ello así, debe tenerse presente que el CPrP s/ley 11.922 se asienta, entreotros, sobre los principios de oralidad, informalidad, celeridad y ha receptadoespecíficamente el acusatorio (Consid. 3ro. Res. 23/95 de la entonces Subsecretaríade Justicia; de igual manera Mensaje de Elevación del Proyecto remitido por elPoder Ejecutivo Provincia a la H. Legislatura).

Este último como expreso reconocimiento del mandato que emerge de normasintegrativas de la Constitución Federal que nos resultan aplicables (art. 8 num. 1Conv. Americana de Derechos Humanos, etc., arts. 1, 5, 18, 31, 75 inc. 22 Const.Nacional, 1 y 11 Const. Pcial.), más allá del expreso reconocimiento que mandanlos art. 1, 22 y cctes. Del CPr.;

Que, también en este orden de ideas, es de hacer notar que la SCJBA, en lostérminos del art. 5 del CPr., ha dictado normas reglamentarias, como el Ac. Extr.2840, que en algunos casos por exceso, aparecen en franca contradicción con elprincipio rector en la materia, expresado por el art. 28 de la Const. Nacional;

Que el principio acusatorio no puede dejar de verse desde otro aspecto quetambién cuenta con arraigo constitucional: el de imparcialidad de los Jueces (sobreel particular v. Ferrajoli L. “Derecho y Razón, Edit. Trotta, Madrid 1997, pgs. 567 y581). Este ha sido utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos parainformar otro que se encuentra íntimamente a él vinculado y a partir del cual ha sidodesarrollado: el del Juez no prevenido. Así en los casos Piersak (octubre 1 de 1982)y De Cubber ( octubre 26 de 1984) expresó que la actuación como Juez en el Tribu-nal sentenciador de quien había sido instructor en la causa, suponía la infracción alderecho a un Juez imparcial. Ello , motivó, por ejemplo, que el Tribunal ConstitucionalEspañol, por sentencia 145/1988, invalidara el art. 2, II, de la ley 10/1980 que regulaba

una cuestión en sentido contrario al interpretado (sobre el particular ver“Contestaciones al Programa de Derecho Procesal Penal para acceso a las carrerasJudicial y Fiscal”, Montero Aroca, Flors Matíes, López Ebri, Tirant Lo Blach, Va-lencia 1998). El posterior cambio en causa como Haudschildt (julio 16/87), Fey c/Austria (febrero 24/93), Padovani (febrero 26/93) y Sainte-Marie (diciembre 16/92), no afectan el postulado principal: La no contaminación (Gimeno Sendra MorenoCatena Cortéz Domínguez Derecho procesal Penal segunda Ed. Colx Madrid 1997).De ello puede decirse que “la instrucción en el proceso penal supone la realizaciónde una actividad investigadora, preparadora del verdadero juicio, que no puede servirpara fundamentar la convicción sobre los hechos determinantes de la condena o dela absolución del acusado. Esa convicción ha de fundarse exclusivamente en losmedios de prueba practicados en el juicio oral, y ello no sería posible si quieninstruyó pudiera luego juzgar” (ob. Cit.31). también por ello se dice que en lainstrucción no hay prueba, sino diligencias que tienden a verificar el hecho eidentificar al presunto culpable;

Que esta línea, y la consecuente extensa argumentación, busca dejar sentadoque el conocimiento por parte de los Jueces encargados del Juicio en el nuevo sistemaprocesal, en franca contradicción con el sistema imperante en el Códigoderogado, no debe estar “contaminado” con el de las antedichas diligencias, entanto no sea necesario, y siempre que en función de la petición de una parte no le seamenester resolver sobre la validez constitucional de un determinado acto (conf.art.328inc.1 CPr.).

Así lo voto.-

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ GUIMAREY DIJO:

Poco queda por agregar a los dictámenes medulares que me preceden, los quecomparto en un todo.

Solo recalcar que no solo es necesaria la imparcialidad del Juez sino suapariencia de tal, y ello se logra sin tener ningún tipo de contaminación, léase elloen consideración a tener a la vista una investigación penal que no solo es preparatoria,sino simplemente reunión de diligencias que tienden hacia un solo fin, la realizacióndel juicio, único acto procesal donde se encuentran debidamente consagradas lasgarantías constitucionales de inmediación, contradicción, publicidad y oralidadconforme lo sostuvo el Tribunal Constitucional de España. De tenerse a la vista laI.P.P. se corre riesgo de permeablilizarse de lo que sería el sumario según el sistemaanterior y de su ratificación en juicio, lo que implicaría una involución y no unavance como se propone el nuevo sistema procesal en vigencia.

Así lo voto.

En mérito de ello, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 168 y 171 dela Const. Provincial, 99, 104, 105, 106, 338 y conds. del C.P.P., el Tribunal porunanimidad, RESUELVE: 1) Que corresponde entender que las actuaciones que



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constituirán la “causa”, a los fines de ser remitidas a éste Tribunal para la intervenciónque por ley le corresponde, están solamente integradas por el requerimiento deelevación a juicio formulado por el Ministerio Público Fiscal y aquellas que sean suconsecuencia, a los fines de preservar a los jueces del conocimiento de trámites quepuedan influir en su decisión y alterar los principios esenciales que informan elsistema de enjuiciamiento. 2) Disponer que por Secretaría en las presentes actuacionesse separen las constancias de la Investigación Penal Preparatoria elevadas y se remitanal Sr. Agente Fiscal interviniente a sus efectos. 3) Hágase saber el Tribunal queinterviene y cítese a las partes a juicio por el plazo individual, que correrá en formaparalela para todos de diez (10) días y a los fines dispuestos por el art. 338 1er.Párrafo del C.P.P., cumplido vuelva a despacho para la designación de la audienciaallí prevista.

Regístrese. Notifíquese y hágase saber a la Éxcma. Cámara de Apelación yGarantías en lo Penal, a los Sres. Defensor General y Fiscal General y a los Sres.Jueces de Garantías, todos ellos de este Departamento Judicial a sus efectos.

REINALDO FORTUNATO RODOLFO GUIMAREY

ENRIQUE ANÍBAL FERRARIS

Nota: Remitimos a la sección Doctrina de este número que también tratacuestiones atinentes al nuevo procedimiento penal bonaerense.

SUCESIÓN. VOCACIÓN HEREDITARIA.CÓNYUGES SEPARADOS DE HECHO.

PRIMERA INSTANCIAJUZG. CIVIL Y COMERCIAL Nº 12. DEPTO. JUDI-

CIAL DE SAN ISIDRO

A CARGO DE LA DRA. MARTA R. M. RICCIL. de Z., Z.F. c/ O.,M. s/ EXCLUSIÓN DE HEREDERO

Expte. Nº 82.098, Reg. Nº 565. San Isidro, 13 de abril de 1999

AUTOS Y VISTOS:

1) La presente caratulada “L.deZ.Z.F. c/O.M. s/exclusión de heredera”,expediente número 52858, en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia enlo Civil y Comercial número 12 de San Isidro, venido para dictar sentencia, decuyas constancias,

RESULTA:

2) Que se presenta Z.F.L.de Z., en representación de sus hijos A. y A. Z.. Pidela exclusión como heredera de la señora M. O., por pérdida de vocación hereditaria,en la sucesión de don L. Z.. Dice que L. Z. contrajo matrimonio con la demandadael 20/3/44 y el 17/5/57 decidieron, en forma conjunta, disolver el matrimonio, laconvivencia, comunidad conyugal y todo tipo de unión entre ellos. Lo hicieron porescrito en un documento titulado “Declaración Jurada” con certificación de firmas.El hijo del matrimonio, quien fuera en vida esposo y padre de los aquí accionantes,quedó al cuidado del padre y todos los enseres de la propiedad de la comunidadconyugal, en poder de M. O.. Posteriormente L. Z. promovió demanda de divorcioen México. La documentación se encuentra en los autos sucesorios de éste.Posteriormente contrajo matrimonio con I. E. quien era viuda y tenía una hija, T. A.Del matrimonio no hubo descendencia. En vigencia del segundo matrimonio de L.Z. este adquirió una propiedad, la de la calle… . La demandada no tiene derechoshereditarios, habiendo abierto la sucesión de L. Z. omitiendo declarar la existenciade los nietos y de su fallecido hijo, pretendiendo invocar la permanencia de uninexistente matrimonio. Funda el derecho y pide que se haga lugar a la demanda.

3) A fs 2 y siguientes obra la contestación de demanda cuyo rechazo solicitala accionada. Dice que es cierto que contrajo matrimonio con L. Z. tal como resultade los autos sucesorios del mencionado, obteniendo declaratoria de herederos a sufavor. La supuesta disolución del vínculo del año 1957, no tiene validez alguna,porque ni siquiera regía el artículo 67 bis y no hubo presentación alguna ante juezcivil argentino De manera que cualquier tipo de documentación y menos de testigoso de “declaración jurada” como afirma la actora carece de toda validez si no hubopresentación ante la Justicia. Desconoce toda documentación. Ofrece como prueba



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la documental y declaratoria de herederos de autos Z. s/sucesión. En autos recaerásobre la actora el onus probandi.

4) A fojas 29 se recibe la causa a prueba de cuya producción da cuenta lacertificación efectuada a fojas 38 e informe de fs 40, para llamar los autos parasentencia a fs 158.5) A fojas 147 habiendo llegado a la mayoría de edad A. Z. sepresenta y ratifica todo lo actuado por la madre.

6) A fojas 139 obra el dictamen del Ministerio Pupilar. Sostiene que se hanacreditado los hechos invocados en la demanda. Menciona la declaración juradaformulada por los cónyuges ante el escribano G. R B.. Considerando que cuando laseparación se ha efectuado de común acuerdo ambos cónyuges incurren en la causalde exclusión de la vocación hereditaria, en plena armonía con lo recomendado porlas VIII Jornadas nacionales de Derecho Civil.

Y CONSIDERANDO:

7) Z. F. L. de Z., en nombre de sus hijos menores A. y A. Z. -esta últimallegada la mayoría de edad, lo ratifica, pide la exclusión de su suegra de la herenciade su padre político, L. Z.. Alega la separación de hecho definitiva entre ambos.

8) La separación personal consiste en la cesación de la obligación de cohabitar,sin que el vínculo matrimonial desaparezca (Belluscio “Manual de Derecho deFamilia, Tomo II pág. 363 Depalma 1987.-)

9) Conforme el régimen del Código Civil anterior a la reforma de l968 elmatrimonio solo podía concebirse bajo el sistema de plena comunidad o del divorcio.Incluso el artículo 1291 del Código Civil no mencionaba entre las causas de disoluciónde la sociedad conyugal a la separación de hecho. No obstante ello, la jurisprudencialo comenzó a reconocer a partir de l923 (Kemelmajer de Carlucci Aida Rosa,Separación de hecho entre cónyuges página 132/133 Depalma 1978). Es que habíauna norma, el artículo 3575 del Código Civil, la única que mencionaba la separaciónde hecho, que involucraba el cese de la vocación hereditaria. Norma original, sinantecedentes en la legislación comparada. Dicha disposición legal fue interpretadapor las ex Cámaras Civiles Primera y Segunda de la Capital Federal en el sentidoque se trataba de un hecho objetivo -la separación de hecho- que ponía fin a lavocación hereditaria del cónyuge superstite. Contra esta interpretación se alzócaracterizada doctrina (Fornieles, Fassi, Borda, Díaz de Guijarro) sosteniendo quehabía que atenerse a la culpabilidad. En la actual redacción el artículo 3575 delCódigo Civil, tiene un segundo párrafo, agregado en l968, que dice “Si la separaciónfuera solo imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservara lavocación hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstasen el artículo anterior. Esto ha llevado a sostener que la ley permite en forma expresala discusión acerca de la culpa en la separación (votos del doctor Belluscio y Alterinien ED 77-401) con quienes coinciden Maffia y Zannoni, en que la ley no sanciona la

“voluntad de separarse” sino “la culpabilidad en la separación”. Opinión que espacífica, el doctor Cifuentes, en la oportunidad mencionada sostuvo que “....laimputabilidad a la que se refiere la norma es la de la separación sin voluntad deunirse, es decir la culpa en la voluntad de unirse. La permanencia imputable en eseestado”. Se conforman, entonces dos tesis, la subjetiva y la objetiva. A ellas seagrega una tercera, que podría denominarse intermedia. Quienes la enuncian(Morello, Kemelmajer de Carlucci, Méndez Costa) sostienen que si bien la falta devoluntad de unirse integra la tipificación de la causal de exclusión reconocen alsuperstite la posibilidad de probar su inocencia. (Revista de Derecho Privado yComunitario Tomo 2 pagina 335/7) Sancionada la ley 23515, el artículo mencionadono cambia, salvo la mención efectuada respecto al cónyuge que viviese enconcubinato o incurriera en injurias graves contra el otro cónyuge. Con lo que no sehan aquietado las aguas y las posturas disímiles se observan en la jurisprudencia,conforme se menciona en el artículo citado precedentemente (pág 339/345). ElAnteproyecto de Código Civil (decreto 685/95)en el artículo 2387, dispone “Encaso de que los cónyuges hayan estado separados de hecho sin voluntad se unirse, ode haber sido autorizados judicialmente a vivir separados, debe ser excluido de laherencia aquel cuya culpa en la separación sea demostrada.

10) El fundamento de la sucesión del cónyuge es el afecto presunto del causante(Pérez Lasala Derecho de sucesiones, TII página 88 ) y para que esto ocurra elmatrimonio debe mantenerse en su integridad, mediando divorcio o separación elafecto entre cónyuges no se puede presumir (Pérez, obra citada, Zannoni Derechode la sucesiones pág. 129).

11) La demandada no ha negado la separación de hecho. Menciona la existenciade “matrimonio putativo no disuelto por juez de la Argentina” (fs 24).

12) La separación de hecho, ha sido delineada por la Dra. Kemelmajer deCarlucci (obra citada pagina 3) “como el estado jurídico en que se encuentran loscónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva quiebran el deber decohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurisdiccional lo imponga,ya sea por voluntad de uno o de ambos cónyuges.

13) L. Z. y M. O. no cohabitaban. Tenían diferente domicilio, el primero sepresentó en los autos sucesorios de doña I. E., siendo declarado heredero junto conla hija de la causante (fs 25). Así lo aseveran A. B., amigo de la hija de la segundaesposa, Z. P. que hace saber que I. educaba a A., G. quien trabajaba en la casa de L.Z. e I., cuya hija los nombraba como la madre y el padrastro, coincide con ella R. F.y J. L.. E. K. (fs 67)lo que sabe es por comentarios F. C. quien vivía con la demandada,dice que después que se separa compartieron una habitación durante 4 años (fs 67)B. también menciona la separación (fs 69/70).

La documentación obrante en autos justifica la relación entre L. Z. y la señoraE. así como la adquisición por ambos de un inmueble.



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Entre la documentación reservada a fojas 83 de los autos sucesorios de L. Z.(expediente 48372) se encuentra una declaración jurada. Fotocopia de la mismaobra a fojas 72. De ella resulta que L. Z. y M. O. de Z. deciden romper los vínculosmatrimoniales en forma definitiva. Rehusan reclamarse alimentos. Convienen latenencia del hijo del matrimonio, que detentara el padre, comprometiéndose a atendertodos los gastos de éste sin reclamar ninguna ayuda a la madre. Se fija un régimende visitas. Se dividen los bienes muebles el inmueble queda para la cónyuge. Elconvenio se firma el 17 de mayo de l957. Las firmas se encuentran certificadasnotarialmente.

14) Este convenio que pretende disolver la sociedad conyugal antes de laexistencia de los supuestos previstos por el artículo 1291 del Código Civil es nulo.Ya que el régimen de la sociedad conyugal establecido es forzoso e inmutable. Pero,conforme lo sostiene la Dra. Kemelmajer de Carlucci, el mismo operaría como unapreconstitución de prueba (obra citada pagina 19 y 159) y al no haber sido atacadopor nulidad o lesión, en tal sentido es válido, por lo que sirve para acreditar laseparación de hecho y además que esta tuvo lugar por acuerdo de ambos cónyuges(Cám Nac Civil Sala C LL 65-524) “Cuando la separación de hecho se produce decomún acuerdo entre los cónyuges y ese Estado se mantiene luego sin que ningunopropenda a restablecer la convivencia, la vocación hereditaria se extingue para ambosrecíprocamente porque ese acuerdo configura culpabilidad concurrente (Cám ApelSala II octubre 15/1968).

15) El artículo 3575 del Código Civil es aplicable aun en los casos en que laseparación de hecho sin voluntad de unirse se produce por consentimiento mutuo(Cám Nac Civil Cap Sala C 27/12/68 con nota del doctor Elias Guastavino) J.A1968-II-5.; Cám Nac Civil Sala C dic. 27-966 LL 126 pág 646 con nota de SantiagoCarlos Fassi, Cam Nac Civil Sala E, ED 28-625)

16)La accionante ha acreditado el presupuesto fáctico de la pretensión incoada,la separación de hecho. No ha justificado la demandada que fuera inocente (SCMendoza marzo 18/974 J.A 1974-791, SCBs As septiembre 15/1981 con nota deMarta del R Mattera), sin perjuicio de reconocer que parte importante de la doctrinasostiene que dicha prueba incumbe también a quien pide la exclusión (MedinaGraciela y Pérez Lasala Acciones judiciales en el derecho sucesorio página 387/9Depalma 1992, Cám Civ Capital sala G 24 de noviembre de 1990 ED 141-582), yhe tenido por acreditado que la separación fue de mutuo acuerdo, en consecuenciaha de prosperar la demanda. Destaco que la demandada no alegó inocencia en laseparación de hecho. Tampoco se la ha justificado con la prueba rendida en autos.La separación de hecho data de l957. Ha demostrado desapego y desinterés haciasus propios nietos. Inició la sucesión sin denunciar la existencia de éstos, queconcurrían en representación del padre, único hijo de la accionada. Circunstanciasfácticas que no pueden ser dejadas de considerar.

17) Las costas serán soportadas por la demandada que ha resultado vencida,

por aplicación del principio objetivo de la derrota consagrado por el artículo 68 delCPCC.Por las consideraciones vertidas, citas legales expuestas

FALLO este proceso caratulado “L. de Z. Z. c/O. M. s/exclusión de heredero”,haciendo lugar a la demanda, en consecuencia decreto la exclusión de doña M. O.en la sucesión de L. Z. por el cese de la vocación hereditaria (artículo 3575 delCódigo Civil) Costas a la demandada. Difiero la regulación de honorarios de losprofesionales intervinientes en autos hasta que obren elementos que permitanefectuarla con precisión.

REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

FIRMADO: MARTA ROSA MARÍA RICCI – JUEZ

SEGUNDA INSTANCIACÁMARA CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO.

SALA IIa.

CUESTION:

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACIÓN:

A LA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA JUEZ Dra. Cabrera de Carranza, DIJO:1. La sentencia de fs. 159 hizo lugar a la demanda instaurada por Z.F.L. de Z.

En representación de sus hijos A. y A., esta última llegada a la mayoría de edad ypresentada en autos, quienes vienen a la sucesión de su abuelo –L.Z.- enrepresentación de su padre premuerto y en consecuencia excluyó de la herencia deéste a la cónyuge superstite, M.O., en razón de su separación de hecho del causante.-

Apeló la demanda.-

2. En su expresión de agravios de fs. 192, que fue contestada por los actores afs. 197, pide la demandada se revoque la sentencia.-

Comienza por referirse a las constancias del sucesorio de L.Z., que ella inicióy en la que obtuvo declaratoria de herederos, para continuar extendiéndose sobre eltema de la validez del divorcio mejicano de Z. y su posterior matrimonio en ese paíscon quién convivió hasta su muerte.-

Con esa base, sostiene haber sido inocente en la separación de hecho yargumenta respecto a la culpa que en la misma debe atribuirse a Z.- Sostiene tambiénque éste había continuado haciendo vida marital con ella luego de la separación,sosteniendo haber mantenido con el mismo una relación de “esposa-amante”.-

Cuestiona en forma pormenorizada las citas efectuadas por la sentencia.-



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3. Adelanto desde ya mi opinión contraria a las pretensiones de la recurrenteaclarando en primer término que yerra la apelante en cuanto pretende fundamentaren parte su disconformidad con la sentencia -tal como pretendió fundamentar en sualegato su pedido de rechazo de la demanda- en la cuestión de la validez o invalidezdel divorcio “mejicano” de Z. y la subsistencia de su propio vínculo matrimonialcon el causante, como único válido. El tema no está en discusión y por tal razóntampoco tiene relevancia que ese matrimonio haya sido tenido por tal para obtenerla declaratoria de herederos a su favor en los autos “Z.,L. S/sucesión ab-intestato”que se agrega por cuerda, siendo destacar que negó la existencia del hijo y por endede los nietos al iniciar el sucesorio (fs.19) lo cual aparece de una flagrante mala fécuando al poner las posiciones de fs. 74, y pretendiendo acreditar su buena relacióncon el causante, sostiene haber ido a visitar a Z. con sus nietos.-

Pero dejando de lado lo atinente a las desgraciadas relaciones familiares delas partes, lo cierto es que la única cuestión de relevancia para resolver el sub-lite esla aplicación del art. 3575 del C. Civ. frente a la separación acreditada de la demandaday el causante y la misma ha sido bien resuelta por la Sra. Jueza de Primera Instancia.-

En efecto, el párrafo final del art. 3575 del C. Civ. en su actual redacción (ley23.515), que excluye de la sucesión al cónyuge separado de hecho, mantiene lavocación hereditaria para aquel que hubiere sido inocente en la separación.-

La actora ha traído la prueba de la separación, plasmada por ambos cónyugesen la “declaración jurada” de fs. 72 del sucesorio, que no ha sido negada por lademandada, de la que resulta que la misma fue establecida de común acuerdo, loque excluye la posibilidad de declarar prima facie la inocencia de cualquiera deellos.-

Sostiene la recurrente al contestar la demanda que dicho instrumento suscriptocon el causante carece de validez para acreditar la disolución del vínculo y le asisterazón, pero no puede negársele en cuanto se trata de poner de manifiesto la voluntadde las partes de poner fin a la vida en común.-

4. Conciente de que el fundamento de la pérdida de vocación hereditariaestablecido en el artículo comentado es la inexistencia del afecto en que se basa elderecho a suceder, la demandada pretende al expresar agravios que no obstante laseparación ha mantenido relaciones con el causante que implicaban la subsistenciadel vínculo afectivo.- La cuestión quedaría excluida del recurso, ya que no ha sidoplanteada en la instancia donde únicamente cuestiona lo atinente a la subsistenciadel vínculo (art. 272 del C.P.C.C.) pero además, cabe señalar que no ha producidoen autos prueba alguna acerca de tales hechos.-

En efecto, la testigo E. K –fs.65- pese a frecuentar a la demandada y declarara su favor, ni siquiera conocía personalmente al hijo de ésta, que al separarse loscónyuges quedó con el padre, no pudiendo suponerse que de haber existido algúntipo de reconciliación, el hijo no haya tenido parte en la reconstrucción de la relación

familiar; la testigo F.C –fs.67- convivió con la demandada al producirse la separación,no ha aportado ningún dato concreto que acredite un reinicio de la vida en común –de modo alguno puede serlo la manifestación de Z. en ocasión de la muerte del hijode ambos – y la declaración de I.B. nada agregan.- Quiero aclarar al respecto que lacircunstancia de que el causante haya formado otra pareja con posterioridad a laseparación y que no lo haya hecho la demandada no implica –sino al contrario- quehaya existido voluntad de poner fin a la separación.-

5. En definitiva, sea que la carga de la prueba – con la redacción del art. 3575vigente a la fecha del fallecimiento de Z. –recayera sobre el cónyuge que pretendesu inocencia o sobre ambas partes (SCBA, Ac.49701, 9 de noviembre de 1993,DJBA 145-300; C.N.Civ.Sala D 18 de septiembre de 1973, E D 52-130; ídem SalaF 13 de noviembre de 1973 E D 53-375; ídem Sala I, 15 de octubre de 1998, E D181-496 con nota de Guatavino, Elías P. “Vocación hereditaria de Cónyuges separadosde hecho y la eficacia temporal de las normas sucesivas”), lo cierto es que en autosla parte actora ha acreditado acabadamente el fundamento de la acción de exclusiónintentada, es decir la separación y la falta de voluntad de ponerle fin entre el causantey su cónyuge (cfr.C.N.Civ. en pleno “M.deM. y otra s/ sucesión al-intestato”, en laLey 1986-B-134; ídem. Sala C, 2-10-90. La Ley 1991-D-419).-

En efecto, estas circunstancias resultan no solamente del instrumento agregadoal sucesorio, sino de la prueba testimonial consistente en las declaraciones de A.B. –fs.45- Z.P. –fs 47- M.J.G. –fs.49- y R.F. –fs.50- y la instrumental agregada aldemandar, boleto de compraventa a nombre de Sra. I.Z., fs.5, escrituras de fs. 6 y fs.12.-

Frente a estas circunstancias nada ha probado la demandada que avale supretensión de no ser excluida de la sucesión de Z. y nada ha traído al expresaragravios que pueda hacer caer la bien fundada sentencia de Primera Instancia quepretende atacar.-

Por estas breves consideraciones y propiciando que las costas de la Instanciasean impuestas a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68del C.P.C.C.), voto por la AFIRMATIVA.-

Por iguales consideraciones, los señores Jueces Dres. Medina y Arazi votarontambién en el mismo sentido.-

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se confirma con costas a laperdidosa la sentencia apelada.-

Reg., Not. y Dev.-

Firmado: MARÍA CARMEN CABRERA DE CARRANZA - GRACIELAMEDINA - ROLAND ARAZI – EDUARDO R. GODIO PHILIP, Secretario.




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SOCIEDAD CONYUGAL.Liquidación. Convenios. Validez. Presentación en el

juicio de divorcio.

PRIMERA INSTANCIAJUZG. CIVIL Y COMERCIAL Nº 5. DEPTO. JUDI-

CIAL DE SAN ISIDRO

A CARGO DEL DR. CARLOS ENRIQUE RIBERAB., G. c/ M., L s/ LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL

Expte. Nº Reg. Nº 78. San Isidro, 12 de febrero de 1999

Inicia G. A. C. B. el presente juicio para reclamar la liquidación de la sociedadconyugal contra L. N. M..

Dice que se encuentra divorciado de la demandada y que con anterioridad alinicio del juicio de divorcio firmó un convenio de liquidación de bienes que esinválido, por ello solicita que se liquiden judicialmente los bienes integrantes de lasociedad conyugal.

Corrido traslado de la acción, L. N. M. contesta a fs. 90/8, niega que el conveniosea inválido, manifiesta que hubo un principio de ejecución y solicita su homologacióny el rechazo de la acción.

La cuestión fue abierta a prueba y no quedando prueba pendiente deproducción, corresponde dictar sentencia, y

Considerando:

- I -Que previo a analizar la validez del convenio de liquidación de la sociedad

conyugal de fs. 4, cabe recordar algunos antecedentes del caso.

Las partes solicitaron su divorcio vincular de mutuo acuerdo por causal objetivael 17 de febrero de 1995 y acompañaron convenio sobre tenencia, régimen de visitasy alimentos de sus hijos menores de edad. La sentencia de divorcio y la homologacióndel acuerdo se dictó el 20 de junio de 1995, declarando disuelta la sociedad conyugala la fecha de la presentación conjunta (17.2.95) (cfr. art. 1306 del Código Civil,según ley 23.515).

En octubre de 1996, B. inicia el presente trámite solicitando la liquidaciónjudicial de la sociedad conyugal y acompaña un “Convenio de liquidación de lasociedad conyugal”, sosteniendo que debe ser declarado inválido fundamentalmenteporque fue celebrado cuando la sociedad conyugal no estaba disuelta (diciembre de1994) y además porque omite importantes bienes y porque su voluntad estaba viciadaal momento de firmarlo.

El convenio enuncia los bienes integrantes de la sociedad conyugal: cuatroinmuebles que identifica y dólares estadounidenses y una deuda a favor de los pa-dres de las partes sin aclarar montos.

En la partición se convino que los bienes inmuebles serán adjudicados en sutotalidad a la demandada M. y como compensación B. recibe una suma de dólaresestadounidenses gananciales sin aclarar cantidad, comprometiéndose su ex esposa apagarle ... $, haciendo cargo cada uno de los cónyuges del pago de las deudas quemantenían con sus padres.

También se pacta en cláusula adicional las fechas de pago de los ... $, entremayo de 1995 y diciembre de 1997 y que los dos últimos pagos (... $) serían hechosa los hijos menores de edad E. e I..

Asimismo se establece que “en razón de haber peticionado su divorcio vincular,y para que surta efectos una vez decretado y firme el mismo, acuerdan la liquidaciónde la sociedad conyugal, pudiendo cualquiera de las partes requerir la homologaciónjudicial de lo aquí convenido” (fs. 4).

La demandada pide el rechazo de la acción pues sostiene que el convenio fuesuscripto con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal. Dice que huboun principio de ejecución del acuerdo pues pagó ... U$S, niega el vicio deconsentimiento que alega B. y solicita la homologación del convenio.

- II-Recordados estos antecedentes corresponde analizar la validez del acuerdo

de liquidación y partición de bienes que las partes reconocen haber firmado.

Si bien en el documento aparece parcialmente borrada la fecha, puede leerseque está fechado en diciembre de 1994, sin que se haya completado el día, (v. periciacaligráfica de fs. 335/8).

La demandada sostiene que el convenio fue suscripto con posterioridad a lapresentación conjunta del pedido de divorcio, febrero de 1995, para lo cual ofrece ladeclaración de la testigo J., siendo insuficiente esta prueba para desvirtuar la fechaque surge del documento de fs. 4 (fs. 258 in fine)(art. 375 del C.P.C.).

Por ello debe tenerse como fecha del convenio la que surge del documento,diciembre de 1994 (v. fs. 4 vta.), es decir celebrado con anterioridad a la disoluciónde la sociedad conyugal (febrero de 1995).

La validez del convenio de liquidación y partición, anterior a la disolución dela sociedad conyugal, ha sido un tema polémico para la doctrina.

Durante la vigencia del art. 67 bis de la ley 2393 y conforme a los arts. 1218y 1219 del Código Civil, la mayoría de la doctrina sostuvo la invalidez de los acuerdosde liquidación de bienes acompañados con anterioridad a la sentencia de divorcioque disolvía la sociedad. Algunos autores admitían la ratificación del acuerdo luego




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de la sentencia y admitían validez respecto al reconocimiento de la entrega de bienesa uno de los cónyuges como adelanto de la partición (Héctor R. Goyena Copello,Nulidad de los convenios anticipados de liquidación de la sociedad conyugal, L.L.,1977-C, 285, G. A. Bossert, Convenios de liquidación entre cónyuges, L.L., 149-968; Eduardo A. Zannoni, Los convenios de liquidación y partición de la sociedadconyugal, L.L., 131-1; Augusto C. Belluscio, Manual de Derecho de Familia, t III,p. 167, Santiago C. Fassi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. III, p.517; SCBA, 29.12.58, L.L., 97-9. Autores que admitían la validez de los acuerdospatrimoniales previos a la disolución de la sociedad conyugal: Guillermo A. Borda,Tratado de Derecho Civil, Familia, t I, p. 413; Graciano Araujo, Validez de losacuerdos patrimoniales entre cónyuges, anteriores a la sentencia de divorcio, J.A.42-211).

En las VII Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires enseptiembre de 1979 se aprobó como despacho que los convenios de liquidación ypartición anteriores a la disolución de la sociedad conyugal están prohibidos y sonnulos (J.A., ejemplar del 10.10.79).

En la jurisprudencia las decisiones también fueron divergentes.

Contrariamente de la opinión de la doctrina mayoritaria, la Cámara Nacionalen lo Civil en el plenario “G.R.L.M. y otra” del 24 diciembre de 1982, admitió lavalidez de los acuerdos de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugalpresentados con anterioridad al dictado de la sentencia, para lo cual tuvo en cuentaque la experiencia tribunalicia indica que esta clase de acuerdos se celebrangeneralmente durante la vigencia del matrimonio y se presentan junto con el pedidode divorcio de mutuo acuerdo (fallo comentado por Jorge O. Maffía, El divorcio porpresentación conjunta y los convenios de disolución de la sociedad conyugal, L.L.1983-A-483).

En cambio la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tienedecidido que “los cónyuges –mientras la sociedad existe- carecen de capacidad paraconvenir la oportunidad y la forma en que aquella se liquidará, régimen legal que nofue alterado por el art. 67 bis de la ley 2393” (SCBA, “C. de P., A. c. P., O. R.”,febrero 17-987, L.L. t. 1987-C-345, con nota de Alberto Jorge Gowland, Losconvenios de liquidación de sociedad conyugal previos a la sentencia de divorciopor presentación conjunta).

La ley 23.515 que reformó el art. 236, establece que en la demanda conjuntade divorcio por causal objetiva, puede contener acuerdos sobre los bienes de lasociedad conyugal, pudiendo el juez objetar sus estipulaciones cuando afectarengravemente los intereses de las partes o el bienestar de sus hijos, recogiendo ladoctrina judicial del plenario mencionado.

En la actualidad la doctrina mayoritaria se inclina a favor de la validez de losconvenios de liquidación de la comunidad conyugal anteriores a sentencia de divorcio

por presentación conjunta, supeditado al dictado de la sentencia y a su homologaciónjudicial (cfr. art. 236 cit. del C. C.) (Carlos Vidal Taquini, Matrimonio civil. Ley23.515, Astrea, 1991, p. 840, Alberto Gowland, Los acuerdos de liquidación desociedad conyugal y el art. 236 de la ley 23.515¸ L.L. 1988-C-693; GabrielBianchiman, Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a sudisolución, L.L. 1992-A, Sec. doctrina, p. 569; Liliana Beatriz Parada, Los conveniosde partición anteriores a la sentencia en el marco del divorcio consensual, a la luzde la reforma (ley 23.515), Revista del Notariado, nº 811, p. 1502, entre otros autores).

Cabe agregar, que calificada doctrina mantiene la opinión que son nulos losconvenios celebrados con anterioridad a la demanda conjunta de divorcio, cuandono es presentado conjuntamente con esta, uno de los cónyuges desconociera la eficaciadel acuerdo y pretendiera dividir los bienes con un criterio diferente al acordado(cfr. art. 1218 del C.C.) (Jorge Adolfo Mazzinghi, Derecho de Familia, Ed. Abaco,1996, p. 647).

Contrariamente otra corriente de opinión se inclina por la validez de losconvenios liquidatorios anteriores a la presentación del divorcio por mutuo acuerdo(Nelly Minyersky de Menassé, Convenios de liquidación de la sociedad conyugal,Enciclopedia de Derecho de Familia, t I, Ed. Universidad, 1991, p. 712).

Siguiendo esta última orientación, se ha aceptado la validez de los acuerdosde liquidación de sociedad conyugal celebrados con anterioridad a la presentaciónconjunta de divorcio, pero en el marco de este y acompañados con posterioridad a lasentencia.

Así el Superior Corte de Justicia de Mendoza con primer voto de Kemelmajerde Carlucci, decidió que “no es proponible la nulidad articulada contra un conveniode liquidación de sociedad conyugal que tuvo principio de ejecución, si no seinvocaron vicios del consentimiento ni se alegó explotación de necesidad, ligerezao inexperiencia ni hechos posteriores a la firma que den lugar a revisión” (J.A.,1997-II-619, comentado por María J. Méndez Costa, Un caso más de conveniopactado antes de la extinción del régimen patrimonial)(v. también C1ªCC BahíaBlanca, agosto 20-971, E.D. 38-809, con voto de Plíner que admite la validez de unacuerdo de liquidación patrimonial celebrado antes de la sentencia de divorcio yque había tenido principio de ejecución).

Siguiendo el mismo criterio, la Cámara de Apelación Civil y Comercialdepartamental, sala I, ha decidido que “...el orden público que protegen los arts.1218, 1219 y 1291 del Código Civil sólo se vulnera en juego cuando se pretendedisolver la sociedad conyugal por una causa diferente a las establecidas legalmente,pero las estipulaciones sobre la forma como se van a dividir los bienes, o sobrecomo se los va a distribuir constituyen pactos que no violan principios de ordenpúblico, aunque sí podrían violentar intereses privados en cuyo caso no seránhomologados por el juez.”

“Cabe preguntarse si en el presente se dan las condiciones para considerar




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válido el convenio presentado. No existe ninguna duda de que el pacto fue realizadoen oportunidad de que las partes organizaban el divorcio por presentación conjunta,ya que el convenio hace referencia al divorcio por presentación conjunta y a lahomologación al tiempo de la sentencia...” (19.2.98, causa nº 75.852, reg. nº 62).

Las partes celebraron el acuerdo de liquidación en diciembre de 1994 teniendocomo objeto su divorcio y supeditándolo al dictado de la sentencia, facultando acualquiera de los cónyuges a solicitar su homologación (v. fs. 4).

En el acuerdo se pactaron las fechas de los pagos que debía realizar lademandada a su esposo en compensación de los bienes que recibía en la liquidación.

El actor reconoce que recibió ... $, pero manifiesta que fue para saldar “algunascuentas impostergables” (fs. 9), sin acompañar prueba que acreditara sus dichos(art. 375 del C.P.C.).

Los pagos se efectuaron el primero con anterioridad a la sentencia de divorcio(... U$$ el 30.6.95) y dos pagos más con posterioridad (... U$S el 1.8.95 y ... U$S el2.10.95 (fs. 17, 367 y 368).

Estos antecedentes y además teniendo en cuenta que el convenio es coetáneocon la situación de divorcio, me llevan a la conclusión que debe mantenerse la validezde la convención discutida, fundamentalmente porque las partes decidieron cumplircon lo convenido originariamente.

Aún cuando se admita que el acuerdo realizado con anterioridad a la disoluciónde la sociedad conyugal es nulo, los autores admiten que si las partes decidenratificarlo con posterioridad el pacto “quedará actualizado mediante la ratificación”(Mazzinghi, ob. cit. p. 647).

Cuando el actor recibió los pagos, en los recibos se aclaró que era “en conceptode pago inicial correspondiente al convenio de liquidación de sociedad conyugal”(fs. 367), “en concepto de segundo pago correspondiente al convenio de liquidaciónde sociedad conyugal” (fs. 368) y “como pago a cuenta liquidación sociedadconyugal (fs. 17), lo cual pone de manifiesto el acuerdo de voluntades de cumplircon el convenio de liquidación.

Además debe tenerse en cuenta que dos de los pagos relacionados con elconvenio se cumplieron luego que las partes se encontraban divorciadas, es decircuando podían disponer libremente de su patrimonio social, porque habíadesaparecido la prohibición de los arts. 1218 y 1219 del Código Civil.

Admitir el planteo de nulidad del actor, la declaración del convenio cuandotuvo un principio de ejecución, es volver sobre sus propios actos.

En cuanto al planteo de nulidad del convenio de liquidación fundado en viciosde la voluntad, manifiesta B. que por presión, amenazas y encontrándose la familiaen un estado de aguda crisis, debió someterse a un tratamiento psicológico.

Los testigos de fs. 200, 202 y 255 declararon que el actor les comentó acercadel conflicto familiar, que se psicoanalizaba y que se sentía deprimido.

Pero estas declaraciones y el certificado de fs. 3, no son suficientes paraacreditar que suscribió el acuerdo con la voluntad alterada (arts. 949, 954 y cc.Código Civil).

El testigo P. dijo que “sabe que hicieron un convenio y parece que arreglaronuna cifra, agrega que fue en 1994, a fin de año, le consta por comentario del actorcuando fueron a cenar, agrega que se sentía como liberado el actor por ello comoaliviado porque por ese instrumento se sentía libre” (fs. 202, sexta pregunta).

Por ello en lo que hace a este aspecto la nulidad tampoco pude prosperar.

También se reclama la nulidad fundada en que el acuerdo distribuye los bienessin equidad por no haberse incluido importantes bienes gananciales y porque no seprecisan otros.

Si analizamos la enunciación de bienes contenidos en el cuestionado convenio,se advierte en primer lugar, que se incluyen los mismos bienes inmuebles que mencionael actor como gananciales en la demanda y además que se fijó el mismo valor de lavivienda de la calle ..., que el informado por el perito martillero (fs. 306/7).

En el acuerdo también se menciona como ganancial una suma de dólaresestadounidenses que fue adjudicada al actor sin precisar el monto (pto. e) del conveniode fs. 4), pero tampoco se determinó al promover la acción.

Los créditos por honorarios profesionales de la demandada, si biencorrespondería que fueran incluidos en la lista de bienes por ser gananciales (art.1272 párrafo 5º del Código Civil), no se probó su existencia, pues se declaró lacaducidad de la prueba informativa mediante la cual se solicitaba la remisión de losexpedientes en los cuales la demandada habría actuado como abogada (fs. 145).

Pues bien, si el actor denuncia el convenio por desigualdad en lasadjudicaciones, correspondía que acompañara alguna prueba que acreditara susdichos, pero la ausencia de documental y de otros elementos de prueba impidenadmitir el pedido (art. 375 del C.P.C.).

Por todo ello el pedido de nulidad del convenio de liquidación y partición dela sociedad conyugal debe ser desestimado, correspondiendo la homologación quesolicita la demandada.

- III-

En cuanto a la acción de disolución de la sociedad conyugal, cabe analizar elpedido sólo respecto a los bienes muebles de la vivienda y de la oficina, por nohaber sido incluidos en el convenio de liquidación (art. 1315 y cc. del Código Civil).

Los muebles de la vivienda familiar, por ser gananciales (art. 1272 del Código




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Civil), deben ser liquidados, para lo cual deberá practicarse un inventario en la etapade ejecución de sentencia, quedando excluidos los bienes adquiridos por la demandadacon posterioridad a la liquidación de la sociedad conyugal el 17 de febrero de 1995.

Respecto al mobiliario de la oficina de la calle ..., teniendo en cuenta que setrata del estudio jurídico de la demandada, el tiempo transcurrido desde la separaciónsumado a que no fueron individualizados ni apreciados económicamente por el ac-tor, el pedido debe ser desestimado y por lo tanto no se incluirán en la liquidación.

En consecuencia la demanda de división de la sociedad conyugal debeprosperar exclusivamente respecto a los bienes muebles de la vivienda que fue sededel hogar conyugal.

En cuanto a la forma de división de los bienes muebles, ello será materia deregulación en el momento de la ejecución pertinente (arg. art. 674 del C.P.C.).

- IV -Por último, en cuanto al tema de las costas, deberán ser soportadas por el

actor en el 70% y la demandada en el 30%, atento el progreso parcial de laspretensiones (arts. 68, 71 y cc. del C.P.C.).

Por todo lo expuesto,

F A L L O :

1) Desestimando la nulidad del convenio de liquidación de bienes defs. 4 y haciendo lugar parcialmente a la demanda de liquidación de la sociedadconyugal iniciada por G. A. C. B. contra L. N. M., sólo respecto a los bienesmuebles de la vivienda de ..., excluidos los adquiridos por la demandadacon posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal.

2) Homologando el convenio de liquidación de la sociedad conyugalde fs. 4 solicitado por la demandada.

3) Imponiendo las costas al actor en el 70% y a la demandada en el30%, atento el progreso parcial de las sus pretensiones (arts. 68, 71 y cc. delC.P.C.), difiriendo la regulación de honorarios para una vez que se aportenlas pautas a seguir (art. 38 de la ley 8904).

4) Ejecutoriada la presente sentencia, se fijará una audiencia paraconvenir la forma de la división de los bienes muebles, sin perjuicio que laspartes aporten sus propuestas (art. 674 del C.P.C.).

Regístrese y notifíquese.

FIRMADO: CARLOS ENRIQUE RIBERA - JUEZ

SEGUNDA INSTANCIACÁMARA CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO.

SALA Ia.

CUESTION:

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACIÓN:

A LA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. MEDINA, DIJO:

1. La sentencia que deniega la nulidad y hace lugar a la homologación debienes de la sociedad conyugal es apelada por el actor quien se queja (fs. 412-418)de que el sentenciante de primera instancia haya rechazado su solicitud de nulidaddel citado convenio basada en lo dispuesto por los arts. 1218 y 1219 del CódigoCivil y que haya homologado el pacto merituado que a partir de la vigencia de la ley23515 y por aplicación del art. 236 del Código Civil tales contrataciones son válidasy están supeditadas al dictado de la sentencia de divorcio.

El apelante funda sus críticas en que i) la sentencia no ha tenido en cuenta lasconclusiones de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1979. ii) quetampoco ha tenido en cuenta el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de BuenosAires publicado en LL en 1987-C 345 iii) que ha malinterpretado el plenario de laCapital Federal. iv) que se ha apartado de lo dispuesto por la doctrina mayoritaria v)que no ha tenido en cuenta que se trata de una nulidad absoluta, vi) que ha omitidoconsiderar que por tratarse de una nulidad relativa no puede ser ratificado.

Estos agravios son contestados por su contraria a fs. 426-433.

Por su parte la demandada, en agravios que se agregan a fs. 420, se queja porla imposición de costas a su parte en un 30%. Estos son contestados a fs. 424-425.

2. HECHOS.

En diciembre de 1994: G.A.B. y L.M. suscribieron un convenio de liquidaciónde los bienes existentes en su sociedad conyugal, a fin de que empezara a regirdespués de dictarse la sentencia de divorcio vincular (fs.4).

El pacto en cuestión determina cuales son los bienes inmuebles y el dineroque componen el acervo conyugal y establece la manera de dividir dichos bienes. Asaber: los inmuebles son adjudicados a M., mientras que a B. le es adjudicado eldinero ($ …) con más U$S … pagaderos por M. en cuotas.

El 17 de febrero de 1995 se presenta la demanda de divorcio por presentaciónconjunta, a la que alude el convenio.

En la demanda los cónyuges afirman que hace más de tres años que viven




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separados sin voluntad de unirse y que recurren a la presentación conjunta por serese un procedimiento más rápido.

Cabe hacer notar que entre la fecha en que se suscribe el convenio deliquidación de la sociedad conyugal y la presentación de la demanda de divorciotranscurrió el mes de Enero, es decir el feriado judicial, ello implica que entre laépoca de firma del acuerdo y la presentación en juicio transcurrieron pocos díashábiles.

Las partes no presentaron al juicio de divorcio el referido convenio.

20 de junio de 1995 se dicta la sentencia de divorcio vincular entre los cónyugesy se declara la disolución de la sociedad conyugal, que se retrotrae al 17 de febrerode 1995 (art. 1306 del Código Civil).

30 de junio de 1995 con posterioridad a la sentencia de divorcio y a la disoluciónde la sociedad conyugal B. recibió de M. U$S … “en concepto de pago inicialcorrespondiente al convenio de liquidación de la sociedad conyugal” (reciboacompañado a fs.367 B.)

1 de agosto de 1995 también con posterioridad a la sentencia de divorcio y ala disolución de la sociedad conyugal, B. recibió de M. U$S … “en concepto desegundo pago correspondiente al convenio de liquidación de la sociedad conyugal”(recibo acompañado a fs.368 - C)

2 de octubre de 1995 B. recibió de M. la suma de U$S… como pago delconvenio de la liquidación de la sociedad conyugal. (fs.17)

9 de octubre de 1996 B. después de haber recibido U$S … en pago del conveniodespués de disuelta la sociedad conyugal, planteó la nulidad del referido acuerdopor ser contrario al orden público y por encontrarse en estado depresivo al momentode la firma. La demandada por su parte, pidió la homologación del convenio y elJuez de primera instancia en una muy fundada sentencia rechaza la nulidad y hacelugar a la homologación.

La cuestión radica en determinar la validez del convenio de liquidación debienes, realizados con anterioridad a la interposición de la demanda de divorcio,destinado a tener vigencia con posterioridad a la sentencia de divorcio, que ha tenidoprincipio de ejecución con posterioridad a la disolución del matrimonio.

3. Régimen legal aplicable.

Las normas que deben ser interpretadas a fin de dar solución a este conflictoson los siguientes artículos del Código Civil:

1218: “Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativoa su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o delderecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor.”

1219: “Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse bajo pena de nulidad,después de la celebración del matrimonio, ni el que se hubiere hecho antes podráser revocado, alterado o modificado”.

236: “en los casos de los arts. 205 y 215 la demanda conjunta podrá conteneracuerdos sobre los siguientes aspectos:

1- Tenencia y régimen de visitas de los hijos.2- Atribución del hogar conyugal3- Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces

incluyendo los modos de actualización.

También las partes podrán realizar los acuerdos que consideran convenientesacerca de los bienes de la sociedad conyugal.”

Antes de la reforma de la ley 23515 doctrinaria y jurisprudencialmente semantenían soluciones contradictorias sobre la validez a dar a los convenios realizadosantes de la disolución de la comunidad conyugal.

Un sector de la doctrina se inclinaba por considerarlos inválidos porque elrégimen patrimonial del matrimonio es de orden público y no puede ser alterado porla voluntad de los cónyuges.

Por el contrario otros tratadistas se inclinaban por la validez de estos conveniosseñalando que lo que resulta inválido es pactar la disolución de la sociedad conyugalpor una causa diferente a las establecidas legalmente, pero no cuando lasestipulaciones se relacionan con la forma de distribuir los bienes, y el acuerdo estácondicionado a la disolución por sentencia judicial (Zanonni, Eduardo “Los conveniosde disolución de la sociedad conyugal previos a su disolución”LL 136-1)

4. Conclusiones de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bue-nos Aires, 1979

El apelante señala que no se ha tenido en cuenta la conclusión de las JornadasNacionales de Derecho Civil celebradas en el año 1979.

Debo señalar que las referidas jornadas tuvieron lugar con anterioridad a lareforma introducida por la ley 23515, con lo cual su recomendación es de relativovalor, no obstante lo cual aún aplicando la posición recomendada en el referidosimposio, el acuerdo celebrado entre los cónyuges no podría ser declarado nulocomo lo pretende el apelante, ya que en las referidas jornadas se recomendó que enlos divorcios tramitados según el art. 67 bis, ley 2393, el convenio sobre liquidacióny partición incluido en la demanda, o presentado antes de la sentencia, no tendrávalidez mientras no sea ratificado expresa o tácitamente por las partes, conposterioridad a la referida sentencia.

Con posterioridad a la sentencia de divorcio B. cumplió expresamente elconvenio, no puede válidamente alegar la nulidad según las conclusiones de las




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Jornadas que él pretende se tengan en cuenta.

5. Otras Jornadas y Congresos.

Desde el año 1979 a la actualidad han transcurrido 20 años y múltiples hansido los congresos que se han expedido sobre la posibilidad de realizar pactos entrecónyuges, cabe recordar entre otros, El “III encuentro de Abogados Civilistas”,celebrado en Santa Fe en 1989. (el derecho privado en la Argentina, Conclusionesde Congresos y Jornadas de los últimos 30 años, pág. 209). En este evento serecomendó por unanimidad

Convenios de liquidación de la sociedad conyugal, art. 236, Cód. Civil1. su naturaleza jurídica es la de una liquidación y partición anticipada de

la sociedad conyugal, doblemente condicionada: a la homologación judicial y aldictado de la sentencia de separación personal o divorcio

2. no son obligatorios en cuanto a su presentación; son independientes delos otros convenios previstos en el art. 236; no requieren trámite de incidente

3. son vinculantes para los cónyuges. La homologación judicial tiene porfinalidad proteger los derechos de éstos teniendo en consideración la capacidadcontractual con que los esposos son hábiles para pactar en la partición privada

4. son pasibles de anulación y de ser declarados fraudulentos dentro delrégimen general de los actos jurídicos, teniendo en cuenta que son actos bilateralesy onerosos”

Más modernamente las Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas enBuenos Aires en el año 1987 se expidió decididamente a favor de la autonomía de lavoluntad recomendando que se posibilitara a los futuros cónyuges la adopción deregímenes patrimoniales alternativos que regulen las relaciones de los cónyuges. (“El derecho privado en la Argentina, Conclusiones de Congresos y Jornadas de losúltimos 30 años”, pág.54.)

En el año 1998 el X Congreso Internacional de Derecho de Familia “El derechode familia y los nuevos paradigmas”, celebrado en Mendoza del 20 al 24 de setiembrede 1998, recomendó que “el principio de la autonomía de la voluntad, en cuantoprincipio general que se manifiesta en todo el campo del derecho, debe ser tambiénadmitido dentro del régimen patrimonial del matrimonio, y los cónyuges deben tenercierta libertad para pactar el régimen patrimonial que regirá su matrimonio.”

He puesto de relevancia las conclusiones de jornadas y congresos porque latendencia vigente en la actualidad en hacia una apertura al régimen de la autonomíade la voluntad, y que en esta tendencia resulta inadmisible declarar la nulidad de unconvenio de liquidación de bienes de una sociedad conyugal celebrado días antes depresentar la demanda de divorcio por presentación conjunta y cumplido parcialmentecon posterioridad a la sentencia de divorcio. Hacer lugar a la pretensión del recurrentecercenaría toda autonomía de la voluntad a los ex cónyuges sobre la forma de laliquidación de la sociedad conyugal aún después de disuelta la comunidad por

divorcio.

6. El plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal

Durante la vigencia de la ley 17711 la Cámara Nacional Civil de la Capitaldio fin a la divergencia existentes entre los tribunales, con el fallo plenario quesostenía que “los convenios de separación de bienes, en los juicios de divorcio porpresentación conjunta (art. 67 bis ley 2393) formulados con anterioridad a la sentenciade declaración de divorcio y disolución de la sociedad conyugal son válidos”(E.D.102-519 – LL 1983-A-483; J.A. 1983-I-652)

Cabe señalar que en este plenario se dijo: “los esposos que recurren al trámitede presentación conjunta, no participan de una discrepancia pasajera –si ocurriera,bienvenida sería una reconciliación-, sino que tienen la firme voluntad de convalidaruna separación de hecho que generalmente se produjo mucho antes, circunstanciaésta que también ya ha destruido de hecho el fundamento de la sociedad conyugal.A esos fines eligen la vía pacífica, que la ley autoriza a complementarla con acuerdoscomprensivos de todas las cuestiones accesorias.”

Si esta fue la solución dada por la Cámara Civil de la Capital antes de la ley23515, después de dictada la ley de divorcio vincular que admite expresamente lacelebración de convenios de liquidación de bienes en los procesos de divorcio porpresentación conjunta, no se puede declarar la nulidad de un pacto celebrado díasantes de la presentación de la demanda y cumplido con posterioridad a la sentenciade divorcio, dictada en un proceso de común acuerdo.

7. Fallo de la Corte de Buenos Aires

El apelante sostiene que la sentencia se ha apartado de lo dispuesto por laSuprema Corte de la Pcia. De Buenos Aires en un fallo del año 1987 que dijo que“los cónyuges no pueden antes de la sentencia que decrete la separación de bienes,celebrar acuerdo destinados a poner fin a la sociedad conyugal y a distribuirse elpatrimonio” (LL 1987-C345).

Entiendo que este precedente no está vigente por haber sido dictado conanterioridad a la vigencia de la ley de divorcio vincular y además debo destacar queha sido dejado de lado por un pronunciamiento posterior del Superior Tribunal de laPcia. de Bs. As. del año 1992 que admitió la validez de los acuerdos: “El conveniode disolución de la sociedad conyugal (posibilitado ya por el art 67 bis de la ley2393); suscripto antes de la ley 23515, pero cuya homologación se solicitó ya vigenteésta, cae bajo las prescripciones de la nueva redacción del art. 236 del Código Civil,desde que no es sino la consecuencia de relaciones y situaciones en curso de desarrollo(art. 3ro. C.C. y su doctrina).”(Sup.Corte de Bs.As., 10-03-92 “A.J.J. v. M.C.A. s-homologación de convenio”).

8. La doctrina

El apelante critica a la sentencia apelada porque entiende que la misma se ha




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apartado de la doctrina mayoritaria. Estimo que no lleva razón en sus afirmaciones,ya que después de dictada la ley 23515 la doctrina en forma prácticamente unánimeacepta, la validez de los convenios de liquidación de la comunidad conyugalrealizados antes de la disolución del matrimonio en virtud de lo dispuesto por el yatranscripto artículo 236 del Código Civil. (Belluscio, César Augusto “Manual deDerecho de Familia T-I y II” 6ta. Ed. Depalma, Bs. As. 1996, p.175; Zannoni EduardoT II, Ed. Actualizada 1993, N 520; VIDAL TAQUINI, Carlos “Matrimonio CivilLey 23515”Edit.Astrea, Bs.As. 1991, p 840; MINYERSKY De MENASSE, Nelly“Convenios de liquidación de la sociedad conyugal” en “Enciclopedia de Derechode Familia” T I, p.718,; GOWLAND, Alberto “Los acuerdos de liquidación desociedad conyugal y el art. 236 de la ley 23515”LL 1988-C-693; ESCRIBANO“Reforma a la ley de matrimonio civil”, E.D. t.25, p.843 y “La negociación de laculpa en el divorcio consensual”, LL 151, p.817; LAMBOIS, “Los convenios sobredisolución de la sociedad conyugal en el Código Civil antes y después de la reformade la ley 17711”, Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Prov. de Bs. As.,p.1249, núm.816, año 1974; MANCUSO “El artículo 67 bis de la ley de matrimoniocivil”, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, 4 vol.I, Familia, p.191).

9. La opinión de Mazzinghi

En el presente cobra fundamental importancia la opinión del Dr. Jorge AdolfoMazzinghi por cuanto es su estudio quien lleva la defensa del actor (fs.7).

El eminente maestro del derecho de familia dice: “conforme al art. 1218 delCód. Civil, no es admisible entre los esposos convención alguna que se refiera a losgananciales y será de ningún valor la que se celebre con ese objeto. Por supuestoque si en acuerdo se realiza antes de que la sociedad conyugal sea disuelta, pero selo ratifica con posterioridad a la disolución, su validez queda asegurada, porque loconvenido originariamente quedará actualizado mediante la ratificación”. (conf.MAZZINGHI, Jorge Adolfo “Derecho de Familia”, t.2 “Efectos personales y régimende bienes del matrimonio”, Ed. Depalma, Pág.647).

A estar a la opinión del Dr. Mazzinghi el convenio de disolución de sociedadconyugal cumplido por su representado después de la sentencia de disolución delmatrimonio, es válido porque ha quedado actualizado mediante la ratificación.

10. Convenio no presentado con la demanda de divorcio, ni antes de lasentencia de divorcio.

El apelante pone de relevancia que el pacto celebrado con su cónyuge no fuepresentado con la demanda de divorcio, ni antes de la sentencia.

Cabe recordar que el art. 236 no impone que el acuerdo de liquidación de lasociedad conyugal se acompañe con la demanda. Por el contrario, contiene dos partesseparables: la primera que se refiere a los convenios sobre tenencia, régimen devisita, atribución del hogar y alimentos, en la que se hace expresa mención a lademanda conjunta; la segunda, relativa a los acuerdos de liquidación donde se afirma

la posibilidad de su realización sin exigir un momento preciso (conf. KEMELMAJERDE CARLUCCI, en su voto en la causa dictada por la Sup. Corte de Mendoza el 21-10-96, publicado en J.A. 1997-II-619).

11. Convenios celebrados contemporáneamente o en el marco del procesode divorcio.

El juez de la instancia anterior en su ilustrada sentencia dijo que valoró queel convenio era coetáneo con la situación de divorcio (fs.395). El apelante se quejade que la frase es equívoca, que nada agrega al esclarecimiento de la situación y quela ley y los fallos no aluden a tal difusa situación.

Es falso que los fallos jurisprudenciales no aludan a la situación de divorcio,por el contrario la doctrina y la jurisprudencia tiene en cuenta la circunstancia y eltiempo en que el pacto fue firmado.

En el referido precedente de la Corte de Mendoza se señaló que : “el convenioy la presentación del escrito están separados temporalmente por escasos quincedías, tiempo durante el cual se ejecutó el convenio y cesó la convivencia.. Conformeestos hechos, sólo con exceso de rigor ritual y desconocimiento de la realidad jurídicapuede deducirse que el convenio no ha sido suscripto en el marco del divorcio porpresentación conjunta”.

El juez no puede desconocer la realidad de que los convenios no se hacen eldía de presentación de la demanda de divorcio, sino que responden a un acuerdoentre las partes, que en general, lleva mucho tiempo de elaboración y se plasmacuando las partes llegan a un acuerdo de voluntades en la mayoría de las veces antesde la demanda de divorcio.

Por su parte, la Dra. María Josefa Méndez Costa expresa que la “época omomento en que los esposos arribaron a un acuerdo y lo formalizaron privadamente,es intrascendente, siempre que lo convenido se ponga a conocimiento del juezoportunamente con lo que, incluso, ratifican un convenio que puede ser de fechamuy anterior. (MENDEZ COSTA, María Josefa “Un caso más de convenio pactadoantes de la extinción del régimen patrimonial”, J.A. 1997-II-6269)

12. Naturaleza de los convenios.

Por mi parte entiendo que los convenios de liquidación de la sociedad conyugalrealizados antes de la disolución del matrimonio por divorcio o por separación per-sonal por presentación conjunta están sujetos a la condición suspensiva del dictadode la sentencia que ponga fin a la sociedad conyugal y a que el juez los homologuecuando considere que no se encuentre comprometido gravemente los intereses deuna de las partes o el bienestar de los hijos.

Quien mejor ha expresado la opinión que comparto es el Dr. Alberto Bueresen la ampliación del voto mayoritario del plenario de la Cámara Civil del año 1983.El profesor Bueres señala que la hipótesis en estudio el convenio de liquidación de




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la sociedad conyugal celebrado al tiempo de la demanda de divorcio entre loscónyuges es un negocio válido, sujeto a requisito de eficacia ( o “condictio iuris”):el dictado de la sentencia que disuelve la sociedad conyugal (art. 1306 del Cód.Civil). Vale decir que la decisión del tribunal, cuando es positiva, pone término a lasituación de pendencia o situación “interina” -como a veces se dijo- en cierne. Pocoimporta, entonces, que la homologación formal del convenio sea, respecto del fallo,posterior –como acontece en ocasiones por razones formales- o simultánea, dadoque el juez no puede negarse a homologar el acuerdo salvo que se negocien derechosindisponibles –y sin perjuicio de que las partes soliciten las medidas tendientes adetener la ejecución del acto si hay vicios de la voluntad. (voto de BUERES, enplenario CNCiv en pleno, 21-12-82 –G.R.L. M. – en LL 1983-A-483).

13. Convenios inválidos – Orden público

Además entiendo que no es legal ni razonable sostener que todo conveniosobre los bienes de los cónyuges, pactados antes de la extinción del régimen matri-monial, sea válido. Sin duda son nulos de nulidad absoluta los convenios disolutoriosde la “sociedad conyugal”, los “renunciativos”, y los de liquidación y adjudicaciónde bienes que quieran hacerse valer antes de la disolución. (Conf. MENDEZ COSTA“Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial”JA 1997-II-629)

Ello así porque el orden público que protegen los arts. 1218, 1219 y 1291del Código Civil solo se vulnera en juego cuando se pretende disolver la sociedadconyugal por una causa diferente a las establecidas legalmente, pero las estipulacionessobre la forma como se van a dividir los bienes, o sobre como se los va a distribuirconstituyen pactos que no violan principios de orden público, aunque sí podríanviolentar intereses privados en cuyo caso no serán homologados por el juez.

14. La validez del presente convenio

Cabe preguntarse si en el presente se dan las condiciones para considerarválido el convenio presentado. No existe ninguna duda de que el pacto fue realizadoen oportunidad de que las partes organizaban el divorcio por presentación conjunta,ya que el convenio hace referencia al divorcio por presentación conjunta y a lavalidez al tiempo de la sentencia. La particularidad del caso radica en que el maridocumplió el convenio parcialmente después de la sentencia de divorcio y luego planteóla nulidad.

Las cuestiones a tener en cuenta son que el convenio no se presentó con lademanda, cuestión que dije era intrascendente en el punto 10 y que fue cumplidocon posterioridad a la sentencia de divorcio.

15. La buena fe

Ello así aparece como contradictorio con los propios actos firmar un pactode liquidación de la sociedad conyugal, reconocer haberlo firmado, cumplirlo y

luego atacarlo de inoponibilidad por vulneración al orden público sin demostrar enque se ve perjudicado su interés particular. (art. 1198 del Código Civil).

16. Abuso de derecho.

Considero, en definitiva que el convenio celebrado con anterioridad a ladisolución del matrimonio, es válido porque se ha dictado sentencia de divorcio pormutuo consentimiento y no se ha alegado ni probado que afecten gravemente losintereses de los cónyuges o de los hijos.

Por otra parte anular el convenio celebrado en el marco del procedimientode divorcio, cumplido parcialmente después de la sentencia de divorcio por pedidodel cónyuge que ha recibido U$S… a cuenta del pago del convenio y no hademostrado ningún vicio en su celebración, hubiera exteriorizado una interpretaciónceñida a la letra de la ley con desprecio al principio de la buena fe sin el cual esinconcebible el obrar público. Y si se pretendiera que el pedido de anulaciónformulado por el marido responde un derecho suyo, estaría ejerciéndolo abusivamentelo que no merece si recibe protección legal (art. 1071 del Cód. Civil) (conf. MENDEZCOSTA, María Josefa “Un caso más de convenio pactado antes de la extinción delrégimen patrimonial” JA. 1997-II-629).

17. Nulidad absoluta

El apelante critica la resolución apelada porque entiende que el convenio esde nulidad absoluta y que por lo tanto no puede ser confirmado.

Creo que no se está frente a un caso de nulidad absoluta por cuanto entiendoque es un negocio válido pero que su plena eficacia depende de una condictio iuri orequisito de eficacia legal, (como lo expuse en el considerando 12).

Aún quienes consideran que este tipo de pactos son de nulidad absoluta,señalan que la “declaración de voluntad posterior a la disolución de la sociedadconyugal implica un nuevo convenio y no la confirmación del celebrado antes quepor su nulidad absoluta no puede ser confirmado.”(VIDAL TAQUINI, Carlos“Régimen de bienes en el matrimonio”, pág.411/12, nro.331, citado por Mazzinghi,ob. Cit., pág. 647).

Para los sostenedores de esta tesis, el presente convenio también sería válido,porque la declaración de voluntad expresada por las partes al cumplir el conveniodespués de la sentencia le dan vigencia e impiden que se lo declare nulo aún en lasposiciones más extremas.

18. Revisión del convenio antes de la homologación.

El apelante critica la sentencia apelada porque señala que el Juez no haejercido la facultad de revisión que fluye del art. 236 del Código Civil. Entiendo quetal agravio debe ser desestimado (al igual que los demás) ya que el Dr. Ribera en suexcelente fallo ha revisado con detenimiento el contrato en cuestión y no ha




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encontrado que este vulnere los intereses de las partes. Muy por el contrario se hapuesto de relevancia que los bienes inmuebles a los que hacía referencia el convenioson los mismos que denunciara B. y que la tasación realizada en el pacto en cuestiónsobre el inmueble de la calle … se corresponde con el valor informado por el peritomartillero a fs. 306/7. Entiendo que si en actor denunció el convenio por desigualdaden las adjudicaciones, correspondía que acompañara alguna prueba que acreditarasus dichos, pero la ausencia de documental y de otros elementos de prueba impidenadmitir el pedido.

19. Costas.

Se queja la demandada de que se le haya cargar con el 30% de las costas.Considero que no lleva razón en sus afirmaciones porque la acción del actor haprosperado parcialmente y por ello en virtud de los arts. 68 y 71 del CPC, voto paraque la sentencia sea confirmada en lo que se refiere a la imposición de costas y quese rechace la expresión de agravio.

Por lo expuesto voto por la AFIRMATIVA

Por los mismos fundamentos que la Dra. Medina, el Dr. Arazi, votó tambiénpor la AFIRMATIVA.

A la misma cuestión la Dra. Carmen Cabrera de Carranza dijo:

Siempre fuí partidaria, como Magistrado, de una aplicación estricta de lanorma de los arts. 1218 y 1219 del C.Civ., basada en que la posibilidad de permitirpactar la forma de liquidar la sociedad conyugal con anterioridad a la sentencia dedivorcio atenta, generalmente, contra la necesaria libertad de que deben disponerlos cónyuges para reglar sus derechos patrimoniales, y enturbia la posibilidad deelección, mezclando consideraciones de índole afectiva a la necesaria frialdad conque deben encararse las cuestiones económicas.

Esta idea hizo que, sancionada la ley 23.515, apreciara también estrictamenteel art. 236 del mismo Código en cuanto permite formular acuerdos sobre la divisiónde bienes en oportunidad de la presentación de la demanda conjunta. Exigía asípersonalmente la ratificación por ambos cónyuges de la totalidad de los acuerdos aque se refiere el artículo en oportunidad de la primera audiencia prevista para eltrámite de ese tipo de divorcio, tratando de aclarar el alcance de los mismos en lopatrimonial. Y ello porque considero imprescindible dejar abierta la posibilidad parael cónyuge que se considere lesionado de oponerse a la homologación cuando hafaltado la libertad de elección a que me he referido más arriba y la división de losbienes se aparta en alguna medida –tal como ocurre en la generalidad de los casos-de la aplicación estricta de las normas legales a ese respecto.

Por tales motivos y en este caso en que la cuestión se ha planteado de unamanera atípica, quiero puntualizar muy brevemente, cuales son las circunstancias,ya advertidas por la Dra. Medina, que me llevan a adherirme a su voto, de modo que

no pueda esto interpretarse como un apartamiento de los principios que he venidosustentando:

a) La contemporaneidad del convenio con la presentación conjunta resultaclaramente de haberse suscripto durante el mes de diciembre de 1994 y efectuarseesta el 17 de febrero de 1995. Del mismo convenio surge también indudable laintención de los cónyuges de no apartarse del marco del proceso, y en ese sentidoprevinieron la posibilidad de que cualquiera de las partes pidiera la homologaciónjudicial, se pactaron los efectos para después de la sentencia y se reguló lo atinentea las costas judiciales de dicha homologación.

b) La falta de presentación del mismo a los autos puede inscribirse –a mijuicio- en el marco del ocultamiento de bienes a los efectos impositivos o regulatorios,que no es del caso clarificar ahora, y la innecesariedad de requerir la homologaciónmientras el convenio presentaba visos de cumplimiento. Y esta falta de presentacióndebe achacarse a ambos cónyuges en la misma medida.

Considerando al convenio realizado en el marco del divorcio por presentaciónconjunta, es obvio que no puedo tenerlo como viciado de nulidad absoluta.

c) Cabe, en consecuencia el análisis de las circunstancias fácticas que lorodean para pronunciarse sobre la homologación que se pretende, y a ese respectome parece relevante: que B. tuvo asistencia letrada con anterioridad a la presentaciónconjunta, a la misma han aludido ambas partes y los testigos; que no se ha demostrado–y estimo que ni siquiera se ha pretendido hacerlo seriamente- que el conveniofuera inconveniente para el actor. Y ello por una razón fundamental, y es queatribuyéndose la totalidad de los inmuebles a la demandada y una suma de dólaresestadounidenses al actor, “…de su administración y que retiene a los fines de serimputados a su hijuela…”(fs.4), en ningún momento se ha pretendido siquieraacreditar la cuantía de ese dinero. En consecuencia, carece totalmente de relevanciala cuestión traída en relación a las tasaciones de los inmuebles, si se ignora cual es lasuma con la que se compensó la atribución de los mismos a la demandada. Frente aese cuadro, la situación de depresión y el malestado anímico en el actor –generalmentehabituales al momento del divorcio- carecen también de relevancia.

Por tales razones, aún sin considerar si la percepción de tres cuotas puede ono tenerse como ratificatoria del contenido del convenio, lo cierto es que no se hanacreditado fundamentos de peso que justifiquen la oposición del actor a lahomologación.

Por tales razones, voto también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede se confirma en todas sus partes



Las Sentencias

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la resolución apelada con costas por su orden (art. 71 del C.P.C.C.). se difiere laregulación de honorarios para su oportunidad legal (art. 51 de la ley 8904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FIRMADO: Graciela Medina, Roland Arazi, María Carmen Cabrera deCarranza, Eduardo R. Godio Philip, Secretario.

LOS LIBROS

Nuestro colega Carlos E. Ribera ha demostrado ser un activo lector, y además muygeneroso, pues nos acerca a dos obras valiosas de reciente publicación. Resultamuy vigente y de especial interés la del Dr. Jaim Etcheverry por referirse a un temacrucial para el desarrollo y crecimiento de cualquier comunidad: la educación.

En cuanto al otro libro comentado, la nota es lo suficientemente entusias-ta como para invitar a la lectura de la obra, también de gran interés para todospero en especial para los que hemos vivido las intensas décadas del 60 y el 70.

Nunca podemos sustraernos a la hermosa tentación de la poesía. Nos haparecido a esta altura insoslayable publicar trabajos de un gran poeta argentino:Roberto Juarroz. Juarroz nació en Coronel Dorrego (provincia de Buenos Aires),en 1925 y falleció en 1995. Toda su obra poética se encuentra reunida bajo el títulocomún de “Poesía vertical”. Se trata de una poesía que podría ser definida comoconceptual, a veces tal vez, demasiado fría, otras, extremadamente profunda. Juarrozobtuvo el Gran Premio de Honor de la Fundación Argentina para la Poesía y elGran Premio de Honor de la SADE (Sociedad Argentina de Escritores). Fue miembrode la Academia Argentina de Letras. En este número, lo acompaña otro gran poeta,Pablo Neruda, haciendo prosa. Que los disfruten.

D. C.

“LA TRAGEDIA EDUCATIVA”

de Guillermo Jaim EtcheverryEd. Fondo de Cultura Económica, 219 pág.

Comentario de: Carlos Enrique Ribera

Juzgado Civil Nº 5 – San Isidro -

Uno de los problemas que más preocupa a nuestra sociedad es la crisis dela educación. El autor, ex decano de la Facultad de Medicina y especialista en temaseducacionales, analiza con tono crítico las modificaciones que se han experimentadoen la educación como consecuencia de la transformación de los valores en lacomunidad.

Mediante la utilización instrumental de citas y de elocuentes estadísticas,el autor pone de manifiesto que las corrientes pedagógicas que privilegian el proce-so de aprendizaje por sobre su producto, avanzan en una dirección equivocada, yaque recientes evaluaciones ponen de manifiesto la generalizada ignorancia de he-chos concretos por parte de los estudiantes.

La crisis educativa es común a otros países desarrollados en los cuales se

Los Libros



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Los Libros Los Libros

pone especial énfasis en el éxito, identificándolo con el dinero y el poder. Por ello latendencia educativa se inclina hacia lo útil, lo que sirve para el trabajo y el beneficioeconómico.

Pero debemos preguntarnos, parafraseando a Sparkman citado por el escritor,si el objetivo de la cultura es potenciar a los jóvenes como seres económicos o sereshumanos.

Sin hesitación Jaim Etcheverry postula una educación a través de la lectura, laimportancia del razonamiento y la reflexión.

Pero no debe olvidarse que uno de los temas críticos de la Argentina de hoy esel desempleo, por ello la instrumentación de los planes educativos deben ofreceruna formación acorde con las exigencias del mundo laboral.

El autor no olvida de analizar una educación en el contexto actual, social yeconómico, los valores sociales, hacia dónde debe orientarse la educación, tratandolos principales interrogantes en el tema.

Puede agregarse a la larga lista de síntomas negativos de la educación actualque analiza el autor, un fenómeno que hemos visto repetir ante algunos prolongadosconflictos docentes: el de la promoción automática de los alumnos sin haber cum-plido con las exigencias básicas. Las consecuencias de este nuevo fenómeno sonprevisibles, niños y jóvenes con conocimientos precarios.

El libro comentado es útil no sólo para el docente sino para los padres, ya quereplantea cuestiones fundamentales relacionadas con el futuro de nuestros hijos.

“EL FERVOROSO IDIOTA”de Julio Llinás

Grupo Editorial Norma, 233 pág.

Comentario de: Carlos Enrique Ribera-Juzgado Civil Nº 5 – San Isidro -

¿Quién no recuerda la década del 60 y 70 y la cultura que el Instituto Di Tellay sus personajes que representó toda una época? “El fervoroso idiota” es una novelaque Julio Llinás, (autor del libro “De eso no se habla” llevada al cine por MaríaLuisa Bemberg), desarrolla a partir de un relato autobiográfico en el cual elprotagonista, un poeta relacionado con pintores y escritores, al regreso de unaprolongada estadía en París, debe dedicarse a la publicidad para ganar dinero ymantener a su familia. Sus relaciones de amistad lo llevan a asumir importantescargos ejecutivos y a ganar mucho dinero. Pero la compensación económica y so-cial no lo libera del agobio y la angustia, provocada por la imposibilidad de con-ciliar su naturaleza bohemia y la empresa. Borracheras, intrigas burocráticas,conflictos familiares, la adicción de un hijo y un grave accidente, son narrados con

ritmo dinámico y con excelente nivel.

Clorindo Testa, Silvina Bullrich, Rogelio Polesello, Jorge Romero Brest y GuidoDi Tella, el futuro canciller, acompañan al escritor en la historia, quien aprovechapara analizar con su prosa ágil la figura de los interventores militares y de Perón.

En honor al carácter de esta Revista, no puede pasarse por alto algúndescuido en el enfoque jurídico que hace el escritor (pág. 45), pero que en nadadesmerece este estupendo libro.

Del libro “POESÍA VERTICAL – ANTOLOGÍA MAYOR”

Roberto Juarroz

“Hay mensajes cuyo destino es la pérdida,palabras anteriores o posteriores a su destinatario,imágenes que saltan del otro lado de la visión,signos que apuntan más arriba o más debajo de su blanco,señales sin código,mensajes envueltos por otros mensajes,gestos que chocan contra la pared,un perfume que retrocede sin volver a encontrar su origen,una música que se vuelca sobre sí mismacomo un caracol definitivamente abandonado.

Pero toda pérdida es el pretexto de un hallazgo.Los mensajes perdidosinventan siempre a quien debe encontrarlos.”

…………………

“Pienso que en este momentotal vez nadie en el universo piensa en mí,que sólo yo me pienso,y si ahora muriese,nadie, ni yo, me pensaría.

Y aquí empieza el abismo,como cuando me duermo.Soy mi propio sostén y me lo quito.Contribuyo a tapizar de ausencia todo.

Tal vez sea por estoQue pensar en un hombreSe parece a salvarlo.”



Los Libros

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“HERENCIA”

Pablo Neruda

“… Todo lo que usted quiera, señor, pero son las palabras las que cantan, las quesuben y bajan…Me prosterno ante ellas… Las amo, las adhiero, las persigo, lasmuerdo, las derrito… Amo las palabras… Las inesperadas… Las que glotonamentese esperan, se escuchan, hasta que de pronto caen… Vocablos amados… Brillancomo piedras de colores, saltan como platinados peces, son espuma, hilo, metal,rocío… Persigo algunas palabras… Son tan hermosas, que las quiero poner todasen mi poema… Las agarro al vuelo, cuando van zumbando, y las atrapo, las limpio,las pelo, me preparo frente al plato, las siento cristalinas, vibrantes, ebúrneas, ve-getales, aceitosas, como frutas, como algas, como ágatas, como aceitunas… Y en-tonces las revuelvo, las agito, me las bebo, me las zampo, las trituro, las emperejilo,las liberto… Las dejo como estalactitas en mi poema, como pedacitos de maderabruñida, como carbón, como restos de naufragio, regalos de la ola… Todo está enla palabra… Una idea entera se cambia porque una palabra se trasladó de sitio, oporque otra se sentó como una reinita adentro de una frase que no la esperaba yobedeció… Tienen sombra, transparencia, peso, plumas, pelos, tienen todo lo quese les fue agregando de tanto rodar por el río, de tanto transmigrar de patria, detanto ser raíces… Son antiquísimas y recientísimas… viven en el féretro escondidoy en la flor apenas comenzada… Qué buen idioma el mío, qué buena lengua hereda-mos de los conquistadores torvos… Estos andaban a zancadas por las tremendascordilleras, por las Américas encrespadas, buscando patatas, butifarras, frijolitos,tabaco negro, oro, maíz, huevos fritos, con aquel apetito voraz que nunca más se havisto en el mundo… Todo se lo tragaban, con religiones, pirámides, tribus, idola-trías iguales a las que ellos traían en sus grandes bolsas… Por donde pasabanquedaba arrasada la tierra… Pero a los bárbaros se les caían de las botas, de lasbarbas, de los yelmos, de las herraduras, como piedrecitas, las palabras luminosasque se quedaron aquí resplandecientes… el idioma. Salimos perdiendo… Salimosganando… Se llevaron el oro y nos dejaron el oro… Se lo llevaron todo y nos deja-ron todo… Nos dejaron las palabras.”

SERVICIOS

En la sede del Colegio, Edificio Tribunales, 1º subsuelo, Int.3113 ó telefax:4742-9939, podrá asesorarse sobre los siguientes servicios exclusivos para losColegiados de San Isidro, tanto en precios como en calidad de servicio.

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Además de estos beneficios, usted puede acceder a los servicios del Colegiode Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires,comunicándose al siguiente teléfono:

Tel/Fax 0221-482-5302, en el horario de 8:30 a 13:30 hs.

• Telefonía Celular• Sistemas de mensajes por “PAGING”• Precios especiales en enciclopedias jurídicas• Descuentos en la compra de automotores 0Km• Coseguro médico• Turismo

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