revista del colegio de magistrados y funcionarios del departamento judicial de san isidro 10

Revista del Colegio de Magistrados y Funcionariosdel Departamento Judicial de San Isidro

10

Colegio de Magistrados y Funcionariosdel Departamento Judicial de San Isidro

Belgrano 321 - 2º Piso - B1642DGJ - San IsidroTel./Fax: 4742-9939

E-mail: [email protected] / [email protected]

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AUTORIDADESCONSEJO DIRECTIVO

Presidente: Jorge Luis ZuninoVice-Presidente Primero: Irma Edith CarneroVice-Presidente Segundo: Delma Cabrera

Tesorero: María Daniela FerencProtesorero: Gustavo Halbide

Secretaria: Marta R. M. RicciProsecretario: Gualberto Arturo Baistrocchi

Vocales Titulares: Roger Andre BialadeLuis María CodegliaRaúl Alberto NeuLeonardo Gabriel PitlevnikLuis Alberto Ruiz Díaz

Vocales Suplentes: Jorge Ariel María ApoloMaría CoelhoCristina Alicia SosaAntonio Manuel Vázquez

ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN:

Miembros Titulares: Claudia Graciela ArtolaGraciela Beatriz Vega

Miembro Suplente: Carlos Alberto Stortini

TRIBUNAL DE DISCIPLINA:Roland AraziMaría Angélica EtcheverryFernando Manuel Lorenzo



Dirección: Delma Cabrera Leonardo G. Pitlevnik

Las opiniones vertidas en las notasde esta publicación no importan unatoma de posición por parte delColegio de Magistrados, y resultande la exclusiva responsabilidad desus autores.

EDITORIAL

De los seis meses que pasaron entre el número anterior y esta décimaedición de la Revista del Colegio, los argentinos hemos sido partícipes y testigosde espectáculos que nunca antes habríamos imaginado. A las escenas dediciembre, la vertiginosa e interminable sucesión presidencial, se suman lasemergentes caras del hambre en un país exportador de alimentos al mundo. Yson sólo algunas de las tantas imágenes que cada uno guarda en su memoria.

Dicen que en una vieja entrevista a Roma, el legendario arquero deBoca, un periodista le preguntó qué es lo que creía que los argentinos podíamoshacer para salir de la crisis (vaya a saber uno qué crisis era aquella y quépequeña parecería comparada con nuestro presente). “Lo que yo tengo quehacer, -dicen que dijo Roma-, es atajar mejor”.

Hacer lo que debemos, lo mejor que podamos, parece ser lo mínimo delo que debemos partir. En el grano de arena que es la revista, seguimospublicando trabajos de doctrina, jurisprudencia e información general, tratandode acercar aquello que creemos puede ser de utilidad para quienes ejercen sufunción en el departamento judicial de San Isidro. Seguir, a pesar de todo, esuna de las premisas.

Cuanto mayor es la adversidad, más el trabajo. Cuánto mayor la dificultad,mayor el esfuerzo. A mayores errores, mayor conciencia. A mayor necesidad,más solidaridad. No parece haber otra alternativa en los tiempos que corren.

La Dirección.

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INDICE

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1. LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO EN JÜRGENHABERMAS Y SUS DIFERENCIAS CON JOHN RAWLS.Leopoldo L. Peralta Mariscal ..........….……....…………..Pág.

2. MARTÍN FIERRO. JURICIDAD, INDIVIDUO Y ESTADO ENLA ARGENTINA.Leonardo Gabriel Pitlevnik .............………...……..……..Pág.

3. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO PRINCIPIORECTOR EN LAS DECISIONES JUDICIALES.Gabriel Bedrossian …………………………….......……..Pág.

4. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. CONTENIDO Y LEGITI-MACIÓN.Delma Cabrera – Liliana Di Benedetto – Elizabeth O´Donnell........................................................................................Pág.

5. HONORARIOS. SU PROBLEMÁTICA EN EL CONCUR-SO PREVENTIVO.Sandra Mariana Calatayud ….....…..………………...…..Pág.

6. ¿ EXISTE PAGO POR MEDIO DEL USO DE TARJETASDE CRÉDITO?Hernán Walter Petrasso ……....……….……......………..Pág.

7. ENRIQUECIMIENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO.Art. 268.2 del Código Penal ArgentinoHugo Manuel Quintana ..........………………...............…Pág.

8. EL ENCARCELAMIENTO BONAERENSERaúl Borrino ……….............................................……….Pág.

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9. JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA CIVIL DE SANISIDRO SOBRE EMERGENCIA ECONÓMICA.Sala Iª: Carlos García Santas .……...............................Pág.Sala IIª: Claudia G. Artola – Luciana Steimbach ...........Pág.

10. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓNPENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRESLeonardo G. Pitlevnik – Maximiliano Savarino …..........Pág.

11. LAS SENTENCIAS:“Corralito”- Sentencia del Juzgado Civil y Comercial Nº 1de San Isidro ...….…..................................................…Pág.

Sobreseimiento solicitado por el Fiscal en la etapa de juicio- encubrimiento en el anterior art. 278 del C.P.-............................................................................................................Pág.

12. LOS LIBROS ....................................…...........………..Pág.

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LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO EN JÜRGENHABERMAS Y SUS DIFERENCIAS ESENCIALES CON JOHN

RAWLS

Autor: Leopoldo Luis Peralta Mariscal

Para entender el derecho moderno en la óptica de Jürgen Habermases esencial el concepto de derecho subjetivo, que fija los límites dentrode los cuales el sujeto puede hacer lo que considere conveniente. Elcoto está dado por los derechos del otro, como en el imperativocategórico kantiano.

Es función esencial del derecho lograr la integración social a travésdel entendimiento entre sujetos que acepten las pretensiones de validezdel orden jurídico; y con la ayuda de los derechos subjetivos que seaseguran a los ciudadanos se puede explicar la legitimidad por vía dela legalidad. Empero, el colocar a éstos en una posición central nopermite explicar de dónde recibe su legitimidad el derecho positivo. Ellaradica en el proceso democrático de formación de la ley que reposa enla soberanía del pueblo. No obstante, la introducción constitucional delprincipio democrático no garantiza el contenido moral autónomo de losderechos subjetivos.

Se advierte de esta forma la preocupación siempre presente enHabermas por la relación entre derecho y moral. Ella surge evidente yaen el inicio de su artículo ¿Cómo es posible la legitimidad por vía delegalidad?, donde afirma: “Voy a sostener la tesis de que laautonomización del sistema jurídico no puede significar una desconexióncompleta de derecho y moral por un lado, y de política por otro. Elderecho, al convertirse en positivo, no rompe sus relaciones internascon la moral y la política...”1 .

En el derecho hay una gran tensión entre su facticidad, es decir suexistencia como tal, y su validez, o sea su legitimidad. El problema

1 Habermas, Jürgen: ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?, en Doxa n° 5,Madrid, España, 1988.

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permanece oculto en la medida en que no se cuestione esta última.Pero en el momento en que ello ocurre, aflora con toda su vehemenciala cuestión.

Antaño, la validez del orden jurídico estaba dada por fundamentosreligiosos y metafísicos. Pero en la medida en que las tradicionesculturales y los procesos de socialización se tornaron reflexivos, esetipo de fundamentación perdió todo valor. La justificación de la validezcomienza a buscarse, entonces, en argumentaciones; en reflexionesde la acción comunicativa misma. Ésta puede definirse como todo elproceso de comunicación social; toda acción del hombre que excedesu ámbito de privacidad e ingresa en lo público, produce un intercambiointersubjetivo y deviene acción comunicativa. La justificación quepretende Habermas es, entonces, racional.

En este proceso de búsqueda de la legitimidad del orden jurídico através de la racionalidad, despejándose toda idea religiosa o metafísica,todo aquello que “pasa el filtro” de la racionalidad queda condensadoen dos ideas: los derechos del hombre y el principio de soberanía popu-lar. Por lo tanto, sólo a partir de estos dos conceptos debidamenteracionalizados resulta posible una justificación de la legitimidad del ordenjurídico. Los derechos del hombre permiten a éste unaautodeterminación amplia, pero dentro de los límites de la moral. Lasoberanía popular, por su parte, es la expresión de la autorealizaciónética.

Toda norma legal, para ser válida, tiene que cumplir con el requisitode que todos aquellos a quienes va dirigida puedan asentirla por justasrazones. Y a la conclusión de que todos la consentirían únicamentepuede llegarse a través del estudio de las relaciones comunicativasque se dan en el seno social. Estudiando esas relaciones puededeterminarse, entonces, si la sociedad está o no de acuerdo con lospreceptos en cuestión. No hay contenidos apriorísticamente buenos olegítimos; sólo después de analizar los procesos de comunicación so-cial se puede determinar su aceptación o no, y por lo tanto su validez oinvalidez. Entonces, la conexión interna que buscamos entre “soberaníapopular” y “derechos del hombre” radica en que el sistema jurídico

fomente el ejercicio de la autonomía política. Pero un ejercicio tal quefacilite una interacción que permita interpretar la opinión y voluntadcomunes. Así, éstas podrán ser confrontadas con el contenido de lasleyes que han de regir en la sociedad.

Consecuentemente, la legitimidad del derecho se basa en unmecanismo comunicativo; aquél que permite extraer la opinión y voluntadcomunes y, en consecuencia, examinar si la norma de que se tratepodría encontrar el asentimiento de todos los posibles afectados.

El principio democrático de discurso permite, por lo tanto,fundamentar imparcialmente la validez de las normas jurídicas. Esto esasí porque se funda en las relaciones simétricas de reconocimientocomunicativo que se dan entre los afectados. Pero esta es unafundamentación “externa” de validez, distinta a la “interna”, de la cualse encarga la moral. Consecuentemente, la validez basada en el principiodemocrático opera en un plano distinto que la justificación moral.

La moral racional busca el enjuiciamiento imparcial de conflictosde acción moralmente relevantes, posibilitando un saber que sirve deorientación en la acción; pero no “dispone” directamente a la acciónconcreta. Esa moral proviene de la cultura, “flota” en ella. Por lo tanto,una moral racional depende de procesos de socialización que permitansu impregnación en el sistema de valores de los individuos quecomponen la sociedad. Pero como una moral que para desarrollarsedebe ser internalizada resulta demasiado inoperante, la efectividad lacobra cuando es impuesta por el orden jurídico obligatorio. De estaforma, un derecho guiado por valores morales y formado por el principiodemocrático queda establecido en el nivel de la cultura ysimultáneamente en el de la sociedad; es apto para compensar lasdebilidades de una moral racional que sólo está presente como sabercultural.

Ahora bien, el derecho es un “medio” que considerado como talpresupone derechos definitorios del status de las personas que sedesenvuelven dentro del orden jurídico. Éstos son los que garantizan lalibertad de acción de los individuos con la condición de que se respetenlas obligaciones que impone el Estado para lograr el entendimiento



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paso por paso: Primero se aplica el principio de discurso para elreconocimiento del derecho a libertades subjetivas de acción, que seinstituyen con forma jurídica. Luego se institucionalizan jurídicamentelas condiciones para un ejercicio discursivo de la autonomía política,mediante la cual la autonomía privada (que en un primer momento sólose reconoció en términos débiles y abstractos) pueda desarrollarse yconfigurarse plenamente.

Así, el principio democrático es el núcleo de un “sistema” dederechos; un movimiento circular donde la legislación y el mecanismopara su generación legítima se constituyen, en terminología deHabermas, “cooriginalmente”. Se avanza de lo abstracto a lo concretoen la medida en que esa comunicatividad discursiva que genera elreconocimiento de derechos se institucionaliza e internaliza en el sistemajurídico.

Esta constitución cooriginal debe entenderse del siguiente modo:Cuando se le da forma jurídica al principio de discurso, comienza elmutuo reconocimiento de libertades subjetivas, que por el momentoquedan en un plano meramente abstracto. No obstante, estas facultadespermiten al mismo tiempo la institucionalización jurídica de condicionesde autonomía política que desarrollan el mecanismo discursivo que llevaa su reconocimiento. Tal potenciación permite, ahora sí, hacerlasconcretas y ampliarlas. De esta manera se da un movimiento circularentre la producción legítima del derecho y el mecanismo que permiteesa producción legítima.

Ahora bien, este “sistema de derechos” al que nos estamosrefiriendo ha de contener las facultades que los ciudadanos tienen queatribuirse y reconocerse mutuamente si quieren valerse del sistemajurídico para regular legítimamente su convivencia.

Dando a la producción comunicativa (que nace del principio dediscurso) una forma jurídica (que estabiliza las expectativas socialesde comportamiento) se dispone de los medios suficientes para introducirin abstracto las siguientes categorías de derechos que generan el sta-tus de las personas jurídicas:

1) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo autónomo

recíproco. Estos deberes están contenidos en normas coercitivas quelimitan las libertades para lograr el bien común. Son el reverso delreconocimiento de derechos. Hacen compatibles con la autonomíapública las libertades subjetivas individuales que garantizan la autonomíaprivada. Aquella es descriptible como una “libertad comunicativa”, quees la posibilidad recíprocamente presupuesta en la acción comunicativade tomar posición frente a una elocución del prójimo y sus pretensionesde validez, lo que determina un reconocimiento intersubjetivo. Sólo seda entre actores en actitud realizativa que pretenden entendersemutuamente, que esperan tomas de postura frente a las pretensionesde validez de la locución del otro. Ese entendimiento, que se realizamediante “actos de habla”, sólo se logra mediante “razones” que sonaceptadas en común y que tienen para quienes actúancomunicativamente una fuerza racionalmente motivadora. En cambio,quien actúa en “libertad subjetiva” (y no comunicativa) sólo piensa enlos motivos válidos para él. Por lo tanto, la libertad subjetiva sólo puedeejercerse hasta donde comienza la libertad comunicativa, es decir hastadonde el sujeto no tiene que dar razones públicamente aceptables desus planes de acción. Cuando las acciones de los hombres exceden suámbito de privacidad y comienzan a entrelazase con las de los demás,se pasa de la libertad subjetiva a la comunicativa.

El derecho legítimo sólo es compatible con una forma de coerciónjurídica que no destruya los motivos racionales de obediencia al derecho.Los destinatarios de éste deben conservar la libertad comunicativa queles permita tomar postura frente a la pretensión de legitimidad delderecho, lo cual significa que las normas jurídicas siempre han de poderser seguidas por convicción.

Pero ¿cómo evoluciona para Habermas la formación del derecho?Nuestro jurista parte de un “principio de discurso”, que como tal esintersubjetivo, y que comienza siendo indiferente a la moral y al derecho.Este “principio de discurso” forma un “principio democrático” queproporciona fuerza legitimadora al proceso de producción de normas.La idea decisiva es que el principio democrático consiste en elentrelazamiento del principio de discurso con la forma jurídica, lo quedesemboca en una génesis lógica de derechos que puede reconstruirse



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del principio por el cual corresponde al hombre el mayor grado posiblede iguales libertades subjetivas de acción.

Éstos exigen como correlatos necesarios para su definitivoaseguramiento:

2) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo autónomodel status de las personas que integran la comunidad jurídica.

3) Derechos fundamentales que resultan de las garantías decumplimiento de los mismos, es decir la posibilidad de reclamarjudicialmente su protección.

Estas tres categorías surgen de la aplicación del principio dediscurso al proceso de “sociación” horizontal, a condición que ella seproduzca por medio del derecho. No hacen sino regular las relacionesde los individuos libremente asociados.

Tales ordenaciones no podrían entenderse aún en el sentido dederechos de defensa liberales, pues con anterioridad a la existencia deun poder estatal en términos de derecho objetivo no pueden hacer otracosa que regular las relaciones intersubjetivas. Por hipótesis aún noexiste un Estado contra cuyas intrusiones los ciudadanos tengan quedefenderse.

Recién en el siguiente paso los sujetos adquieren el papel deautores de su propio orden jurídico, mediante:

4) Derechos fundamentales a participar con igualdad deoportunidades en los procesos de formación de la opinión general,mediante los cuales pueden establecer “derecho legítimo”.

Esto posibilita a los ciudadanos cambiar racionalmente las normasjurídicas, desarrollando su autonomía privada a través del ejercicio desu autonomía pública. Para ello, estos derechos implican finalmente:

5) Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones devida que permitan un disfrute en igualdad de oportunidades de losderechos mencionados de (1) a (4).

No obstante, para Habermas el derecho no se fundamenta sólo

por el principio de discurso o porque determinadas relaciones interactivasadopten forma jurídica. El principio de discurso puede convertirse enprincipio democrático a través del derecho solamente si ambos seensamblan de forma tal que permita el desarrollo de un sistema dederechos que ponga a la autonomía privada y a la autonomía públicaen una relación de presuposición recíproca.

El surgimiento de la legitimidad por vía de la legalidad sólo aparececomo paradójico si nos representamos al sistema jurídico como unproceso circular que retorna recursivamente sobre sí mismo y seautolegitima. Pero a esto se opone la evidencia de que las institucionesjurídicas de la libertad decaen y se arruinan sin la iniciativa espontáneade una población habituada a ellas. Esta tradición de libertad no es nipuede ser regulada por el derecho. Éste sólo abre mecanismos paralograr el pleno desarrollo del hombre en sociedad a bajo costo. A tal fin,pone a disposición de los individuos dos medios distintos:

a) Desplaza la legitimación de la producción del derecho a losprocedimientos jurídicamente institucionalizados de formación dela opinión y voluntad comunes.

b) Al dar status jurídico a la libertad comunicativa, se abre a fuentesde legitimación de las que no puede disponer a voluntad; gérmenesque habrán de irse desarrollando espontáneamente a través delejercicio de la libertad comunicativa.

“En una asociación de libres e iguales todos han de poderseentender colectivamente como autores de las leyes a las que ellos sesienten ligados individualmente en tanto que destinatarios de las mismas.Por ello la llave que garantiza aquí las libertades iguales es el uso públicode la razón institucionalizado jurídicamente en el proceso democrático”2 .

No puede decirse, en modo alguno, que John Rawls se oponga,en general, a la teoría jurídica de Jürgen Habermas. El debate entre

2 Habermas, Jürgen / Rawls, John: Debate sobre el liberalismo político, Ed. Paidós, BuenosAires, 1998, pág. 180.



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estos filósofos puede considerarse, como lo ha dicho Fernando Vallespín,una disputa de familia. La oposición fundamental al esquema de JürgenHabermas que en las líneas antecedentes hemos perfilado, se basa enque John Rawls no cree en la “acción comunicativa” como forma defundamentación del derecho, sino que introduce la idea del “consensoentrecruzado” que han de prestar los individuos participantes de unasociedad al sistema político, que a su vez fue impuesto en un estadioanterior por los representantes de esos individuos, quienes desprovistosde sus ideas omnicomprensivas del mundo a través de la ficticia ideadel “velo de la ignorancia” –según el cual los representantes de lasociedad se despojarían de todas sus ideas valorativas provenientesde sus tomas de posición de carácter omnicomprensivo– handeterminado el esquema jurídico político básico de la sociedad.

Rawls sostiene que el “consenso entrecruzado” se da “...cuandotodos los miembros razonables de la sociedad política llevan a cabouna justificación de la concepción política compartida incorporándolaen sus diferentes concepciones comprehensivas razonables”3 .

El consenso entrecruzado se basa en que los individuos de todasociedad tienen, necesariamente, una toma de posición acerca delmundo (es decir, una teoría omnicomprensiva). En la medida en queestemos ante teorías omnicomprensivas razonables –punto de arduadisputa entre Habermas y Rawls, que no obstante no es propio trataraquí por exceder ampliamente el marco de este estudio–, todos losindividuos de la sociedad podrían prestar su consentimiento con elsistema político pues éste, por hipótesis, está desprovisto de todoelemento subjetivo perteneciente a las teorías omnicomprensivas.Consecuentemente, desde cualquiera de ellas, en la medida en quesea “razonable”, podría prestarse el consentimiento necesario para laoperatividad del sistema político, ya que éste fue gestado por losrepresentantes de los individuos teniendo en cuenta el interés generalobjetivo, sin que tengan cabida aspectos subjetivos que sólo pueden

ser defendidos desde una teoría omnicomprensiva. En este sentido, hadicho Rawls que “Como doctrina política, la justicia como equidad noquiere formar parte de ninguna teoría comprehensiva de la forma y lospresupuestos estructurales del pensamiento y la acción. Como he dicho,persigue más bien dejar estas doctrinas tal como están y las critica sóloen la medida que no son razonables políticamente hablando”4 .

Estos representantes, en la “posición original”, se pondrían deacuerdo sobre dos puntos: 1) El principio liberal según el cual a todoslos ciudadanos se les conceden iguales libertades subjetivas de acción;2) La regulación de igual acceso a las funciones públicas, estipulándoseque las desigualdades sociales sólo son aceptables en la medida enque resulten también ventajosas para los ciudadanos menos civilizados.

En definitiva, en Rawls ya viene dado el esquema político, el quefue determinado por los representantes de los individuos en la formaprecedentemente descripta; en Habermas, en cambio, el mismo seconstituye en forma cooriginal con todo el sistema de los derechos y serecrea constantemente. Pareciera ser, por lo tanto, que el sistema deRawls es un régimen más “pétreo” que el de Habermas, aunque eljusfilósofo norteamericano resiste fuertemente la crítica formulada porsu rival en este sentido5 . Tampoco admite que en su teoría la autonomíapública y la privada no se presupongan recíprocamente, como Habermasle endilga6 .

El propio Rawls ha explicado su “secuencia en cuatro etapas” comosigue: “Empezamos en la posición original en donde las partes eligenprincipios de justicia; como paso siguiente, nos desplazamos a laconvención constitucional donde, viéndonos a nosotros mismos como

3 Habermas, Jürgen / Rawls, John: Debate sobre el liberalismo político, Ed. Paidós, BuenosAires, 1998, pág. 91.

4 Habermas, Jürgen / Rawls, John: Debate sobre el liberalismo político, Ed. Paidós, BuenosAires, 1998, pág. 141 in fine y 142.

5 Habermas, Jürgen / Rawls, John: Debate sobre el liberalismo político, Ed. Paidós, BuenosAires, 1998, pág. 107 y 108.

6 Habermas, Jürgen / Rawls, John: Debate sobre el liberalismo político, Ed. Paidós, BuenosAires, 1998, pág. 117, último párrafo. También se expide Rawls, a este respecto, en el último párra-fo de la página 126 que concluye en la 127 y en la última parte del primer párrafo de la página 142.



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delegados, tenemos que trazar los principios y reglas de unaconstitución a la luz de los principios de justicia de que ya disponemos.Después de esto, nos convertimos, por decirlo de alguna manera, enlegisladores promulgando leyes que la constitución admite y que losprincipios de justicia requieren y permiten Y, finalmente, asumimos elpapel de jueces al interpretar la constitución y las leyes como miembrosde la judicatura. Tenemos a nuestra disposición diferentes niveles ytipos de información en cada etapa y en cada caso destinados apermitirnos a aplicar los (dos) principios de manera inteligente, tomandodecisiones racionales pero no parciales favoreciendo nuestros propiosintereses o los de aquellos a quienes estamos vinculados, como es elcaso de nuestros amigos o nuestra religión, nuestra posición social opartido político”7 .

Ha dicho Vallespín que “...los constreñimientos de la razón públicarawlsiana son enormes, por cuanto exigen asumir la perspectiva de loque es justificable con pretensión de satisfacer los requerimientos dela generalidad y la reciprocidad, proscribiéndose, por tanto, la entradaen la discusión pública de cuestiones {internas} a las distintas teoríasmorales comprehensivas...”8 .

De tal suerte, en la teoría de Rawls no se pueden discutir losprincipios en que se apoya el sistema. Habermas ha sido lapidario eneste sentido al afirmar que “...Desde el punto de vista de la {Teoría dela justicia} el acto de fundación del Estado de derecho democrático nopuede ni precisa repetirse bajo las condiciones de una sociedad yaordenada de modo justo, el proceso de realización de los derechos nopuede ni precisa ser cuestionado a largo plazo. Los ciudadanos nopueden experimentar este proceso, tal como exigirían sin embargo lascambiantes condiciones históricas, como un proceso abierto einconcluso. No puede reiniciar la ignición del núcleo radical democrático

7 Habermas, Jürgen / Rawls, John: Debate sobre el liberalismo político, Ed. Paidós, BuenosAires, 1998, pág. 102/103.

8 Habermas, Jürgen / Rawls, John: Debate sobre el liberalismo político, Ed. Paidós, BuenosAires, 1998 (Introducción de Fernando Vallespín, pág. 25).

de la posición originaria en la vida real de su sociedad, pues desde superspectiva todos los discursos de legitimación esenciales han tenidolugar en el seno de la teoría; y los resultados de los debates teóricos seencuentran ya sedimentados en la constitución. Puesto que losciudadanos no pueden comprender la constitución en tanto que proyecto,el uso público de la razón no tiene propiamente el sentido de unaejercitación actual de la autonomía política, sino que solamente sirve alpacífico mantenimiento de la estabilidad política...”9 .

En definitiva, veo al sistema de Habermas como más coherente yrazonable; no creo que en su “Réplica a Habermas” Rawls haya logradodesestabilizar las agudas críticas del jusfilósofo alemán.

BIBLIOGRAFÍA:

- HABERMAS, Jürgen: Facticidad y Validez.

- HABERMAS, Jürgen: Reconciliación mediante el uso público de larazón.

- HABERMAS, Jürgen: {Razonable} versus {verdadero}, o la moral delas concepciones del mundo.

- HABERMAS, Jürgen: ¿Cómo es posible la legitimidad por vía delegalidad?

- RAWLS, John: Réplica a Habermas.

- VALLESPIN, Fernando: Una disputa de familia: El debate Rawls –Habermas.

9 Ver, a este respecto: Habermas, Jürgen / Rawls, John: Debate sobre el liberalismo político,Ed. Paidós, Buenos Aires, 1998, pág. 67.



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MARTÍN FIERRO.JURIDICIDAD, INDIVIDUO Y ESTADO EN LA ARGENTINA.1

Autor: Leonardo Gabriel Pitlevnik

Juzgado Correccional Nº 1 – San Isidro

I. Introducción

En el libro “Por qué leer los clásicos”2 , Italo Calvino ensaya catorcedefiniciones del término clásico. Escribe, por ejemplo que se trata de“libros que ejercen una influencia particular, ya sea cuando se imponenpor inolvidables, ya sea cuando se esconden en los pliegues de lamemoria mimetizándose con el inconsciente colectivo o individual”. Losdefine también como “libros que cuanto más cree uno conocerlos deoídas, tanto más nuevos, inesperados, inéditos resultan al leerlos deverdad”.

En este trabajo me propongo utilizar un clásico de la literaturaargentina para exponer algunas reflexiones sobre juridicidad, anomia yrelaciones entre individuo y estado en nuestro país. Tal vez se trate declásico en sentido más puro, el que para muchos es el poema nacional:Martín Fierro. En menor medida, utilizaré un texto escrito en la mismaépoca: Juan Moreira.

Ambos narran la vida de gauchos duros, buenos jinetes ymanejadores de la guitarra y el cuchillo, perseguidos por la autoridad,algo misóginos, desamparados, obligados a una solidaridad paralela yclandestina, condenados a la soledad del desierto o de la pampa.

Los argentinos conocieron entre 1872 (La ida) y 1879 (La Vuelta)una obra de lenguaje y tono que alcanza momentos de extrema belleza.El texto fue canonizado y erigido en poema épico nacional por Leopoldo

1 Este trabajo se encuentra estrechamente vinculado a la lectura compartida de James BoydWhite (a quien hago referencia más adelante), a los diálogos y las discusiones con José Nesis yMartín Böhmer acerca de anomia y juridicidad en nuestro país.

2 Italo Calvino, Por qué leer los clásicos, Tusquets, 1997, trad. de Aurora Bernárdez.



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Lugones en las famosas conferencias del teatro Odeón en 1913, a lasque asistía lo más exquisito de la sociedad porteña3 . Se imponía,definitivamente un texto que al principio había sido tratado con reticenciapor la inteligencia urbana.4

La primera parte del libro pinta de manera central el sufrimientodel personaje y el de su reflejo, un sargento de policía que terminasalvándole la vida. Sin hogar y con varias muertes en su haber ambosno tienen otra alternativa que ganar el desierto, exiliarse de los otros.

El enfrentamiento entre el gaucho y el estado, que en la Ida deMartín Fierro empuja al personaje fuera de las fronteras produce dosmodelos o continuaciones diferentes: El primero es el que nos ofreceLa Vuelta de Martín Fierro. Un gaucho pacificado, legalizado e integradoa la ley y al modelo de estado vigente. El segundo es el que cuentaRicardo Gutierrez en Juan Moreira. Allí el modelo es el de laconfrontación y la violencia hasta el fin5 , hasta la muerte.

Gutiérrez escribió el Moreira en prosa, a través de entregassemanales aparecidas entre noviembre de 1879 y enero de 1880, en lasección Dramas Policiales, del diario La patria argentina.

II. La Ida de Martín Fierro

Muchas veces se ha señalado la intención denunciante de su autor,quien como senador en la provincia de Buenos Aires, había militado enel Club 25 de mayo, un sector del autonomismo en el que se hallabantambién Leandro N. Alem e Hipólito Yrigoyen. En 1870 abogaba por la

elección popular de los jueces de paz y la abolición del servicio defronteras y expresaba una preocupación social en las discusiones sobrela ley de tierras en la legislatura de la provincia de Buenos Aires en1875.6 Todos temas que son fuente de desventura en la vida delpersonaje que da su nombre al poema.

Fierro es un gaucho bueno que vive con su mujer y sus hijos y quetermina arriado sin motivo hacia la frontera. Lo llevan por seis meses ysólo vuelve cuando decide escaparse, harto de haber pasado tres añossometido a injusticias, de haber sido estaqueado, humillado,empobrecido.

Vuelve a su rancho y lo encuentra vacío. Desertor y sin techo mataa un negro en una pulpería7 y luego al protegido de un comandante.

Solo y prófugo de la policía, se echa a dormir en un cicutal, lejosdel mundo, en la soledad de la pampa hasta que aparece la partida:“Vos sos un gaucho matrero”/ Dijo uno haciéndose el güeno/ “Vosmatastes un Moreno/ Y otro en una pulperia,/ Y aquí esta la polecía,/Que viene a ajustar tus cuentas,/ Te va a alzar por las cuarenta/ Si teresistis hoy día.”

Lo rodean. Hay un disparo de carabina, una primera muerte,después otra. De a uno y de a dos se le acercan a Martín Fierro que losva bajando a medida que se le acercan, hasta que de entre los policíasresueltos a terminar con él se escucha un grito: “Cruz no consiente/que se cometa el delito/ de matar ansí a un valiente”. El sargento Cruzse pasa del lado del protagonista y lucha contra la que era su propiatropa que termina mitad muerta, mitad huyendo.

Tadeo Isidoro Cruz, es una de las historias de traición y de lealtadmás ricas de nuestra literatura. Borges escribe un relato breve en el

3 Incluso el presidente Roque Sáenz Peña y varios de sus ministros.

4 Sobre el rechazo inicial ver El Discurso Criollista en la formación de la Argentina moderna, deAdolfo Prieto, Ed.Sudamericana, Bs. As., 1988, pags. 87 y sigs, o José Hernández, de MaríaTeresa Gramuglio y Beatriz Sarlo, en Cápitulo Nro 6, La Literatura Gauchesca, Centro Editor deAmérica Latina, Bs. As., 1985, pag. 12.

5 Josefina Ludmer, El cuerpo del delito. Un manual, Perfil libros, Bs. As., 1999, pag. 228 y sigs. Seha dicho también, que alarmado por lo que termina siendo la veta moreirista, Hernández prefierenarrar la vuelta de un gaucho trabajador y manso para corregir así, los que consideró efectosnocivos de su primera parte. (Ernesto Quesada en El criollismo en la literatra argentina, de 1902,referido por María Teresa Gramuglio y Batriz Sarlo en José Hernández, pag. 15.)

6 En Beatriz Sarlo y María Teresa Gramuglio, José Hernández, pag. 8)

7 Dice Tulio Halperín Donghi en José Hernández y sus dos mundos, (Ed. Sudamericana, Bs. As.,1985, pag. 294) que es una muerte indefendible que no parece producirle arrepentimiento alprotagonista (al menos durante la ida) y que socava lo que de integridad mantenía la figura delprotagonista. Integridad que parecía sostenerse en el dolor injusto que era capaz de soportar.



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que inventa su vida, la de su madre y la de su padre, escenas comunesen la provincia en la segunda mitad del siglo XIX, gente del campopeleando a veces a favor y a veces en contra de bandos que no parecíantener otra razón que la alianza arbitraria del poderoso de turno.8

Después de la escena del enfrentamiento a la tropa (magistralmenterepetida por Fontanarrosa entre Pereyra y Mendieta, espalda contraespalda, el perro pidiendo “negociemos don Inodoro” cada vez que seven rodeados), entre los versos 1687 y 2142 Cruz cuenta una vida nomuy distinta a la de Fierro. Plagado de quejas y lamentos por la tristesuerte del gaucho, relata que supo tener una mujer de la que estuvoenamorado. Sus desventuras se inician cuando el comendante quemandaba la milicia se prende de ella y empieza a usarlo de correo paraalejarlo del nido. A la manera de David con Betsabé, lo usa de chasquepara que vaya a la frontera si es preciso. El comandante no es David yCruz no es el marido bíblico: Su muerte en el frente de batalla esinnecesaria, basta con su ausencia para que todo termine como teníaque terminar, cuando el marido sorprende junto a un fogón a su mujeren los brazos de la autoridad.

Siguen una muerte y la fuga, escondiéndose en pajonales yhaciendo vida de animal. Mas tarde un baile, en donde termina cortandoprimero las cuerdas del guitarrero y después, sus tripas. Como no haydesgracia que no acabe alguna vez, cuenta Cruz: un amigo, por favor,me compuso con el juez. La autoridad ahora no lo llama asesino, sinovaliente, exalta su decencia y lo nombra sargento9 . Después Cruzescucha a ese mismo Juez proyectando la forma de hacerse ricomediante la apropiación de campos en la frontera, que protegeráarriando soldados para que enfrenten la amenaza del indio.

Es poco lo que queda del primer libro del poema después de la

pelea de Cruz y de Fierro contra la partida y del relato de la desventuradavida del nuevo personaje. Acabada la partida, Fierro lo reconoce comoun igual, somos astillas del mesmo palo, le dice. Las últimas estrofasmuestran a los dos gauchos arriando caballos de una estancia yescapando hacia el desierto.10

III. La Vuelta de Martín Fierro

El segundo libro se abre con el relato del tiempo vivido junto aCruz, cautivo entre los indios. Salvan su vida gracias a la intervenciónde uno de ellos que intercede a su favor, impide que los maten y permiteque sobrevivan en un toldo desvencijado a un costado de la indiada.

En el verso 3240 Cruz muere a raíz de la peste que había sidopresentada varias estrofas antes, exhibiendo el destino que los indiosdaban a sus pares enfermos: les quemaban la boca y los dientes, loshacían arder al sol untados en grasa y los terminaban lanceando. Cuandoel indio que los había salvado cae atacado por la fiebre y la viruela,Cruz interviene en su favor. Otra forma de no dejar que maten así a unvaliente. “vamos, me dijo, paisano/ a cumplir con un deber”, le dice aFierro. Cuidan al indio moribundo que se salva de sus hermanos perono de la peste. Luego de la muerte del indio se hace evidente que Cruzha contraído la viruela y muere tiempo después en manos de MartínFierro que lo abraza arrodillado, en una escena parecida a una pietá.

Cruz dejará un hijo que entra en escena en el verso 5228. Se llamaPicardía y cuenta que supo ya adulto quién había sido su padre, quebravamente, yendo con una partida, habia jugado la vida, por defendera un valiente. Este acto de Cruz incluso lo sobrevive. Su hijo cuenta quea partir de ese momento juró tener enmienda, que si faltas he tenido,/De todas me he corregido/ Dende que supe quien era11 .

8 Vida de Tadeo Isidoro Cruz, en El Aleph (Emecé, Bs. As., 199). La historia de Fierro, Cruz oMoreira, en este sentido no parece reflejar otra cosa que el constante cambio de bandos quereinaba en la política argentina de la segunda mitad del siglo XIX, cambios y lealtades que variaronincluso en la propia trayectoria de José Hernández.

9 “La víctima rebelde se transforma finalmente en agente del orden que la ha marginado”, señalaTulio Halperín Donghi, en José Hernandez y sus mundos, pag. 293.

10 Moreira que hace un recorrido parecido al de Fierro. “-Ahora-, dijo a Julián, ya se ha acabadotodo para mí; las partidas saldrán a matarme y no tendré más camino que ganar los indios”, dicedespués de haberse degraciado (Juan Moreira, Clarín, Biblioteca Argentina, Bs. As., 2001, pag.50).

11 Picardía necesita un hecho de la vida de su padre respecto del cual sentirse heredero. Seríabueno, entonces, que supiera lo ocurrido en el desierto. Prefiero el acto de Cruz en el que jugó suvida para salvar al indio de una muerte atroz en manos de sus pares, y no aquél en el que decidiósumarse a quien era perseguido por la muerte injusta de dos personas.



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Antes de eso Fierro se había encontrado con sus hijos después dediez años de separación. Ellos vuelven a relatar esa experienciaomnipresente del maltrato, del atropello de parte de quienes deben estara su servicio, quienes los representan o quienes, al menos en teoría,deben protegerlos. El hijo mayor va a parar a la penitenciaria por uncrimen que dice no haber cometido. Un juez se apropia del capital delmenor y le asigna un tutor para que lo cuide, lo eduque y le enseñe atrabajar. Se trata de un viejo sospechado de haber matado a su esposa,renegado, ladrón, haragán, ratero, habitante de un rancho sin techo, (alque no permite entrar a su pupilo por la noche), rodeado de mas demedia docena de perros alimentados con vacas ajenas, cuyo cuerovende en pulperías. Cuando se emborracha empieza a vomitar consejoshasta que se queda dormido, tirado entre los perros.

Es significativo que los consejos del viejo Vizcacha hayan quedadocomo verdades del saber popular. Es él quien aconseja, por ejemplo,hacerse amigo del juez o desconfiar de las lágrimas de la mujer.12

Decía Borges que hay textos que se convierten en algo muydiferente de aquello que buscaba quien lo concibió. Los viajes de Gulliverpretendieron ser una crítica a la sociedad de su época y terminaronsiendo una hermosa fábula para chicos. Los consejos de Vizacachapudieron haber querido ser la expresión repudiable del saber acumuladode un viejo borracho, aprovechador y ladrón, pero sobrevivieron comouna forma querible del saber popular.13

IV. El mensaje pacificador

La figura de Martín Fierro, el modelo integrador del gaucho a unaestructura social presenta algunas características que merecen serpensadas. Fierro es un gaucho cumplidor. Un gaucho fiel al derecho.Sus desdichas comienzan con una leva para el servicio de frontera. Laescena ocurre a partir del verso 307, cuando estaba en una guitarreadadentro de una pulpería y aparece el Juez de Paz para arriar gauchos alservicio. Lo agarran porque no intenta huir: Juyeron los más matreros/Y lograron escapar./ Yo no quise disparar:/ Soy manso y no habíaporqué./ Muy tranquilo me quedé./ Y ansí me dejé agarrar.

Señala Tulio Halperín Donghi14 que la presión reclutadora no selleva a los verdaderos marginales, sino a los pacíficos productores.Forma parte de la denuncia de Hernández contra una costumbre delEstado argentino de la segunda mitad del siglo XIX.

Dice Halperín Donghi que es “su condición de hombre de paz,firmemente decidido a no superar los límites de la legalidad ni ante lasmayores provocaciones, la que condena Fierro”. Fierro no ha hechonada malo. Igualmente toma su mejor caballo y sus mejores ropas parairse a la frontera (su vocación es desmedida, si no inverosímil: en casa,tuito lo alcé./ A mi china la dejé/ Media desnuda ese día, versos 370/372). Parece aceptar voluntariamente un servicio que sólo va aempobrecerlo. Acepta que los seis meses prometidos se conviertan entres años hasta que decide huir.

Cuando llega encuentra la tapera destruida, sin noticias de su mujerni de sus hijos. ¿Qué otra cosa iba a encontrar después de dejarlamedia desnuda tres años antes?

Resulta difícil articular los consejos de la vuelta de Fierro, lasexhortaciones al trabajo y el respeto de los mayores, cuando lasdesventuras del gaucho no parecen tener ninguna vinculación con laviolación de esos preceptos. Justamente, de la afirmación de HalperínDonghi se desprende que ninguno de los males de Fierro habrían

12 Tulio Halperín Donghi señala que aquello que el poeta escribió como muestra de cinismo, “esvisto... por una parte numéricamente importante de su público como campechano realismo yencantadora espontaneidad de sentimientos”. Atribuye esta consecuencia a la eficacia expresivade Hernández que permite a su público recoger un mensaje opuesto al que pretende inculcar elautor. (José Hernández y sus dos mundos, pag. 281)

13 Recuerdo que en la bicicletería a la que iba en mi infancia había varias muestras del folklore debarrio. Una lámina de Gardel, la radio siempre sintonizada más allá del mil en el dial de las AM(cuando las FM eran una rareza) con orquestas típicas y cantores venidos a menos y un pequeñocuadro con un dibujo de un viejo de poncho y chiripá tomando mate debajo del ombú y hablándolea un gaucho joven, un anuncio del bicicletero a todos los que íbamos a que nos emparcharan unagoma o a que arreglaran el manubrio torcido. Bajo una frase que indicaba “Dijo el viejo Vizcacha”,el texto anunciaba “Si te fío amigo mío, corro el riesgo de perderte, en cambio, si no te fío, amigoshasta la muerte”. Una muestra interesante del fenómeno aquí analizado es que Vizcacha nuncapronunció esta máxima. Adjudicársela al malogrado tutor del hijo de Fierro parece, sin embargo,un certificado de las bondades y la picardía de ese pensamiento. 14 A él sigo en esta lectura de la condición de hombre leal al derecho de Fierro. En ...pags. 285 y ss.)



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cambiado por respetar aún más las leyes.

Martín Fierro aconseja a sus hijos la precaución, aprender ”cosasbuenas”, la fidelidad a los amigos, el respeto y el trabajo, la unión entrelos hermanos, el respeto a los mayores, enseña a obedecer, a no robar,a no abusar del alcohol. Pero a pesar de ello Martín Fierro sabe que losgauchos son pobres y que nada puede hacer frente a la arbitrariedaddel estado, sabe que al pobre al menor descuido/Lo levantan de unsogazo;/Pero yo compriendo el caso/Y esta consecuencia saco:/ El gau-cho es el cuero flaco;/ Da los tientos para el lazo. (versos 7163/8).

Si es que, como pretenden Lugones y Ricardo Rojas, hay una épicaen el poema de Hernández, no es la de construcción de otra autoridado de otra justicia15 . La “épica” de Martín Fierro, su “epopeya” es la formade mantenerse con vida a pesar de las agencias de poder estatal quecontribuimos a crear.

Cuando termina la novela de Ricardo Gutiérrez, nada ha cambiadosalvo el tendal de muertos entre los que está el propio personaje cen-tral. Cuando termina la vuelta de Fierro, él y sus hijos se dispersan porel desierto, sin siquiera seguir el consejo de que los hermanos seanunidos. Nada ha cambiado.

V. Diálogo y monólogoa. Sócrates

Permítaseme un rodeo antes de volver a Fierro, a su forma, a su

contenido, a la idea de autoridad contenida en la obra.

En el libro Acts of Hope16 , James Boyd White, dedicado al estudiode Derecho y Literatura, analiza las formas discursivas que producen oexpresan autoridad legítima. Comienza con la lectura de un diálogosocrático: El Critón17 . Postula White que el Critón, no solo presenta ladefensa de la legitimidad a través del contenido del discurso, sino quela forma dialogal, es en sí misma, un compromiso con su contenido.Sólo el diálogo, la confrontación racional de ideas permite la construcciónde un modelo que pueda ser compartido y respetado.

Recordemos brevemente la historia del texto griego: Critón vienea ofrecerle a su maestro la huida como una opción a la muerte resueltaen el juicio descripto en la Apología. Platón hace decir a Sócrates quedesobedecer de esa manera las leyes de la polis que lo han condenadosería volverse en contra de sus propias enseñanzas.18

A la argumentación del diálogo platónico en el que Sócratesfundamenta su defensa del estado, se la ha llamado el discurso de LasLeyes que es, en Platón y su personaje una defensa de las reglas, delEstado, de la administración de justicia en la ciudad de Atenas.

Sócrates convierte a la ley en un interlocutor que lo interpela y leexpone razones para que cumpla con la pena fijada en un juicio en elque el acepto participar, como antes había aceptado participar de lavida de la polis. En Sócrates la ley aparece como alguien a quienescuchar y responder. Incluso el filósofo varias veces le dice a Critónque si hallara mejores razones para abandonar Atenas en lugar de

15 Ricardo Rojas dedica el capítulo XXV (titulado: Valor estético del Martín Fierro) de su historia dela literatura argentina a explicar el carácter épico de la obra. “Hay en el Martín Fierro... una acciónépica: la lucha del protagonista con su medio” Agrega luego que el secreto vital de una epopeyareside en su identidad con el espíritu de una raza su radiación en la tierra que ha de servir deasiento a una progenie histórica; su modelación sobre el arquetipo de una determinadanacionalidad” (Historia de la Literatura Argentina, t2. Los Gauchescos, Losada, Bs As, 1948, pág.549 y 556). Lugones dice que estamos ante un poema épico, porque “personifica la vida heroicade la raza con su lenguaje y sentimientos más genuinos, encarnándola en un paladín, o sea eltipo más perfecto del justiciero y del libertador” (en El Payador, cap VII Martín Fierro es un poemaépico, Ed. Centurión, Bs As, 1961, pag. 254). Sin decirlo expresamente, Borges se refiereirónicamente al innecesario elogio de Lugones para con el texto, a su constante búsqueda deparecidos con las peores partes de la Divina Comedia “como si las afinidades en el error fueranprobatorias”. Califica de estrafalaria y cándida la necesidad de que Martín Fierro sea épico (en Lapoesía gauchesca, Discusión, Emecé, Bs. As., 1991, págs. 31 y sigs.).

16 Acts of Hope. Creating Authority in Literature, Law, and Politics, The University of ChicagoPress, Chicago, 1994.

17 White continúa con Ricardo II de Shakespeare, con obras de Austen y Dickinson, los discursosde Lincoln y de Mandela, entre otros.

18 También a Moreira como a Sócrates, le ofrecen alternativas para abandonar su espiral de violencia(por lo menos dos veces). Una de ellas es simplemente que se vaya a vivir a Santa Fe con suesposa y su hijo (a quienes dejó cuando escapó), pero el gaucho no acepta. Y eso a pesar de queen este caso no hay ninguna entrega de banderas ni abandono de principios. Parece que ahora leha tomado el gustito a la sangre y ya no puede parar.



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cumplir su condena, él huiría. Si acepta tomar la copa de cicuta19 , esporque no ha encontrado razones para hacerlo, porque sabe que elsentido de su existencia y su pensamiento sólo mantendrá su coherenciasi cumple con la condena20 .

b. Fierro y Cruz

Ni Cruz ni Fierro disfrutaron de los beneficios de pertenecer oparticipar en la sociedad en la que se habían criado. Tampoco los hijosde Fierro ni el de Cruz. El cuadro de jueces, políticos, policías y militaresdescriptos en la obra esta formado por individuos ávidos de utilizar algaucho para provecho propio. Fierros y Cruces son incapaces deencontrar otra alternativa, un estado con el que entablar un diálogo yen el que puedan desarrollar algo parecido a una vida. La alternativa esla soledad de la pampa o la vida entre los indios, infinitamente máscruel que entre los suyos.

En el segundo libro de Fierro hay un episodio en la payada acontrapunto con un moreno, en el que le pide a éste que diga qué es loque él entiende por ley. El moreno dice entonces (y Fierro lo confirmaalabándolo), que la ley se hace para todos, pero solo al pobre le rige; laley es tela de araña que rompe el bicho grande y enreda a los bichoschicos; la ley es como la lluvia que nunca puede ser pareja; la ley escomo el cuchillo que no ofende a quien lo maneja; la ley es como unaespada porque los que gobiernan ven a donde han de dar el tajo, caesobre el que esta abajo y corta sin ver a quien. La única ley que seaplica, termina diciendo el moreno, es la ley del embudo.

En el caso de Fierro y Cruz las afirmaciones falaces e interesadasde la ley hacen imposible todo diálogo. Las palabras carecen de peso,y hacen que Fierro o Cruz solo puedan hablarse a sí mismos cuandoestán en la soledad de la pampa, o contar con otro si descubren en eseotro a una astilla del mismo palo.

¿Cuál es el diálogo imaginable entre los personajes de Hernándezy la ley o el estado? La ley es quien miente a Fierro que volverá dentrode seis meses después de ser arriado hacia la frontera sin motivo. Laque le hace creer que cuidara de su mujer y de sus hijos que estaránallí sanos y salvos esperándolo a su regreso. La que lo estaquea antela menor queja de injusticia. La que encarcela a su hijo mayor por undelito que no habría cometido. La que designa como tutor de su hijomenor a un viejo ladrón, mentiroso y borracho. La que aleja a Cruz desu mujer para poder seducirla en su ausencia. La que lo califica devaliente y honesto sólo cuando lo necesita. La que lleva también a suhijo a la frontera sin motivo.21

En estas condiciones un estado sordo y falaz no (se) permite diálogoni interpelación alguna.

c. El monólogo en Fierro

El poema comienza con un gaucho recitando al tañir de las cuerdas.En los versos 2/3, ya nos dice que los desvela la pena. En todo el poema

19 Interesante no?, es en un cicutal en el que se produce el encuentro entre Fierro y Cruz, el lugaren el que Cruz se da vuelta en defensa del personaje de Hernández.

20 White señala que la muerte de Sócrates expresa su compromiso con sus enseñanzas. El es-cape a Megara o Thesalonia que le propone Critón, le podría servir para continuar hablando de susideas pero importará una traición a ellas, una manera de dejar de vivirlas. Si Atenas fue reconocidacomo contraparte de un diálogo que Sócrates se comprometió a mantener, la aceptación de lacondena confirma el valor, la coherencia y el significado de esa conversación (Acts of Hope, pags.34 y 35).

21 Sarmiento, en 1845, describe en el Facundo a la autoridad, al juez y al comandante de campaña,en términos parecidos a los de Fierro. En la primera parte, capitulo III, cuando describe las formasde asociación de los personajes de la pampa dice que “costumbres de este genero requierenmedios vigorosos de represión, y para reprimir desalmados se necesitan jueces mas desalmadosaun”. La característica más importante de los capitanes de campaña es su arbitrariedad y suviolencia. Dice Sarmiento que el gaucho no agarra el cuchillo para matar sino para marcar aladversario, pero cuando mata se dice que el matador se disgració. El gaucho entonces se esconde,lo persigue la partida, su figura se hace leyenda entre la gente y si transcurre el tiempo y cambiael juez, finalmente alcanza la absolución del nuevo juez. (Facundo, Ed. Emecé, Bs. As., 1999,pags. 78 y sigs.) Las palabras recordadas por Sarmiento aparecen en el libro de Gutiérrez cuando,fugado Moreira la justicia encierra a Vicenta y a su padre para que confesaran donde estaba sumarido. “Moreira había caído en desgracia, y envueltos en ella habían caído también su hijo y sumujer” (pag. 37.)



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casi no hay diálogos, cada personaje se sienta a escuchar las quejas ylos dolores del otro, la forma en que la autoridad los ha venidohostigando. Después, en La Vuelta, se suman los consejos.

La soledad del gaucho en Martín Fierro se expresa bajo la formadel monólogo. Una reproducción de la práctica del payador ante unauditorio que escucha silencioso. José Hernández se alejaba así dellenguaje utilizado por otros autores que describían el mundo rural bajoformas de procedencia urbana. Utiliza procedimientos propios de lapoesía popular, convierte a quien cuenta la historia en un payador, ysuperpone al cantor y al protagonista22 .

Tanto en la ida como en la vuelta de Martín Fierro es llamativa laconfusión entre quien narra y quien sufre los avatares narrados. La vozque abre el primer libro parece contar sus propias desgracias, pero elpoema termina describiendo la ida de Fierro y Cruz hacia tierras indiasen tercera persona del plural.

Algo parecido ocurre en la segunda parte del libro. No es claroquién es el que comienza el relato. En el verso 2515 aparece la primerapersona del plural para referirse a Fierro y Cruz. Sin embargo en elfinal, se cuenta la dispersión de los personajes, de manera que quienrelata lo ocurrido no es ninguno de ellos.23

Lo cierto es que la continuación de las desdichas del gaucho en lavoz del narrador equipara a éste con Fierro y resta importancia a laconfusión. Incluso aún siendo otro, el narrador parece alcanzar la mismaestatura que el personaje, pues cuenta la historia como propia, aunqueno sea quien la haya vivido. En el verso 7181 comienza a hacer referenciaa una obra que no ha de concluir mientras tenga ingenio y vida. Diceque su muerte (la del que narra) traerá tristeza al corazón de los gau-chos, sus hermanos que guardarán siempre su historia en el corazón.

Cuando el narrador dice “mi historia”, asume el rol del payador. Mi historiaes esta (porque realmente la viví o porque soy quien la relata), misdesdichas son las de mis paisanos, cualquiera de nosotros es MartínFierro.

Cada uno de los personajes participa de este modelo de monólogodeclamatorio en forma de payada. Cuando le llega el turno cada uno sepierde en un capital de penas, desdichas y desventuras sin fin. Cadacual cuenta las injusticias que ha venido sufriendo, como si se tratarade un certamen en el que triunfa quien peor la ha pasado. Ninguno mehable de penas, porque yo penando vivo, dice uno. Empresteme suatención, me oirá relatar las penas de que traigo el alma llena, dice elotro. Dende chiquito he vivido en el mayor desamparo... en la escueladel sufrir he tomado mis lecciones,.. jamás mi lengua podrá espresarcuanto he sufrido, dice el hijo mas grande de Fierro. En mil penurias meveo, dice el mas chico. Tiene uno que soportar el tratamiento mas vil; apalos en lo civil, a sable en lo militar, dice el hijo de Cruz.

Las payadas parecen ser las únicas escenas de diálogo y aún asíson pasos de baile, ritos de escucha y respuesta que se mantienen enun canon de turnos alternativos. Conserva, además, una finalidad decompetencia entre sus partícipes que hace que cada cual declameaquello que le dé más brillo, que lo exponga ante los demás como elque más ha sufrido, quien dice más verdades o, al menos, el que las icecon mayor lucimiento.

Se trata de un texto cerrado que solo podemos escuchar como lohace el auditorio sentado alrededor del payador24 , un texto que nosviene dado y al que nada tenemos que decirle, como nada podíacontestar el menor de los hijos a un Vizcacha borracho cuando sededicaba a aconsejarlo; como nada le dicen a su padre cuando les daconsejos, y mas que padre es un amigo. ¿Cómo desdecir a un padreque además, es un amigo?

22 María Teresa Gramuglio y Beatriz Sarlo, Martin Fierro, Capítulo Nro. 6, Centro Editor de AméricaLatina, Bs. As., 1985, pag 37.

23 Ezequiel Martínez Estrada hce referencia a las “incongruencias y superposiciones entre cantor,narrador y Martín Fierro, en Muerte y Transfiguración de Martín Fierro, Centro Editor de AméricaLatina, Bs. As., 1983, pags. 162 y 171.

24 Dice Ezequiel Martínez Estrada que los oyentes conforman un personaje inadvertido del poemaque “está cantado ante personas que se supone que escuchan con atención y en silencio”, enMuerte y Transfiguración de Martín Fierro, pag. 114



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Las simetrías de consejero y aconsejado se mantienen con el viejoVizcacha cuando habla a su tutelado y con Fierro cuando enseña a sushijos. La relación se replica en los lectores, a quienes el narrador nosexhorta a aprender de sus palabras, nos dice que el libro es un consejode vida, que no es para mal de ninguno, sino para bien de todos.

d. Diálogos paralelos

Se ha dicho que es la injusticia del estado quien expulsa al gau-cho. Lo saca de su casa, lo obliga a la soledad y por lo tanto, al silencioo al monólogo25 .

Cerrado el canal con el estado, se generan diálogos paralelos, víasde comunicación diferentes entre aquellos que se reconocen comoiguales, astillas del mismo palo. A veces por la sola impotencia delestado para escucharlo, muchas para defenderse de su arbitrariedad.

En Moreira la continua referencia a la necesidad compartida deestablecer comunicaciones, códigos y lazos entre iguales para cubrirsede la autoridad es mucho más explícita. Con más crudeza que el morenoen Fierro dice el narrador: “¿Qué gaucho niega su hospitalidad a unpaisano en desgracia? ¿Quién niega un amparo al que ha caído en laenemistad de la justicia?. Ninguno, seguramente, porque la hospitalidades una religión en el gaucho, religión que no han podido extirpar de sualma los castigos, las fronteras, y ese otro azote que el paisano llamasardónicamente la justicia, porque la justicia es para él la privación detodo derecho, la altanería del alcalde, el sable de la partida de plaza yregimiento de línea...”. Se lee también: “En todos los pueblos decampaña, con o sin razón, los representantes de la justicia, triste justicia,son generalmente odiados”. La justicia de paz “se ha hecho odiosa atodo habitante de campo”. Moreira, explica el autor, “quería desahogarsus iras matando, exterminando todo aquello que se le pusiera pordelante y tuviese olor a justicia de paz o partida de plaza, que eran susenemigos a muerte”. 26

En lugar de un diálogo con la ley, el modelo que permite lasupervivencia es el de la comunicación paralela, la que preserva de laagresión estatal. Una opción es la de la confrontación violenta, la quelleva a Moreira hacia su muerte. Otra alternativa es practicar una formade comunicación perversa, basada en el ocultamiento y la mentira,, laúnica posible con una autoridad que solo beneficia a los amigos, comoVizcacha ha enseñado en el verso 4635, la que convierte en ciudadanorespetable al que hasta ese momento era perseguido por homicida.

VI. El mal interior

En los dos textos más famosos que conforman el arquetipo delgaucho, el “mal” no reside afuera de la comunidad. No hay afuera porquelos enemigos del protagonista son los funcionarios de su propiacomunidad.

En el imaginario del argentino medio, que desde hace años vieneleyendo el libro de Hernández desde la primaria o la secundaria, Fierroes el gaucho de las ilustraciones de Spilimbergo o de Carpani, el dibujoque representa los primeros versos del hombre de barba debajo delombú cantando al compás de la vigüela, el tipo duro curtido por unaadversidad cuyo origen ha quedado desdibujado.

Aunque la corrupción y la violencia de los representantes del estadoes uno de los personajes principales de la obra, pasan a segundo planoen la memoria de sus lectores. Es la adversidad que lo convierte en elhéroe que se pretende ver en su figura. Si es que se trata de un poemaépico27 , lo cierto es que su epopeya es impensable sin corrupción. Noes el malón el que quita a Fierro, Cruz o Moreira sus esposas y sushijos, el que los mete en el cepo o en la estaca, el que los encarcela, les

25 Gutiérrez dice de Moreira que “era un hombre solo a quien la misma jusiticia había lanzado en lasenda del crimen”, pag. 77.

26 Juan Moreira, pags. 38, 163, 166, 155. Gutiérrez reitera conceptos parecidos en otras partes deltexto, tal vez por el requerimiento de una novela por entregas que debe actualizar la informaciónpermanentemente a sus lectores. Refiere el odio de Moreira “a todo aquello que emana de lajusticia, de esa palabra justicia que suena como una sangrienta sátira en el oído del gaucho, puesella representa para él el capricho del juez de paz, el sable del comandante militar y, como últimotrance, un cuerpo de caballería de línea (pag. 57).

27 Ver nota 15.



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confisca sus posesiones, el que los abandona a su suerte. Es el estadoquien lo hace.

El indio aparece como un ajeno, el mal fuera de nosotros, casicomo curiosidad. Sanguinaria, pero curiosidad al fin (las escenas de lacautiva y el bebé, las de las curaciones contra la peste, los malonesmismos).

Ezequiel Martínez Estrada escribe que lo que ha impedido tomaren serio la fuerte crítica que el poema encierra a las injusticias a lasque ha sido sometido el gaucho es su contenido pintoresco y humorísticoque disimula la reacción ante el mal que describe. 28

Tal vez no se trate de una disimulación del contenido, sino de algomás grave. Decía Borges citando a Gibbon que no hay camellos en elCorán porque los árabes no necesitaban mencionarlos para darlesexistencia, pues formaban parte de su mundo de manera natural. Unmundo sin camellos era impensable. Mencionar al universo era incluirlos.En el caso de Martín Fierro, el fenómeno se repite con un corrimiento.No es ahora el escritor quien prescinde de las diferentes formas deinjusticia, corrupción o arbitrariedad. Es el ojo del lector quien no sedetiene en esos detalles que forman naturalmente parte del mundoargentino. Si es impensable un estado con otras cualidades, esa partedel poema no merece sostenerse como recuerdo especial.

Tanta corrupción se borra de nuestra mente porque estáincorporada a nosotros; ya no podemos verla.

Véase lo que ocurre con los consejos de Vizcacha y Fierromixturados y que perduran como máximas de vida que muchas vecesperpetúan el estado de cosas que Hernández pretendía denunciar.

Un ejemplo: Vizcacha enseña hacerse amigo del juez. Tal vez juntocon la unión de los hermanos frente a los de afuera, es uno de lospocos contenidos del poema que todo argentino recuerda como “pícara”sabiduría popular. Si prestamos atención esta máxima no es sólo una

28 Omitir esa realidad es, agrega Martínez Estrada, recortar las figuras del texto, y el texto enterodel contexto de la historia nacional (en Muerte y Transfiguración de Martín Fierro, pag. 796)

forma de sobrevivir a la injusticia, sino una forma de construirla. Sostieneuna comunidad en la que los jueces presentan como característicadefinitoria la de hacer favores a sus amigos y en la que todos (un todosdel que salen, además, los mismos jueces) buscan hacerse amigos dequien tenga ese poder, pues ello asegura que la balanza termine porinclinarse para su lado.

VII. El estado soy yo

El “mal” está en un estado que necesariamente terminará pordestruyendo al gaucho29 . El modelo social se repite en la persona delos protagonistas. Fierro, Cruz y también Moreira participan de aquelloque sufren. Generan sus propias injusticias, construyen el mismo modeloque padecen y denuncian.

Después de escuchar la historia de Cruz, Fierro asegura que sonastillas del mismo palo. Cruz ha servido a quienes lo han perseguido,aceptando convertirse en sargento de una autoridad ilegítima que buscaenriquecerse con los servicios en la frontera (verso 2107 y sigs.). Cruztiene soldados a su cargo y no duda en traicionarlos y darles muertecuando decide ser fiel a Fierro. Sus víctimas llevan su uniforme y estánbajo sus ordenes (¿le habrá preguntado alguno de ello al versesorprendido por la espada de Cruz en su cuerpo, “¿tu también, Cruz?”?).

Tadeo Isidoro Cruz es sargento y es prófugo30 , Moreira esperseguidor y es perseguido.

En el personaje de Gutiérrez la pertenencia a aquello que se sufrees mucho más evidente. Inocencio, el hermano de Moreira “es vigilante

29 El destino de desaparición es mencionado expresamente por Hernandez al terminar La Vuelta.Lo expresa también Rafael Obligado cuando Santos Vega es derrotado por Juan sin Ropa, undemonio que anuncia el desmoronamiento de una edad, el triunfo de la ciudad sobre el desierto(Santos Vega, de Rafael Obligado, en Poesias, Jackson editores, de la colección Grandes escritoresargentinos, Bs. As., 1953, pags. 20 y sigs)

30 Dice Ezequiel Martínez Estrada que se trata de víctimas victimantes. Tanto Fierro como Cruzson agentes de injusticias, las reciben y las cometen descargándose sobre inocentes. Agrega que“los mismos seres castigados, como Martín Fierro, Cruz y Picardía, engendran la injusticia quepadecen” (pag. 796 y 797).



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en la policía”. El mismo Juan Moreira lo fue. Durante la novela servirá afacciones políticas antagónicas a quienes se pliega sin máscuestionamiento moral que una desdibujada idea de lealtad. “Yo no matosino a las partidas” dice con extraño orgullo. Poco después el lector seentera de que él mismo fue sargento de una partida en Navarro. Moreiraes incapaz de salirse del espiral que ha elegido y que sólo finalizarácon su muerte31 . La coexistencia de elementos de esta naturalezaalcanza el valor de símbolo si se tiene en cuenta que la daga utilizadapor Moreira para matar policías y alcaldes es un regalo de Alsina. A lolargo de la novela que los porteños leían por entregas entre fines de1869 y principios de 1870 la daga de Alsina no se cansa de matar en lamano de Moreira.

El destino de Moreira es matar hasta ser muerto. El de Fierro esllorar la suerte del gaucho a quien invita en el final del libro a ser bueno,trabajador y fiel. A pesar de que augura un destino de vida errante ymarginal, penando por donde la suerte lo lleve.

El esfuerzo de (re)crear un discurso moral compartido parece inútilsi son escasas las posibilidades de asignar significados, de emisión yde escucha. Ni un estado que pronuncia palabras vacías de contenido,ni un discurso marginal y paralelo que se justifica en un estado arbitrariohabilitan una comunicación posible.

El pensamiento marginal, una vez instalado, no requiere de unanueva demostración de aquello que contribuyó a su creación.Reconocida la arbitrariedad que justifica mi conducta paralela a la regla,requeriré de su permanencia para justificar mi proceder, sin necesidadde corroborar que continúen las condiciones que contribuyeron a suaparición. Incapaces muchas veces de construir un estado que carguea sus palabras de contenido, los argentinos nos hemos acostumbrado

31 En este sentido es francamente impresionante la construcción de un arquetipo en Moreirasostenido cien años más tarde por Leonardo Favio en la película protagonizada por Rodolfo Bebán.Provoca escalofríos presentir en 1973 el significado de la figura de un Moreira que se alza contrala autoridad a matar o morir, para quien el único final posible es su propia destrucción. “Moreira...no peleaba para defender su vida; deseaba que lo matasen, pero que lo matasen como él debíamorir, rodeado de cadáveres de policianos y oficiales de partida” dice Gutiérrez (pag. 195).

a la construcción de un discurso paralelo que legitime nuestrasconductas anómicas.

Un círculo vicioso, el huevo y la gallina: el Estado que nos damoses incapaz de intentar un dialogo y cada particular procurará noescucharlo o proveerlo de otros significados para justificar diálogosclandestinos o conductas que se aparten de un patrón compartido,dirigidas exclusivamente a obtener beneficios personales.

Las opciones continúan siendo salidas individuales; violentas;diálogos sometidos a la lógica del poder o lealtades paralelas, muchasveces clandestinas, en las que lo importante es reconocerse astilla delmismo palo. Lealtades surgidas de una lógica según la cual el Estadoes el enemigo o una entelequia utilizada por algunos para el provechopropio.

VII. Por qué leer los clásicos

Borges menciona en El escritor argentino y la tradición que MartínFierro es la obra más perdurable que hemos escrito los argentinos32 .No lo define en esa oportunidad como un poema de Hernández sinocomo una obra común a todos nosotros: En su escritura, en suapropiación y en su instalación como texto que nos representa.

En otra de las definiciones ensayadas por Italo Calvino, el autoritaliano afirma que es clásico aquel libro que nunca termina de decir loque tiene que decir.

Martín Fierro, ha descripto un arquetipo del argentino y a su vezha contribuido a construirlo. Su grandeza reside en que nos siguediciendo quiénes somos. Nos brinda la posibilidad de vernos en unespejo.

Pero los espejos no determinan nuestra imagen, solo nos ayudana reconocerla.

Esa es, quizás, una de las formas en que el texto de Hernándezpueda hablarnos, una forma que nos permite hablar de nosotros mismos.

32 En El escirtor argentino y la tradición , Discusión, Emecé, Bs. As., 1991 pag. 152.



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Al fin y al cabo, el diálogo siempre es una obra común. También lo es latarea conjunta de proveernos de lo que como sociedad necesitamos.Estado, comunidad, autoridad legítima son palabras que requieren unsignificado. Una construcción que también podría ser por fin, nuestraobra más perdurable.

EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO COMOPRINCIPIO RECTOR EN LAS DECISIONES JUDICIALES

Autor: Gabriel Bedrossian

1. Introducción

La Convención sobre los Derechos del Niño menciona en suarticulado el “interés superior del niño” como standard básico a tomaren consideración en todo asunto que afecte a los menores de 18 años.

Este principio ha ofrecido múltiples aplicaciones por nuestrostribunales y en el derecho comparado, lo cual justifica la realización deun análisis diferenciado en el presente trabajo.

Veamos las disposiciones de la Convención que hacen referenciaexpresa a este principio.

El art. 3, que abarca todo tipo de cuestiones vinculadas al niño,señala: “En las medidas concernientes a los niños que tomen lasinstituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, lasautoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideraciónprimordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”.

Referido a la importancia del menor de permanecer con sus pa-dres, el art. 9 expresa: “Los Estados partes velarán por que el niño nosea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, cuando, areserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen,de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que talseparación es necesaria en el interés superior del niño”.

El inc. 3 del art. 9 señala que los niños que estén separados deuno o ambos padres tendrán el derecho de “mantener relacionespersonales o contacto directo con ambos padres de modo regular, salvosi ello es contrario al interés superior del niño”.

El art. 18 afirma: “Los Estados partes pondrán el máximo empeñoen garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienenobligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo



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del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representanteslegales la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

Finalmente, el art. 21 manifiesta: “Los Estados partes quereconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interéssuperior del niño sea la consideración primordial …”

De la sola lectura de la Convención, nos damos cuenta que lanoción de interés superior del niño, no es una pauta más, sino que hasido considerada como un eje central en los diversos asuntos que hacena la vida del menor de edad y que, como tal, es un elemento que losjueces no pueden dejar de tener en cuenta a la hora de resolver.

El mismo legislador argentino al dictar la ley 24.779 referida aadopción, respetando el principio establecido por la Convención,establece en el nuevo art. 321 inc. i del Código Civil que en el juicio deadopción “el juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interéssuperior del niño.”

En las recientemente finalizadas, XVIII Jornadas Nacionales deDerecho Civil - Buenos Aires 2001- se estableció: “El principio del interéssuperior del niño integra el conjunto de derechos y garantíasconstitucionales, como norma de primer rango y como principio ante-rior al derecho positivo, destinado a la protección de los más débiles”.

Frente a esta pauta a la que se ha dado clara preeminencia, aparecela necesidad de realizar consideraciones que de alguna manera puedanser eficaces para precisar su contenido.

2. Críticas al concepto de “interés superior del niño”

Puede resultarnos útil para el análisis de las críticas que se formulanal concepto de interés del menor, detenernos en un fallo de la SupremaCorte de la Provincia de Buenos Aires1 en el que se utiliza el mismocomo fundamento para decisiones diametralmente opuestas.

Se trata de un caso en el que, vigente la ley 19134, un bebé habíasido dado en guarda irrevocable y definitiva a través de escritura pública.Inmediatamente la madre se arrepiente e inicia gestiones extrajudicialesy prejudiciales para la restitución de su hija. En tanto, la guardadorapide la adopción plena de la niña

En primera y segunda instancia se concede la adopción (en elprimer caso con carácter de simple y la Cámara en el de plena). Lacuestión llega a la Corte, quien debe resolver, luego de 6 años deotorgada la guarda, período en el cual la menor de edad había vividocon la guardadora.

Basados en el interés superior del niño, los Dres. Pettigiani e Hit-ters (quien hace especial referencia a que la madre biológica se hadesentendido de sus otros hijos a quienes mantiene en un hogar deniños) proponen el mantenimiento de la adopción plena.

Basados en el interés superior del niño, que en este caso implicala importancia de conservar su familia biológica e identidad personal, yen los legítimos derechos de la madre, los Dres. Negri y Laborde fallanpor la restitución de la niña.

Basados en el interés superior del niño, los Dres. De Lazzari, Martíny Ghione, quienes toman en cuenta el deseo de la madre biológicapero también su imposibilidad de hacerse cargo, así como el tiempotranscurrido de guarda; deciden el otorgamiento de la adopción simple.

Muchos años antes de que existiera la Convención, Carbonnierexpresó que el interés superior del niño era algo muy etéreo que podríaser lo mejor y también lo peor para el niño, y que tal vez no existíaconcepto más peligroso, ya que su contenido dependería de quien loproveyera.2

También se ha criticado que dicho concepto elude una definiciónjurídica precisa y otorga una discrecionalidad muy amplia a jueces y

1 SC Buenos Aires, setiembre 29-998 en La Ley 1999-C, pág. 238

2 Cit. por Minyersky, Nelly en Ciclo de mesas redondas en homenaje al Dr. Roberto López Cabana,año 2000. Pub. en “Anuario Departamentos de Derecho Privado” I – Fac. de Derecho, U.B.A Ed.Colegio de Escribanos de la Ciudad de Bs. As. 2001 –separata de la Rev. del Notariado.



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otras autoridades. Al faltar criterios objetivos, la situación se presta aabusos bajo el pretexto del interés superior.3

Básicamente, se observa que el concepto ofrece la posibilidad deasestar un fuerte ataque a uno de los principios centrales que intentaasegurar el Derecho: “la seguridad jurídica”. El sistema dejaría deresultar previsible debido a que el interés superior del niño facultaría aljuez a hacer caso omiso de las disposiciones legales, utilizando comoargumento central la obligación de proteger a la niñez y velar por subienestar.

Esta preocupación, hace que se observen posturas que intentanrestringir su contenido a fin de lograr interpretaciones que resultencoherentes con el ordenamiento interno.

En este sentido, el Dr. Petracchi al fundar su voto en disidencia enun caso de reciente resolución por la Corte Suprema4 manifestó queno puede considerarse que el interés superior del niño constituya “unaautorización para hacer tabla rasa con todo el ordenamiento jurídico socapa de que así se tutelarían mejor los intereses del menor. En el casoespecífico de los tribunales casi es innecesario señalar que el citadoart. 3.1 no puede ser leído como si concediera una implícita y genéricahabilitación para fallar contra legem … Su alcance es el de priorizar elmentado interés del menor en el marco de interpretaciones yaplicaciones jurídicas posibles. No, en cambio, el de subvertir tododerecho público o privado en aras del aludido interés”.

3. Argumentos a favor

La bondad del principio parecería encontrar su fundamento en lamisma característica que utilizan sus detractores.

La propia indeterminación del concepto, ofrece una pauta que

permite al juzgador apreciar las particularidades del caso y utilizar elinterés del niño como una herramienta que le permita realizar unainterpretación que no constituya una mera aplicación mecánica y rígidade la ley. Se trata de que las decisiones provenientes de los órganosjudiciales sean instrumentos útiles que contemplen la realidad de lascosas y sirvan para ayudar al bienestar del niño.

Grosman5 señala que este principio apunta a dos finalidadesbásicas: es una pauta de decisión ante un conflicto de intereses y tambiénconstituye un criterio para la intervención institucional designada paraproteger al niño.

En el primer sentido, cita la evolución en las resoluciones del Consejode Francia que en un inicio, preservando la intimidad de los adultos,había privilegiado el anonimato en la fecundación asistida, pero queposteriormente –y en función del derecho a la identidad de los menoresde edad- propuso que el secreto pudiera ser revisado si existía demandade la persona afectada.

Recientemente, siguiendo este razonamiento, el voto mayoritariode la Corte Suprema de nuestro país priorizó el derecho a la intimidadde un menor frente a la posibilidad de los medios de publicar noticiaslibremente, al impedir –en un caso de reclamación de filiación a unafamado deportista- que se dieran a conocer a través de los mediosmasivos, informaciones que permitieran individualizar al niño.6

El segundo aspecto permite la intervención del Estado en la familiacuando la función parental no funciona adecuadamente.

De todas maneras, quienes señalan la importancia de contar conun principio que sirva para la concreción del interés del menor, intentanbuscar alguna pauta que permita evitar valoraciones meramentediscrecionales.

3 Ballestrem, Sophie. “La Convención sobre los Derechos del Niño y la Administración de Justiciade Menores”. Crónica de la Asociación Internacional de Magistrados de la Juventud y de laFamilia. Nro. 1. Vol. 6- 1997

4 CS 2001/04/03. S., V. c. M., D. A

5 Grosman, Cecilia: Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones defamilia” en La ley 1993-B pág. 1089.

6 CSJN, ídem. 25.



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Se propone, en este sentido, que resultará en interés del menortoda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial,aquellas que puedan vulnerarlos. En otras palabras, debe establecerseen cada caso si la voluntad o acción de los padres o guardadores afectalos diversos derechos del niño o adolescente: derecho a la vida, a laintegridad física, a la salud, a la educación, a la vivienda, al trabajo, a lapreservación de su identidad.7

En las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires2001, se estableció de manera unánime que “la consideración del interéssuperior del niño exige adoptar en todos los casos el criterio de máximaprotección a los derechos fundamentales de aquellos”.

También dentro de esta concepción, el art. 2 de la ley 114 de laCiudad de Buenos Aires, dictada el 3 de diciembre de 1998, entiendepor interés superior de niños, niñas y adolescentes, el sistema integralque conforman todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos yque se reconozcan en el futuro.

En el ámbito nacional, este sistema integral de derechos estaríaconformado por todos aquellos que han sido objeto de reconocimientoexpreso en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Ellos son8 : no sufrir abandono (art. 19, 39), no sufrir actos abusivos(19.1, 34, 39) adopción e instituciones similares (20.3, 21), alimentos(27.4) incapacidad penal (40.3), tratamientos no institucionales (20.3),limitación de su intervención en conflictos armados (38), cuidadosespeciales (23.2), conocer a sus padres (7.1), contacto con sus padres(9.3), cuidado paterno (7.1, 9.1, 18.2), defensa en juicio (40, b), ii),desarrollo (6.2), contacto familiar en país extranjero (10.1, 10.2),esparcimiento (31.2), educación (28, 29), identidad (7, 8.1, 8.2, 20.3),idioma (13.1, 17), información sobre paradero (9.4), inscripción de sunacimiento (7.1), intervención procesal (12.1, 12.2), ser oído (12.2),intimidad (16, 40 b vii), jurisdicción especializada (40 b) v, 40.3), libertad

de asociación (15.1), libertad de conciencia (14.1), libertad de opinión(12.1), libertad de pensamiento (14.1), libertad de religión (14.1, 14.3,30), libertad de reunión (15.1), adecuado nivel de vida (27.1), igualdad(2), tenencia paterna (9.1), vida (2, 6.1); protección integral (3.2, 2.2, 5,8.1, 16.1, 20), formación profesional (40.4), medidas tutelares (3.3, 25,40.4), presunción de inocencia (40.b i), salud (2.4), seguridad social(26), información (13.1, 17).

4. Conclusión

Es cierto que las críticas que se formulan, manifiestan cuestionesque en algunos supuestos pueden resultar reales. La discrecionalidadpura, puede en algunos casos terminar perjudicando los principios quese intenta asegurar.

El voto minoritario de la Corte de la Provincia de Buenos Aires, alque anteriormente hacíamos referencia, contiene en sí mismo un serioriesgo. Al permitir en el caso concreto la restitución de la niña invocandosu interés (muy discutible por cierto en función de los demás supuestosde hecho que se presentaban), se estaba posibilitando el debilitamientodel instituto de la adopción. Permitir retrotraer el estado de cosas cuandose había actuado conforme a la ley, generaría un precedente queseguramente no haría más que alimentar las inseguridades queusualmente ya de por sí tienen, quienes han tomado la decisión deadoptar. En definitiva, podría perjudicar los intereses de otros menoresdesamparados en condiciones de adoptabilidad.

La pregunta frente a este tipo de situaciones, es si debe asumirseuna postura restrictiva en cuanto a los alcances del concepto queestamos analizando.

Creo que, a pesar de todo, la respuesta debe ser negativa.

Entender que el interés debe ser valorado siempre de maneracoherente con lo establecido en el ordenamiento legal específico sobreun determinado tema, convertiría la noción de interés superior encompletamente inútil, ya que no haría más que reforzar lo que ya seencuentra pautado en la ley.

Sí, en cambio, puede resultar útil considerar el concepto a la luz de

7 Grosman, ídem 26.

8 Tomado de D’ Antonio, ídem. 11 pág. 127



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los restantes derechos asegurados por la Convención, a fin de utilizarlocomo un medio que permita beneficiar al menor de edad frente a unacolisión de intereses con los derechos del adulto.

Pero asimismo debemos tener en cuenta que al establecer unapreferencia a favor de alguien, siempre como contrapartida se exige unsacrificio al que tiene un interés contrapuesto con el beneficiado. Espor ello que el adulto que en todo caso se verá perjudicado debe ser,en principio, quien tenga una relación de parentesco que genereobligaciones legales con el niño, o cuando dicho vínculo eventualmentepodría surgir a partir de la acción instaurada (por ej. en un caso dereclamación de la paternidad).

En todos los casos habrá que considerar si en la situación concreta,aparece como razonable exigir al adulto el sufrimiento de cierta pérdidaen sus derechos.

Por ejemplo, resulta razonable que en función del interés superiordel niño se tomen los máximos recaudos para asegurar el cumplimientodel deber alimentario por parte de sus familiares, pero no lo sería impedirel desalojo por falta de pago en una propiedad en la que habitan hijosmenores de los inquilinos, pues si bien en este caso se veindudablemente afectado el interés del menor y su derecho a unavivienda, no puede exigirse que el propietario - tercero totalmente ajenoa la familia - deba soportar las consecuencias de la afección.

Si bien este caso puede resultar claro, sabemos que existen muchaszonas grises donde el principio de razonabilidad presenta dudas.

De todas maneras, ya manifestamos que las normas de familiadeben contar con cierta elasticidad. Los jueces precisan leyes que lespermitan resolver realidades disímiles y novedosas para lo cual deberánutilizar el llamado “prudente arbitrio judicial”. Es cierto que a losciudadanos el término muchas veces nos genera preocupación eincertidumbre, pero de todas maneras los riesgos que genera asumiresta posición, son menores a los peligros que se derivarían de realizaraplicaciones rígidas, que dejaran al menor al costado del asuntoaferrándose a dogmas y principios más que a realidades.

DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. CONTENIDO Y LEGITIMACIÓN.

NUEVOS ENFOQUES EN EL PROYECTO

DE CODIGO CIVIL DE 1998.

Delma CABRERA, Liliana DI BENEDETTO

y Elizabeth O’DONNELL

I. DAÑO AL PROYECTO DE VIDA

INTRODUCCIÓN:

¿Cómo y cuánto puede dañarse a la persona humana?

La respuesta impone tener presente que por su propia calidadontológica el ser humano exige una protección acorde con su estructurabidimensional de ser libre y social. Ha de concebirse al hombre comouna unidad psicosomática sustentada en su libertad. El hombre sediferencia de los demás seres vivos porque tiene libertad ontológica,pero requiere de los demás para hacer su vida; es por ello que lo socialpertenece a la estructura del ser humano. Así el hombre en cuanto serlibre y temporal, se vale de su envoltura psicosomática para realizar suproyecto de vida.

La filosofía de la existencia (Sartre, Jasper, etc.), abrió un nuevocapítulo del conocimiento del hombre para valorarlo en su real dimensión;es así que un renovado humanismo, coloca al ser humano en el centrodel quehacer jurídico: el hombre desplaza al patrimonio en lapreocupación jurídica. Se explica así la gran expansión de normasinternacionales destinadas a proteger los derechos esenciales delhombre, primero programáticas con aspiración de vigencia universal,hoy felizmente operativas en casi todo el mundo, y en nuestro país conrango constitucional.

Este cambio conceptual también se reflejó en el campo de laresponsabilidad civil que dió paso a la más apropiada denominación de“Derecho de Daños”, con el nuevo criterio de protección a las víctimasa las cuales les debe ser reparado el daño injusto.



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DAÑO A LA PERSONA:

Con el progreso industrial y tecnológico, la posibilidad de causaciónde daños a las personas ha aumentado. Es así que el tema de la saluden lo físico y en lo intelectual adquiere una real significación. Se hatomado conciencia de lo que representa la integridad psicofísica, asícomo la proyección total del individuo en la realización de su destinopersonal. En ello ha tenido particular influencia la evolución doctrinariay jurisprudencial que se advierte en el derecho comparado,fundamentalmente en la doctrina y jurisprudencia italianas.

La evolución en Italia:

Del daño biológico al daño en la salud:

El desarrollo, en la jurisprudencia italiana sobre la reparación deldaño moral, debido a la rigidez impuesta por el art. 2059 del CódigoCivil, ha sido descripto de manera impecable por Pizarro, quien haseñalado las etapas siguientes:

• Hasta fines de 1974: los tribunales italianos siguieron el criteriotradicional del resarcimiento del daño patrimonial (valorado elperjuicio teniendo en cuenta el rédito que efectivamente obtenía lavíctima). Un criterio similar se advertía respecto del daño moralpara los casos expresamente previstos en la ley (art. 2059 Cód.Civil. Civil) donde se ponderaba el perjuicio espiritual en funcióndel padecimiento experimentado por la víctima.• A partir de 1974: Comenzó a producirse una profundatransformación desde la irrupción del llamado daño biológico comodaño patrimonial, primera manifestación de los tribunales deldenominado daño a la persona. La finalidad perseguida era asignarun valor económico a la persona, con independencia de supotencialidad productiva concreta, obtenido en base a parámetrosobjetivos, muchas veces estadísticos, científicamentecomprobables.• A partir de 1979: Una nueva línea jurisprudencial, propiciadapor la Corte Constitucional italiana sostuvo que el daño biológicoconstituía un tercer género –tertium generus – a mitad de camino

entre el daño patrimonial y el daño moral. La Corte dijo que si bienel art. 2059 del Cód. Civil italiano (que limita el reclamo por dañomoral a los supuestos previstos expresamente por el legislador)era constitucional, nada impedía la admisión de nuevas categoríasde daños distintos del daño moral, entre los que se incluía el dañoa la persona.• Sentencia de la Corte de Casación de 1985: La Corte deCasación abandonó esta postura de considerar al daño biológicocomo un tercer género para ubicar nuevamente, bajo ladenominación de daño a la salud, dentro del ámbito del dañopatrimonial como una categoría distinta del daño emergente y dellucro cesante. Se produce entonces un cambio en la valoración deldaño y en su cuantificación, al abandonarse la liquidación automáticay tarifada, propiciada en las etapas anteriores para adoptarse uncriterio equitativo que ponderaba aquellos parámetros como unode los posibles elementos a tener en cuenta.• Sentencia de la Corte Constitucional de 1986: En esta sentenciala Corte trazó una diferencia entre daño biológico y daño moral:dijo que en tanto aquel se identifica con el hecho lesivo, el dañomoral importa siempre una consecuencia. El daño biológico esubicado –como daño patrimonial- dentro del principio general de lareparación del art. 2043 del Cód. Civil Italiano, bajo la proyecciónconstitucional del art. 32 que consagra el derecho a la salud. Asílas cosas el daño no patrimonial es circunscripto al daño moral y ala rígida regla de la tipicidad que consagra el art. 2059: sólo se loresarce en los caso previstos por la ley.• Conclusión: Conforme esta evolución, según Busnelli –tal comolo cita Pizarro- se concluye que el daño a la persona constituye eldaño-base, respecto del cual los demás daños pasan a sereventuales y agregados y su reparabilidad llega a ser unresarcimiento esencial y prioritario que condiciona a otros.

La evolución en Gran Bretaña:

El sistema de la casuística:

En el sistema del common law, los tribunales se han manejado conun criterio de marcado casuísmo: existen recopilaciones doctrinales que



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recogen las evaluaciones judiciales de los más variados supuestos delesiones corporales. No ha sido así respecto de los daños morales ypsíquicos. El rechazo se ha fundado en que la lesión psíquica es lapérdida de la conciencia, de donde resulta que la víctima queda privadade las sensaciones de desagrado y de ahí que nada pueda reclamarpor el denominado “perjuicio del placer”. A partir de 1964 lajurisprudencia comenzó a entender que el estado de la inconscienciadel damnificado elimina la indemnización del mero sufrimiento subjetivopero no el “hecho objetivo de la privación del normal bienestar” queconstituye “la consecuencia inevitable de una minusvalía sicofísica”.Más adelante, en 1980, la Chambre des Lords estableció la distinciónentre los daños e intereses en razón del dolor o sufrimiento y aquellosnacidos de la privación del placer, así entendió que “unos dependen dela conciencia que la víctima tenga de su dolor, de su capacidad desufrir. Los otros, en cambio, son atribuidos por una privación, que esuna pérdida sustancial, sea más o menos consciente de ella eldamnificado, y de allí que de cualquier modo se deba indemnizar.

La evolución norteamericana:

La situación americana tiene semejanzas con la inglesa. Se notaun acercamiento a las figuras continentales europeas del préjudicephysiologique y otros similares. En una reciente sentencia de la Cortedel distrito de Illinois se hace referencia al “más amplio valor de la vida,al valor hedonístico de la vida, que comprende el perfil económico, moral,fisiológico, o sea, todo el valor que se le puede atribuir a la vida”.

La evolución en Francia:

Del perjuicio o menoscabo del placer al daño fisiológico.

El tema se planteó en el marco de los accidentes de circulación.La denominación genérica es “daño corporal”; se trata de distinguir losdaños corporales que son los que recaen sobre aspectos funcionales ylos que tienen un aspecto psíquico; para distinguirlos de los dañosmorales y en especial del daño por la privación de las alegrías y de lassatisfacciones que la víctima podía normalmente esperar de la vida(préjudice d’agréement). El daño al gozo de la vida actualmente tiendea convertirse en “prédjudice physiologique” para la doctrina francesa.

La evolución en el derecho de Québec (Canadá):

En casos de lesiones la indemnización comprende los gastos derehabilitación psicofísica y social de la víctima, y se hace particularreferencia a la pérdida del gozo de vida, que va más allá de los daños alos órganos o a los sentidos, para abarcar chances, proyectos etc.

La evolución en España:

La jurisprudencia ha encontrado adecuadas fórmulas de reparación.Por ej.: se ha decidido que corresponde el resarcimiento en la medidaen que se ha privado a la víctima “para el resto de su vida, de laposibilidad de disfrutar plenamente de sus propias energías, y de laexpansión genérica de su personalidad en el medio social; así como lapérdida del optimismo necesario para afrontar los avatares de laexistencia, y del daño originado...; en definitiva, una situación de parcialdesvalimiento, con el dolor moral inherente que acompañará al sujetodurante su existencia”. La doctrina no ha sido ajena a esta preocupaciónpor afinar el concepto y amplitud del daño: De Angel Yaguez, SantosBriz, y muchos otros lo han desarrollado.

La evolución en Latinoamérica

El daño a la persona fue analizado por el jurista Carlos FernándezSessarego, quien logró su incorporación al nuevo Cód. Civil del Perúdel año 1984 en su artículo 1985: “La indemnización comprende lasconsecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del dañoincluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral...” Elart. 1984 dispone que “el daño moral es indemnizado considerando sumagnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”. Encuanto al “Derecho a la Persona” el art. 5°expresa: “el derecho a lavida, a la integridad física, a la libertad, al honor, y demás inherentes ala persona humana son irrenunciables...”.

DAÑO AL PROYECTO DE VIDA COMO DAÑO RADICAL A LAPERSONA:

Según Fernández Sessarego, tratándose del daño a la persona odaño subjetivo, al lado del daño psicosomático está el daño al proyectode vida; éste es inherente al hombre en cuanto ser libre y temporal. La



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vida es un quehacer constante “una autobiografía que se escribe todoslos días”. Para vivir hay que proyectar, para proyectar hay que adoptardecisiones en libertad. La opción existencial se funda en unadeterminada escala de valores; si podemos vivir de acuerdo con nuestroproyecto de vida, tenemos la alternativa de verlo total o parcialmentecumplido y nos realizamos o nos frustramos si no se concreta. Seproyecta porque el ser humano es libre y temporal: libre para decidirsobre lo que va a ser y temporal porque al proyectar se decide en elpresente para el futuro, apoyándose en el pasado.

Señala este jurista que en el proyecto de vida el ser humano sejuega su destino, se centran sus aspiraciones, su vocación: el proyectole otorga sentido a la vida. Es por ello que el daño que lo afecte es undaño radical, a veces irreparable, cuya frustración puede originar unverdadero vacío existencial. Esta frustración puede generar procesosde depresión y de pérdida del sentido de la vida. Por eso el daño alproyecto de vida es un daño crucial, trascendente, en cuanto es undaño a la libertad que se consuma mediante un previo dañopsicosomático.

Las consecuencias de un daño a la persona pueden ser denaturaleza patrimonial o extrapatrimonial. Por ej.: si se causa un dañoa la persona de un cirujano que pierde una mano, hay consecuenciaspatrimoniales (gastos terapéuticos, lucro cesante, etc.); también,consecuencias extrapatrimoniales, pero además, el daño al proyectode vida genera también un daño extrapatrimonial reparable, una lesiónde este tipo puede acarrear graves consecuencias como es la frustraciónque experimenta el sujeto al perder el sentido de su vida pues no podrávolver a ejercer lo que era su forma de realización personal, la aptitudpara poder realizar operaciones quirúrgicas.

En otros casos puede ocurrir que la lesión al proyecto de vida seade menor rango y produzca un menoscabo o un retardo en la realizacióndel proyecto vital, o se trate de pérdida de chances u oportunidadesexistenciales que incidan en el mencionado proyecto. Ello tambiénmerecerá la debida reparación.

El concepto tradicional del daño moral es el del dolor y sufrimiento

(pretium doloris) y pertenece a la esfera de la subjetividad, pero no esposible reducir todo el daño extrapatrimonial que se pueda infligir a unapersona dentro del concepto mencionado; no todo daño a la personaes un daño emocional. El daño a la persona, comprende todo tipo demortificaciones que pueda sufrir el sujeto, que abarca una inmensa gamade lesiones al soma y a la psique, así como el daño al ejercicio de lalibertad, que se traduce objetivamente en el proyecto de vida; todosson daños jurídicos, que nada tiene que ver con la moral en algunasocasiones no generan dolor ni sufrimiento (por ej. : víctima en estadovegetativo).

El daño moral es el que lesiona la esfera de los sentimientos de lapersona, el que produce aflicción, dolor y sufrimiento. El daño al proyectode vida lesiona la libertad del sujeto en cuanto limita o impide surealización personal: el daño incide en el proyecto existencial por el quehabía optado la víctima.

ESTADO DE LA CUESTION EN LA ARGENTINA:

En el II Congreso Internacional de Derecho de Daños (BuenosAires, 1991) la Comisión N° 1 trató el tema “Daño a la Persona: de latesis de la inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad de las perso-nas” y llegó a las siguientes recomendaciones (de lege lata, en formaunánime):

I) La inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí mismo,supone su primacía jurídica como valor absoluto.II) La persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y puedaobtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección.III) Debe jerarquizarse la esfera espiritual biológica y social delhombre, sin dejar de tener en cuenta que los bienes materialesson necesarios para preservar su dignidad.IV) El daño a al persona configura un ámbito lesivo de hondasignificación y trascendencia, en el que pueden generarse perjuiciosmorales y patrimoniales.V) ...VI) Corresponde ampliar el contenido del daño patrimonial y morala fin de salvaguardar eficazmente la intangibilidad de la persona.



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De lege ferenda:

XIV) En el daño moral debe ampliarse la legitimación de losdamnificados indirectos.

La doctrina no ha escapado a la que podemos denominar “guerrade etiquetas” y tampoco a la “guerra de las autonomías” según señalaMosset Iturraspe.

Por un lado, la dicotomía daño moral-daño material, y elencasillamiento de los diferentes daños a la persona en una u otracategoría, según su índole o naturaleza.

Por el otro lado la consideración como daños a la persona conautonomía, de las especies: daño estético, daño a la identidad per-sonal, daño a la intimidad, daño a la vida de relación, daño biológico,daño psíquico, daño al proyecto de vida, etc.

Incluso se ha discutido el daño a la persona como daño autónomo.

Mosset Iturraspe considera que la expresión “daño moral” esinapropiada porque: no es un daño moral sino un daño jurídico, del cualse hace cargo el derecho y no la moral; se genera un deber jurídico deresarcir, esto hace a la justicia y no a la ética. También considerainadecuado la identificación del daño moral con el daño dolor, porque,el acento puesto en el dolor comporta una visión psicologista del daño,ya que pueden existir casos en los que no exista dolor. Es por ello quese piensa que el daño moral tiene que pasar a ser la especie y posibilitarasí la aparición de un concepto mayor, que sería el daño a la personacomo género.

El derecho ha sido enriquecido por la psicología, la psiquiatría, laantropología y la filosofía de la existencia; se descubren en el hombreotros daños que pueden o no causar dolor, pero que menoscaban a lapersona humana: Daño a la intimidad, daño estético, daño sexual, dañoa la vida de relación, etc.

Mosset Iturraspe propone dos grandes categorías: el daño a lapersona y el daño al patrimonio.

El daño a la persona comprende todo mal, limitación o menoscabo

por ella sufrido; comprende el daño moral y las otras especies de dañosantes mencionadas que tienen autonomía. Habría que trabajar paraprecisar y acotar los distintos tipos de daños, para evitar superposicioneso reiteraciones o confusiones en la denominación; con el consiguientepeligro de dar pié a un reclamo doble por un mismo perjuicio llamadode distintas formas.

Con relación al art. 1600 inc b) del proyecto de reforma del Cód.Civil de 1998, Mosset Iturraspe propone en lugar de dañoextrapatrimonial, daño a la persona; y dentro del daño a la persona uncapítulo para el daño al proyecto de vida, que es aquel que se producecuando se trunca, en mayor o menor medida, el proyecto de vida queimpide al individuo desarrollar su personalidad.

I. Goldenberg, escribió un interesante trabajo titulado “De lainviolabilidad del patrimonio a la tesis de la inviolabilidad de la persona”,donde analizó cómo trató Velez Sarsfield los daños a la persona en elCódigo Civil: lo hizo a partir de una concepción patrimonialista delindividuo, ya que se consideraba al hombre como una prolongación dela cosa. El personalismo ético no tenía cabida en el Cód. Civil. Caberecordar que el personalismo ético postula que el individuo es un valoren sí mismo.

Toda persona es una dignidad y es infungible. “No hay dos biografíasiguales”. Puede haber paralelismos, pero cada individuo como dignidadpropia tiene su biografía, que es única, indelegable, y no reproducible.Cuando muere un individuo muere el mundo. El personalismo ético sepuede distinguir por tres notas: identidad, dignidad, y singularidad. Esonos diferencia a cada uno de nosotros de los demás. Parafraseando aKant, dice que cada individuo es un autofin, es decir que cada personano tiene previamente asignado cuál será su rol a cumplir en la vida; hayque considerar que la persona física es un fin en sí mismo, y por elloningún ordenamiento puede asignarle limitaciones a la proyección enel ámbito de la libertad. Concluye que hay que superar el patrimonialismode la época clásica de nuestra codificación.

Alterini sostiene que se proclama reiteradamente la inviolabilidadel patrimonio, sin advertir que el patrimonio es inviolable porque es una



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de los atributos de la persona.

En el II Congreso Internacional de Daños se llegó a una conclusiónunánime muy importante: La persona debe ser protegida no por lo quetiene y puede obtener, sino por lo que es y en la integridad de suproyección. Considera que el daño a la persona es todo lo que afecta elproyecto de vida, en sus manifestaciones infinitas, que van desde suvocación laboral o profesional, a un dolor y a una frustración.

Fappiano, en su trabajo “El daño al proyecto de vida en el proyectodel Cód. Civil de la Republica Argentina frente al derecho internacionalde los derechos humanos”, comenta el fallo de la Corte Interamericanade Derechos Humanos en el caso: “Loayza Tamayo C/Perú” en el queel Tribunal acordó el resarcimiento del daño inferido al proyecto de vidade una persona cuyos derechos y libertades fundamentales habían sidoviolados por un estado parte en la Convención Americana sobreDerechos Humanos.

Cita el autor la declaración de la víctima quien expresó que en loslargos años de encierro y las condiciones en que lo padeciera(aislamiento total en celda unipersonal por 23 hs. y media, y solamentemedia hora de patio en el penal, sin ninguna comunicación con el exte-rior) hizo que perdiera la noción el tiempo, de cuanto había ocurrido enese lapso, no pudo ejercitar el don de la palabra; ese trato cruel,inhumano y degradante fueron los que frustraron, retardaron ymenoscabaron gravemente la realización de sus expectativas dedesarrollo profesional y personal. Al salir en libertad se encontró con unmundo desconocido para ella, un mundo nuevo, en el que imperaba lainnovación tecnológica, que le era desconocida (como por ej. la telefoníacelular, la informática, las computadoras personales, etc.), además deotros cambios en la vida de relación. Pero lo más dramático fue que alser detenida dejó a sus hijos adolescentes, y se reencontró con ellos,siendo jóvenes adultos, y que era abuela. Se sentía distanciada de sushijos, quienes habían crecido, la comunicación ya no era la misma, ellaperdió la oportunidad de acompañarlos durante la etapa más importantedel desarrollo, y no tuvo la oportunidad de conocer a su nieta hasta quesalió de la cárcel.

El veloz ritmo de los cambios ocurridos durante su encierro, (sóloeso),operó en contra de su vocación de madre y docente, produjo unprofundo shock al enfrentarse súbitamente con los grandes cambiosproducidos en el mundo libre. Le era imposible retomar el programaanterior al encarcelamiento; de hecho tuvo que empezar de nuevo. Seprodujo una desocialización en la víctima.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 63.1. preceptúa que de producirse violaciones a los derechos tuteladospor la Convención, la sentencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos dispondrá: “...c) Se pague una justa indemnización a la partelesionada.”

No se pone ningún límite a la regla de la restitutio in integrum.

La reparación del daño ocasionado por la infracción de unaobligación internacional consiste en la plena restitución, lo que incluyeel restablecimiento de la situación anterior y la reparación de lasconsecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnizacióncomo compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimonialesincluyendo el daño moral (casos Velásquez Rodríguez y Godines Cruzcitados por Fappiano).

Tanto la sentencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos como el Proyecto de Unificación de 1998 de la Argentina,según opina Fappiano, se inscriben en aquella línea de pensamientocontemporáneo expuesta, que realiza el útil y necesario esfuerzo, paracomprender al hombre como ser libre y creador, en estructuralcomunicación con los demás seres, estimativo y comunitario. Elloconstituye un despliegue fundamental por revalorizar a la persona comobien supremo. Resulta valioso que el proyecto haya incorporado unprecepto que obligue al ofensor a indemnizar el daño inferido al proyectovital de la víctima que sufriera agravios a su derecho a la integridadpersonal, en la medida que las lesiones causadas se hayan erigido enimposibilidades para alcanzar una forma de vida determinada, o elcamino por el cual hubiera optado transitar y cuya continuidad le hasido impedida por el dañador.



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CONCLUSIONES:

El proyecto dice con relación al daño, en el art. 1600: Alcances eneste código...”b) el daño extrapatrimonial comprende al que interfiereen el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica oimpidiendo el pleno disfrute d e la vida, así como el que causa molestiasen la libertad, en la seguridad personal, en al dignidad personal, o encualesquiera otras afecciones legítimas”.

A este respecto nos preocupa la imprecisión ya que no se advierteclaramente que se quiso decir.

Se quiso decir que el daño extrapatrimonial comprende al queinterfiere en el proyecto de vida, y todo el resto del inciso es a títuloejemplificativo?. O se quiso marcar distintos tipos de daños?

Cuando dice el artículo “perjudicando a la salud” hay que interpretarque se refiere al daño biológico al daño a la salud del que hablan lositalianos?

Cuando dice el art. “perjudicando a la salud psíquica”, se estárefiriendo al daño psíquico?

Cuando dice el artículo “o impidiendo el pleno disfrute de la vida”,se está refiriendo al daño al gozo de la vida, el préjudice d’agréementde los franceses, o al daño de la vida de relación del que hablan lositalianos?

Cuando dice “el que causa molestias en la libertad” se refiere aldaño en la seguridad doméstica al que se refieren los italianos?

Nos permitimos sugerir la aclaración de estos conceptos paraterminar con la discusión que ha existido en doctrina sobre el tercergénero y las categorías autónomas, así como la cuestión terminológica.Con la redacción que cuestionamos seguirá lo que Mosset Iturraspedefinió como la “guerra de las etiquetas”, lo cual no nos parececonveniente. Sugerimos entonces que se encuentre un fórmula másprecisa para la redacción de este artículo.

Y con relación a las circunstancias de la reparación del daño en elart. 1642: Dispensa anticipada de la responsabilidad prevé “La dispensa

anticipada de la responsabilidad queda sujeta a estas reglas:...c) laresponsabilidad por daño al proyecto de vida no puede ser excluida nilimitada, salvo en los casos en que lo autoriza la ley”.

En los párrafos precedentes de este trabajo hemos señaladoalgunas de las diferencias entre el daño moral que afecta la esferaemocional de las personas, causándole dolor (pretium doloris) y el dañoal proyecto de vida, que afecta la libertad de la persona y trastoca suexistencia. Estas diferencias se logran entender cuando se aprecia lanaturaleza del ser humano, en cuanto unidad psicosomática que sesustenta en la libertad; sólo comprendiendo al ser humano se puedeentender los daños a la persona, en todas su diferentes especies, ydeterminar las reparaciones adecuadas que corresponden a cada tipode daño.

Opinamos que el daño al proyecto de vida es extrapatrimonial,abarcativo, que afecta a la víctima, quien como consecuencia del hechodañoso ve frustrado su proyecto vital en todo lo que este comprende, lavida de relación, la salud, la vida laboral, el esparcimiento, el ejerciciopleno de su libertad, etc.

A esa lesión sufrida corresponde la adecuada reparación,independientemente de todas las otras especies de daño a la persona.

Por ello, apoyamos la incorporación del daño al proyecto de vida anuestro sistema normativo, que recoge así la mas moderna doctrina yjurisprudencia en materia de Derecho de Daños.

II. LEGITIMACIÓN ACTIVA

LEGITIMACIÓN PARA RECLAMAR POR DAÑOEXTRAPATRIMONIAL

Acertada ampliación del número de legitimados.

La consideración de la víctima y la preocupación por su indemnidad,objetivo principal del moderno Derecho de Daños, no hallan eco en lalegislación vigente, para situaciones reiteradamente planteadas en lostribunales. Nos referimos a aquellos supuestos en que personas



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estrechamente allegadas a la víctima directa que ha quedado con grandiscapacidad, ven trastornada su vida por el desvalimiento de un ser aquien están ligadas por vínculos muy próximos y nada pueden reclamarpor el sufrimiento que les toca.

Los familiares de una persona que no puede valerse por sí mismadeberán sufrir a partir de la concreción del daño, el dolor moral decontemplar a diario la discapacidad extrema de un hijo, de un cónyuge,de un padre, de su pareja y además padecer la quizás para siempreperdida tranquilidad del grupo familiar, amén de la entrega personalque, en la mayoría de los casos le exigirá la atención el discapacitado.

Es indudable que en el supuesto del cónyuge de la víctima, nopodrá -v.g.- tener hijos con su pareja, mantener relaciones sexualescon lo cual le será cercenado un aspecto importante del vínculo y desus propias apetencias y expectativas ya que también deberá soportarlimitaciones en la vida laboral, social y de esparcimiento. La madre quecada día asista al triste cuadro de su hijo postrado sumará a ese dolordiario la obligada postergación de muchas de sus propias aspiracionespersonales así como la frustración de las ilusiones normales de lospadres sobre la evolución y progreso de la prole.

Lo cierto es que cuanto más próximo sea el vínculo o más profundoel afecto, menos espacio le quedará a quien acompaña a la víctima,para su propia realización personal. Esta dolorosa frustración constituyesin ninguna duda un daño moral que merece la debida reparación yque sin embargo la legislación actual no contempla.

El art. 1078 del Código Civil vigente niega toda posibilidad dereclamo para estos supuestos, pues no habiendo fallecido la víctima,sólo a ella le concede la acción de indemnización. El párrafo tercero deese artículo dice: “la acción por indemnización del daño moral sólocompeterá al damnificado directo”. Acotamos que la única excepciónsería la del art. 1080 que concede acción al marido y los padres por lasinjurias hechas a la mujer y a los hijos, pero que prácticamente no hatenido vigencia y que de todos modos se refiere a otros supuestos.

Recuérdese que la legitimación es la aptitud requerida a quienpide la tutela de los jueces. Así la ciencia procesal la considera como

un requisito de la acción, entendida ésta como el derecho a lajurisdicción: a solicitar tutela jurídica. Se configura entonces como lacalidad necesaria para acceder al proceso y que sólo la tiene aquel aquien la ley habilita para demandar (legitimación activa) y, en su caso,el que puede ser llamado para ser demandado (legitimación pasiva).

Por lo expuesto, la ley tal como está hoy, no habilita a los parientesy afectos directos de la víctima seriamente discapacitada comoconsecuencia del evento dañoso, para reclamar del responsable laindemnización que en justicia les correspondería.

No ignoramos el disfavor con que se ha visto ampliar el número delegitimados pues ello podría tornar impredecible hasta dónde seextendería la legitimación.

Sin embargo más grave parece desentenderse de damnificadosque con motivo del hecho dañoso deben resignar legítimos intereses yaún postergar su propio proyecto de vida porque deben hacersecargo real y afectivamente de la víctima directa. El derecho comparado,la doctrina, la jurisprudencia y organismos internacionales han tratadoel tema y propiciado la solución que recoge el PROYECTO sobre estepunto (cf. Anexo de citas).

Establece el proyectado art. 1689: Daño extrapatrimonial. Lapersona humana damnificada directa tiene legitimación para accionarpor la satisfacción de su daño extrapatrimonial.

Si sufre gran discapacidad, o del hecho dañoso resulta su muerte,también tienen legitimación a título personal, según correspondaconforme a las circunstancias, el cónyuge, los descendientes, losascendientes y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar os-tensible.

Los tribunales tienen atribuciones para asignar legitimación a otrossujetos, en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado derepercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuentade su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias.

Entendemos que la norma proyectada le da debida solución alsupuesto planteado con la suficiente generosidad como para que el



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juzgador pueda contemplar en cada caso lo que mejor convenga a lajusticia del reclamo. Por eso apoyamos la norma proyectada que llenaráun vacío legal que consideramos injusto. Aplaudimos entonces la muyprudente y valiosa ampliación de la legitimación activa para reclamar eldaño moral pues ello responde satisfactoriamente tanto a la modernaconceptualización del Derecho de Daños cuanto a la justicia intrínsecade los supuestos denunciados.

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HONORARIOS - SU PROBLEMÁTICA EN EL CONCURSOPREVENTIVO DEVENIDO EN QUIEBRA

Autor: Sandra Mariana Calatayud

El presente artículo podría intitularse “Procedencia de honorariosen casos no contemplados por la Ley Concursal”. Sin embargo, eltema que se desarrollará en el presente, contempla una situación espe-cial, que a entender del autor, sí se encuentra legislada expresamentepor la normativa de la Ley 24.522, sin embargo, no es aplicada en lageneralidad de los casos en el ámbito judicial.

No cabe duda alguna de que corresponde la regulación dehonorarios por la labor desarrollada en el concurso preventivo existiendoacuerdo homologado ya que el art. 266 de la Ley 24.522 regulaexpresamente las pautas arancelarias en tal supuesto.

Pero qué ocurre en el caso del concurso preventivo que concluyópor falta de obtención de mayorías a la propuesta presentada por eldeudor, devenido en quiebra indirecta (conf.art.46 y 77 inc. 1º LCQ).¿Corresponde en este supuesto se regulen honorarios al síndico delconcurso por la labor desarrollada durante el trámite del mismo yADEMAS durante el trámite de la quiebra?

Aquí es necesario detenernos en primer lugar, a analizar los pasosprocesales que siguen para el caso de que el deudor SI hubiera obtenidolas mayorías - hecho totalmente ajeno a la labor profesional del síndicocomo órgano del proceso y que dependen exclusivamente delconcursado y sus acreedores -, si procede a la homologación delacuerdo, el juez dispone las medidas tendientes a su cumplimiento, ydeclara la finalización del concurso, dando por concluida la intervencióndel síndico. Es decir, que a partir de la audiencia informativa a la quedebe asistir necesariamente el síndico, las tareas de éste en principiocesan, cualquiera fuera la suerte posterior del concursado y del proceso,sin perjuicio de los casos de verificación tardía, aunque en los mismosse retribuiría su labor profesional.



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A todo evento, y tratándose de un pequeño concurso preventivo (art. 288 LCQ), el síndico será el encargo de controlar el cumplimientodel acuerdo homologado.

De la lectura detenida del inciso 5º art. 265 de la Ley 24.522,puede claramente leerse que procede la regulación de honorarios “Alconcluir por cualquier causa el procedimiento del concurso preventivoo la quiebra “

Si se exigiera que existiera homologación del acuerdo, ya no seríaaplicable la citada disposición del art. 265 inc. 5º de la Ley 24.522,sino, su inciso 1º.

Entiéndese entonces, y sin lugar a confusión alguna, que laexpresión utilizada en el inciso 5º art. 265 LCQ abarcativa “CUALQUIERCAUSA”, comprendería por ejemplo, el desistimiento del concursopreventivo, o la falta de obtención de mayorías legales, o cualquieraotra que no sea la homologación judicial del acuerdo, supuesto esteúltimo que posee normativa propia en el art. 266 Ley 24.522.

Sin perjuicio de la “oportunidad “ es decir, que el juez regule en elinstante procesal en que debe declarar la quiebra indirecta por falta deobtención de las mayorías necesarias (conf. Art. 46 y 77 inc. 1º LCQ) ocon posterioridad , al finalizarse la etapa liquidativa de la quiebraindirecta devenida como consecuencia de la conclusión por “cualquiercausa “ del concurso preventivo, el hecho puntual, es que el síndico esmerecedor de que se le regulen honorarios por la labor desarrolladadurante el trámite del concurso preventivo. Lo contrario, viola no sólola letra de la ley, sino también principios constitucionales como el depropiedad, el de trabajo y de una retribución justa.

En múltiples fallos judiciales, se ha rechazado la procedencia dehonorarios por la labor desarrollada por el síndico durante el concursopreventivo en él supuesto que nos ocupa, por considerar que tanto elconcurso preventivo originario y su consecuencia, la labor desarrolladadurante la quiebra indirecta, conforman un único proceso, siendoinaplicable en consecuencia, el mencionado art. 265 inc. 5º LCQ.

En nuestra opinión, el art. 265 inc. 5º LC, comprende la conclusión

del proceso concursal POR CUALQUIER CAUSA, encontrándosecomprendido en el mismo el supuesto en análisis, por lo que correspondetambién, la retribución por la labor profesional desarrollada durante elconcurso preventivo, independientemente, de que se efectúe dicharegulación en acto u oportunidad por separado, o en la misma resoluciónen la que se regulen los honorarios correspondientes a la quiebra.

Así, “Tratándose de labores cumplidas durante la etapa del concursopreventivo, producida la quiebra por alguna de las circunstanciasprevistas por el art. 84 inc. 1º de la ley 19.551, el acreedor del concursoen la etapa concordataria conserva tal carácter en la quiebra ulterior enla quiebra ulterior sin necesidad de verificar dicho crédito, en virtud delprincipio de unidad del proceso concursal ( art. 264 in fine de la ley19.551). Su reconocimiento como acreedor del concurso en la categoríaprevista por el art. 254 inc. 1º de la ley 19.511, en este caso , y en laoportunidad señalada por el art. 288 incluirá las diligencias realizadasen la etapa concordataria y en la falencial (Cciv. Y Com. Junín, 6-12-94,Bufager, Fandt v. Barreiro, S.A. J.A: 1986-I-73.

Por su parte, en la obra de Saúl A.Argeri “El síndico en el concursode quiebra “, Ediciones Jurídicas, pág.631, y bajo el título “Honorarioscuando se frustra el concurso preventivo y se declara la quiebra” expresa:“El hecho trae por consecuencia lo siguientes: a) la regulación dehonorarios, cuando no se efectuó la regulación de honorarios en elconcurso preventivo, debe comprender la totalidad de la labordesarrollada durante el concurso preventivo y la quiebra “ Obsérveseque en la pág. 617 de la citada obra, analiza por separado y comosituación independiente los “Honorarios en caso de acuerdo preventivoo resolutorio”.

Qué ocurriría en el supuesto de que la sindicatura durante eltranscurso de concurso preventivo dura desempeñada por unprofesional, y ante una causa justificada de renuncia del mismo oimpedimento, debiera designarse un nuevo síndico para el proceso dequiebra indirecta? . El primer síndico no cobra? . O se distribuye aprorrata el honorario residual o neto, por la labor profesional desarrolladaen la quiebra? Cualquiera de los supuestos resulta un absurdo y de



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una injusticia evidente, pero sirve para patentizar el error común deproceder a la regulación, tomando toda la actuación en ambos procesosconcursales, como única, y en el mínimo de la escala arancelaria, comoes costumbre.

A mayor abundamiento, debemos tener presente que aún en elcaso de procederse a la regulación por la actuación del síndico, tantoen el concurso preventivo como en la quiebra, y por separado, laaplicación de los mínimos de ley, a distribuir entre todos los profesionales( letrado patrocinante del concursado, síndico en el concurso, su letradopatrocinante, síndico de la quiebra, patrocinante del síndico en laquiebra, y eventualmente otros auxiliares de justicia y gastos de justiciaen general -art. 240 LcyA) , llegaríamos en las pequeñas quiebras, aregulaciones irrisorias, y en las que los interesados saldrían con undéficit económico, teniendo en cuenta responsabilidad, tiempo invertidoy extensión del trabajo, además de los gastos que su gestión irrogan, loque haría altamente deficitaria la función y ello redundaría sin lugar adudas en la calidad de aquellos que se inscribieran para esta laborprofesional.

Es importante tener en cuenta, que no debe confundirse la unidaddel proceso del concurso preventivo devenido en quiebra, con el criteriode disponer una única regulación al finalizar el proceso de quiebraindirecta en la que no se reconozca la laboro cumplida por la sindicaturadurante la tramitación del concurso preventivo, puesto que ello implicaríadesconocer la realización de una tarea profesional efectivamentecumplida y carente de retribución.

Esta situación además de la injusticia intrínseca que conlleva, seríafácilmente soslayable si el Juzgador tiene en cuenta las disposicionesarancelarias que contiene la propia ley concursal, como los citadosartículos 265 inc. 5º; 267; 271 2º párrafo, los cuales resuelven, a nuestrocriterio, la situación que se desarrolla en el presente trabajo, permitiendouna correcta regulación de honorarios por una labor profesionalefectivamente cumplida.

Se hace constar, que tratándose de dos situaciones procesalesdistintas, en el caso del concurso preventivo al cual le es aplicable

analógicamente la disposición del art. 266, 1º y 2º párrafo, ya que comohemos visto, la labor del síndico es la misma haya o no acuerdohomologado, y que en el caso de la quiebra es de aplicación el art. 267,disposiciones que contienen mínimos legales insoslayables para el casode que el activo impida la aplicación de los porcentuales querespectivamente establecen las citadas disposiciones legales.

En fallo de la Sala I de nuestra Cámara Departamental, y enreconocimiento del trabajo profesional desarrollado por la sindicaturaen el supuesto planteado, se resolvió en resolución del 31 de marzodel 2000: “Iniciado el concurso preventivo, y con relación a la labor dela sindicatura, ésta presenta el informe individual de créditos a fs....Luego, el Juez resuelve decretar la quiebra ... Ello así , en el caso subexamen, cabe una sola regulación a favor del Síndico que contempletanto la labor desarrollada por éste en el concurso que culminó con eldecreto de quiebra, como por la realización del activo”, fundamentodicha resolución en las disposiciones de los arts. 266; 267 y 265 inc. 4ºy 5º ; 268 de la Ley Concursal, y art. 271 de la citada ley, disposiciónesta última que también debe ser tenida presente para ser aplicadasin duda alguna al momento de fijar los honorarios del síndico a fin deno incurrir en verdaderas injusticias que impliquen menos precio nosólo de la labor profesional desempeñada por éste, sino también, porel grado de responsabilidad que el mismo reviste y la especializaciónque se le requiere para la correcta marcha del proceso, colaboradorindispensable de la justicia, abarrotada por la creciente profusión deeste tipo de procesos.

Podría advertirse que el supuesto planteado, no se encuentraincluido en las formas de conclusión del proceso previstas en elarticulado de la ley, como ser, las del Capítulo VII, de la Ley 24.522, oen todas aquellas en que el legislador, hace referencia expresa deltérmino “conclusión”

A fin de clarificar la posición adoptada, y a nuestro entender,debemos adentrarnos en el análisis del instituto de la “conversión”.

La conversión, la encontramos en dos supuestos: de proceso dequiebra a concurso preventivo, o viceversa, de concurso preventivo en



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quiebra ( este último es el supuesto de análisis).

En el primero de los casos, y conforme el art. 93 LCQ, el juez “deja sin efecto la sentencia de quiebra y dicta sentencia conforme lodispuesto en los artículos 13 y 14 ...”

Es decir, que trátase de “... una resolución compuesta porquecontiene una doble decisión: a) deja sin efecto la sentencia de quiebra;b) dicta sentencia de apertura del concurso ...” (Dr. Ariel A.Dasso,“Quiebras. Concurso Preventivo y Cramdown”, T. I, pág.381.Ed.Ad-Hoc)

En estos casos, continúa entendiendo el mismo Juez y con el mismosíndico.

Por su parte, y en relación a los honorarios del síndico devengadosdurante el trámite de la quiebra dejada sin efecto, serán consideradoscomo gastos de conservación y justicia ( art. 240LCQ)

En el segundo de los supuestos planteados, transformación deconcurso preventivo en quiebra liquidativa, y en el caso de que aquélhaya fracasado por falta de obtención de votos necesarios paraconformar las mayorías, a nuestro entender, sí nos encontraríamos anteun supuesto de “conclusión” del concurso preventivo dado que fracasadoel concurso preventivo, la quiebra decretada no puede dar marcha atráscontinuando su tramitación hasta su conclusión o clausura. Es decir,que el concurso preventivo devenido en quiebra, ha concluido.

Conforme doctrina de nuestro más alto Tribunal Provincial en au-tos “Jockey Club de la Provincia de Bs.As. Quiebra s/ Incidente deverificación de crédito por Provincia de Buenos Aires”, “La quiebraindirecta es el resultado de la conversión del proceso preventivoconcursal en proceso de liquidación, de ahí que este último seacontinuación de aquel, por lo que conservan validez y eficacia tanto elnombramiento de Síndico, que prosigue su actuación, cuanto el procesode verificación de créditos cumplido” (Ac. 47.271 s 29-2-2000, JubaDisco Láser).

Como vemos, también aquí el juez competente será el mismo y nose procederá al sorteo de nuevo síndico, sin embargo, consideramos

que tal circunstancia no reviste suficiente fundamento como paraexcluirlo de los casos de conclusión, y el fundamento principal consisteen que como señaláramos anteriormente, la culminación del concursopreventivo convertido en quiebra ya no tiene retorno, como sería elsupuesto previsto en los arts. 90; sigts.y condts. LCQ, lo que nos llevaa afirmar que se encuentra incluido en la disposición expresa del art.265 inc.5º LCQ.

La cuestión planteada, no es más que un caso aislado de toda laproblemática que emana de las disposiciones arancelarias contenidasen la Ley 24.522, las que son susceptibles de fuertes críticas, por nomensurar económicamente y mediante una justa retribución, la laborcumplida por la sindicatura, sobre todo en el concurso preventivo, loque se agrava en el casi de las omisiones legales, en las que la cuantíadel honorario depende única y exclusivamente del arbitrio judicial, reacioen la aplicación analógica de las disposiciones expresas arancelarias,que traen como resultado, regulaciones disvaliosas e injustas, como enel caso del desistimiento del concurso preventivo, el procedimiento previoa la declaración de quiebra en el pedido de quiebra por acreedor en elque prospera el recurso de reposición.

La importancia del tema arancelario y la complejidad del mismopor el incorrecto tratamiento legislativo ha hecho nacer el presentetrabajo de análisis y crítica, comprometiéndose la autora a volver sobrela temática arancelaria para desarrollar otros aspectos conflictivos queplantea el sistema legal y, que en la práctica, afectan negativamente lalabor profesional de contadores y abogados.



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¿EXISTE PAGO POR MEDIODEL USO DE TARJETAS DE CRÉDITO?

Autor: Hernán Walter PetrassoJuzgado Civil y Com. Nº 12 – San Isidro

Introducción:

La evolución del instituto de la Tarjeta de Crédito, muestra cómo enlos hechos, la práctica comercial basada en el principio de la librecontratación y en el de la autonomía de la voluntad contractual (art.1197 del Código Civil), ha generado un sistema normativo propio, sinintervención del estado en su creación o dirección.

Por ello, todo análisis que se quiera realizar respecto a este instituto,debe partir necesariamente de la comprensión de su función económicay toda regulación legal, debe ineludiblemente, amoldarse a la realidadeconómica y a la práctica de los negocios. El derecho, debe cumpliruna función mimética respecto de las costumbres mercantiles y limitarsea receptarlas.

Como marcamos en el párrafo anterior, la tarjeta de créditoevolucionó sin necesidad de una norma legal expresa que discipline suoperatoria. Recién con la sanción de ley 25.065,1 nuestro país hagenerado un marco normativo tendiente a regular el sistema de tarjetade crédito, que como práctica comercial, tuvo su nacimiento en nuestraeconomía en la década de 1960.

En este trabajo, nos proponemos tratar de determinar si la tarjetade crédito, funciona verdaderamente, como un medio de pago de losconsumos efectuados por el usuario.

1. La ley 25.065 fue sancionada 7 de diciembre de 1998; promulgada parcialmente el 9 de enerode 1999. El texto observado por el Poder Ejecutivo Nacional, fue confirmado por el Congreso de laNación el 1º de septiembre de 1999 (B.O. 24/9/99), quedando sin efecto estas observaciones yrigiendo su texto en la forma en que fuera originariamente sancionada.



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Relación Proveedor – Entidad Emisora:

Dentro de la operatoria del sistema de tarjeta de crédito, cobraparticular importancia la regulación efectuada por la ley de la relaciónexistente entre el proveedor y la entidad emisora de tarjetas de crédito.

El proveedor se encuentra vinculado con la entidad emisoramediante un contrato de adhesión (art. 38 de la ley 25.065), por mediodel cual éste, acepta percibir el importe de los bienes y servicios quepresta a los usuarios mediante el sistema de tarjeta de crédito.

Es decir, que el proveedor, acepta percibir el importe de los bienesy servicios que proporciona, mediante la obligación previamenteasumida, de aceptar la tarjeta de crédito, como medio de identificaciónde los usuarios habilitados para operar en el sistema (art. 2 inc. f y 37inc. a).

Paralelamente, la entidad emisora asume, frente al proveedor, laobligación de pagar las facturas o cupones presentados por él. Tantrascendental obligación, no ha sido prevista específicamente en la leyen su título II “De las relaciones entre emisor y proveedor” al enumerarlas obligaciones que asumen las partes en el contrato y los requisitosmínimos que éste debe contener, aunque podría inferirse de lainterpretación del art. 34 de la ley 25.065.

Este ámbito de relaciones (entidad emisora – proveedor) yespecialmente, la obligación asumida por el proveedor de aceptarpercibir el importe de los bienes y servicios que brinda al usuario,mediante el sistema de tarjeta de crédito, constituye, el medio quepermite que la tarjeta de crédito, cumpla con su función económica.

Sin embargo, nos preguntamos si la tarjeta de crédito constituyeun medio de pago según las normas de nuestro derecho.

Es decir, si mediante la entrega de la tarjeta de crédito, se extinguela obligación de pagar el precio del bien o servicio que el usuario adquiereo toma del proveedor y en su caso en que forma.

En definitiva, quien concurre a un comercio y paga con una tarjetade crédito, entiende lo que acabamos de expresar, es decir, que pagó,

esto es que quedó liberado frente al proveedor, que el proveedor ningunaacción tendrá contra el titular usuario para reclamar el precio del bien oservicio prestado y que ello podrá serle exigido por el proveedor,únicamente a la entidad emisora.

Función de identificación de la tarjeta de crédito:

Tal como la ley la define (art. 4 de la ley 25.065), la tarjeta decrédito es simplemente, un instrumento de identificación, que funcionaentre los contratantes que intervienen en un sistema de tarjeta de créditoy su valor identificatorio proviene del contrato celebrado entre entidademisora y usuario adherente al sistema.

La tarjeta de crédito, no incorpora derechos en sí misma, es decirno es soporte de derechos que puedan ser exigidos por su titular, porello no puede considerarse como título valor2 , ni tampoco tiene valoreconómico en sí misma.

La tarjeta de crédito, no es causa jurídica, es decir, no generaderechos ni obligaciones, sino que es en sí, una consecuencia jurídicacuya causa es un contrato (art. 6 de la ley 25.065). La emisión de latarjeta de crédito y su entrega al cliente usuario, evidencian la ejecucióno cumplimiento del contrato entre el usuario y la entidad emisoraadministradora del sistema (art. 8 de la ley 25.065)3 .

El contrato, es el que genera y regula los derechos del usuario ydel emisor (arts. 6 y 38 de la ley 25.065). De allí que el valor de la tarjetano es jurídico, sino meramente instrumental u operativo4 .

2. Julio A. Simón, “Tarjetas de Crédito”, (Edit. Abeledo Perrot),Bs. As. 1988, págs. 66/70. Cabeaclarar que este autor sostiene que la única característica en común con los títulos de crédito esel de ser un título de legitimación (ob. cit. pág. 67).Sin embargo otros autores creen ver en latarjeta de crédito alguno de los elementos de los títulos de crédito, incluyéndola en la denominacióngenérica de papeles de comercio (Santiago J. Bullrich, “La Tarjeta de Crédito”, (Edit. AbeledoPerrot, Monografías Jurídicas N º 139), Bs. As. 1971, págs.31/35.

3 CNCom, Sala C, 4 de diciembre de 199/8, “Dinners Club Argentina c/Wiszniewski, Alberto J.,L.L. 1999-D pág. 34.

4 Daniel Gerardo Reynoso, “Tarjeta de crédito” (Edit. Depalma), Bs. As. 2000, págs. 185/194.



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La tarjeta, sirve para identificar en forma rápida y sencilla, a quienha celebrado un contrato de uso de tarjeta de crédito, con la entidadque administra un sistema de tarjetas de crédito y emite las mismas.

A tal punto, la tarjeta cumple una función operativa, que el sistemapodría funcionar perfectamente y de hecho funciona, sin necesidad devalerse de la tarjeta. Prueba de ello lo constituyen las operacionestelefónicas, por catálogo de publicidad o por correo. Sólo basta el códigode identificación del usuario y del comerciante adherido.

La tarjeta de crédito no es un medio de pago:

Sentado que la única función de la tarjeta de crédito, es servir comomedio de identificación dentro del sistema, veamos si ella funciona comomedio de pago.

Según expresa Muguillo,5 el sistema de tarjeta de crédito operacomo medio de pago y el titular usuario al contratar con el comercianteadherido paga en el estricto sentido jurídico del concepto de “pago”. Elcontrato entre la entidad emisora y el comerciante adherido significóuna estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil), por la queel titular quedaba facultado a realizar todas las operaciones que hacenal comercio normal de ese proveedor, mediante el uso de la tarjeta decrédito. La tarjeta de crédito, según este autor, sería sustitutiva del dineroy como tal es un medio de pago que se formaliza (con ella yeventualmente con firma) en un sistema convencional de tipo poradhesión teniendo el pago la plenitud de los efectos que se derivan delderecho común (arts. 725, 727 y 740 del Código Civil).

Si tenemos en cuenta, que quien contrata con el proveedor es eltitular usuario y que como consecuencia de la adquisición del bien oservicio, este debe entregar al proveedor una suma determinada dedinero, cabe preguntarse, como juega la función de pago de la tarjetade crédito. Según nuestro art. 740 del Código Civil, el deudor debeentregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor

no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igualo mayor valor. Es decir, que el deudor (titular usuario) debe entregar,para cumplir con su obligación, dinero y no otra cosa. La tarjeta decrédito no constituye evidentemente moneda alguna. La entrega de latarjeta, la que no se entrega sino que se exhibe, para acreditar ser unusuario habilitado del sistema, complementada con la firma de loscupones, implica desde este punto de vista, intentar cumplir la obligacióncon una cosa distinta de la debida.

La tarjeta de crédito no es un medio de pago, ni es sustituto deldinero, ya que la fuerza cancelatoria del dinero proviene del Estadoque lo crea y le otorga la virtualidad de cancelar obligaciones, cosa queno ocurre con la tarjeta de crédito como surge de lo expuestoanteriormente.

Aún cuando desde el punto de vista económico, la tarjeta podríaasimilarse a otros títulos, como cheques, pagarés y letras de cambio,que sirven para el intercambio económico y para cancelar obligaciones,es decir que serían considerados como dinero en sentido económico,la posibilidad de circular de estos instrumentos, provoca unamultiplicación de pagos con un mismo valor, pero como la tarjeta esintransferible, no se produce esta consecuencia.

La tarjeta de crédito, no es sucedánea del dinero pues no agregapoder adquisitivo ni aumenta la velocidad de circulación del dinero.6

Como se verá, la obligación de entregar dinero, se cumple aunquede una forma distinta, ya que el pago en dinero se cursa por medio delsistema de tarjeta de crédito (art. 2 inc. f).

En apoyo de lo expuesto, observamos que el art. 813 de nuestroCódigo Civil dispone que si el acreedor que tiene alguna garantía par-ticular o privilegio en seguridad de su crédito, aceptase de su deudorbilletes suscriptos en pago de la deuda, no hace novación de la primeraobligación, si la causa de la deuda fuese la misma en una y otraobligación.

5 Roberto A. Muguillo, “Régimen de Tarjetas de Crédito Ley 25.065”, (Edit. Astrea), Bs. As. 1999,comentario al art. 45, pág. 148 6 Daniel Gerardo Reynoso, ob. cit. págs. 199/204.



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Sin embargo, no existe pago con subrogación, porque el acreedorsubrogado (entidad administradora) sólo podría reclamar cuantodesembolsó para liberar al deudor (usuario). Es decir, tiene un acciónde reintegro (771 inc. 1 del Código Civil) por lo pagado realmente, yasea que se trate de la figura de la subrogación convencional (art. 769del Código Civil) o se recurra a la figura de la subrogación legal previstapor el art. 768 inc. 3 del Código Civil.

En la práctica, ninguna entidad administradora, cuando reclamadel usuario los saldos adeudados, ejerce una acción subrogatoria, nitampoco vincula su reclamo a los pagos efectuados a los proveedoresadheridos al sistema, pues la medida de estos pagos, limitaría su accióncontra el usuario y no haría rentable el negocio.

Se sostiene, que la tarjeta de crédito, no puede ser consideradapropiamente un título valor. Pero constituye un instrumento delegitimación,9 que permite a su titular exigir la realización de unadeterminada conducta, previamente pactada, cual es la sustitución dela posición deudora de la obligación de dinero.10

En este sentido, suele decirse que mediante el contrato de adhesiónal sistema el proveedor, acreedor de la obligación de dar determinadasuma de dinero, asumida por el titular usuario, ha consentido deantemano que un tercero, entidad emisora satisfaga esta deuda ajena,al aceptar también brindar sus servicios, a quien aparezca legitimadomediante del uso de la tarjeta que la entidad emisora provee.

7 v. opinión contraria de Jaime Ortega Trujillo en, “La Tarjeta de Crédito” (Edit. Edino, Guayaquil– Ecuador, 1991), págs. 90/92, quien sostiene que nova la obligación de pago del precio el actodel comprador de firmar y entregar al proveedor el cupón representativo de los consumos, siempreque este los reciba libre y voluntariamente. Agregando que el sistema de tarjeta de crédito nosurge accidentalmente entre proveedor y el usuario, sino en términos preconcebidos entre elemisor y el proveedor, este último aceptando entregar bienes al usuario en la confianza que leserán pagados por el emisor contra la presentación del cupón que le firma el usuario.

8 Julio A. Simón, pág. 92.

9 Martín E. Paolantonio, “Régimen Legal de la Tarjeta de Crédito” (Edit. Rubinzal Culzoni), SantaFe, 1999, págs. 32.

10 María del Carmen Gete-Alonso y Calera “El pago mediante tarjetas de crédito”, (Edit. La Ley -1990) Pág. 173 y 176. El pago realizado mediante tarjeta de crédito “... tiene plena eficacia liberatoriapara el deudor, titular de la tarjeta de crédito. Sin embargo, no provoca la extinción de la obligaciónde pago del precio, ni por supuesto, la satisfacción del acreedor. Es decir, de los tres efectos quese predican del pago, (extintivo, liberatorio y satisfactorio) sólo uno se da: el liberatorio del deudor.“... A partir del momento en que se ha realizado la operación de pago mediante tarjeta, quedacomo único deudor del establecimiento, la entidad emisora y/o gestora de la tarjeta, y nada - enrelación a esta obligación - podrá reclamar el establecimiento al titular de la misma. “... Esprecisamente la calificación como delegación pasiva promisoria (y no solvendi) de la obligación dela entidad emisora, que se contiene en relación subyacente, la que permite llegar a esta conclusión.”

Si asimilamos la tarjeta de crédito, a los títulos de créditomencionados por el artículo citado (cheques, pagarés, letras de cambio),aunque salvando las diferencias que existen pues la tarjeta de créditono es un título de crédito, vemos que el proveedor que acepta la tarjetacomo medio de pago, no ha liberado según esta norma al deudorprimitivo, pues no existe novación de la obligación, no se ha extinguidola obligación de pagar el precio.

El documento entregado, que no será la tarjeta, ya que esta funcionacomo documento de identificación, sino los cupones suscriptos por eltitular usuario, representarán una suma de dinero en un momento pos-terior, por lo tanto, la entrega de estos documentos (tarjeta identificatoriay firma de cupones), no produce los efectos liberatorios y extintivos delpago, ni tampoco produce consecuentemente, la extinción de laobligación de pagar el precio por novación.7

Sin embargo, entra en este momento, a jugar, la previsión que existeen todos los contratos de adhesión de los proveedores, al sistema detarjeta de crédito.

Si la tarjeta utilizada reúne todos los requisitos exigidos para suvalidez (art. 37), no puede el proveedor, negarse a aceptarla en elmomento en que se la presente. Obligación que emana del art. 37 inc.a) y que viene impuesta por el art. 2 inc. f) al definir al proveedor adheridoal sistema como aquel que se obliga a percibir el importe de la operaciónmediante el sistema de tarjeta de crédito.

Otros, considerando que se trata de un contrato a favor de terceros,sostienen que el emisor se subroga en todos los derechos delcomerciante frente al titular de la tarjeta y asume los riesgos deinsolvencia de este último.8



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Veamos si se trata de un supuesto de novación por expromisión11 ,es decir extinción de la obligación anterior, pagar el precio a cargo delusuario, producida a iniciativa del acreedor (proveedor o comercioadherido) que conviene con un tercero (entidad administradora) laasunción de la deuda.

Según Llambías, la expromisión es un convenio celebrado por elacreedor (en nuestro caso proveedor o comercio adherido) con untercero (entidad administradora) en virtud del cual éste se comprometea satisfacer la deuda ajena a que dicho convenio se refiere (art. 815 delCódigo Civil). Lo característico de la expromisión es la prescindenciadel deudor en el acto jurídico consentido por el acreedor y el terceroque asume la deuda ajena. Agregando que si el deudor hubieraintervenido en el convenio desde el comienzo, la figura no seríaexpromisión, sino delegación.12

Pero no cualquier expromisión, causa la novación de la obligaciónprimitiva, esto es la extinción de la anterior obligación, (que es lo quenos interesa si sostenemos que la tarjeta cancela la obligación de pagarel precio en dinero), y produce el nacimiento de una nueva, sustituyendoal deudor originario por otro deudor.

En la figura de la expromisión simple, que es el convenio aludido,no se extingue la deuda primitiva sino que hace nacer, paralelamenteuna segunda obligación a cargo de un nuevo deudor que versa sobreuna misma y única prestación: hay dos obligaciones concurrentes. Elacreedor, puede dirigir su acción contra uno u otro de los obligados,pero el primer pago total que se efectúe agotará su crédito, ya que notiene título para cobrar doblemente.

¿Se tratará entonces de una expromisión novatoria?. Esta figuraes aquella causa la extinción de la obligación primitiva sustituyendo aldeudor. Pero requiere, según Llambías, voluntad expresa del acreedor

de desobligar al deudor primitivo y aceptación de este respecto a suexención de la deuda, que será asumida por el nuevo deudor, requisitosque vienen impuestos por el art. 815 del Código Civil.

El primero de los aspectos es lógico, ya que sólo el acreedor puededisponer la liberación del deudor primitivo.

El segundo requisito, se encuentra establecido en la norma citadacuando prescribe “y siempre que el segundo deudor no adquierasubrogación legal en el crédito”.

El segundo deudor (entidad administradora en nuestro caso) eneste supuesto, asume una deuda, la del deudor primitivo y renuncia ala posible subrogación en los derechos del acreedor que le pudierancorresponder por el pago futuro que realice, esta renuncia requiere dela conformidad de la persona en cuyo favor se realiza, esto es el deudorprimitivo.13 Ello hace cesar el crédito originario del acreedor contra eldeudor primitivo e impide que el pago futuro que realice el segundodeudor lo pueda subrogar en un derecho que el acreedor ya no tienecontra aquel.

Como se puede apreciar, esta no es la figura aplicable al sistemade tarjeta de crédito, puesto que la entidad emisora, en ningún momentolibera al deudor primitivo al aceptar pagar las deudas de dinero por lasoperaciones celebradas con los proveedores.

Por otra parte, cuando acciona reclamando lo adeudado por losconsumos efectuados por el usuario, no lo hace invocando subrogaciónalguna, sino que reclama por derecho propio las sumas adeudadascomo ya anticipamos.

Sin embargo, del contrato celebrado entre entidad emisora yproveedor adherido, surge la obligación por parte de este de percibir elimporte, por medio del sistema de tarjeta de crédito. Ello permite afirmarque el proveedor, acreedor de la obligación de entregar suma de dinero,desobligó al titular usuario de la obligación de pagar el precio y aceptó

11 Martín E. Paolantonio, ob. cit., págs. 142/144.

12 Jorge Joaquín Llambías, “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, (Editorial Perrot, Bs. As.1973), T. III, pág. 58/59. 13 Jorge Joaquín Llambías, ob. cit., pág. 61 y nota 143 de pág. 62.



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cursar la deuda así generada por medio del sistema (art. 2 inc. f y 37inc. a), al aceptar la tarjeta como instrumento de identificación y emitirel cupón, como elemento que corrobora la operación.

Veamos cómo se extingue la obligación de pagar el precio endinero, de los consumos efectuados por el usuario, aplicando la teoríaque afirma que el objeto predominante del sistema de tarjeta decréditos, es el servicio de administración de cuentas corrientesmercantiles, expuesta por el Dr. Daniel Gerardo Reynoso en suobra14 . Resumiremos el funcionamiento del sistema en los párrafosque siguen.

Cada usuario, opera y se relaciona con el sistema a través de unacuenta corriente mercantil a su nombre que el administrador mantieney administra.

En forma paralela, pero independiente, cada establecimientoadherido opera y se relaciona con el sistema, a través de una cuentacorriente mercantil a su nombre que también el administrador mantieney administra.

El funcionamiento de estas cuentas se encuentra reglado por losarts. 771 a 790 del Código de Comercio.

En ambos casos, tanto el contrato de usuario y proveedor, se tratande contratos, bilaterales y conmutativos, la cuenta se radica en la entidadque cumple el rol de administrador y conforme lo establece el art. 773del Código de Comercio puede contratarse entre comerciantes o entreun comerciante y quien no lo es (vgr. usuario – entidad emisora, o entidademisora – proveedor adherido que no es comerciante).

Cuando el usuario opera en el sistema, crea deudas que,informadas mediante el cupón, remite al administrador para su registroen cuenta. Recordemos que corrobora esta afirmación el art. 6 inc. n)de la ley, que establece como uno de los contenidos del contrato de

emisión, contener una declaración del usuario, en el sentido que loscargos en que se haya incurrido con motivo del uso de la tarjeta, sondebidos y deben ser abonados contra recepción de un resumen periódicocorrespondiente a dicha tarjeta.

Este cargo, o creación de deuda, es un acto bivalente. Toda deudaes para su contraparte un crédito y así recíprocamente. Entre las partesde la cuenta, administrador y usuario, las deudas creadas por el usuarioconstituyen créditos del administrador. Por ello, al recibirse en cuentalas deudas del usuario se acreditan a favor del administrador enpropiedad del mismo.

Al recibirse en cuenta, depósitos anticipados de dinero efectuadospor el usuario o reintegros al usuario por operaciones ilegítimas, eladministrador los debita porque reducen su crédito. Por lo tanto, al debitarreintegros o depósitos, el administrador crea créditos que remite encuenta a favor del usuario y en su propiedad.

El funcionamiento de la cuenta corriente mercantil, se adecua alsistema de tarjeta de crédito, porque no se remiten cosas por medio dela cuenta corriente mercantil, aunque cabe aclarar que la alusión delart 771 que sostiene remitidas o recibidas en propiedad no es del todoadecuada, ya que de admitirla se confundiría la cuenta corriente con laoperación u operaciones de las que emanan los créditos y las deudas,los que ingresan en la cuenta corriente en forma de partidas,desvinculadas del contrato originario y sujetas a un nuevo régimen. Enla cuenta corriente sólo se asientan créditos o deudas, el art. 771 hablade dinero u otros valores, lo que coincide con el concepto de remesa.15

A la fecha de la liquidación parcial (arts. 783 y 788 del Código deComercio), el administrador compensa sus créditos, con los débitos delusuario y liquida el saldo. Cuando el saldo líquido es acreedor para eladministrador, constituye la deuda líquida del usuario. En este caso, esobligación del usuario saldar la cuenta mediante depósito de dinero enpago. Cuando el saldo líquido es deudor para el administrador, constituyeel crédito líquido del usuario. En este caso, es obligación deladministrador saldar la cuenta compensando el crédito del usuario, consucesivas deudas futuras (art. 784 y 785 del Código de Comercio).

14 Daniel Gerardo Reynoso, ob. cit. págs. 75/111. Martín E. Paolantonio, deja entrever su adhesióna esta teoría en la obra ya citada pág. 141 pto. 2 último párrafo.



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Igual procedimiento se aplica al establecimiento, sólo que a lainversa.

Cuando usuario y establecimiento cursan una operación por elsistema, producen un proceso de creación de créditos y deudas, quecada uno remite y recibe en propiedad con el administrador, en formaindependiente y funcional, a través de sus respectivas cuentas.

La operación entre usuario y establecimiento o proveedor, se cursaparcialmente, pues la misma tiene dos fases y sólo la segunda ingresaen el sistema.

La primera es la compra, locación o causa que fuera y la correlativaprovisión o acuerdo de plazo para la provisión del bien comprado olocado.

Esta fase, no ingresa al sistema, es ajena y el administrador notiene ingerencia en ella, esto surge en forma expresa del art. 43 de laley 25.065.

Ello también surge de las características del cupón emitido. Elcupón, es sólo una información escrita que el usuario y establecimientoconjuntamente emiten, para que el administrador efectúe registros ensus respectivas cuentas.

El cupón, nada dice acerca de la operación causal celebrada, si hasido una compraventa o una locación, ello no surge del cupón. Sóloinforma acerca de un proveedor adherido, de un usuario, del monto dela operación y la fecha. También es posible prescindir del cupón, comosucede en los casos de las operaciones telefónicas o por correo eincluso, mediante el sistema denominado POS la operación esautomáticamente registrada por la administradora y luego es emitido elcomprobante o cupón. Aclaremos que el comprobante o cupón tieneuna función probatoria, como elemento indicativo de la existencia deuna operación cursada por medio del sistema. A mi juicio el cupón,resultaría un elemento necesario para ser conservado comodocumentación respaladatoria del asiento contable realizado en lacuenta en los términos de los arts. 44 y 67 del Código de Comercio yelemento probatorio para las acciones que emergen del art. 790 del

Código de Comercio (rectificación de cuenta por errores de cálculo,omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito ocrédito o duplicación de partidas).

La segunda fase de la operación, el pago del precio, consiste en elacuerdo tácito de usuario y establecimiento, de extinguir la deuda deprecio del usuario, cursando esta fase de la operación por el sistema.

Recordemos aquí, que el art. 2 inc. f) define al proveedor o comercioadherido como aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor,proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibirel importe mediante el sistema de tarjeta de crédito.” . Ambosextinguieron previamente la deuda de precio de la causa queoriginalmente pactaron, ello se produjo por renuncia del proveedor ocomerciante en los términos del art. 873 del Código Civil.

Esto explica, porque al quedar liberado el titular de la tarjeta de laobligación de pagar el precio al proveedor, la entidad emisora no puedeoponer al proveedor ninguna defensa que se derive de la relaciónexistente entre titular usuario y entidad, sólo podrá alegar elincumplimiento por parte del proveedor de las previsiones que surjandel contrato que regula las relaciones existentes entre ambos (arts. 37y 38 de la ley 25.065).

A su vez, el titular usuario, siempre tendrá contra el proveedor, laacción derivada del contrato causal, referida al cumplimiento adecuadoy en término de la prestación comprometida, sin que éste pueda invocar,en esta relación, el incumplimiento de la entidad emisora, ya que el haconsentido, cursar el crédito a la entidad emisora por medio de la cuentacorriente mercantil (art. 43 de la ley 25.065).

Esto significa, que usuario y establecimiento crean créditos ydeudas independientes, que remiten y reciben en propiedad en susrespectivas cuentas con el administrador.

15 Raymundo L. Fernández – Osvaldo R. Gomez Leo, “Cuenta Corriente Mercantil” (Edit. Depalma),Bs. As., 1988, pág. 16



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Posteriormente, el administrador liquidará cada cuenta; el usuariodeberá pagar su saldo deudor, cancelando y el administrador abonaráel crédito del establecimiento en su cuenta.

El art. 45 de la ley 25.065:

Hemos expuesto hasta aquí la operatoria del sistema de la tarjetade crédito, ahora hemos de ver como el legislador, se ha encargado deechar por tierra, lo que la libertad contractual ha generado, al introducirun elemento que distorsiona totalmente el mecanismo descripto.

Sea cual fuere la teoría que se adopte, para explicar como seextingue la obligación de pagar el precio en dinero a cargo del usuario,la redacción del art. 45 de la ley 25.065 conspira contra cualquiera delas interpretaciones que estas proponen.

El art. 45 establece: “El titular que hubiera abonado sus cargas alemisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadería oservicio aun cuando el emisor no abonara al proveedor.”

Para las teorías que sostienen que la tarjeta de crédito es un mediode pago, el art. 45 condiciona la eficacia del pago mediante la tarjeta decrédito, a que el titular haya abonado sus cargas al emisor, lo quedesnaturaliza esta función ya que esta norma, parece permitir, por unainterpretación a contrario, una acción del proveedor contra el usuario,si este no ha pagado sus cargas al emisor. Es decir, que hasta que elusuario no haya abonado al emisor, no ha existido pago alguno, laprestación a cargo del usuario, entregar dinero, no se ha extinguido(art. 724 del Código Civil).

Es más podríamos sostener, válidamente que esta norma juega enbeneficio del proveedor adherido (acreedor de la obligación de entregade dinero). Pensamos en la existencia de una expromisión simple. Hanacido una segunda obligación a cargo de un nuevo deudor (entidadadministradora) que versa sobre una misma y única prestación (entregade dinero). Es más, de interpretarse de esta forma la norma, el proveedorpodría dirigir su acción contra uno u otro de los obligados. 16

En la teoría de las cuentas corriente mercantiles, no es el pago delsaldo de la cuenta, el que libera al usuario de la obligación de pagar el

precio al proveedor, sino que es la renuncia de éste a percibir el precioen dinero, aceptando cursar su crédito por medio del sistema de lacuenta corriente mercantil abierta con la entidad administradora, el quelo libera de esta prestación, como ya hemos explicado.

No obstante ello, recordemos que el art. 874 del Código Civil, pre-scribe que la intención de renunciar no se presume y la interpretaciónde los actos que induzca a probarla, debe ser restrictiva. Ello nos per-suade, que frente a la redacción del art. 45, que da pie a una acción delproveedor contra el usuario, mientras este no abone sus cargas al emisor,la prueba de que la existencia de esta renuncia a percibir el precio endinero por parte de los proveedores, que para esta teoría se encuentrapresente en todos los contratos celebrados entre usuarios y proveedoresen forma tácita, será compleja y en muchos casos imposible, dada lainterpretación que debe hacerse de la renuncia, conforme lo indica elart. 874 del Código Civil.

Una interpretación de esta norma, podría fundarse en que la mismajuega en protección de los usuarios. Pensemos que el usuario abonósus cargas al emisor, pero este no hizo lo propio con los proveedoresadheridos al sistema, cayendo la entidad emisora en insolvencia. Estanorma nos indicaría, que el proveedor, nada podría reclamar al usuario.

En definitiva, consideramos desacertada la norma en estudio yproponemos una interpretación integral del sistema, en el que laobligación de pagar el precio en dinero, necesariamente debeconsiderarse extinguida, pues sólo de esta forma la tarjeta de créditopuede cumplir su función económica. Hemos visto como se proponeello según las distintas teorías analizadas y consideramos que, unainterpretación contraria como la que surge del art. 45 generaría riesgospara el sistema desnaturalizando su función.17

16 Roberto A. Muguillo, ob. cit. pág. 149, quien propone dar mayor relevancia, en pos de unainterpretación integral al art. 2 incs. b y f de la ley, que entienden destacan el carácter de medio depago de la tarjeta.

17 Daniel Gerardo Reynoso, ob. cit., pág. 331 pto. 2 observaciones sustanciales.



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EL ENRIQUECIMIENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO

Art. 268.2 del Código Penal Argentino

Autor: Hugo Manuel Quintana – U.F.I. Nº 11 San Isidro

Introducción

Lamentablemente no puede decirse con seriedad que nuestro paíssea un ejemplo de implacable lucha contra la corrupción. Tímidamentey con paso no muy firme se está tratando de avanzar en la lucha contralos funcionarios corruptos y es así que en los últimos años hemosapreciado como cada vez el tema aflora en distintos ámbitos. Parecieraque habituándonos a vivir en democracia, nos vamos sintiendo cadavez con más derecho a exigir mayor honestidad y pulcritud en eldesempeño de los funcionarios públicos.

Esto último suena absurdo si es escuchado por cualquier ciudadanode un estado en el que funcionen las instituciones en debida forma;donde verdaderamente existen exhaustivos controles sobre losfuncionarios públicos, pero no es aventurado afirmar que en Argentinaser funcionario público para muchos es como haber obtenido patentede corso y de represalias. Pasar a formar parte de una elite intocable ya veces aún más intocable en los casos que llegan a la Justicia, envirtud de favores debidos por algunos magistrados también corruptos ocomprometidos por favores políticos.

Muchos fueron los serios problemas con los que debimosenfrentarnos hasta hace tres o cuatro décadas y en ese tiempo no nosocupábamos de vigilar la conducta de los funcionarios públicos ya quela Nación estaba sumida en resolver cuestiones primigenias tales comosi íbamos a continuar en el devenir entre gobiernos de jure o de facto,con todas las implicancias que ello conllevó y las posterioresconsecuencias que ello trajo a los ciudadanos como lo han sido la guer-rilla de izquierda y las dictaduras militares.

Sin la existencia y continuidad del orden constitucional y de un



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gobierno democrático sano, también resultó imposible pensar unaNación libre aunque más no fuese económicamente y ni hablar de losdebidos controles entre los tres poderes del Estado. Así las cosas, reciénen estos tiempos que estamos viviendo, fortalecidos por diecisiete añosconsecutivos de vida democrática -que para otros estados consolidadosno son más que tres o cuatro períodos presidenciales pero para nosotroses todo un acontecimiento- pareciera que comienza a esbozarse laprobabilidad de poder juzgar y sancionar severamente los actos decorrupción de los funcionarios públicos.

Tradicionalmente se han conocido más casos de corrupción enfuncionarios de los poderes ejecutivo y legislativo, que en el poder judi-cial. Es así a nivel internacional y también lo es en nuestro país. Hoy,lamentablemente contamos también con funcionarios condenados queformaron parte del Poder Judicial.

No es descabellado dar importancia trascendente en esta nuevaera de control de la gestión de los funcionarios públicos a la actividadinformativa desplegada por la prensa. Me limito a citar la enormeinfluencia que la prensa seria puede tener en muchos casos paradescubrir entuertos y negociados corruptos que se ocultandecididamente y esquivan los controles en vigencia. Aunque lo ciertoes que es poco lo que la prensa puede lograr sino existe en primerlugar la firme convicción del Estado de perseguir y sancionar a aquellosfuncionarios o empleados públicos que manejándose fuera de la ley yde manera harto inescrupulosa cometen toda serie de ilícitos, entreellos el enriquecimiento patrimonial injustificado.

Desarrollo

El delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE FUNCIONARIOS yEMPLEADOS del art. 268.2 en su originaria redacción (incorporado alCódigo Penal por la ley 16.648 de 1964) preveía: “Será reprimido conreclusión o prisión de dos a sesis años e inhabilitación absoluta de tresa diez años, el que al ser debidamente requerido, no justificare laprocedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o depersona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargoo empleo público. La prueba que ofrezca de su enriquecimiento se

conservará secreta a su pedido y no podrá ser invocada contra él paraningún otro efecto. La persona interpuesta para disimular elenriquecimiento será reprimida con prisión de uno a cuatro años” .

Esta norma desde su incorporación al Cód. Penal por la citada ley16.648 nunca fue modificada a pesar del devenir que comentábamos alprincipio y permítaseme pensar que si hasta la fecha son pocas lassentencias condenatorias dictadas por este delito –no más de diez entoda su historia-, es, o por que nunca en ninguna causa penal existeprueba suficiente para condenar o por que nunca se investiga seriamenteel enriquecimiento patrimonial injustificado de nuestros funcionariospúblicos. Este comentario a modo de paréntesis de lo que vengo tratando,pues realmente me llama poderosamente la atención que sea así.

Lo cierto es que se han dictado innumerables leyes de todo tipoque incluyen en su articulado normas penales, existen leyes penalesespeciales, leyes penales en blanco, y como si esto fuese poco, se hanrealizado reformas importantes al Cód. Penal (ley 11.179) pudiéndosecitar las leyes 17.567 con vigencia desde el 1° de abril de 1968 y hastael 27 de mayo de 1973, que fue derogada por la ley 20.509 que tuvovigencia desde el 28 de mayo de 1973 hasta el 1° de julio de 1976 enque fue promulgada la ley 21.338 (que volvió a poner en vigencia lareforma propiciada por la ley 17.567) y tuvo vigencia hasta su abrogaciónpor la ley 23.077 publicada en el Boletín Oficial el 27 de agosto de 1984y que rige hasta nuestros días con el dictado de algunas leyesmodificatorias de cuestiones puntuales siendo la última la ley 25.297que agrava la escala penal para los delitos cometidos mediante el usode armas de fuego.

Como vemos el Código Penal ha sufrido muchas modificaciones yademás podría llegar a ser una tarea ciclópea compilar todas las leyespenales que se encuentran fuera de la estructura del mismo, pero nofue sino hasta el dictado de otra ley especial, la ley n° 25.188denominada: “Ley de Etica en el ejercicio de la función pública” queentre otras cuestiones se reformó el art. 268.2 del Cód. Penal y sedesempolvó una figura penal que sin temor a equivocarnos podríamosdecir que había caído en desuso. Esta ley fue sancionada el 29 deseptiembre de 1999, promulgada el 26 de octubre y publicada en el



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los que prevé el Capítulo IX bis del título de los delitos contra laadministración pública. Sin embargo y pese a múltiples iniciativas, sutipificación fue objeto de constantes postergaciones. Alberto S. Millándice haber registrado veinte proyectos de ley, catorce en la Cámara dediputados, cinco en el Senado y uno enviado al Congreso por el PoderEjecutivo.

En una larga nota se presta atención al problema de la presunciónde ilicitud y de la inversión de la prueba que tanto han dado que haceren el delito de enriquecimiento ilícito. La necesidad de estas normas yla redacción que se da a la que contempla el enriquecimiento ilícito ensu forma más típica, se fundamentan con estas palabras: La corrupción,la concusión, el peculado, las negociaciones incompatibles son delitosejecutados ordinariamente de modo subrepticio y astuto, sirviéndosesu autor de personas interpuestas y de simulaciones. Así resulta que ladificultad de esa prueba concretamente referida a un hecho viene adeterminar absoluciones que podríamos llamar escandalosas porquebenefician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiadoostensiblemente en el curso de pocos años de desempeño de unafunción pública sin que sea fácil señalar la procedencia ilícita de losbienes.

Dada la extensión de las discusiones que han rodeado a este tipopenal solamente trataré en este trabajo las cuestiones relativas a laconstitucionalidad del tipo penal, el bien jurídico protegido y laacción típica en virtud de ser los aspectos del tipo penal que hanprovocado las máximas diferencias doctrinarias, sin entrar a analizarlos aspectos referidos a la antijuricidad, la culpabilidad, la participacióny la atribuibilidad.

La primera cuestión que salta a la vista al leer la norma es ladiferencia conceptual que existe entre el nombre del Capítulo IX bis:“Enriquecimiento ilícito” y el texto concreto de la norma.

B.O. del 1° de noviembre de 1999. Vale mencionar que quizás se llegaal dictado de ésta ley por el nivel ya casi insoportable de corrupción entodos los niveles y tambien por un legítimo reclamo ciudadano.

Hasta el dictado de la ley de ética pública 25.188 ninguna de lasreformas que hemos mencionado se ocupó del tema, queriendointerpretar quien esto escribe que no fue por que no resultaratrascendente para una sana función pública que exista una ley quepermita juzgar y sancionar a funcionarios corruptos - de hecho la normaen su redacción anterior sancionaba, aunque con menor rigor laconducta típica -, sino que evidentemente como ya dijera, nuestro paísse debatía entre cuestiones más urgentes pero no por ello másimportantes.

Lo cierto es que el art. 268.2 del Código Penal ha cambiado suredacción quedando en la actualidad redactado de la siguiente manera:

“ Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seisaños, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor delenriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al serdebidamente requerido, no justificare la procedencia de unenriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de personainterpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a laasunción de un cargo o empleo público y hasta dos años despuésde haber cesado en su desempeño.

Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólocuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosaso bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas oextinguido obligaciones que lo afectaban.

La persona interpuesta para disimular elenriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autordel hecho”.

En cuanto a la necesidad de que existiera una norma penal quecastigara el enriquecimiento indebido de funcionarios públicos y citandolos antecedentes del texto legal, refiere Fontán Balestra1 que pocoshechos eran causa de una necesidad tan sentida de represión como

1 FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Pag. 889 y ss.-Ed. Abeledo Perrot.Año 1998.-



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El nombre dado al capítulo es fuente de conflicto ya que nuestroCódigo Penal denomina al Capítulo IX bis, Título XI del Libro Segundo:Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados. Pero bastasolamente con leer la descripción del tipo penal para informarnos sobreque el legislador en ningún momento hace mención al enriquecimientoilícito sino que refiere al enriquecimiento patrimonial apreciable porlo que pareciera que se trata de cualquier enriquecimiento patrimonialy no solamente de aquel que es ilícito.

LA CONSTITUCIONALIDAD DEL TIPO PENAL

Esto no es sólo una cuestión semántica o de mala técnica legislativa.Ha sido una tema arduamente debatido por cuanto de la lectura de lanorma se desprende claramente que existe una presunción de ilicituden contra del funcionario.

Por ejemplo, si quien tiene a su cargo el control de declaracionesjuradas, léase hoy Comisión Nacional de Etica Pública - creada por elart. 23 de la ley 25.188- o cualquier funcionario designado a los efectosde una investigación administrativa advierte “prima facie” unenriquecimiento patrimonial no acorde con la remuneración que recibedeterminado funcionario, o se conocía en que condiciones o en quelugar vivía dicho funcionario y ahora se lo ve ostentando una mansiónmillonaria o conduciendo vehículos de alto valor, o realizando cualquierotra actividad que denote que ha cambiado ostensiblemente su nivelde vida, pueden requerírsele explicaciones para que justifique cómoadquirió esos bienes si tiempo antes no los tenía.

Tomado así el ejemplo entonces salta a la vista aquel primerobstáculo, cual es, si nos encontramos ante una presunción de ilicitud yestamos actuando, por ejemplo en una causa penal a partir de esapresunción. Cabe aclarar que esa presunción de ilicitud no es más queuna presunción de culpabilidad que a su vez no es más que la contracarade la presunción de inocencia que prevé el art. 18 de la ConstituciónNacional.

Entonces, al investigar al funcionario y requerirle debidamente quejustifique cómo acrecentó su patrimonio ¿ estaríamos violando el

principio de inocencia de rango constitucional ?. Y como consecuenciade ello ¿ estaríamos provocando la inversión de la carga de la prueba ?

Una primera aproximación al tema podría llevarnos a concluir porla afirmativa. De hecho muchos autores como Sancinetti y Donna sepronuncian por la inconstitucionalidad del tipo penal, criticándoloseveramente.

A renglón seguido la sentencia condenatoria dictada a partir deuna investigación así llevada a cabo sería declarada inconstitucional. Ycomo corolario de ello cualquier intento de sancionar a un funcionario oempleado público por no justificar debidamente un enriquecimientopatrimonial injustificado seguiría el mismo rumbo y en definitiva aquellosfuncionarios corruptos lograrían su cometido: la impunidad.

Al comenzar este trabajo hice referencia a la enorme decisiónpolítica que resulta necesaria para acabar con la corrupción de losfuncionarios públicos. Pero debo señalar que ello podría lograrseacabadamente si se instrumentaran en cada área reglas mucho másrigurosas que las existentes y además se centrara en un solo organismoautárquico el control de su cumplimiento, de manera de evitar que,múltiples controles burocráticos e incipientes hagan caer en laindiferencia un serio contralor de la función pública. Naturalmente puederesultar muy tentador por una cuestión de política criminal hacer recaertoda la responsabilidad del control del enriquecimiento injustificado defuncionarios públicos en una norma del Cód. Penal, con todos losproblemas que ello trae aparejado, inclusive desde lo constitucional.

Puede ser que los designios de la ley 25.188 logren algún cometido;pero, por un lado, al no haberse declarado con total especificidad loque puede o no puede hacer cada funcionario público en el ejercicio desu función, -esto es delimitar con exagerada exactitud el ámbito de sucompetencia, desde lo administrativo, además de controlarminuciosamente sus declaraciones juradas e imponer severísimassanciones administrativas para quien no las presente; y por otro ladono modificar el texto de la norma del art. 268.2 a efecto de evitar que secuestione esta presunción de ilicitud, nos encontramos nuevamente anteun callejón sin salida, pues no faltará quien acosado por una



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investigación administrativa o judicial realice algún planteo tendiente alograr que se declare la inconstitucionalidad de la norma y así salir delpaso elegantemente y sin dar explicaciones.

Esta presunción de ilicitud era absolutamente clara en la redaccióndel proyecto de 1941 ya que decía: “Salvo prueba en contrario, se pre-sume enriquecimiento ilícito todo aumento apreciable de patrimonio,que no proviene de las siguientes causas...” 2 .

Es indudable que no puede permitirse de manera alguna quecualquier empleado o funcionario público se enriquezcainjustificadamente abusando de su condición de tal. Pero como veremoscon cita de diversos autores, también resulta inaceptable -si se quiererespetar a rajatabla el orden jurídico constitucional- que por motivo deuna deficiente técnica legislativa o por cuestiones de política criminal,se permita la violación de garantías constitucionales que inclusive tienenamparo en tratados y Convenciones internacionales.

En relación con la presunción de inocencia de rango constitucionalla Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado enreiteradas oportunidades sobre la vigencia incuestionable de talpresunción. El principio general fue sostenido en el caso “Destilerías yViñedos El Globo (CSJN-Fallos, 275:9) en el que la Corte dijo: “...loresuelto en el fallo importa la violación a la garantía del art. 18 de laConstitución Nacional pues invierte la carga de la prueba y la exige alimputado, sin fundamento legal que autorice tal criterio”. Este criteriofue reafirmado en “Paiva”,CSJN-Fallos, 306:980, “Industria Delta”, CSJN-Fallos, 306:1647, “Raia” CSJN-Fallos, 292:561, “Acosta”, CSJN-Fallos,295:782 entre otros.-

Debemos partir de la base de que lo que estamos analizando es lasituación de un funcionario público cuyo patrimonio se ha vistoincrementado de una manera que no guarda ninguna relación con losingresos que él tiene o tuvo en la función pública. No hace falta ser muyminucioso o detallista en la búsqueda de enorme cantidad de casos de

funcionarios, aún de altísimo rango a quienes -ya no órganos de controladministrativo- sino el común de la gente acusa de haberse enriquecidoilegalmente a costa de la función que desempeñan. Basta leer diarios yrevistas para encontrar innumerables casos.

La cuestión es que quienes han aumentado groseramente supatrimonio a costa de la función pública seguramente han cometidootros delitos por los cuales quizás han sido denunciados o investigadosy muy posiblemente no se les ha podido probar absolutamente nada,pero el enriquecimiento patrimonial es visible, palpable y a veces groseroy además resulta un injusto insostenible para la sociedad que ha confiadoen ese funcionario el manejo de la cosa pública.

En el artículo publicado el 25 de febrero de este año por los Dres.Javier Augusto De Luca y Julio E. López Casariego se realiza un análisisinteresante acerca de la figura penal en cuestión y de suconstitucionalidad3 .

Inician su trabajo mencionando las duras críticas que a la figuradel art. 268.2 hace el Profesor Dr. Marcelo Sancinetti en su obra: Eldelito de enriquecimiento ilícito de funcionario público - art. 268.2 delCód. Penal”. En ese sentido mencionan que Sancinetti considera queel delito en cuestión tiene la función de punir otros delitos cometidospor el funcionario público mediante los cuales se haya enriquecido y nole hayan podido ser probados. Dice que se trata de un delito de“recogida”. Ataca la figura por violatoria de la presunción de inocencia,del principio de legalidad y del derecho penal de acto por laindeterminación de la conducta prohiba.

Refieren De Luca y López Casariego que si el legislador hacomprobado y decidido que constituye un valor que los funcionariospúblicos guarden determinada imagen, y luego, ha instrumentado laforma de proteger ese valor mediante la conminación de sanciones,podrá discutirse su conveniencia, pero ello no conduce necesariamente

2 FONTAN BALESTRA, Ob. cit. pags. 894/895

3 DE LUCA, Javier A. y LOPEZ CASARIEGO, Julio E. - Enriquecimiento ilícito y ConstituciónNsacional en Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley del 25 de febrero del 2000.-



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a una tacha constitucional.

Este modo de encarar la cuestión, dicen, permite descartar todasaquellas observaciones acerca de que se trata de un delito de “recogida”-en violación a los principios de culpabilidad y de inocencia- creado porel legislador ante la evidencia diaria de no poder probarse la comisiónde otros delitos que son causa de enriquecimiento. En efecto, en talessituaciones habría dos hipótesis distintas: una, el bien jurídico lesionadocon el delito que dió lugar al enriquecimiento, se pueda o no probar, yque se refiere a actos más o menos precisos definidos en los otrostipos penales (exacciones, concusión, cohecho, malversación, peculado,soborno de testigos, etc.). Otra, es el bien jurídico lesionado mediantela situación real de un funcionario cuyo patrimonio se ha incrementado.

De Luca y López Casariego refieren entonces que así planteado elasunto quedarían descartadas las críticas que realiza Sancinetti contrala constitucionalidad de la norma.

El Dr. Marcelo A. Sancinetti, en su obra “El delito de enriquecimientoilícito de funcionario público” 4 , refiere que todos los antecedentes delart. 268.2 del Cód. Penal que provienen de proyectos de legisladores ojuristas penales argentinos, se inspiraron en el problema político-crimi-nal concreto y especialmente alarmante en Argentina y América Latinaen general, de la frecuencia e intensidad con que los funcionariospúblicos aumentan su estado patrimonial durante el ejercicio de su cargo,presumiblemente por hechos delictivos (cohecho, malversación,negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas,prevaricación), sin que resulte fácil determinar el hecho punible concreto,y mucho menos uno que pueda ser judicialmente comprobado.

Sancinetti critica los trabajos de Rafael Bielsa y Alfredo Massi –que cita en su libro- explicando que dichos autores se agarran delargumento de la autodignificación para justificar el tipo penalrelacionándolo más con cuestiones morales, manifestando que hay que

estar precavido del peligro de ser traicionado por la tendencia a laautodignificación, porque él incita a tomar una posición a favor de lavigencia del art. 268.2 C.P. antes de hacer un análisis crítico.

Así critica la postura de Sebastián Soler en su Proyecto de CódigoPenal refiriendo que “enriquecerse” no es un comportamiento, es elresultado de la comparación entre el estado patrimonial en el momento1 y el estado patrimonial en el momento 2; esto constituye, naturalmente,un “hecho jurídico” en el sentido del Cód. Civil, pero no un “hecho” en elsentido del Derecho Penal de acto (acción u omisión punible), porqueel incremento patrimonial puede producirse sin ninguna conducta. Osea considera que por un lado se encuentra flotando la violación alprincipio de inocencia y por otro la indeterminación de la conductaprohibida. Refiere que la fundamentación de Soler queda doblementesin sustento ya que en su punto de partida ni legitimaba la inversión dela prueba, ni explicaba qué hecho se tenía entonces por probado.

Posteriormente en una extensa transcripción alude al debateparlamentario previo a la sanción de la ley 16.648 que no he demencionar aquí pues exceden la intención de este trabajo. Trata luegoen el punto V, La consideración poco esmerada del resto de la doctrina.Menciona el trabajo de Julio Chiappini5 refiriendo que es uno de lospocos autores que de modo decidido y sin concesión alguna se hanexpedido por la inconstitucionalidad del art. 268.2 C.P.

Este último autor da una opinión que a mi criterio resulta importante,ya que refiere en su trabajo que o se debe desincriminar el tipo o sedebe proceder a redactarlo en términos que no perjudiquen las garantíasconstitucionales y la adecuada carga de la prueba.

Sancinetti sostiene que el aumento patrimonial, por excesivo quesea, no es un hecho que dé fundamento a un juicio de ilícito; y que estono cambia por el hecho de que el titular del patrimonio sea un funcionariopúblico. Abona su postura fundándola en el art. 17 de la Constitución

4 SANCINETTI, Marcelo A.- El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público.art. 268.2C.P.”-Ed. Ad-Hoc. Nov. 1994

5 CHIAPPINI, Julio. El delito de no justificación de enriquecimiento (art. 268.2 del C.P.)-La Leyt.1986-C pags. 851 y ss.



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Nacional en cuanto a que la propiedad es inviolable y ningún habitantede la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentenciafundada en ley (art. 17 C.N.). Refiere entonces que el Estado tienederecho a imponer la declaración de bienes y requerir una informaciónperiódica de las fluctuaciones del acervo, pero no el derecho de partirde la base de que el funcionario, en principio, tiene prohibido aumentarsu patrimonio, y sólo permitido hacerlo en casos de excepción, que éldebe acreditar.

Pareciera que Sancinetti lleva el tema a un extremo que quizás noes el del espíritu de la ley que se trasluce en el tipo penal. No se tratade prohibir el aumento del patrimonio del funcionario público ni de obligaral funcionario a declarar cada incremento que tenga so pena deconsiderarlo un delincuente. Creo que el tratamiento debe ceñirse a loscasos en que ese incremento del patrimonio resulte escandaloso y puedaser advertido por el ciudadano común. No debe perderse de vista aquella“transparencia de la función pública” mencionada anteriormente. Y noveo que la conducta típica esté indeterminada en el art. 268.2, pues loque persigue la ley justamente es que quien engrosó fabulosamente supatrimonio sin ninguna justificación, se vea obligado a justificar cómo lohizo, sobre todo, si de los hechos concretos que saltan a la vista puedepresumirse que en condiciones normales, ese funcionario nunca pudohacerlo.

Esto no es indeterminación de la conducta típica. La conducta típicaresulta muy clara, claro que puede querer no vérsela so pretexto de veren el tipo penal la violación de garantías constitucionales. Estos es NOJUSTIFICAR EL AUMENTO PATRIMONIAL APRECIABLE(DESMESURADO) AL SER DEBIDAMENTE REQUERIDO. Aquí no setrata, como dicen Sancinetti y Donna de estar ante un tipo penal quesanciona los otros delitos que no se pudieron probar sino simplementese trata de un funcionario de quien no se tienen dudas cuál era susituación patrimonial en determinado momento – y esto puedeprobarse debidamente- y hoy se lo ve pasando por la vida con unafortuna que jamás hubiese logrado de no ser por su paso por lafunción pública. Esto es justamente lo que debe ser severamentesancionado.-

La gran mayoría de los funcionarios que han sido cuestionadosaunque más no sea por la prensa, por el crecimiento absolutamentedesmesurado de sus patrimonios durante la función pública, se trata depolíticos de escasos recursos que al ingresar a la función “comienzanuna nueva vida”.

No se trata entonces de promover una permanente casa de brujas.Obsérvese que ni la prensa sensacionalista –que siempre se halla encampaña de descubrir hasta las más pequeñas irregularidades encabeza de los funcionarios públicos, sobre todo en estas épocas- informasino muy cada tanto casos de funcionarios públicos que han variadonotablemente su condición patrimonial, siendo que en muchos casos,dichos funcionarios, cuando comenzaron su ejercicio eran –permítasemela expresión- unos “ratones” que no tenían dónde caerse muertos.

A favor de la constitucionalidad de la norma se pronuncia JoséSevero Caballero6 quien refiere que la acción típica del funcionariosupone una actitud dolosa, un abuso funcional del cargo ocupado,lo que desplaza la presunción de inocencia del artículo 18 de laConstitución Nacional, al imponer la necesidad de subrayar la existenciapositiva de deberes a la que está obligado el funcionario en laadministración de los fondos públicos. Lo que importa es la nojustificación del enriquecimiento y no sólo el hecho del incrementopatrimonial del funcionario.

En relación con este tema y en sentido similar a Sancinetti aunquecon algunas diferencias se pronuncia Edgardo Alberto Donna7 quienen la crítica del tipo penal refiere que el tipo en cuestión, si bien es obrade Nuñez, se inscribe en la tendencia actual de dejar de lado garantíasbásicas con tal de poder alcanzar a los delitos, en una especie de guerrasanta con la delincuencia, e intentando de esta manera y con una actitud

6 CABALLERO, José Severo. El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos.La ley. 1997-A-793.

7 DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la Administración pública. Ed. Rubinzal Culzoni. Año2000 pags.387 y ss.



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demagógica, aceptar lo que aparentemente pide la mayoría de la gente.En otras palabras, se pone en juego el Estado de Derecho, con el solofin de alcanzar metas de política criminal.

Sostiene Donna que tal como está redactado el art. 268.2 delCódigo Penal, es inconstitucional. Relata algunos ejemplos mediantelos cuales muestra el absurdo al que puede llegarse por vía de utilizarla presunción de ilicitud para requerir la debida justificación, tratandode demostrar cómo mediante la aplicación de esta norma los principiosconstitucionales de inocencia, de culpabilidad, de in dubio pro reoquedan derogados de un plumazo por la idea preventiva de meter en lacárcel a los funcionarios públicos, como ejemplo para el resto de lasociedad, con lo cual el daño es mayor, por que el Estado de Derechoqueda sin sustento.

Puede criticarse a Donna que si bien con los ejemplos citadosdemuestra situaciones de escándalo jurídico y no solo de violación agarantías constitucionales, dichos ejemplos parecen más bien delaboratorio que tomados de la realidad cotidiana que nos toca vivir. Porotra parte no parece que se intente ninguna guerra santa contra lacorrupción sino más bien se trata de preservar la transparencia de lafunción pública.

Similares ejemplos propone Sancinetti8 al analizar la omisión dejustificar. Ningún funcionario público que reciba una herencia de unpariente del extranjero se negaría a justificar debidamente el origen desu fortuna; es más en este país se apuraría a hacerlo para que nadiedude de su honestidad. El segundo ejemplo linda con el absurdo. Nopuede pensarse seriamente que un funcionario público amase unafortuna -como las que estamos acostumbrados a informarnos por losmedios de prensa, vg. miles de hectáreas, aviones jet privados, variosautos importados, decenas de frigoríficos, centenas de inmuebles,palacios imperiales en provincias paupérrimas- gracias a lasdesinteresadas colaboraciones de una amante eventual que además

de brindarle sus dotes femeninas le paga un dinero extra.

Lo más gracioso de esto, es que tales “funcionarios” se vanagloriande su situación, falsean declaraciones juradas –hemos vistos variosejemplos- y además se preocupan más por abultar sus bolsillos quepor cumplir responsablemente su función. Valga como ejemplo la enormecantidad de veces que ambas cámaras del Congreso Nacional no hanpodido sesionar por falta de quorum.

Por último el derecho a negarse a declarar nada tiene que ver conla obligación específica que se impone a un funcionario público por leypara que en caso de notarse un incremento patrimonial nocorrespondiente con sus ingresos, de explicaciones fundadas de cómolo obtuvo. Naturalmente que para ello el requerimiento debe serperfeccionado por autoridad administrativa y no judicial.

Con lo que he manifestado hasta aquí queda claro que desechode plano cualquier crítica a la constitucionalidad del tipo penal que puedarealizarse fundándose en violaciones a la presunción de inocencia, alprincipio de legalidad, al debido proceso, al derecho penal de acto o alprincipio nemo tenetur.

Entiendo en concordancia con lo expuesto hasta aquí que quienacepta ser funcionario público tácitamente está “renunciando” a ciertosderechos o garantías. Entiéndase bien que no digo que por lacircunstancia de comenzar a desempeñarse como funcionario públicodeba forzosamente renunciar a determinadas garantías constitucionalesy pasar a sufrir una “capitis diminutio” constitucional , pero debe quedaren claro que quien asume el rol de funcionario público debe sinexcepción cumplir a pie juntillas con ciertas reglas o principios legalesque le imponen comportarse de manera intachable antes sus semejantesy que como contrapartida requiere que acepte someterse a todos loscontroles que la ley estime convenientes para enaltecer la función públicay alejar toda sospecha de corrupción en sus actos.

Debe entonces aceptar ser sometido a controles administrativosmucho más rigurosos que el ciudadano común, debe por lo mismoaceptar que se controle su patrimonio minuciosamente en honor a8 SANCINETTI, Marcelo A. ob. Cit. Pag. 106.



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aquella mentada transparencia de la función pública. Creo que esa yno otra es la idea del legislador al sancionar la Ley de Etica en el ejerciciode la función pública. Esto es ni más ni menos que permitir que losorganismos de control puedan exigirle respuesta justificada antecualquier irregularidad que se observe en el desempeño de susfunciones.

Entonces, si el funcionario, compelido en debida forma a darexplicaciones no las da, debe ser sometido a proceso penal y asumirgallardamente las consecuencias de su obrar ilícito.

Véase como ejemplo el riguroso tratamiento que tienen los actosde corrupción en otros países como Alemania (caso Helmut Kohl) oJapón (casos de ministros procesados por actos de corrupción, queinclusive han llegado a suicidarse con el fin de evitar el escarnio públicode verse sometidos a proceso).

Por último me parece esencial no perder de vista al Derecho Penalcomo “última ratio” y así sólo en casos excepcionales en los que existanserias pruebas en el ámbito administrativo, pueda iniciarse la accióncriminal, dejando otras irregularidades menores en manos de laautoridad administrativa. Nada obsta además que el enriquecimientoinjustificado pueda concurrir materialmente con otros delitos, en casode haberse obtenido prueba que así lo acredite.

EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO

De Luca y López Casariego, tras realizar una mención relativa a lainterpretación de la ley llegan a clarificar una cuestión que me parecede trascendental importancia, cual es determinar el bien jurídicoprotegido por la figura en tratamiento. Así refieren que existe ciertaconfusión en el análisis dogmático de este delito, que quizás estéoriginada en una inacabada y por ende insatisfactoria conceptualizacióndel bien jurídico. Nada indica en la ley y el sistema en que está engarzadaque el artículo reprima solamente a quienes se hayan enriquecido pordelitos en general o por delitos contra la administración pública. Aquíno se protege el patrimonio de la administración pública ni el de losparticulares engañados o intimidados por los funcionarios; tampoco elnormal funcionamiento de una administración, ni la regularidad de la

actividad de los funcionarios o de la prestación de los servicios.

Establecen como conclusión que lo que la ley intenta proteger enla norma del art. 268.2 es la imagen de transparencia, gratuidad yprobidad de la administración y de quienes la encarnan. Enconcordancia con ello De Luca y López Casariego citan la opinión deCarlos A. Manfroni (miembro del grupo de trabajo que redactó laConvención Interamericana contra la Corrupción quien expresó alrespecto: “La realidad es que el enriquecimiento ilícito es un delitoautónomo, y mediante la norma que define esa figura jurídica el Estadoreprime la falta de transparencia de sus funcionarios. La comunidadtiene derecho a exigir que exista una correspondencia exacta o, almenos, aproximada entre los bienes que poseen quienes administransus recursos y los que esos administradores pueden justificar. Cuandoesa correspondencia no existe, se daña la imagen de la función públicay la confianza que la autoridad debe inspirar en los gobernados, y esoes precisamente lo que se pena, ya que al descrédito de los gobiernossobrevienen muchos males tales como el desaliento para el esfuerzo,la evasión y la anarquía. Porqué una nación no puede imponer pena asus gobernantes...que no se toman el trabajo de avalar sus cuentas ono están en condiciones de hacerlo ?. No importa de dónde proviene eldinero. No es verdad que el funcionario deba justificar sus bienes paralibrarse de ser condenado por otro delito (cuestión de la presunción deilicitud), sino que precisamente la falta de justificación de los bienesconstituye el delito. La transparencia es el bien jurídico protegido”.

La cuestión es muy simple y comparto plenamente el criterio ante-rior. Lo que se intenta proteger como bien ellos dicen es que la funciónpública sea ciento por ciento transparente, confiable, recta, pulcra, nointeresándole al legislador si el incremento patrimonial proviene de lacomisión de otros delitos, o de haber ganado la lotería o de haber recibidouna herencia o legado millonario. Lo que intenta proteger la ley es unaimagen de rectitud. Quienes manejan la cosa pública deben ser rectose intachables en sus conductas no sólo durante la función sino tambiénluego de ella.

Respecto al bien jurídico protegido, Carlos Creus9 expresa comoidea la función preventiva de este tipo penal, manifestando que no parece



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que la disposición esté enderezada a la protección del funcionariohonesto, que puede verse comprometido, ante un aumento de supatrimonio, por sospechas malévolas, sino que se trata de prevenirconductas anormales que persigan el logro de esos aumentospatrimoniales prevaliéndose de la condición de funcionario por partedel agente.

De la exposición de motivos del Proyecto de 1960, citado por FontánBalestra, y que es antecedente inmediato de la ley 16.648 extraigo unpárrafo que resume con claridad la idea del legislador en cuanto al bienjurídico que se desea proteger: “ Pero hay otra consideración más sim-ple aún, que permite resolver el problema en una forma nada excepcionalo presuntiva. Ya en otros casos hemos señalado la necesidad de subrayarla existencia positiva de deberes; son muchas las figuras en cuya basese encuentra una exigencia positiva; en los delitos de comisión poromisión esa es también la regla. Pues bien, no hay nada desmedido,irregular o excesivamente severo en imponer a los funcionarios un debersemejante al que recae sobre un administrador común, al cual se leexige, bajo amenaza penal, una rendición de cuentas con la cuidadosaseparación de bienes del administrado. Pues bien, la asunción de uncargo público, comporta un deber semejante, un deber de espe-cial pulcritud y claridad en la situación patrimonial. Quien sientaesa obligación como demasiada pesada e incómoda que se apartede la función pública” (el resaltado es mío). El texto corresponde aSebastián Soler.

Donna10 refiere que no está claro cual es el bien jurídico protegidoy cita a Caballero, Creus y De Luca y López Casariego, criticando susposturas por cuanto entiende que si bien la posición que toman es unade las más convincentes de la doctrina, sus afirmaciones no tienenmás sustento que en sus enunciados.

LA ACCION TIPICA

En cuanto a la acción típica para Fontán Balestra11 de se trata deun delito de acción: enriquecerse ilícitamente, considerando que el nojustificar es una condición de punibilidad.

Para Nuñez12 el delito, que es de omisión, existe si una autoridadcompetente para investigar en el caso concreto la comisión de un delitoo la conducta del sospechado como funcionario o empleado, le requierea éste que justifique la procedencia del enriquecimiento y el requeridono prueba, o la inexistencia del enriquecimiento o que su origen, legítimoo ilegítimo, está desvinculado del ejercicio del cargo o empleo o de sucalidad de funcionario o empleado. La última instancia probatoria, essiempre, el pertinente proceso penal. Resulta curioso destacar que otraparece haber sido la opinión de Nuñez con anterioridad, pues al sercitado por Creus13 en el § 767 de su obra, dice que el referido autorconsidera que está en presencia de un delito complejo, que exige elacto positivo de haberse enriquecido apreciablemente y el negativo deno justificar la procedencia del enriquecimiento.

Carlos Creus14 entiende que la acción está constituida por no probarla procedencia del enriquecimiento o no hacerlo suficientemente. Laley no consagra una presunción: impone un deber y lo que pune essu incumplimiento. Ese es el núcleo del delito y allí nada se presume.Como vemos Creus tampoco ataca la constitucionalidad de la norma.

Para Donna15 el contenido de la acción típica se encuentracontrovertido. Por un lado se considera que la disposición penal requierela omisión de justificar un enriquecimiento apreciable por parte del

9 CREUS, Carlos. Delitos contra la Administración Pública. Ed. Astrea. Año 1981, pags.416 y ss.

10 DONNA, Edgardo Alberto. Ob. cit. pags. 389 y ss.

11 FONTAN BALESTRA, Carlos. Ob. cit.

12 NUÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal- Parte Especial. 2da. Edición actualizada. Ed.Lerner. Año 1999 pag. 456.

13 CREUS, Carlos. Ob. cit. pag 417

14 CREUS, Carlos. Ob. cit. pags.417 y ss.

15 DONNA, Edgardo Alberto. Ob. cit. pags. 394 y ss.



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funcionario -citando a José Severo Caballero- y desde otro sector sedice que la acción típica consistiría en enriquecerse ilegítimamente conlos fondos públicos prevaleciéndose del cargo. De tal modo, la nojustificación se convertiría en una condición objetiva de punilibilidad alos fines de la sanción (Fontán Balestra y Creus) o una mera condiciónde procedibilidad (Maldonado). Entonces la verdadera acción delfuncionario es la de enriquecer su patrimonio (Molinario y AguirreObarrio). Resume que la confusión aún entre quienes defienden el tipolegal en cuestión, es notoria.

Aún así refiere que la posición mayoritaria es que la acciónincriminada es la omisión en la justificación de la procedencia delenriquecimiento considerable, producido con posterioridad a la asunciónde un cargo público. Refiere así Donna que en esta dirección, se hasostenido que la acción del delito de enriquecimiento ilícito no es la deenriquecerse sino la de no justificar la procedencia del enriquecimiento,con lo cual la ley no consagra una presunción sino que está imponiendoun deber y sancionando un incumplimiento (CCCorr. Sala A de Feria15-1-98 “Pico José Manuel” L:L: 1998-F-733).

En cuanto a quien debe ser la autoridad que requiera la justificación,concuerdo aquí con Donna en que la actividad jurisdiccional debeapartarse de la actuación administrativa de requerir y ello debe haberseactuado con anterioridad al inicio de la causa judicial, de lo contrarioresultaría que el tipo penal, como bien señala el autor citado, se cerraríacon el requerimiento del Juez o del Ministerio Público Fiscal con lo queentonces al comenzar la investigación judicial el delito se encontraríaincompleto.

Tambien Sancinetti16 apoya esta postura diciendo que es obvioque el juez penal no puede formular el requerimiento; lo contrariodestruiría las garantías más elementales del proceso penal. Pero luegorefiere que ello no dice nada a favor de que el requerimiento pueda

16 SANCINETTI. Marcelo A. ob. Cit. Pags. 119 y ss.

hacerlo un órgano administrativo ya que se podría llegar a permitir queel requerimiento por ejemplo lo realice el personal policial y entoncesconcluye que si no lo puede formular el juez no lo puede formular nadie.

Para finalizar entiendo que el tipo penal del art. 268.2 no esviolatorio de garantías constitucionales. Sin lugar a dudas que puedeocurrir que ese enriquecimiento provenga de otros delitos. Si así fuerey esto pudiera ser probado estaríamos ante un concurso real. Comoresaltan Sancinetti y Chiappini creo que no obstante sería convenientereformular el tipo penal de manera de tener prevista una sanción penalpara los casos de enriquecimiento patrimonial injustificado que a la vezconjugue de manera armónica con las garantías constitucionales.



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EL ENCARCELAMIENTO BONAERENSE.

Autor: Raúl Borrino – E.Cámara de Apel. y Garant. Penal

Sala IIIª - San Isidro - Junio 2002

En el territorio de la Provincia de Buenos Aires hay más de 25.000personas encarceladas mayores de dieciocho años y un promedio deedad que en poco supera los diecinueve. Más de la mitad padecencondiciones de alojamiento infrahumanas. Extremo hacinamiento –menos de un metro cuadrado por persona -, falta de oxígeno, de luz, dealimentos, de posibilidad del movimiento más elemental para elsostenimiento de la salud, de medicamentos, de sanitarios, de mobiliario,de salubridad. Son jóvenes que en un noventa por ciento no han cursadoo concluido la instrucción primaria y provienen en un porcentaje similarde la marginación social o la pobreza extrema.

Hay más de 17.000 encarcelados en penitenciarías del ServicioPenitenciario Bonaerense. Más de 8.000 están alojadas en localespoliciales. Más de un noventa por ciento de estos últimos están en celdasde comisarías del conurbano.

El Servicio Penitenciario Bonaerense cuenta, según el criterio quese utilice para definir el concepto de “plaza penitenciaria”, entre 8.000 y11.000 plazas. Su sobrepoblación es de entre el cien y el setenta porciento según cuál cifra se tome como base.

Las celdas de los locales policiales del conurbano no son lugaresaptos para mantener personas detenidas y su sobrepoblación sobrepasaen más de un 500% su capacidad “real”. El entrecomillado alude a quelas plazas que se dicen tiene las comisarías del conurbano, son de unaprecariedad absoluta por su falta de ventilación y sanitarios. No sonaptas apara alojar personas ni otro ser vivo. Ya sin hacinamiento sonlugares invivibles. El hacinamiento extremo actual los convierte en unsistema de tortura solapada, sorda y permanente para quien los padece,por la decadencia hasta la supresión que tal modo de encarcelamiento



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supone respecto de todos los derechos de la persona: el derecho a lavida; a la integridad física ; a la salud; a la alimentación; a la intimidad ydignidad mínima de trato etc..

Se está cumpliendo una violación sistemática, permanente, brutale innecesaria de los derechos humanos de todas las personasencarceladas. Esa violación sistemática ubica a la Provincia de Bue-nos Aires en un estado de antijuridicidad y transgresividad intensa ygrave respecto de los derechos fundamentales de sus habitantes quesufren cárcel. Esta violación sistemática y permanente de todos losderechos de la persona encarcelada ha aparejado en los hechos unaumento de la violencia estructural que padece la sociedad en suconjunto. Nada de la violencia que sucede intramuros deja de afectar lavida extramuros y la vida intramuros, por las extremas condiciones aque se encuentran sometidas las personas encarceladas, es violenta,además de hacinada e indigente.

Según informes de la Secretaría de Estado para la Prevención delDelito de la Provincia de Buenos Aires, el aumento del número deencarcelados es de dos mil quinientos por año. Doscientos o más pormes

La Provincia de Buenos Aires no está en condiciones patrimonialesde aumentar el número de plazas. Tampoco puede actualmente cumplircon la regla del art. 18 de la Constitución Nacional que exige cárcelessanas y limpias, para con las 25.000 personas encarceladas hoy.Enfrentamos entonces un aumento permanente y previsible deencarcelados frente a una infraestructura colapsada y que ya hace másde 10.000 encarcelados era inelástica. El problema es de una gravedadextrema y debe la comunidad tomar conciencia de que convive con elmismo en su enderredor, en su propio barrio. El encarcelamiento enlocales policiales a su vez suscita la demolición de la capacidad deintervención de las fuerzas de seguridad de la Provincia, en tanto debenpermanecer afectadas a gobernar este encarcelamiento desviado einmanejable que hemos descripto, en desmedro o a costa de la atenciónde las tareas de prevención y represión del delito.

La comunidad nucleada en el conurbano bonaerense debe saber

que ha sido engañada y que ha decidido erradamente aceptar laspropuestas de una minoría que en el año 1999 agitó nuestras peoresmiserias, sufrimientos y temores, como única plataforma para alcanzarel gobierno ejecutivo de la Provincia . Esa minoría que sólo propusomás violencia contra la violencia, accedió al poder ejecutivo y logróponer en marcha un plan de encarcelamiento masivo a partir del segundocuatrimestre del año 2000, causa determinante del actual y bestialestado de cosas. Teníamos entonces 15.000 encarcelados y en dosaños aumentamos esa cifra en 10.000 personas más, desbaratando elsistema penitenciario provincial, minando profundamente la prevenciónpolicial y sumergiendo a la Provincia de Buenos Aires en un estado deantijuridicidad intensa y degradadora de nuestra propia condiciónhumana. El sistema de encarcelamiento masivo se instrumentó porintermedio de la Ley Provincial 12.405 que estructuró un sistemainconstitucional de afectación de las Libertades Públicas estableciendoun sistema de inexcarcelabilidades antijurídico y vergonzante a la luzdel nuestro Derecho Constitucional y del de Gentes que conforman laLey Suprema de la Nación. Semejante transgresión para no lograrsiquiera un mínimo descenso de la estadística criminal, sino por elcontrario, un aumento sensible de la violencia derivada directamentede la opresión brutal que el encierro carcelario imprime al delito enciernes. Como la pena de muerte, el encierro que casi suprime la vida,deja sin nada que perder a los que accionan delictivamente. Esto esrealizar un acto contraindicado por todos los métodos conocidos yprestigiados de política criminal, cuyo primer objetivo, cabe recordarlohoy más que nunca, es promover la pacificación de una sociedad y noprofundizar sus contradicciones.

Debe cesar el actual sistema de encarcelamiento por intermediode la inmediata derogación de la Ley 12405, junto a un plan deconmutaciones selectivas, y a una tarea de revisión judicial de los casosque pudieran admitir medidas alternativas de contención distintas delencarcelamiento, y todo ello acompañado y enmarcado en un activo ydinámico plan de contención social organizada por el Estado, pero conla participación de todos los trabajadores sociales y comunitariosindividuales u organizados, que tenga por fin generar un entramado



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que debemos evitar, porque no sabemos a qué extremos puedeconducirnos semejante situación si no la enfrentamos y resolvemoscon humanidad y razón. Mejor no insistir en el derrotero de la barbarie.A la vista está que la Provincia de Buenos Aires y sus habitantes noestán en condiciones de sostener los costos ni tolerar los estadossubhumanos de contrajuridicidad generados por el encarcelamientomasivo que nos dejaran como legado minorías circunstancialesirresponsables y carentes de toda propuesta comunitaria de integracióna pacificación. No debemos dejar de solucionar este grave problema.No se trata de ser mejor con los que no fueron buenos sino con nosotrosmismos. De eso se trata; de determinar qué forma comunitaria de vidaqueremos realizar y en que comunidad queremos vivir y que vivannuestros hijos. Seguro que no deseamos una forma de vida que nosavergüence por su inhumanidad y degradación de otros seres humanos,sean culpables o inocentes, si es que a esta altura resulta válida aúnsemejante distinción, o sea ya que tal vez “Por fin nadie es inocente”como dijo Benedetti.

que sostenga al joven que deje la cárcel y distribuya también esacontención entre los que aún no la han pisado pero están en peligro dehacerlo.

De ningún modo debemos pensar que una selección racional delos casos de encarcelamiento habrá de aparejar mayor fragilidad anuestra seguridad con relación al delito. Tal como no disminuyó el delitocon el brutal sistema de encarcelamiento masivo que debe cesar sinoque aumentó su violencia, tampoco habrá de aumentar con un ceseracionalmente direccionado del mismo, toda vez que la masividad sealcanzó encarcelando casos de menor peligrosidad y afectación de laseguridad de las personas, cumplidos más a modo de carísimo panfletode propaganda ideológica de un sistema de opresión y violenciafuncional a intereses minoritarios de riqueza concentrada, que por lanecesidad de evitar , prevenir o disminuir el número de delitos que afectaa nuestra comunidad. Han muerto por causas de delitos en los años2001 y 2002 en la Provincia de Buenos Aires, mas personas que nuncaantes.

Debe el pueblo de la Provincia de Buenos Aires saber que tras losmuros de sus celdas se ha instalado en los dos últimos años la mayorbarbarie carcelaria conocida hasta el presente en la historia Argentina.Sus consecuencias últimas aún no las conocemos cabalmente, aunquesí podemos asegurar que en las actuales condiciones nuestro rumboes de colisión sin remedio contra nuestra propia enajenación, lo quepuede depararnos un sistema de accidentes sociales de dimensionesimpensadas, si es que no se lo cambia –el rumbo - y se atienden lascausas de los problemas y se las neutraliza o amengua de inmediatopor intermedio de actos de sólida racionalidad y solidaridad. Si es quehay algo que debatir comencemos a hacerlo ya porque no hay mástiempo que perder. Pongamos manos a la obra asumiendo este graveproblema humano, social, político, jurídico y económico con la seriedadque merece todo tema de estado. La ciudadanía debe estar presenteen las decisiones, pues cada encarcelado por fuera de la racionalidadjurídica que establece la Constitución Nacional, no sólo genera costoshumanos irreparables y económicos irrecuperables, sino que ademásnos sumerge en un estado de degradación y bestialización comunitaria



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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA DEEMERGENCIA ECONOMICA

Por Carlos García SantasSecretario de la Cámara Civil y Comercial-Sala 1ª-

INDICE

I. EMERGENCIA ECONOMICA Y DEPOSITOS EN DOLARES.1. COMPETENCIA

a. Competencia Federal en razón de la materia

II. SUSPENSIÓN DE LAS EJECUCIONES.1. CONSTITUCIONALIDAD DE LA SUSPENSIÓN DEL REMATE

DE INMUEBLES CON DESTINO A VIVIENDA POR 180 DÍAS-RAZONABILIDAD DE LA MORATORIA LIMITADATEMPORARIAMENTE EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA.

2. CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 16 DE LA LEY 25.563 ENCUANTO NO VIOLA EL DERECHO DE DEFENSA

3. SUSPENSIÓN DE LAS EJECUCIONES HASTA LA SUBASTA4. NO SE SUSPENDEN LAS EJECUCIONES CON SUBASTA

REALIZADA Y NO CONCLUIDA5. NO SE SUSPENDE LAS EJECUCIONES CON EJECUCIÓN

CONCLUIDA.6. INAPLICABILIDAD DE OFICIO DEL ART. 16 DE LA LEY 25.5637. INAPLICABILIDAD DEL ART. 16 DE LA LEY 25.563 A LOS

DESALOJOS

III. PESIFICACION

1. NO SE PESIFICAN LAS OBLIGACIONES EN MORA CONANTERIORIDAD AL 6/01/02.a. Las obligaciones en mora no se pesifican por el art. 508 delCódigo Civil pero se reajustan de oficio equitativamente a $1,14por 1 dólar.



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b. Las obligaciones en mora no se reajustan equitativamente deoficio por falta de prueba y violación al derecho de defensa.

2. APLICACIÓN DE LA LEY 23.561 Y EL DEC. 214/02 A SITUA-CIONES CONSOLIDADAS

3. EN LAS OBLIGACIONES EN MORA ANTERIOR AL 6/01/02 LOSMANDAMIENTOS SE ORDENAN EN DOLARES

4. VALIDEZ DE LA RENUNCIA A LA TEORIA DE LA IMPREVI-SIÓN

5. VALOR DE LA CLAUSULA CONDICIÓN DE PAGO EN MONE-DA EXTRANJERA

IV. MANDAMIENTO EN MONEDA EXTRANJERA

V. CONCURSOS Y QUIEBRAS.1. Computo de los plazos.

I.- EMERGENCIA ECONOMICA Y DEPOSITOS EN DOLARES.1. COMPETENCIAa. Competencia Federal en razón de la materia

Cuando por ante el fuero ordinario civil y comercial se promueveamparo y se impetra la declaración de inconstitucionalidad de la leynacional 25.561; decretos nacionales 1570/01 y su modificatorio 1606/01 y resoluciones ministeriales 6/02 y 9/02 que son su consecuencia,calificándolas de violatorias de los derechos reconocidos por la Consti-tución Nacional, resulta claro que la cuestión debatida es la políticanacional monetaria y cambiaria establecida en una ley especial y no elcontrato que une a las partes. Por lo tanto la materia es federal. Lasleyes cuya inconstitucionalidad se postula en este amparo, legisla so-bre la moneda, y en general hacen a lo que ha dado en llamarse cláu-sula de desarrollo, no tratándose, por tanto, de legislación común, porlo que tienen la relación directa a la que hacen referencia los arts. 2 inc.1 de la ley 48 y 116 de la Const. Nac. Cuando fijan la competencia de lajusticia federal. Cuando un asunto es nacional por su área y dimensión,la competencia es nacional.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, 13/2/02, “Ginaca, L. C/Bank Bostons/amparo”, r.s.d. 15/02. (texto íntegro se puede consultar enwww.gracielamedina.com)

El cumplimiento del contrato celebrado entre un banco y un particu-lar es una cuestión federal, ya que si bien razones de derecho comúnsustentan la sentencia recurrida, no puede ser considerada sin previadeclaración de inconstitucionalidad de leyes nacionales en que la de-manda funda su pretensión; en cambio no es de competencia federal lademanda fundada en preceptos de legislación común, aunque como fun-damento accesorio haya siodo invocada una ley especial del Congreso.


Cuando el objeto último de este juicio de amparo es la declaraciónde inconstitucionalidad de obligaciones impuestas por una ley especial



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del Congreso, corresponde la jurisdicción federal.Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, 13/2/02, “Ginaca, L. C/Bank Boston

s/amparo”, r.s.d. 15/02. (texto íntegro se puede consultar enwww.gracielamedina.com)

Habría desigualdad si se aceptase la competencia ordinaria eneste tipo de causas en las que se persigue la declaración deinconstitucionalidad de obligaciones impuestas por una ley especial delCongreso, porque medidas precautorias dictadas en el ámbito federalpodrían ser recurridas ante la Corte Suprema, mientras que las dicta-das en la justicia ordinaria deberían recurrir a las Cámaras de Apela-ciones, luego a los Tribunales Superiores de Provincia y finalmente a laCorte Suprema de Justicia. Este es otro argumento corroborante de lacompetencia federal.


II. SUSPENSIÓN DE LAS EJECUCIONES.1. CONSTITUCIONALIDAD DE LA SUSPENSIÓN DEL REMATE POR 180 DÍAS DE LOS BIENES CON DESTINO A VIVIENDA.

Siguiendo la doctrina sentada por el mas alto Tribunal de la Repú-blica la suspensión de las ejecuciones durante la emergencia es cons-titucional cuando se dan los cuatro requisitos que debe llenar una leyde emergencia para que su sanción esté justificada, que fueron men-cionados por el Chief de Justice Hughes, en el caso “ Home Building v.Blaisdell, que son: 1) Que exista una situación de emergencia que im-ponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comuni-dad; 2) Que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los inte-reses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) Quela moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las cir-cunstancias; 4) Que su duración sea temporal y limitada al plazo indis-pensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria lamoratoria. De acuerdo a la doctrina jurisprudencial sobre la emergen-cia, los requisitos que requiere la Corte para determinar la

constitucionalidad de las leyes de moratoria se dan en la actualidadpara suspender los remates de los bienes inmuebles destinados a vi-vienda por 180 días.

a. Situación de emergencia.El supuesto fáctico habilitante para el dictado de una ley de emer-

gencia es la existencia de una situación de grave riesgo social, frente ala cual existe la necesidad de medidas urgentes, y que la crisis delsistema de económico y financiero en la Argentina crea un riesgo so-cial que justifica la necesidad de medidas urgentes. Resultaincuestionable la emergencia económica que vive la Argentina, por loque no parece conveniente ahondar sobre el punto.

b. Proteger los intereses generalesLas normas dictadas en el marco de la emergencia tienden en

general a proteger los intereses generales, porque buscan fundamen-talmente fortalecer el sistema financiero, lo que en definitiva hace albien común ya que no hay país que resista sin sistema financiero. Aello apunta fundamentalmente el denominado “corralito” por el cual sereprograman los depósitos a plazo fijo de los particulares, se limita laextracción de dinero en efectivo de las cuentas corrientes y se permitela utilización del capital en cuenta corriente mediante la utilización dealgún medio de pago bancario (cheque, transferencia entre cuentas,etc), de forma tal que los fondos no salgan del sistema (de ahí la ideade “corral”). Por este medio el Poder Ejecutivo busca eliminar “el riesgode que se produzca una crisis financiera sistémica que pueda perjudi-car a los ahorristas ... y a la economía nacional toda” e impulsar “unamayor utilización del dinero bancario” a fin “de recuperar el volumen dela recaudación tributaria”. Pero en este marco originado por el decreto1570 de diciembre del 2001, completado por la ley de emergencia eco-nómica 23.561 y los decretos 214, 320 y 410 se ha generado una granrecesión en el país y una caída del sistema productivo; por eso parececorrecto que sin perjuicio de protegerse el sistema financiero en deter-minados supuestos particulares como lo son los créditos de naturalezaalimentaria y las ejecuciones que caen sobre la vivienda o sobre bie-nes productivos se suspendan por 180 días las ejecuciones.



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c. Que la moratoria fuera razonable y por un tiempo determinado.

Cuando los jueces revisan la constitucionalidad de las leyes de-ben finalmente examinar su razonabilidad.

CCiv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, “SPOLITA, Sergio Arielc- KORELL, Luisa y otros s/ejecución hipotecaria”, r.s.d. 177/02, enwww.eldial.com/ www.eldia.com/www.microjuris.com/ en El Derecho del24/5/02.

Corresponde en estos casos verificar que el medio elegido seauno de los posibles y el tenga una cierta proporcionalidad con el fin osea racionalidad técnico – social. La suspensión de las ejecucionespor 180 días a las ejecuciones que recaigan sobre la vivienda deldeudor o sobre otros bienes afectados por el mismo a producción,comercio o prestación de servicios es razonable porque intenta laprotección de la vivienda que tiene una garantía constitucional superiora otros bienes garantizados por el derecho de propiedad, y que se ve-ría muy afectada si se admitieran remates en plena crisis recesiva. Lavivienda familiar tiene una protección constitucional superior porqueestá imbricada con el derecho de familia, que surge tanto del texto dela Cosntitución Nacional, como de la Provincial, como de los tratadosinternacionales con jerarquía constitucional (art 14 de la ConstituciónArgentina; 36 inc. 7° de la Constitución de la Provincia de Buenos Ai-res; La Declaración Universal de los Derechos del Hombre; La Decla-ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La Con-vención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de CostaRica); Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y cultura-les; La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las for-mas de discriminación racial; Convención sobre la eliminación de to-das las formas de discriminación contra la mujer; Convención de losDerechos del Niño.

En este ámbito constitucional resulta absolutamente razonable lamoratoria al remate de las viviendas familiares por 180 días.

CCiv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, “SPOLITA, Sergio Arielc- KORELL, Luisa y otros s/ejecución hipotecaria”, r.s.d. 177/02, en

www.eldial.com/ www.eldia.com/www.microjuris.com/ en El Derecho del24/5/02

2. CONSTITUCIONALIDAD DEL ART 16 DE LA LEY 25.563 EN CUANTO NO VIOLA EL DERECHO DE DEFENSA

La Suprema Corte de Justicia de esta Provincia se pronunció, auncuando en forma implícita, por la constitucionalidad del art.16 de la ley25.563 en esta Provincia (Ac. 83447 del 15/3/02). Por otro lado, desdeantiguo tanto este Tribunal como la Corte Suprema de Justicia de laNación resolvieron que el Congreso Nacional, en su función de sancio-nar los códigos de fondo, puede establecer normas procesales queaseguren el efectivo cumplimiento de aquéllos (CSJN, 18/8/66, E.D.21-575; SCBA, 4/8/59, A. y S. 1959-VII-699 y, más reciente, 28/4/89,E.D. 16/2/99). La situación de emergencia tiene carácter nacional y seríacontrario a la garantía de igualdad establecer diferencias respecto delos actos de liquidación de bienes de los deudores, según sea el lugardonde tramita el proceso (arg. art.16 de la Const. Nac.).

CCiv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, “SPOLITA, Sergio Arielc- KORELL, Luisa y otros s/ejecución hipotecaria”, r.s.d. 177/02, enwww.eldial.com/ www.eldia.com/www.microjuris.com/ en El Derecho del24/5/02.

3. SUSPENSIÓN DE LAS EJECUCIONES HASTA LA SUBASTA

El art. 16 de la ley 25.563, por tratarse de una norma de carácterexcepcional, debe ser interpretado en sentido restrictivo a fin de nohacerlo extensivo a supuestos no considerados (ver SCBA, B 83447del 15/3/02). El mismo dispone que la suspensión se aplica a “…latotalidad de las ejecuciones judiciales…” o sea que se está refiriendo aaquéllas que han alcanzado una determinada etapa de su desarrolloprocesal que no es otro que el de la liquidación de bienes (arts. 508,557, 594 del CPCC; cf. SCBA, Ac. 83.447 del 15/3/02). En autos eseestadio procesal no ha llegado pues se está en los inicios del juicio; laJuzgadora no se ha expedido sobre ninguno de los trámites regladosen los arts.523 o 524 del Cód. Proc., limitándose hasta el presente a



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señalar el no acompañamiento de documentación y exigir, al mismotiempo, el cumplimiento de varias leyes. Por ello bien se ha decididorechazar la suspensión que uno de los coejecutados pidiera.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, 26/4/2002, “HBSC BANK ARGEN-TINA S.A. c/METALURGICA IAR s/cobro ejecutivo”, r.s.d. 128/02, enwww.microjuris.com

4. NO SE SUSPENDEN LAS EJECUCIONES CON SUBASTA REALIZADA Y NO CONCLUIDA

Ni la letra ni el espíritu del art. 16 de la ley 25.563 autorizan acontinuar postergando este proceso, impidiendo al adquirente en lasubasta disponer de su propiedad. Ello así porque la subasta ha sidorealizada y la nulidad de la subasta ha sido desestimada, suspender laejecución en esta instancia solo agravaría la situación del acreedor quevería licuar el cobro del saldo de precio del inmueble subastado porefectos de la inflación; adviértase que no se admiten cláusulas de re-ajuste en la actual normativa, y no beneficiaría al habitante del inmuebleya que esta se encuentra con subasta firme. Por ello, las actuacionesdeben proseguir.

Cciv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, “MICHELTORENA, MarioC/TURANO, Jorge Enrique s/ ejecutivo”.

5. NO SE SUSPENDE LAS EJECUCIONES CON EJECUCIÓN CONCLUIDA.

En el caso en examen la ejecución ha concluido con la subasta delbien hipotecado, la que se aprobó y se tuvo por extinguida la obligaciónde pago del precio por el comprador. Con fecha 31/10/01 se entregó laposesión a los compradores y se intimó a los ocupantes a desocupar elinmueble dentro del plazo de días y con fecha 8 de noviembre delmismo año se ordenó la inscripción de la transmisión del dominio. Anteel incumplimiento de la intimación a desocupar el bien se ordenó elmandamiento de lanzamiento, el que no se pudo diligenciar por carecerel inmueble de chapa municipal que lo identifique. Ni la letra ni el espí-ritu del art. 16 de la ley 25.563 autorizan a continuar postergando esteproceso, impidiendo al adquirente en la subasta disponer de su propie-

dad. Ello así porque los actos de ejecución concluyeron con anteriori-dad a la vigencia de la ley 25.563. Por ello se revoca la resolución ape-lada debiendo continuar las actuaciones que fueran suspendidas.

Cciv. y Com. San Isidro, 26/4/02, “Medone, N. C/Mascazzini, E. S/ejecución”, r.s.d. 130/02.

6. INAPLICABILIDAD DE OFICIO DEL ART. 16 DE LA LEY 25.563.

El art. 16 de la ley 25.563 no puede ser aplicado de oficio por losjueces, porque a pesar de que esa norma parece consagrar una sus-pensión general de las ejecuciones, se advierte que ella solo se refierea las medidas que recaigan sobre la vivienda del deudor o los bienesafectados a la producción, comercio o prestación de servicios y se ex-cluyen expresamente diversos créditos; por ello la detención del proce-dimiento tiene que ser solicitada por el deudor, quien tiene la carga dedemostrar que se encuentra en alguno de los supuestos que contem-pla la ley, pues son casos de excepción y quien invoca una excepcióntiene que alegar y probar que le corresponde ese privilegio.

Cciv. y Com. San Isidro, 26/4/02, “Ferre, L. C/Kaboth, F. S/ejecuti-vo”, r.s.d. 127/02.

7. INAPLICABILIDAD DEL ART. 16 DE LA LEY 25.563 A LOS DESALOJOS

El desalojo no es un proceso ejecutivo, por lo que no es de aplica-ción la norma del art. 16 de la ley 25.563. En el proceso de desalojo nohay sentencia de remate o de ejecución forzosa de los bienes del deu-dor sino todo lo contrario, hay restitución de los bienes al locador. Porello, no corresponde decretar la suspensión del trámite de las presen-tes actuaciones por el término de 180 días.

Cciv. y Com. San Isidro, 12/3/02, “Von der Becke Kluchtzner, A. c/Abramon, Juan P. y/o s/desalojo”, r.s.d. 57 bis/02.

III. PESIFICACION1. NO SE PESIFICAN LAS OBLIGACIONES EN MORA CON ANTERIORIDAD AL 6/01/02



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La ley 25.561 establece en su artículo 11 que: « las obligacionesdinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley,originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a nor-mas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranje-ra o en los que hubiesen establecido cláusula».... serán pesificadas.De la norma antes transliterada surge claro que las únicas obligacionespesificadas son las exigibles a partir del 6 de enero del 2002, no las queya eran exigibles con anterioridad. Puede llegar a sostenerse que la ley25.561, no se encuentra vigente o ha sido derogada por el decreto 214.Esto resulta impensable porque las leyes no se derogan sino por ley, yademás porque el decreto 320 en su artículo 1ro hace expresa men-ción a que la aplicación del decreto 214 del 3 de febrero del 2002 serefieren a las restructuradas por la ley 25.561. En definitiva las obliga-ciones pesificadas son las exigibles a partir del 6 de enero del año 2002por expresa disposición del art. 11 de la ley 25.561, como la obligaciónmotivo del presente litigio era exigible con anterioridad a dicha fechadebe pagarse en la moneda de origen.

Cciv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, “Lozano, Irma Aída y/oc/Rodríguez, Rafael José s/ejecución hipotecaria” (Voto en minoría dela Dra. Medina) Texto integro se puede consultar enwww.gracielamedina.com/ www.microjuris.com

a. Las obligaciones en mora no se pesifican por el art 508 delCodigo Civil, pero se reajustan de oficio equitativamente a $ 1,40 por1 dólar .

Las prestaciones dinerarias en moneda extranjera contraídas conanterioridad al 6 de enero de 2002 y no vinculadas al sistema financie-ro fueron “pesificadas” como consecuencia del dictado del art. 11 de laley 25.561 y el art. 8º del decreto de necesidad y urgencia 214/02. Peroesa normativa no es aplicable a las obligaciones vencidas con anterio-ridad y que no han sido pagadas por la mora en que incurrió el deudor.

Cciv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, “Lozano, Irma Aída y/oc/Rodríguez, Rafael José s/ejecución hipotecaria” (Voto de la mayoría);texto íntegro se puede consultar en www.gracielamedina.com/ enwww.microjuris.com

Dadas las particulares circunstancias del caso, la crisis económi-co-financiera por la que atraviesa la República, el valor que ha alcanza-do la divisa norteamericana y la derogación de la parte pertinente de laley 23.928 que aseguraba la convertibilidad de la moneda nacional; noobstante las observaciones que puedan hacerse a la legislación vigen-te, si al deudor se lo condenara a pagar la suma debida en dólaresestadounidenses podría llegar a considerarse que estamos en presen-cia de una sentencia de imposible cumplimiento. La solución se pre-senta injusta y por ello es necesario atenuar el impacto contra el deu-dor moroso. No sería justo ni razonable que se le abone al acreedor elmonto que fuera acordado en dólares en el mutuo hipotecario , en pe-sos, a razón de u$s 1 = $ 1, pues aquél, para obtener la cantidad dedólares que prestó, tendría que desembolsar una cantidad de pesostres veces mayor, resultando también injusto que sea él quien asumaintegramente esa diferencia. Quien no cumplió en término fue el deu-dor y éste no puede perjudicar en tal grado, al acreedor con sumorosidad (doc. art. 508 del Cód. Civil).

Cciv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, “Lozano, Irma Aída y/oc/Rodríguez, Rafael José s/ejecución hipotecaria” (Voto de la mayoría);texto íntegro se puede consultar en www.gracielamedina.com

Es razonable en este caso en que el deudor incurrió en mora antesdel dictado del decreto 214/02 que, en virtud de lo normado en el art.508 del Código Civil y por aplicación analógica el art. 2º del Decreto214/02 al caso, se conviertan los dólares a razón de $ 1,40 por cadadólar; ello en base al principio de equidad consagrado en la última par-te del art. 8º del Decreto citado. Si el acreedor hubiera percibido lacantidad de dólares reclamada en este juicio antes del dictado del de-creto en cuestión y la hubiera depositado en el sistema financiero, esasuma estaría convertida hoy en día a razón de $ 1,40 por cada dólarestadounidense (art. 2º del Decreto 214/02). Por todo ello, entendemosque debe mantenerse la pesificación de la suma por la que se mandallevar adelante la ejecución, pero convertida a razón de u$s 1 = $ 1.40(arts. 508 del Cód. Civil; por analogía, arts. 2º y 8º Dec. 214/02; 11 de laley 25.561).

Cciv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, “Lozano, Irma Aída y/o



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c/Rodríguez, Rafael José s/ejecución hipotecaria” (Voto de la mayoría)texto íntegro se puede consultar en www.gracielamedina.com

b. Las obligaciones en mora no se reajustan equitativamente deoficio por falta de prueba y violación al derecho de defensa.

El juez no puede condenar a pagar en pesos las obligaciones endólares fijándole un tipo de cambio distinto al fijado por la ley para obli-gaciones entre particulares por invocación del reajuste equitativo delcontrato. Tal interpretación convierte al juez en legislador y no se estásolucionando el caso concreto sino dictando una norma general, pro-pia del poder legislativo y absolutamente impropia del poder judicial.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, “COGNINI, Juan C. c/RODRIGUEZ,Raul E. s/ejecutivo” (Voto en minoría de la Dra. Medina); texto íntegrose puede consultar en www.gracielamedina.com/ en www.microjuris.com

El decreto 214 establece un tipo de cambio del dólar de 1$ por undólar para los contratos entre particulares y permite que planteado porlas partes se realice un reajuste equitativo. No se puede reajustarequitativamente fijando un tipo de cambio en contradicción con la letraexpresa de la ley. El reajuste equitativo los jueces deben aplicarlo paralos deudores no morosos, teniendo en cuenta las circunstancias delcaso y no en forma de norma general cuando exista retraso imputable.

CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1, “COGNINI, Juan C. c/RODRIGUEZ,Raul E. s/ejecutivo” (Voto en minoría de la Dra. Medina); texto íntegrose puede consultar en www.gracielamedina.com/en www.microjuris.com

El procedimiento previsto en el art. 8 del Dec. 214 no podrá serrequerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imput-able. Cuando existe una excesiva onerosidad sobreviviente, el juez deberepartir los riesgos teniendo en cuenta la ecuación originaria siempre ycuando no exista retraso imputable o negligencia del perjudicado. (Art.1198 del Código Civil). Pero si hay mora no tiene porqué el deudormoroso verse beneficiado por no haber pagado en tiempo ya que esinjusto que cuanto más prolongada o antigua sea la mora, más se veabeneficiado.

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, “COGNINI, Juan C. c/RODRIGUEZ,

Raul E. s/ejecutivo” (Voto en minoría de la Dra. Medina); texto íntegrose puede consultar en www.gracielamedina.com/www.microjuris.com

El reajuste no puede ser realizado de oficio y sin tener en cuenta lasbases del contrato no se le ha dado ninguna oportunidad a las partes (niacreedor ni deudor) a señalar si en el acuerdo se contemplaban cosas,bienes o prestaciones con componentes importados. Además si en eljuicio ejecutivo de oficio se hace un reajuste equitativo y se establece untipo de cambio judicial, se agota en esta instancia ejecutiva el tema delreajuste equitativo y no se da lugar a un juicio ordinario posterior.

En definitiva como no se encuentran pautas para reajustar equita-tivamente el contrato, el que además se encontraba en mora, cabecondenar a pagar la suma adeudada en dólares (arts. 508 del Cód.Civil).

Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, “COGNINI, Juan C. c/RODRIGUEZ,Raul E. s/ejecutivo” (Voto en minoría de la Dra. Medina); texto íntegrose puede consultar en www.gracielamedina.com/www.microjuris.com

2. APLICACIÓN DE LA LEY 25.561 Y EL DEC. 214 A SITUACIONES CONSOLIDADAS

La ley 25.561 establece en su artículo 11 que: « las obligacionesdinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley,originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a nor-mas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranje-ra o en los que hubiesen establecido cláusula».... serán pesificadas.De la norma antes transliterada surge claro que las únicas obligacionespesificadas son las exigibles a partir del 6 de enero del 2002, no las queya eran exigibles con anterioridad. Puede llegar a sostenerse que la ley25.561, no se encuentra vigente o ha sido derogada por el decreto 214.Esto resulta impensable porque las leyes no se derogan sino por ley, yademás porque el decreto 320 en su artículo 1ro hace expresa men-ción a que la aplicación del decreto 214 del 3 de febrero del 2002 serefieren a las restructuradas por la ley 25.561. En definitiva las obliga-ciones pesificadas son las exigibles a partir del 6 de enero del año 2002por expresa disposición del art. 11 de la ley 25.561, como la obligación



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motivo del presente litigio era exigible con anterioridad a dicha fechadebe pagarse en la moneda de origen.

Cciv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, “Lozano, Irma Aída y/oc/Rodríguez, Rafael José s/ejecución hipotecaria” (Voto en minoría dela Dra. Medina) texto íntegro se puede consultar enwww.gracielamedina.com

3. EN LAS OBLIGACIONES EN MORA ANTERIOR AL 6/01/02 LOS MANDAMIENTOS SE ORDENAN EN DÓLARES.

No hay impedimento para que el mandamiento se libre en dólares,pues los artículos 617 y 619 del Código Civil no han perdido vigenciacon la redacción dada al artículo 11 de la ley de convertibilidad por laley 25.561 (art. 5°), siendo de aplicación al caso la doctrina y jurispru-dencia que consideran modificada la última parte del artículo 518 delCódigo Procesal. Ya nuestros tribunales se han pronunciado tanto porla validez de la intimación de pago en moneda extranjera, la cual nocontraviene lo preceptuado por el ordenamiento procesal ni provoca lanulidad de la ejecución en la medida en que -por imperio del CódigoCivil, artículo 619 t.o. ley 23.298- bien pudo legalmente atender laintimación de pago en la forma en que fue efectuada, como por la pro-cedencia de la ejecución misma en moneda extranjera, desde que laobligación contraída en esta moneda se somete al régimen de las obli-gaciones dinerarias (art. 11 de la ley 23.298, arts. 617 y 619 del C.C.Se ordena entonces el libramiento del mandamiento de ejecución yembargo en dólares estadounidenses (arts. 617, 619 del C.C., art. 518in fine su doc. del C.P.C.C; art. 11 de la ley 23.298 y art. 5 de la ley25.561).

Cciv. y Com. San Isidro, 7/5/2002, “Jung, Rodolfo Pedro c/Cappa,Leonardo y/o s/cobro ejecutivo”; texto íntegro se puede consultar enwww.gracielamedina.com/ www.microjuris.com

4. VALIDEZ DE LA RENUNCIA A LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN

En el presente caso las partes han hecho expresa renuncia a lateoría de la imprevisión en el artículo 11 de la escritura hipotecaria. Es

principio generalmente aceptado que el deudor puede renunciar a lateoría de la imprevisión y que puede eventualmente hacerse cargo dela contingencia de los negocios, siendo la situación asimilable a la quese suscita cuando el deudor toma a su cargo las consecuencias delcaso fortuito (Art. 513 Cód. Civil). Teniendo en cuenta que el artículo513 del Código Civil valida la cláusula según la cual el deudor toma asu cargo los efectos del caso fortuito o la fuerza mayor, no puede con-siderarse con mas rigor a la situación de la imprevisión, en la cual laprestación no se hace imposible sino mas onerosa.

Cciv. y Com. San Isidro, 9/5/2002, “PALACIOS, María del Carmenc/ RONZONI, José Oscar y otros s/ejecución hipotecaria” (Voto de laDra. Medina) texto íntegro se puede consultar enwww.gracielamedina.com

En el mutuo hipotecario hubo previsión de que el dólar variara surelación con el valor del peso y el deudor asumió ese riesgo y hay nece-sidad de respetar la autonomía de la voluntad contractual (art. 1197 delCódigo Civil), no queda pues margen alguno para el reajuste equitati-vo. En definitiva, como en el presente el deudor ha hecho renunciaexpresa a la teoría de la imprevisión y ha asumido las contingencias delcaso fortuito de conformidad a lo establecido en el artículo 513 los jue-ces no pueden ordenar de oficio el reajuste equitativo


5. VALOR DE LA CLÁUSULA CONDICIÓN DE PAGO EN MONEDA EXTRANJERA

En el presente las partes pactaron que el pago en dólares eracondición esencial del contrato. Si el precio en moneda extranjera fueconvenido como esencial, era exigible en la especie prometida. Ello asípor cuanto la estipulación entre las partes de que el pago efectivo ha-brá de ser hecho en moneda extranjera es ley para las partes según elprincipio de autonomía de la voluntad (art. 1197 del Cód. Civil). Como



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el contrato fue celebrado en época de libertad de cambio y debió cum-plirse en esa fecha, y el deudor renunció a la teoría de la imprevisión,no existe ningún obstáculo para reconocer plena eficacia al acuerdoconvencional y condenar a pagar el precio en dólares.


IV. MANDAMIENTO EN MONEDA EXTRANJERA

No es obstáculo y resulta razonable que el mandamiento se libreen dólares estadounidenses (como viene resolviendo esta Sala en cau-sas nº 90.280 “Jung c/Cappa s/cobro ejecutivo”, 7/5/2002 r.s.i. 165/2002;90.271 “GUARNIERI, Jorge Mario c/BEDINO, Roberto M. y otro s/Eje-cución Hipotecaria”, 9/5/2002, r.s.d. 179/2002; 89.857 “Janeiro, A. c/Carrizo, L. s/ejecución hipotecaria”, r.s.d. 164 del 7/5/2002; causa nº90.280 “Jung c/Cappa s/cobro ejec.”, r.s.d. 165 del 7/5/02; causa nº89.988 “Smole c/Kierman s/ejec. hipotecaria”, r.s.d. 166 bis del 7/5/02),pues no hay duda de que el actor prefiere cobrar su acreencia en esamoneda, sin variaciones, antes que en pesos sujetándose a las fluctua-ciones de las cotizaciones. Y no hay impedimento para ello, pues losartículos 617 y 619 del Código Civil no han perdido vigencia con laredacción dada al artículo 11 de la ley de convertibilidad por la ley 25.561(art. 5°), siendo de aplicación al caso la doctrina y jurisprudencia queconsideran modificada la última parte del artículo 518 del Código Pro-cesal. Ya nuestros tribunales se han pronunciado tanto por la validez dela intimación de pago en moneda extranjera, la cual no contraviene lopreceptuado por el ordenamiento procesal ni provoca la nulidad de laejecución en la medida en que -por imperio del Código Civil, artículo619 t.o. ley 23.298- bien pudo legalmente atender la intimación de pagoen la forma en que fue efectuada (CNCom., sala E, 25/02/93; CNCom.,sala A, in re «Bco. Coop. de Caseros Ltdo. C/Peralta, Alfredo s/Ejecu-ción», LD-Textos), como por la procedencia de la ejecución misma enmoneda extranjera, desde que la obligación contraída en esta monedase somete al régimen de las obligaciones dinerarias (art. 11 de la ley

23.298, arts. 617 y 619 del C.C.; CNCom, sala D, 28/04/95, in re «SweetNight SA c/Vosguerichian, Gregorio s/Ejecución» LD-Textos).

Cciv. y Com. San Isidro, 4/6/2002, “Bisso, Marcelo c/Amarillo, MarioDaniel s/ejecución” (Voto del Dr. Roland Arazi).

El art. 11 de la ley 25.561 establecía respecto a las obligacionescontraídas con anterioridad al 6 de enero de 2002 y no vinculadas alsistema financiero –me estoy refiriendo a obligaciones cuyo pago seefectúa en cuotas, como es el caso de autos - que el deudor debíacontinuar pagando la cuota pactada en dólares en pesos, con la pari-dad u$s 1 = $ 1, durante un plazo de ciento ochenta días, durante elcual las partes debían negociar la forma de cumplimiento de la obliga-ción procurando compartir de modo equitativo los efectos de los cam-bios impuestos en nuestro sistema monetario al dejarse de lado laconvertibilidad establecida por ley 23.928.- Por su parte, el art. 8° deldecreto 214/2002, que modificó el punto, establece también lapesificación u$s 1= $ 1, pero en lugar del plazo previsto para que laspartes lleguen a una concertación determina que, cuando la diferenciade valores entre el valor de la cosa bien o prestación objeto de la obli-gación fuese superior o inferior al del momento del pago, cualquiera delas partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio.- En el casode obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido, ese re-ajuste podrá solicitarse cuando la diferencia de valores resultare noto-riamente desproporcionada.- De no mediar acuerdo, la justicia resolve-rá sobre el particular, concluyendo que a los jueces que intervengan enlos conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos les correspon-derá “arbitrar medidas tendientes a preservar la relación contractual demodo equitativo para las partes”. Siempre estuvo en el ánimo del legis-lador en primer lugar, reconocer el impacto negativo que sobre el patri-monio de uno u otro contratante tendrían las medidas monetarias dis-puestas, impacto que puede llevar a que las mismas pierdan totalmen-te el pretendido efecto reactivador para nuestra economía, agravandola pesada crisis por la que transitamos y, en segundo lugar, para paliarese efecto, otorgar a los jueces facultades para lograr que las relacio-nes contractuales continúen – o se cumplan – de un modo equitativo.-La circunstancia de que la legislación de emergencia haya sido decla-



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rada de orden público no impone necesariamente que deba ser aplica-da de oficio y en la primera oportunidad que tiene el Juez para pronun-ciarse al respecto, porque la misma salvaguarda de ese orden públicoimpone respetar el principio de bilateralidad, garantía de la defensa enjuicio.- Partiendo de esas pautas, parece evidente que en este estadodel proceso, teniendo en cuenta la forma en que evoluciona el marcojurídico dentro del cual deben resolverse los recursos sobre este tipode cuestiones, se torna difícil resolver con un criterio absoluto y defini-tivo porque se corre el riesgo de prejuzgar sobre derechos que cabríaejercer en el futuro.- No debe olvidarse, tal como resulta de las normasque cité al principio, lo único claro es la necesidad de que los juecescontemplen en todos los casos las circunstancias particulares, permi-tan la adecuada contradicción y alienten la negociación entre las par-tes para recomponer el impacto de las nuevas reglamentaciones queinterfieren en la autonomía de la voluntad de los contratantes.- Elloimplica que en el momento procesal oportuno el tema pueda ser anali-zado nuevamente por el mismo Magistrado, precisamente atendiendoa la existencia de una flagrante inequidad de las prestaciones, que sólopodrá advertirse según la manera en que las nuevas medidas impactencon el correr del tiempo sobre el monto de la prestación que se reclama(doct. Arts. 1198 C. Civ. y 509 del C.P.C.C.).- Para poder efectuar eseanálisis no solamente deberá tomarse en cuenta la paridad establecidapor las nuevas normas monetarias, sino el impacto que sobre el montode la deuda hubiera llegado a tener la aplicación del Coeficiente deEstabilización – o cualquier otro índice, ya que a la fecha se prevé unamodificación de la cuestión – al que se refiere el art. 4° del decreto 214/2002.- La suspensión de las ejecuciones, también dispuesta por la le-gislación de emergencia tiende, a mi juicio, a permitir que estos temassean oportunamente considerados.- Precisamente en salvaguarda dela posibilidad de un pronunciamiento que contemple esas variables, esque estimo apresurada la aplicación del art. 8° en este estado del pro-ceso.- En definitiva, prevista la posibilidad de que la cuestión sea deba-tida sin desmedro del principio de bilateralidad, resolver inaudita parteel cambio de la forma de pago de la obligación resulta extemporáneo.

Cciv. y Com. San Isidro, 4/6/2002, “Bisso, Marcelo c/Amarillo, MarioDaniel s/ejecución” (Voto de la Dra. Carmen Cabrera de Carranza).

V. CONCURSOS Y QUIEBRAS.1. Cómputo de los plazos

El art. 2º de la ley 25.563 que entró en vigencia a partir de supromulgación el día 14/2/2002 (art. 22), modificó el art. 43 de la ley24.522 estableciendo, entre otras cosas, que el período de exclusivi-dad podía extenderse por un plazo que no excediera los 180 días. Comola ley no aclara si ellos han de ser corridos (arts. 28 y 29 del Cód. Civil)o hábiles (art. 273 de la ley 24.522), entendemos que aquellos plazosque se refieren a trámites concursales –como el presente-, debencomputarse por días hábiles judiciales. Vale destacar que el art.273, inc. 2º de la ley 24.522 expresamente establece que en los plazosse computan los días hábiles procesales, salvo disposición expresa encontrario, que no es el caso del art. 43 en cuestión (art. 2º según ley25.563). El art. 273, que se refiere a los plazos procesales, no fue mo-dificado ni derogado por la ley 25.563.

Cciv. y Com. San Isidro, 7/5/2002, “Mracas, Daniel s/concurso pre-ventivo”



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EMERGENCIA ECONÓMICA. JURISPRUDENCIA SALA IIª.

Recopilación:. Claudia Graciela Artola – Luciana SteimbachCámara Civil S.Isidro – Sala IIª

AMPARO. COMPETENCIA FEDERAL. COSTAS.

COMPETENCIA LOCAL.

Siendo que la intervención de esta Alzada está limitada a la imposiciónde costas y, por ende, a la interpretación de las normas locales que regulanla cuestión, corresponde a este Tribunal expedirse al respecto.

Aún cuando el art. 26 de la ley 7166 no prevé un régimen deexcepción análogo al del párrafo segundo del art. 68 del C.P.C.C., ello noimpide a que excepcionalmente las costas puedan ser impuestas por suorden no obstante la existencia de un vencido en el pleito (causas 45.936del 6.10.88.; 56.424 del 24.9.91. Empero, en el caso no se advierte laprocedencia de tal excepción, desde que el argumento referido a laindisponibilidad de las normas aplicables no fue una cuestión planteadaen la instancia de origen a los fines ahora pretendidos (art. 272 delC.P.C.C.). Causa n. 89.968 r.i. 134 del 11-03-02.

COMPETENCIA. AMPARO. NORMAS FEDERALES

El sentenciante “aquo” se declaró incompetente para conocer eneste amparo, resolución apelada por el recurrente.

En el caso se sostiene la inaplicabilidad de los decretos 1570/01 y214/02, del Poder Ejecutivo Nacional, como así también de la ley 25.561,por ser las mencionadas normas contrarias a las garantíasconstitucionales.

Tal como se pronunciara esta Alzada en los autos “CAPPONI,Gustavo A. C/ BANK BOSTON s/ amparo” (causa n° 89.692 r.i.29/02),las normas que se impugnan por ser contrarias al orden constitucionalforman parte del llamado derecho federal; éste comprende no sólo leyesdictadas por el Congreso Nacional, en uso de las atribuciones conferidaspor el art. 75 inc. 6° y 11° de la Constitución Nacional, sino también losdecretos del Poder Ejecutivo Nacional y resoluciones dictadas por elMinisterio de Economía de La Nación. He de destacar en este aspectoque normas federales son todas las dictadas por el Congreso de La Nación



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en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 75 de la ConstituciónNacional, excepción hecha de las enumeradas en el inc. 12 –llamadascomunes- y de las locales (C.S.N., Fallos 193-313, 248-781, 250-236;causa 68.888 r.i.356/92 de esta Sala). También lo son los decretosreglamentarios de leyes federales y los actos dictados por organismosnacionales en cumplimiento de dichas normas tales como los que dictael Banco Central en cumplimiento de la política monetaria y financieradel Gobierno Nacional (Bidart Campos, “Tratado elemental de derechoconstitucional argentino”, t. II, pág.177, 213, 214 y ss.; Ekmekdjian,“Tratado de derecho constitucional”, t.IV, pág. 457, 496 y ss.; Haro, “ Lacompetencia federal”, pag. 108 y SS.)

Siendo ello así y que la interpretación y aplicación del ordenamientofederal corresponde en razón de la materia exclusivamente a la JusticiaFederal, cualquiera sea la calidad de los litigantes, aun tratándose de lainterpretación de actos administrativos del Gobierno Nacional entreparticulares (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 inc. 1°, 4° de laley 48; conf. Haro, “op. Cit.” Pág. 108, 118, 132; Palacio, “Derecho ProcesalCivil”, t.II pág. 480; Morello, Sosa y Berizonce, “ Códigos…”, t.II-A. pág.189), corresponde en el caso confirmar la incompetencia de la sr. Juez“aquo” en el conocimiento del presente juicio de amparo. Es que si bienel resguardo del orden constitucional –como se sostiene en los agravios-compete a todo juez nacional o provincial, cuando -como en el caso- laspretensiones jurídicas en litigio encuentran apoyatura en modo directo einmediato en el orden normativo federal, la competencia de los tribunalesfederales es privativa y excluyente (C.S.N. Fallos 26-233, 43-234, 96-347, 115-167, citados por Morello, Sosa y Berizonce, “ Códigos…”, t.IIA-187; Haro, “op. Cit.” pag. 105, 107; Palacio, “op.cit.” t. II, pág. 479,480).Cabe destacar que la competencia federal se sustenta en la necesidadde salvaguardar la supremacía del orden jurídico federal. Y en laimposibilidad de resignar a favor de los tribunales locales las materiasque, por haber sido expresamente delegadas por las Provincias alGobierno Central, deben ser juzgadas de modo privativo y excluyentepor los tribunales federales; aquéllos, en caso de radicación de talescausas, deben apartarse aun de oficio y cualquiera fuera su estado cuando–como en el caso- tratándose de la competencia federal “ratione materiae”la misma es improrrogable (S.C.B.A., Ac. 33.196 del 29-5-84, 39.416 del

7-11-89; causa 58.426 del 10-7-92 de esta Sala; Palacio, “op.cit.” t.II pág.464; Haro, “op.cit”, pág.91,95). Voto por la afirmativa. Causa n. 89.803r.i. 85 del 26-02-02; 89.599 r.i. 148/02.

AMPARO. COMPETENCIA FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR, DEMORAINTOLERABLE.

A fs. 34/7 el apelante plantea la revocatoria con apelación en subsidiode la denegatoria de las medidas cautelares referidas al secuestro yrestitución de la suma depositada a plazo fijo.

Sin perjuicio de la prohibición de innovar dispuesta a fs. 32, sobre loque no existe recurso, cabe recordar en este sentido, que conforme loestablece el 1° párrafo del art. 196 del C.P.C.C., los jueces debenabstenerse de decretar medidas precautorias, cuando el conocimientode la causa no fuese de su competencia.

Si bien tal principio no es absoluto en materia de amparo, en lo quese refiere a medidas urgentes que no admiten dilación alguna ycircunstancias excepcionales que justiquen disponer del anticipo cautelarpedido (conf. Morello-Vallefin “El Amparo-Regimen Procesal”, 3° ed. P.175/6; Arazi “Medidas Cautelares”, Ed. Astrea, p. 22), tal no es el caso.En efecto, no se advierte que la decisión de sr. Juez “aquo” con la remisióninmediata de los autos a la justicia federal, implique una dilación intoler-able que justifique las medidas pedidas, máxime cuando como en el casose trata de una cuestión de competencia por razón de la materia y, comotal, improrrogable (Morello… “Códigos..” 2°ed. T°II-C, p. 542). Causas89.869 r.i. 102 del 28-02-02; 90.022 r.i. 149/02.

AMPARO. COMPETENCIA FEDERAL. NORMAS FEDERALES.MEDIDA CAUTELAR.

A fs. 31 el apelante requiere que se disponga la prohibición de innovarrespecto de su depósito a plazo fijo en dólares y el secuestro y restitucióndel mismo.

Cabe recordar en este sentido, que conforme lo establece el 1°párrafo del art. 196 del C.P.C.C., los jueces deben abstenerse de decretarmedidas precautorias, cuando el conocimiento de la causa no fuese desu competencia.



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Si bien tal principio no es absoluto en materia de amparo, en lo quese refiere a medidas urgentes que no admiten dilación alguna ycircunstancias excepcionales justifican disponer del anticipo cautelar pedido(conf. Morello-Vallefin “El Amparo-Regimen Procesal”, 3° ed. P. 175/6; Arazi“Medidas Cautelares”, Ed. Astrea, p. 22), tal no es el caso. En efecto, no sehan invocado razones excepcionales de urgencia, ni se advierte que ladecisión de sr. Juez “aquo” con la remisión inmediata de los autos a lajusticia federal, implique una dilación intolerable que justifique las medidaspedidas, máxime cuando como en el caso se trata de una cuestión decompetencia por razón de la materia y, como tal, improrrogable (Morello…“Códigos..” 2°ed. T°II-C, p. 542). Causas n. 89.845 r.i. 87 del 26-02-02.

AMPARO. COMPETENCIA FEDERAL DE OFICIO.

Si bien este Tribunal aplicó la suspensión dispuesta por el art. 12 delDec. 214 del 3 de febrero de 2002 en la causa 89.599 del 5-2-2002, elplanteo de su inconstitucionalidad determina la necesidad actual deabordar las cuestiones que el presente caso plantea y que, en lamencionada causa, fueran diferidas. Causa n. 89.835 r.i. 84 del 26-02-02; 89.692 r.i. 12-02-02.

COBRO DÓLARES = AMPARO. COMPETENCIA FEDERAL.

En el caso de autos la actora demanda por vía sumaria la restitucióndel dinero que tiene depositado en la entidad bancaria demandada,invocando la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y de los decretos delP.E.N. 1570/2001, 1606/2001 y 214/2002. Causas n. 90.126 r.i. 215 del4-4-02; 90.179 r.i. 233 del 9-4-02.

COMPETENCIA LOCAL. NORMA FEDERAL.

Aunque este Tribunal, en la causa 89.692 del 12.2.2002 “Capponic/Bank Boston s/Amparo”, declaró la incompetencia de la justicia pro-vincial, no existe con élla la analogía que determine igual solución. Enefecto, a diferencia del precedente referido, el caso de hoy versa sobreel cumplimiento de obligaciones originadas en un contrato entreparticulares y de derecho común, no correspondiendo la aplicación delmismo a los tribunales federales en tanto no concurra alguno de lossupuestos de excepción previstos en el inc. 12 del art. 75 de laConstitución Nacional –esto es, que las cosas o las personas cayeran

bajo tal jurisdicción- (arg. art. 116 Const. Nac.).

Ello así por cuanto en la competencia por materia tiene capitalimportancia el hecho que las pretensiones jurídicas en litigio encuentrenapoyatura de modo directo e inmediato en el plexo jurídico federal, yasea por estar en juego la Constitución, las leyes federales, los tratadoscon potencias extranjeras y, en general, cualquier norma que haya dictadoel gobierno federal en ejercicio de los poderes que las provincias lesdelegaron en la ley fundacional, con la única exclusión de la legislacióncomún (Haro, “La Competencia Federal”, p. 105/106. Y ha precisado laCorte Suprema que, para que emerja la jurisdicción federal, el derechoplanteado en un pleito debe estar directa e inmediatamente fundado enuna norma de naturaleza federal, y no de un modo accesorio o incidental(Fallos, 306, 1363; cit. en SAGUES, “Elementos de DerechoConstitucional”, 2° ed., t°2, p. 113), como ocurre en el sublite, una acciónpara asegurar el cumplimiento de una sentencia (conf. causa 89.998 r.i.177/02) Causa n. 90.048 r.i. 240 del 9-4-02.

COMPETENCIA ALZADA. POST SENTENCIA. PRECLUSIÓN.

Que la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia estálimitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan elámbito de su competencia decisoria; tantum devolutum quantumappellatum (arts. 242, 272 del C.P.C.C. conf. Morello…, “Códigos…”, 2°ed.T° III, p. 97).

Excediendo de ello lo propuesto en el escrito a despacho, nocorresponde a esta Alzada expedirse al respecto.

Por lo demás, este Tribunal se ha desprendido del conocimiento dela causa, conforme la incompetencia que resolviera a fs. , declaraciónésta que no se halla cuestionada, y que por consiguiente, se encuentraalcanzada por los efectos de la preclusión. Causa n. 89.599 r.i. 257 del16-04-02.

BANCO. LEGITIMACIÓN PARA APELAR.

Es principio recibido que solamente se hallan legitimados para apelarlas partes, principales o litisconsortes, sea que actúen como actores odemandados dentro del proceso, o los terceros que pudieren verse



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afectados en la medida de su interés (conf. Ibáñez Frochman, “Los Recursosen el Proceso Civil”, pág. 56, nº 3). En consecuencia, el recurso de apelaciónno sólo comprende a las partes, sino también a los que puedan resultarmenoscabados por la resolución judicial (conf. Alsina, “Tratado...”, v. IV, p.215, nº 10; Podetti, “Tratado de los Recursos”, p. 123, nº 54).

Así pues, se ha decidido que aun cuando se haya declarado que elpeticionario no reviste la calidad de parte, ello no justifica que se ledeniegue el recurso de apelación contra la resolución que así lo resuelve,pues la misma le afecta en el interés que esgrime. Es que el principio deque sólo las partes revisten legitimación para apelar, cede cuandoexcepcionalmente, quien carece de aquella calidad, pudiere resultarafectado por la resolución judicial (conf. Morello..., “Códigos...”, Tº III, págs.119 y 145; causa 90.227 r.i. 252/2002). Causa n. 90.397 r.i. 363/02.

PESIFICACIÓN. MANDAMIENTO. VÍA INCIDENTAL.INCONSTITUCIONALIDAD.

1) La resolución de fs. 20 ordenó que el mandamiento de intimaciónde pago (art. 540 del C.P.C.C.) sea librado en pesos, no obstante hallarseexpresado en dólares estadounidenses el pagaré cuya ejecución sepersigue; ello de conformidad a lo establecido por los arts. 1, 3 y 8 deldecreto 214/02 del Poder Ejecutivo Nacional.

El ejecutante sostiene a fs. 23/25 que dicha normativa contravienederechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional.

2) Cuando la Suprema Corte se refirió a la “primera oportunidadprocesal” en que debe formularse el planteo de inconstitucionalidad, añadióque aquélla debe ser propicia, entendiendo por tal la que permite tanto alinteresado desarrollar sus argumentos sobre la pretendidainconstitucionalidad, cuanto a la contraparte la posibilidad de rebatirlos (Ac.44.241 del 7.5.91. en Ac. y Sent. 1991-I,671; causa 89.863 r.i. 162/2002).

Y el control jurisdiccional de la constitucionalidad de una normajurídica es incidental cuando se introduce en un proceso cuyo objetoprincipal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otrodistinto (conf. Bidart Campos, “Tratado...”, EDIAR 1995, Tº I, pág. 162;Serra, “Procesos y Recursos Constitucionales”, Depalma 1992, pág. 121;causa 89.919 del 11.3.2002), como ocurre en el presente, que tiende al

cobro de una suma de dinero (causa 89.997 r.i. 165/2002).

Por ello corresponde que en la instancia de origen se sustancie ydecida la cuestión en forma incidental, corriéndose traslado al ejecutadocon copia del escrito de fs. 23/25 para en el plazo de 5 días se expidasobre el pedido de inconstitucionalidad (art. 18 C.N.; arts. 34 inc. 5º ap.“c”, 175 y ss. del C.P.C.C.)

Ello así, es de aplicación la norma cuestionada, por no existir enautos pronunciamiento alguno adverso a su obligatoriedad Causas n.90.356 r.i. 318 del 25-4-02

idem en SUBASTA causa 90.475 r.i. 364 del 9-5-02

idem en SUSPENSIÓN ART. 16 LEY 25.563 causa 89.277 r.i. 304 del23-04-02

SUSPENSIÓN. ART. 16 LEY 25.563. SÓLO BIENES QUE SEÑALA.

A fs. 223 se dispuso librar mandamiento de constatación, previo aordenarse la subasta requerida a fs. 221/2, a los fines de evaluar laaplicación del art. 16 de la ley 25.563.

Siendo que el art. 568 del C.P.C.C. no incluye como recaudo formalantecedente al decreto de subasta, la verificación del estado ocupacionaldel inmueble, aunque su resultado constituye una enunciación indispens-able a la hora de publicarse los edictos (conf. art. 575 del C.P.C.C., Mo-rello “Códigos..” T°VI-2 p.707, 754 y ss.), no existe obstáculo legal parapostergar el recaudo contenido en la resolución apelada para una vezdecretada la venta pública, si es que ella es procedente por así autorizarloel estado de la causa. En efecto, el supuesto del art. 16 de la ley 25.563–cuya aplicación concreta al caso no ha sido aún decidida-, sólocomprende al procedimiento mismo de la liquidación de bienes, pero noa la prosecución de los juicios promovidos, o de los juicios que seencuentren en trámite, o de los que se inicien (SCBA., Ac. 83.447, del15.3.02 in re “Banco Crédito Provincial SA. c/Galli, José. L. y otr. s/Ejecución Hipotecaria”, diario E.D. págs. 7/8 del 15.4.03; arts. 508, 557,596 y cc. del C.P.C.C.).

La ley, pues, no suspende los procesos ejecutivos en ninguna desus etapas, sino las ejecuciones de los bienes que señala (conf. Parrilli,



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Roberto “Los procesos ejecutivos no están suspendidos”, art. 16 ley25.563, diario E.D. del 3.4.02, p. 1)

En tales términos, y no siendo menester analizar otros agravios quelos conducentes, porque los referidos a la constitucionalidad del art. 16de la ley 25.563 son prematuros, se revoca el auto de fs. 223, lo que asíse decide, con costas en el orden causado (art. 69 del C.P.C.C.). Causan. 86.801 r.i. 351 del 7-5-02

MEDIDA CAUTELAR. EMBARGO SALARIO. ART. 16 LEY 25.563. NOVA SUSPENSIÓN.

El art. 16 de la ley 25.563 establece, en cuanto a las medidascautelares, que se suspenden por 180 días las ya trabadas, prohibiendopor idéntico plazo las que se intente trabar sobre aquellos bienes indis-pensables para la continuidad de las actividades relacionadas con el girohabitual del deudor.

Al respecto se ha señalado que se pueden suspender aquellasmedidas cautelares que excedan del ámbito propio de la cautela eimporten verdaderos actos de agresión sobre los bienes del deudor o, dealguna manera, impidan la actividad de éste, pero no las de naturalezaverdaderamente precautorias, que únicamente persiguen que la futurasentencia a dictarse pueda hacerse efectiva (conf. Arazi, “El derechoprocesal frente a la emergencia pública”, diario E.D. del 6.5.02., pág. 4).Las previsiones en cuanto a las medidas cautelares atañenexclusivamente a aquellos bienes indispensables para el giro habitualdel deudor, y siempre que lo comprometan efectivamente (conf. Alterini,Corna y Vázquez, “El equívoco art. 16 de la ley 25.563...”, diario E.D. del18.4.02., pág. 2).

Por otra parte, de acuerdo al art. 375 del C.P.C.C., pesa sobre eldeudor la carga de acreditar que los bienes afectados por la cautelar seencuentran alcanzados por la prescripción legal; y ello es así no sóloporque será él quien invoque la aplicación de la norma, sino tambiénporque se encuentra en mejor condición de probar, y lo hará sobre hechospositivos. Por tales razones resulta ilógico pensar que sea al actor a quienle incumbe la carga de probar que los bienes no se encuentrancomprendidos en la excepción legal, porque se le estaría exigiendo la

prueba del hecho negativo (conf. Meglioli, “Más dudas que certezas. Art.16 de la ley 25.563...”, en Doctrina Judicial, pág. 788).

Por lo tanto, si prima facie, por un lado, el embargo de lasremuneraciones en la proporción legalmente autorizada (20%) nonecesariamente implica la afectación de las actividades del giro habitualdel deudor -pues en principio no puede soslayarse ni la relación dedependencia en que se encuentra el sujeto afectado por el embargo, nique la limitación de éste al porcentaje de ley justamente tiende a protegersus ingresos-; y si por el otro, es al deudor a quien le correspondedemostrar que se encuentra amparado por la excepción legal, entoncescorresponde admitir los agravios. Voto por la negativa. Causa n. 90.424r.i. 355 del 9-05-02.

CONCURSOS. PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD. ART. 2 LEY 25.563.SUSPENSIÓN ART. 11 LEY 25.563. TRÁMITE. QUIEBRA.

El art. 2 de la ley 25.563 modifica el período de exclusividad previstopor el art. 43 de la ley 24.522 sólo a partir de su entrada en vigencia. Elart. 8 de la citada ley de emergencia, por su parte, contempla -aún paralos concursos preventivos anteriores a su entrada en vigencia- la prórrogadel vencimiento del período de exclusividad, por un plazo no menor a 180días, contados desde la fecha de vencimiento prevista o desde la últimaprórroga otorgada por el juez del concurso. Pero esto últimonecesariamente supone que el período de exclusividad deba aún estarlatente, para así ampliar el lapso de negociación. De lo contrario -esto es,de entenderse que el período de exclusividad todavía no estuviese encurso- no se entendería cómo implementar los plazos de prórroga previstospor la ley 25.563, sin riesgo de reeditar etapas precluidas.

Tampoco el art. 11 de la ley 25.563 obsta a la cuestión que se analiza,porque este dispositivo suspende el trámite de los pedidos de quiebra,pero no cuando -como en el caso- la quiebra representa una consecuencialegal ineluctable, un apercibimiento, que no es producto de trámites nipedidos.

En efecto; el art. 46 de la ley 24.522 establece que si el deudor nopresentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades delos acreedores, será declarado en quiebra.



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En tal sentido, el art. 46 de la ley 24.522 refleja en forma equivalente lasolución que la ley 19.551 preveía para el caso en que el deudor no obtuvierauna votación favorable a su propuesta, y la falta de presentación de lasconformidades en tiempo y forma, importa la declaración de quiebra deldeudor (conf. Rivera, Roitman, Vítolo, “Concursos y Quiebras”, pág. 84).

Ello así, se ha señalado que verificado el rechazo de la propuesta,el juez debe declarar la quiebra sin más trámite, porque constituye laconsecuencia cabal de la negativa de los acreedores (conf. QuintanaFerreyra, “Concursos”, T 1, págs. 594/595). En idéntico orden de ideasse destacó que en caso de rechazarse la propuesta, y subsistiendo elestado de impotencia patrimonial, procede la declaración de falencia “sinmás trámite”; el tribunal debe dictar la sentencia de quiebrainexorablemente, sin reclamo de nadie (conf. Cámara, “El Concurso y LaQuiebra”, v.II, pág. 1027).

La propia ley 24.522 prescribe en el art. 77 inc. 1º que la quiebradebe ser declarada en el caso previsto por el art. 46, diferenciando dichosupuesto de cuando la falencia es solicitada por los acreedores o el deudor(art. 77 incisos 2º y 3º de la ley 24.522).

En el caso del art. 77 inc. 1º (que comprende el del art. 46), la quiebrase declara por imperativo legal; no hay trámite alguno, y el estado decesación de pagos a que se refiere el art. 78 siempre es el mismo,confesado por el deudor al promover su concurso preventivo (conf. Fassi-Gebhardt, “Concursos y Quiebras”, págs. 213 y 217).

Y es indudable de que en el caso de autos no hay trámite ni pedidode quiebra alguno, pues es la sección II de la ley 24.522 la que regula eltrámite del pedido de quiebra, reservando dicho trámite en los arts. 83 ysiguientes y 86 para los supuestos en que la quiebra es pedida por losacreedores o por el deudor. Nótese que el art. 85 de la ley 24.522 -quees el que deja a salvo el art. 11 de la ley 25.563- constituye precisamenteun resorte legal comprendido en la sección II de la ley 24.522.

En consecuencia corresponde admitir los agravios de la sindicatura.Causa n. 88.842 r.i. 211 del 4-4-02

SUSPENSIÓN. ART. 16 LEY 25.563. APELABLE.

Que el heredero de quien fuera ejecutado en autos pidió la

suspensión del proceso de conformidad a lo dispuesto por el art. 16 de laley 25.563, frente a lo cual el a quo resolvió que por el estado del proceso,no correspondía la suspensión requerida.

Que siendo ello así, el solicitante de la suspensión interpuestoapelación, la cual fue denegada a tenor de lo dispuesto por el art. 552 delC.P.C.C.

Que al respecto cabe señalar que no es procedente rechazar laapelación deducida en base a lo prescripto por la norma invocada, puesen el caso no se ha recurrido la sentencia de remate dictada.

Que tampoco es admisible desestimar la apelación articulada enfunción de lo normado por el art. 591 del C.P.C.C., ya que la cuestióncuyo análisis se pretende introducir por la vía recursiva intentada, excededel normal trámite del cumplimiento de la sentencia de remate Causa n.90.167 r.i. 221 del 4-4-02

PROCESO. SUSPENSIÓN. ART. 16 LEY 25.563. FALLO CORTE.

Resulta improcedente solicitar la suspensión de una ejecución segúnlo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.563, cuando aún no se ha promovidoninguna, tal como acontece en el caso de autos, en que por ahora sólose cursó al apelante una intimación para pagar determinados honorarios,no habiéndose hecho efectivo el apercibimiento consecuente (v. fs. 92/94), ni trabado el embargo previsto por el art. 500 del C.P.C.C.,presupuesto esencial para la existencia del proceso instituido en los arts.497 y 498 inc. 3º del C.P.C.C. (conf. Alsina, “Tratado...”, 2ª de., v V, pág.123, nº 8 “e” y Jofré y Halperín, “Manual, v IV, pág. 312, nº 2, n. 11; causa66.270 r.i. 298/95).

Sin perjuicio de ello, de entenderse que el apercibimiento se hubieraconcretado por el tiempo transcurrido, produciéndose por tal razón laapertura del procedimiento de ejecución de honorarios, cabe señalar quela Casación provincial ha resuelto que la suspensión prevista por el art.16 citado sólo comprende al procedimiento mismo de liquidación debienes, pero no a la prosecución de los juicios promovidos, o de los juiciosque se encuentren en trámite, o de los que se inicien (conf. SCBA., Ac.83.447, del 15.03.02. in re “Banco Crédito Provincial SA c/Galli, JoséLuis y otro s/ejecución hipotecaria”; conf. arts. 508, 557, 594 y cc. del



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C.P.C.C.; doc. arts. 585 C. Comercio, 17 ley 9643, 54 ley 24.441);añadiendo nuestro superior Tribunal provincial que en la interpretaciónde este tipo de normas, de carácter excepcional, debe privar un criteriorestrictivo, en el sentido de evitar su aplicación extensiva a supuestos noconsiderados (conf. SCBA. Ac. 49.438 del 10.02.87., AyS, 1987-I, 80; B53.529 del 27.4.93.). Causas n. 89.205 r.i. 293 del 19-4-02; 87.520 r.i.329 del 30-4-02.

SUSPENSIÓN. ART. 16 LEY 25.563. NORMAS PROCESALES. LEYNACIONAL.

Sostiene el ejecutante que el art. 16 de la ley 25.563 es inaplicableal caso de autos, pues considera que una ley nacional, al suspender eljuicio ejecutivo, invade facultades que las Provincias se han reservado,como las de legislar en materia procesal, que no han sido delegadas a laNación (arts. 121 y cc. de la C.N.). No le asiste razón.

En efecto; nuestro superior Tribunal provincial ha aplicado lasuspensión prevista por el art. 16 citado en lo que se refiere a la liquidaciónde bienes (conf. SCBA., Ac. 83.447, del 15.03.02. in re “Banco CréditoProvincial SA c/Galli, José Luis y otro s/ejecución hipotecaria”, diario E.D.págs. 7/8 del 15.4.02.).

Por otra parte -conforme lo ha resuelto la Sala Iª de este Tribunal-,siendo que se ha delegado al Estado Nacional la facultad de dictar leyesde fondo (art. 75 inc. 12º de la Constitución Nacional), puede en uso detales facultades establecer normas procesales que garanticen su efectivocumplimiento (causa 90.197 r.i. 127 del 26.4.02.).

Por lo tanto, considerando que el apelante no se expide sobre laemergencia declarada, ni sobre la facultades que al respecto emergendel art. 75 inc. 32º de la Constitución Nacional, corresponde desestimarlos agravios y confirmar la resolución apelada, lo que así se decide.Costas en el orden causado (arts. 68, 69 del C.P.C.C.). Causa n. 90.157r.i. 361 del 9-05-02.

SUSPENSIÓN. ART. 16 LEY 25.563. SUBASTA. BIEN EXCLUIDO ART.16- SOLICITUD DEL DEUDOR. CARGA DE LA PRUEBA.

De acuerdo al art. 16 de la ley 25.563 quedan excluidas de la

suspensión que tal norma regula, entre otros supuestos, los créditos queno recaigan sobre la vivienda del deudor o sobre otros bienes afectadospor el mismo a producción, comercio o prestación de servicios.

Ello así, la resolución de fs. 284 decidió suspender el curso delproceso por considerar que el inmueble a subastar resulta ser el girocomercial del demandado.

Tal decisión es subsidiariamente apelada por el ejecutante a fs. 285/288, quien considera que la subasta del inmueble pretendida se encuentraexcluida de los supuestos de suspensión.Le asiste razón.

En efecto; se desprende de lo resuelto a fs. 87 y del mandamientode constatación agregado a fs. 205/206, que el inmueble a subastar -detitularidad del ejecutado en un 50% indiviso (v. fs. 99 y 245)-, se encuentraalquilado por éste a la firma Pego SA, quien allí explota una estación deservicio de combustibles.

Por lo tanto, es claro que el inmueble a subastar no constituye ni lavivienda del deudor, ni tampoco la afectación del bien por parte de ésteal comercio, producción o prestación de servicios, pues quien en definitivalo afecta a dichas actividades es la firma Pego SA, pero no el ejecutado,quien sólo obtiene la renta del alquiler. Y esto último, en principio, noconstituye acto de comercio (art. 8 del C. Comercio), ni producción oprestación de servicios, en el sentido de considerarlo como actividadque haga al giro habitual del deudor.

Es que la suspensión como la prohibición de trabar medidascautelares se encuentran limitadas al caso de bienes indispensables parala continuidad de las actividades relacionadas con el giro habitual deldeudor y a este último le incumbirá la carga procesal de instar y probar laaplicación de la norma del segundo párrafo del art. 16 de la ley 25.563.Así pues, las excepciones a la regla de la suspensión del art. 16 citadono son absolutas porque encuentran su límite en la imposibilidad derealizar bines indispensables para la actividad del deudor (conf. Meglioli,Ma. Fabiana, “Art. 16 de la ley 25.563, Suspensión de ejecuciones ymedidas cautelares”, en D.J. del 3.4.02., págs. 783/788). Voto por lanegativa. Causa n. 86.892 r.i. 345 del 7-5-02


Colegio de Magistrados y Funcionariosdel Departamento Judicial de San Isidro152 153

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENALDE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

Juan Manuel Iglesias y Maximiliano Savarino – Juzg.Correccional Nº 1 San Isidro.

I.- PROCESAL

1. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO PRESENTADO VIA FAX

Causa N° 1848, «Aguirre, José Ariel s/recurso de Casación», SalaI – Mayoria, 2001.

“.... El recurso fue deducido por fax el 12 de octubre de 1999, valedecir en el lapso de los 20 días de verificada la última notificación a laparte accionada, en el caso en el día diecinueve del plazo, o sea en eltiempo autorizado por el artículo 139 del ritual. Empero, el mismo nofue integrado en término, en tanto la documentación que debía acom-pañarlo en aras de la autosuficiencia de la pieza fue tardíamente depo-sitado en Secretaría. Repárese que la misma -sin que mediaren razo-nes de fuerza mayor- recién fue presentada el 17 de noviembre (fs. 45),es decir cuando el plazo de veinte días comenzado a correr el día in-mediato siguiente a la notificación de la resolución impugnada, esto esel 23 de setiembre de 1999 (fs. 40), había vencido con exceso, por loque el recurso resulta inadmisible (artículo 450 del C.P.P.; conf. Sent.del 6/4/2000, en causa 604 «López»).

2. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO POR FALTA DE LE-GITIMIDAD ACTIVA DEL PARTICULAR DAMNIFICADO QUE RE-CURRE SIN HABERLO HECHO EL MINISTERIO FISCAL.

Causa Nº 1913,»Torales, Marcos Horacio s/recurso deCasación»,Sala I – Mayoria, 2001.

“...la voluntad del legislador ha sido la de instituir la figura- en loque a la actividad recursiva se refiere- del particular damnificadoadhesivo. Es decir que esta parte solamente podrá estar legitimada



para recurrir cuando el representante del Ministerio Público Fiscal (titu-lar de la acción en un modelo acusatorio como el vigente) haya decidi-do impugnar un resolutorio o sentencia tal como sucede por ejemplocon los recursos de Apelación y el propio ante esta instancia. Casocontrario, el particular damnificado carecerá de recurso alguno.” (VOTODR. SAL LLARGUES)

3. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO POR FALTA DEFECHA EN LA PRESENTACION DEL RECURSO.

Causa Nº 1913,»Torales, Marcos Horacio s/recurso de Casación»,Sala I – Mayoria, 2001

“...la reserva de recurrir a esta sede, glosada a fs. 26, carece de lafecha en que la misma fue depositada ante el órgano jurisdiccional «aquo»; particular éste que desencadena la insuficiencia formal del re-medio, en la medida que imposibilita conocer fehacientemente la fechaen que dicho requisito fue cumplimentado (art. 451 del C.P.P. y doctrinaconstante de esta sede, Sala I, sent. del 27/5/99 en causa 104,«Iribarren»; ídem del 23/2/99 en causa 255, «Ibarra»)...”.(VOTO DR.PIOMBO)

4. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO ENVIADO PORCORREO ELECTRÓNICO SIN ACOMPAÑAR EN TERMINO LADOCUMENTACIÓN CORRESPONDIENTE.

Causa Nº 1906, «Villalba, Silvia Beatriz y otros s/ rec. de casa-ción», Sala I – Mayoria, Marzo de 2001.

“En el caso, si bien el remedio impugnatorio fue deducido en legalplazo, aprovechando la permisión por entonces existente de introducirla queja por correo electrónico, la documentación respaldatoria a quehace referencia fue depositada en secretaría mucho tiempo después(v. fs. 52 vta.), excedido todos los términos legales. Y es doctrina legalsobre el tema que el art. 451 del Código requiere que el recurso debepresentarse acompañado de «...la demás documentación en que sefunda la pretensión casatoria...» (Sala I, sent. del 5/12/2000 en causa909, «Berger»), salvo, naturalmente, supuestos de fuerza mayor quedeben justificarse y apreciarse en cada caso...” VOTO DEL DR.PIOMBO.

5. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO POR FALTA DECOPIA AUTENTICADA DE NOTIFICACION DE SENTENCIA Y DELA RESERVA DE RECURRIR A CASACIÓN.

Causa N° 1945,»Fernandez, Juan Emeterio s/ recurso deCasación»,Sala I - Mayoria

“..la documentación que inexcusablemente requiere el art. 451 delC.P.P. y que sólo con ella a la vista podrá saberse si el recurso ha sidointerpuesto en legal tiempo y forma, no fue agregada al mismo. Valedecir que los principios de completividad y autosuficiencia que imperanen el ámbito de este recurso se hallan insatisfechos en función del in-cumplimiento de la carga de aportación que pesa sobre la parte recu-rrente.

En la presente, la falta de copia autenticada de la notificación de lasentencia y de la reserva de recurrir en Casación tornan la piezarecursiva en formalmente inadmisible. ” (VOTO DR. NATIELLO)

6. INADMISIBILIDAD FORMAL DE RECURSO POR RESERVA FOR-MULADA DURANTE EL ALEGATO.

Causa Nº 1987,»Rojas, Carlos Ramón y otro s/ rec. de casación,Sala I – Mayoria, 2001.

“...la recurrente adjunta una copia de lo que sería parte del acta dedebate de la que resultaría que -en el alegato- la Sra. Defensora habríamanifestado la voluntad de impugnar el eventual fallo ante este Tribunalo ante la Suprema Corte.

Resulta claro que una manifestación en tal sentido vertida al tiem-po de alegar de bien probado, no puede importar la reserva a que serefiere el art. 451 del rito en su segundo párrafo. En efecto, esa normasostiene que «...el recurrente deberá, dentro de los primeros siete díasdel plazo establecido en este artículo, manifestar ante el órgano quedictó la resolución, su intención de interponer recurso de casación. Laresolución se reputará firme y consentida respecto de quien omitieraesta manifestación...».

Resulta de la clara inteligencia de la norma que esa reserva de



recurrir en Casación debe ser formulada cuando el resolutorio criticadoha sido dictado y dentro del término a que esa disposición se refiere.Así no puede tener esa virtualidad una manifestación formulada en elámbito del debate cuando el fallo recurrido aún no ha visto la luz. ”(VOTO DR. SAL LLARGUES).

7. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO POR NO ACOMPA-ÑAR DOCUMENTACION.

Causa N° 1995,»Lescano, Mario Daniel s/ recurso deCasación».,Sala I – Mayoria, 2001

“.la documentación que inexcusablemente requiere el artículo 451del C.P.P. y que sólo con ella a la vista podrá saberse si el recurso hasido interpuesto en legal tiempo y forma, no fue agregada al mismo.Vale decir que los principios de completividad y autosuficiencia queimperan en el ámbito de este recurso se hallan insatisfechos en funcióndel incumplimiento de la carga de aportación que pesa sobre la parterecurrente… la falta de copia autenticada de la notificación de la sen-tencia torna la pieza recursiva en formalmente inadmisible.” VOTO DR.NATIELLO.

“.la documentación que inexcusablemente requiere el artículo 451del C.P.P. y que sólo con ella a la vista podrá saberse si el recurso hasido interpuesto en legal tiempo y forma, no fue agregada al mismo.Vale decir que los principios de completividad y autosuficiencia queimperan en el ámbito de este recurso se hallan insatisfechos en funcióndel incumplimiento de la carga de aportación que pesa sobre la parterecurrente.

En la presente, la falta de copia autenticada de la notificación de lasentencia torna la pieza recursiva en formalmente inadmisible.” VOTODR. NATIELLO.

8. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO CON COPIAS CER-TIFICADAS POR EL SECRETARIO DE LA DEFENSORÍA

Causa Nº 2023,»Jaime, Diego Javier s/recurso de Casación»,SalaI - Mayoria-CON DISIDENCIA DEL Dr. NATIELLO, 2001.

“Debo responder negativamente a la presente cuestión, pues lascopias adunadas al recurso se encuentran certificadas por la Secreta-ria de la Defensoría, que equivale a decir, la parte certifica la documen-tación que le valdrá para que su recurso prospere. Ello, en mi opinión,es violatorio de la «ratio legis» del tercero imparcial, imperante en elnuevo ordenamiento procesal. En otras causas -Sala I 3667, 2410, 2302,368 entre otras- he dejado sentado el criterio de que los depositariosde la fe pública son los Secretarios de los Juzgados, Cámaras de Ape-lación y Garantías o Tribunales que dicten la resolución que se ataca. “

(VOTO EN DISIDENCIA. DR. NATIELLO).

9. INADMISIBILIDAD POR EXTEMPORANEO. COMPUTO DE LOSPLAZOS

Causa Nº 2511,»Rodriguez, Santiago S/ Recurso deCasación»,Sala I - Mayoria

“....El plazo para la interposición del recurso debe ser contadodesde el día siguiente de realizada la última notificación -de la resolu-ción que se pretende impugnar- a la parte interesada, siendo comúnpara el imputado o su defensor. Cabe asimismo recordar que en elCódigo de Procedimiento Penal, los plazos son continuos y se compu-tan los días feriados (Sala I, sent. del 23/2/99 en causa 162 «Kuschnir»,y art. 139 del C.P.P.). ” (VOTO DEL DR. PIOMBO).

10. INADMISIBILIDAD FORMAL POR EXTEMPORANEIDAD EN LAPRESENTACION DE DOCUMENTACION ADJUNTA ALRECURSO.

Causa N° 2163,»Rafael Eugenio Ayerza, en representación deProcter & Gamble Interamericanas Inc. sucursal Argentina s/ recursode Casación»,Sala I - Mayoria., 2001

“...El recurso fue deducido el 16 de noviembre de 1999, vale deciren el lapso de los 20 días de verificada la última notificación a la parteaccionada. Empero, el mismo no fue integrado en término, en tanto ladocumentación que debía acompañarlo en aras de la autosuficienciade la pieza fue tardíamente depositada en Secretaría (conf. doctrina deesta Sala I, en Sentencia del 1/3/01 en causa 3432, «Corbanini»).



Repárese que la misma -sin que mediaren razones de fuerza mayor-recién fue presentada el 25 de noviembre (fs. 158), es decir cuando elplazo de veinte días comenzado a correr la jornada inmediata siguientea la notificación de la resolución impugnada, esto es el 27 de octubrede 1999 (fs. 134/135), había vencido con exceso. (Sala I, Sentenciadel 10/10/2000 en causa 722, «Quesada»)...” VOTO DR. PIOMBO.

11. INADMISIBILIDAD FORMAL POR FALTA DE PRESENTACIONDE LAS CONSTANCIAS DE NOTIFICACION.

Causa 2214, «Fernádez, Leonardo Antonio s/ rec. de casación»,08/03/2001, Sala I - Mayoria.

“la falta de acompañamiento de copia de la cédula o constancia denotificación del fallo controvertido impide a este Tribunal pronunciarsepor la admisibilidad en punto al tiempo...” VOTO DR. SAL LLARGUES.

12. INCLUSION DE CONSTANCIAS EN EL ACTA DE DEBATE.

Causa Nº 1897, «Neto, Gabriel Oscar y NETO, José Feliciano s/recurso de Casación», Sala I. / 2001, Mayoria

“...Cabe a las partes reclamar la inclusión en el acta de las circuns-tancias que -vertidas por alguno de los deponentes en la audienciarespectiva- importen a los intereses de cada una de ellas...”

13. RESOLUCION ACERCA DE ATENUANTES Y AGRAVANTES

Causa Nº 1959, «Khalil, Khalil s/recurso de Casación», Sala 1. /2001.

“...Es doctrina de este Tribunal que las conclusiones a la que arri-ben los Tribunales de Juicio son revisables en Casación cuando omitencomputar un motivo de atenuación o tienen indebidamente en cuentauno de agravación.” VOTO DEL DR. NATIELLO.

14. PROCEDIMIENTO. FALTA DE MOTIVACION DE SENTENCIA PORILOGICIDAD DE LA MISMA. UTILIZACIÓN DE TESTIMONIOSDE LA I.P.P.

Causa nro. 2036, Recurso de Casacion-Ministerio Publico Fiscal-en Causa Nº 750, Sala I, 2001, Mayoria.

“.., el Sr. Juez se ha hecho cargo de que no debía tomar en cuenta

la prueba producida en la I.P.P. y sin embargo sólo en consideracióncomparativa de esos aportes ajenos al juicio, ha descartado los dichosde la personas a que se refiere la recurrente.

Ello resulta de sus asertos cuando aborda los aportes de las men-cionadas cuando respecto de Gloria Elizabet Galván afirma que «...sor-prende al Suscripto sus expresiones:... ...La sorpresa esbozada ante-riormente, obedece (solamente a nivel comparativo, aunque los dichosde la l.P.P. no cuentan) a que la DENUNCIA, que «se había solicitadoincorporar por LECTURA» expresaba conceptos DISIMILES con losvolcados en DEBATE...» (fs. 10 vta. de ésta).

Al analizar los aportes de María de los Angeles Galván dijo «...quetambién sorprendentemente en I.P.P. había dicho haber visto al autordisparar, y con quién iba, judicialmente a fs. 15, a una pregunta concre-ta de la Fiscalía, respondió: NO VIO CUANDO SU EX CUÑADO DIS-PARO.- En DEBATE, manifiesta:...» ( fs. 10 vta. de la presente).

Al hacer lo propio con JUANA SILVIA LEZCANO, sostiene que «...enDEBATE expresa: ... ...Sorprendentemente dicha testigo, en I.P.P. novió al imputado disparar, solo recuerda haberlo visto alejarse con unarma, lo que difiere EN DEMASIA con sus dichos.- (los dichos de laI.P.P. «no se cuentan», pero vale la reflexión: CUANDO DICE LA VER-DAD?)...» (fs. 11 vta de ésta).

Como se advierte de los párrafos parcialmente transcriptos, pesea que el sentenciante ha dicho que no deben computarse los rastros nolegalmente introducidos a juicio, los ha considerado como uno de loselementos de la comparación que realiza.

El fallo en el punto exhibe vicio de contradicción contrario a esaprohibición lógica.

Resulta del acta de debate colacionada que las piezas en quedescansó para formular el proceso comparativo no habían sidoincorporadas.

Ese vicio ha cuajado en el fallo…, la palmaria contradicción haquedado impresa en el fallo que -de tal suerte- resulta vulnerable a lascríticas que se le formula.



… Al no haberse permitido al imputado presenciar parte funda-mental del debate, dónde se podría agravar la imputación en su contra,se le impidió además escuchar dichos con los cuales pudo haber esta-do en desacuerdo, e interponer medidas de defensa -como el careo-para contrarrestarlos, cuestionarlos e incluso desvirtuarlos y desmen-tirlos.-

El careo del imputado con los testigos de cargo no es sólo unamera diligencia procesal sino que es un verdadero acto de defensa, eimplica y forma parte del legítimo derecho a prestar declaración y serescuchado para controlar, contrapesar o contraponer argumentos alrespecto, en base a las eventuales imputaciones que, de los dichos dela contraparte, pudieren desprenderse.-

Si no existió la posibilidad de asistir al acto, y de escuchar esasdeclaraciones y sus eventuales implicancias, el legítimo derecho a res-ponder quedaría cercenado, produciéndose el menoscabo de las ele-mentales garantías de rango constitucional invocadas, al resultar impo-sible el contralor de la prueba de cargo, conocer en definitiva el realalcance de la imputación que se formula en su contra, y ejercer todosaquellos actos válidos que hagan a su interés y a la posibilidad de en-frentar y contestar los términos de la acusación.-

Se ha dicho -con razón- que el debate oral es el verdadero ámbitodonde se desarrolla el juicio; y asistir a él, es un derecho inalienable delas partes, y con más razón del imputado quien goza y resulta bendeci-do con la calidad que proviene del reconocimiento del principio de ino-cencia.-

Además, mantenerlo forzadamente alejado de la audiencia y deldebate es como si se lo estaría juzgando en calidad de ausente.-

…el pronunciamiento afectó el debido proceso -garantía que nosólo es debida al imputado sino a todo justiciable-, violó el principioconstitucional de razonabilidad de los actos de Gobierno (Art. 1º de laConstitución Nacional), y conculcó la debida defensa en juicio (doctrinade los arts. 18, 28 y 33 de la Constitución Nacional).-“

VOTO DR. SAL LLARGUES CON ADHESION DEL DR. PIOMBO.

Como bien sostuvo el «a quo», las piezas no legalmente introduci-das, no deberían haberse considerado.” (VOTO DR. SAL LLARGUES)

15. PROCESAL CONSTITUCIONAL. PPIO DE CONGRUENCIA.

Causa N° 2112, «Bianchi, Martín Domingo s/ recurso de Casa-ción», Sala I

“...Asiste razón al representante del Ministerio Público Fiscal, cuan-do entiende, con fundamento en copiosa jurisprudencia del SuperiorProvincial que «...el objeto propio de la Acusación Fiscal es el de impu-tar hechos adecuados a las figuras de las conductas demarcadas en laley penal, por lo que, atribuida en forma concreta una determinada con-ducta delictiva con la descripción de los elementos materiales que laintegran, el Juzgador resolverá en consecuencia...».(VOTO DEL DR.NATIELLO/ PIOMBO)

“La supuesta «...falta de mantenimiento de la Acusación origina-ria...» que imaginara el recurrente, es una figura que no puede tenerrecepción. En efecto, tal como resulta de los propios términos del re-curso, la intimación y sus sucesivas reediciones (excepto claro está ladel alegato de bien probado) fueron hechas en idénticos términos a losque contiene la Sentencia. De tal modo no ha habido mengua del dere-cho de defensa que -desde el inicio- supo que se le imputaba una figu-ra distinta de la que reclamara en la última oportunidad el Acusador yque fue la misma por la que a la postre se lo condenara....” (VOTO DELDR. SAL LLARGUES).

16. DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO. EXCLUSION DE IMPUTA-DO DE LA AUDIENCIA DE DEBATE ORAL. -

Causa 2685 , Romero, Hugo, Sala I., Febrero 2001.

VOTO EN DISIDENCIA DEL DR. NATIELLO.

“...en el resolutorio … se acredita que al tiempo del dictado delpronunciamiento que hace lugar a la pretensión del Sr. Fiscal de Juicio,de desalojar al imputado de la Sala de audiencia, no se desgranaronlógicamente los fundamentos para demostrar la viabilidad y necesidadde la medida, y el razonamiento empleado por el sentenciante no resul-tó ni suficiente ni eficaz...-



“...no creo que el resolutorio del «a quo», verificado en el contextode la audiencia de debate, haya conculcado derechos inalienables queautoricen su descalificación...”

“... Como lo afirma la acusadora, la permanencia obligada de laDefensa Técnica en el recinto, garantizó formal y materialmente esecontralor...”

“...Tratándose de la deposición de la denunciante en un caso deincumplimiento de deberes de asistencia familiar imputado al marido,resulta razonable y claro que nada de lo que ella pueda decir, puedasorprender a la defensa.

Pero -si ello fuera posible- sería carga de la recurrente acreditarque esa sorpresa ocurrió y que -fruto del forzado extrañamiento- seperjudicó su representación y así, el derecho de defensa en juicio. Enefecto, una violación como la denunciada no puede ser acogida por-que, -en abstracto- haya podido redundar en un perjuicio. Es carga dela recurrente demostrar que se ha producido un menoscabo y que elloha sido a causa de lo resuelto por el «a quo»...”.

“...Finalmente, es natural que en este tipo de procesos, revelado-res a lo menos, de una desgastada y desleída relación interpersonal,en ocasiones ríspida y violenta, se procure un tránsito razonablementemesurado por las instancias judiciales, último recurso en que terminantranscurriendo. Desde esa perspectiva, tampoco es irrazonable o arbi-trario que el Juez procure esa mesura y urbanidad con medidas comolas tomadas en autos que -como lo dejo dicho- no han conducido aconcreta violación de derecho alguno.

17. FALTA DE FUNDAMENTACIÓN. RECURSO FISCAL. TEORIA DELFRUTO DEL ARBOL ENVENENADO

Causa Nº 2376, «Recurso de Casación -Ministerio Público Fiscal-en causa Nº 316», Sala 1 /2001, Mayoria,

La Defensa en este Tribunal ha planteado la falta de legitimaciónactiva del Ministerio Fiscal para recurrir una absolución con remisióntácita a los planteos que esa parte formulara en causas anteriores delmismo tenor. Contesto que _tal como desde la causa Nro. 30 se ha

venido sosteniendo_ no existe contradicción entre las normas constitu-cionales y convencionales que autoricen a declarar la contrariedad deesa facultad con las mismas.

Agrego que en la economía del rito vigente esa potestad está re-glada no solo por la norma que se tacha de inconstitucional. Aún cuan-do no se señala cómo se verificaría esa contradicción (por aquello delreenvío tácito), si se refiriera a la pretendida violación de la prohibicióndel bis in idem, esta violación _en mi modesto sentir_ presume un juicioválido, lo que _mediando Casación del mismo_ no podría razonable-mente afirmarse.”

“...En el caso _en lo que hace a la materialidad del reclamo_ larecurrente pretende legitimar la conducta de un oficial público, el Sub-oficial Principal Rubén Omar Berth de la Policía Provincial, quien armaen mano previo hacer arrodillar al imputado, lo interrogó acerca delarma con la que había matado al cérvido de marras. Para entonces _ajuzgar por las constancias de fs. 13 del ppal. y 26 de la presente- elaludido funcionario ya sabía que el animal había sido muerto por unproyectil de grueso calibre correspondiente a un fusil (como lo recono-ce la propia recurrente según se verá mas adelante) y no a un arma depuño.

No parece irrazonable el temperamento del Tribunal cuando juzga-ra francamente excesiva esa conducta, no solo por el ilegal interrogatorio(la propia Sra. Fiscal en su recurso de hace cargo de esa ilegalidad alafirmar textualmente «...sin que esto signifique convalidar una malapráctica policial de interrogar y verter dichas declaraciones en las ac-tuaciones incoadas...», fs. 61 de la presente ), sino porque se tratabade un cazador furtivo cuya mujer había sido detenida por la policía, que_en el peor de los casos_ debería responder por el animal muerto y,eventualmente (si no contara con autorización para la posesión delarma), por la tenencia de la misma.

Parece absolutamente irrazonable suponer que un hombre en ta-les circunstancias fuera a desatar una agresión armada contra el per-sonal policial que lo había cercado....”

“...Nunca he coincidido con la extensión de la excepción de la regla



de exclusión del fruto del árbol envenenado del curso independientecuando ese curso independiente es solo hipotético. Esa creaciónjurisprudencial de los tribunales estadounidenses (en rigor la SupremaCorte de esa Federación) se insinúa como descaminada. Librar a unahipótesis (como tal tanto virtualmente posible como imposible) lalegitimación de un procedimiento viciado, es francamente inaceptablepuesto que en último análisis terminaría por abolir definitivamente laregla de exclusión aludida. Siempre resultaría imaginable un curso in-dependiente posible _hipotético- para allegar la prueba ilegalmente in-troducida, del mismo modo que sería parejamente posible imaginar idén-tico o mayor número de hipótesis contrarias.

Así se introducen ponderaciones propias de la política criminal _porprincipio- ajenas a la faena de decir el Derecho...”

18. APLICACIÓN DE MAS PENA QUE LA REQUERIDA POR ELFISCAL.

Causa N° 2553, «Aranda, Bernardo Conrado s/ recurso de Casa-ción», Sala 1. 2001.

VOTO DISIDENTE. DR. SAL LLARGUES.

“como reiteradamente lo he sostenido, el acusador, parte requirenteque propone al Tribunal _tercero imparcial_ el monto de la pena queestima correcta, constriñe al mismo tal como _respecto del juicio abre-viado_ lo establece expresamente la norma del artículo 399 del rito.Frente a esa norma expresa de prohibición no encuentro ninguna quelo autorice. Por lo demás, la acusadora en esta instancia, ha concedidoel punto. Lo contrario, además de constituir una franca violación al sis-tema acusatorio en cuyo marco el Juez es el tercero imparcial de quehablo, sería la pretensión del juzgador de enmendarle la plana al titularde la acción respecto de cuya tarea, un apartamiento en cuanto al lími-te máximo de la penalidad solicitada significaría desconocerle esa con-dición o declarar que no la cumple o que la cumple mal...”

19. CUESTION ABSTRACTA

Causa Nº 2590, «Alonso, Angel Omar s/ Recurso de Casación».,Sala 1 /2001., Mayoria.

“...Tiene dicho este Tribunal que configura cuestión abstracta todotratamiento de una problemática que, de triunfar el requerimiento, ennada cambiaría la situación jurídica de las personas comprendidas enel recurso de que se trata (Sala I, sent. del 6/9/2000 en causa 805,«Labonia», doctrina de la mayoría).” (VOTO DR. PIOMBO).

20. CONEXIDAD SUBJETIVA

Causa Nº 2651, Incidente de competencia entre el Juzg. de Ga-rantías Nº 3 de Morón y el Juzg. de Garantías Nº 2 de San Martín, Sala1. 27/02/2001, Mayoria.

“Es sabido que los delitos se vinculan subjetivamente a través dela identidad de sus presuntos partícipes. A su vez, se plasman otrosligámenes, esta vez de predominante carácter objetivo, que relacionandelitos mediante la conexión teleológica -»id est»: se comete el hechocriminoso para preparar la comisión de otro u otros o con el objeto deasegurar su impunidad-, la conexión temporal -procesos ejecutivos quese suceden sin solución de continuidad-, o la conexión espacial, valedecir que el teatro de un hecho es también el «locus delicti commissi»de otro. En todos estos casos la mejor administración de justicia re-quiere acumular, máxime cuando la comisión serial es un índice vale-dero en punto a la posible conformación de una estructura asociativapara delinquir, cuya investigación cabe hacer desde una perspectivaintegral. En otras palabras: delito en el art. 33 de la ley procesal debeinterpretarse como el comportamiento ilícito íntimamente conectado através de los vínculos trazados por las conexiones predominantemen-te objetivas antes señaladas.” (VOTO DR. PIOMBO).

21. COMPETENCIA TERRITORIAL EN MATERIA DE ESTAFA.

Causa Nº 2680, Incidente de competencia entre el Juzg. de Ga-rantías Nº 1 de San Isidro y el Juzg. de Garantías Nº 3 de San Martín,Sala 1 /2001, Mayoria.

“... Tratándose a primera vista de una estafa, es el lugar de entre-ga de los cheques el que fija la competencia territorial. En una manio-bra de ese estilo, el domicilio de la entidad bancaria en que pretendarealizarse el cheque, poco indica respecto de quien lo puso en movi-



miento puesto que -razonablemente- cabe dudar de la identidad entreesta persona y quien, probablemente de buena fe, lo deposita en sucuenta...” (VOTO DR. SAL LLARGUES)

22. RECURSO FISCAL ANTE UNA ABSOLUCION

Causa Nº 2675, «Recurso de casacion fiscal en causa 109/31 delTribunal Criminal Nº 1-Trenque Lauquen», Sala I, 2001

“...A la objeción de la constitucionalidad de la norma que autorizaal Ministerio Fiscal a recurrir del fallo absolutorio respondo con la remi-sión al precedente indicado por la acusadora del que se da cuenta enlos antecedentes -causa nro 30- en la que se desarrollara el argumentocontrario al que trae la Defensa. Si se laudara por la necesidad de ca-sar la sentencia, la misma no habría importado juicio válido y -en laeconomía del rito vigente- correspondería el reenvío por vía de normascuya indemnidad no se ha discutido. Debe desecharse lainconstitucionalidad alegada.” (VOTO DR. SAL LLARGUES, MAYORIA)

23. PLENARIOS.

SUPERIORIDAD DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Causa N° 2839, Fernández Elizabeth E., Sala I, 2001.

” considero también que un acuerdo plenario emanado de un tribu-nal de derecho como lo es éste, cuya principal función es la de velar porla correcta y uniforme aplicación tanto del derecho de fondo como delformal y ello en un marco de legalidad y legitimidad constitucional, comolo es todo Estado Constitucional de Derecho, no puede contradecir lospostulados básicos que dicho modelo de Estado importa.

En efecto, no puede un plenario, en busca de un criterio de unifor-midad interpretativa de una ley formal local, ubicarse por encima degarantías y derechos de rango constitucional como la garantía proce-sal de la doble instancia que reconoce la Convención Americana deDerechos Humanos y que por imperio del artículo 75 inc. 22 de la Cons-titución Nacional resulta ley suprema de la nación....” VOTO DR. SALLLARGUES. DISIDENCIA DR. NATIELLO.

24. ACTA DE PREVENCION. GRAVEDAD INSTITUCIONAL. INTER-PRETACION DEL ART. 225 DEL C.P.P. TERMINO PARA DICTARSOBRESEIMIENTO (art. 341 del C.P.P.).

Causa N° 2118 , «Recurso de Casación –Ministerio Público Fis-cal- en causa N° 197/53»

(DISIDENCIA DR. SAL LLARGUES. MAYORIA DR. NATIELLOCON ADHESION DEL DR. PIOMBO)

«... 3. Pese la amplitud de contenido que trasunta la rúbrica delartículo 225 -reglamentar la requisa o inspección personal-, el textocontiene dos condiciones que restringen el ámbito de validez de la nor-ma en comento. Según una de ellas, sólo queda comprendido el indivi-duo respecto del cual «...haya motivo suficiente para presumir que ocul-ta... cosas relacionadas con un delito...». Según la restante, el precep-to exclusivamente abarca las cosas cuya ocultación se hace en el cuer-po, vale decir en las cavidades y hendiduras naturales (boca, ano, vagi-na, oído medio), o directamente en el interior de las vísceras, como esusual entre quienes transportan estupefacientes utilizando cápsulas queluego son defecadas o vomitadas. O sea que los objetos materialesocultos en la ropa (armas, dinero, alhajas, etc.), resultan extraños a ladisposición legal de que se trata...»

“...Agregué -y apunto ahora- que la merituación de si la necesidadde requisar se trata o no de una situación de «urgencia», es una valora-ción que deberá hacerse en cada ocasión especial en particular; y elhecho de que aparezca absolutamente indispensable una requisa refe-rente a objetos materiales ocultos en la ropa de un sospechoso, es unacuestión librada a la prudente apreciación personal de quien deba rea-lizar la misma.

Por lo demás, coincido con la recurrente cuando entiende que elaccionar policial en el caso fue el correcto desde que, a instancias de ladescripción brindada por la víctima, la autoridad policial procede a lapersecución del encartado -quien advertido de la misma intenta evadirsu acción- hasta lograr interceptarlo e invitarlo a que exhiba lo que es-condía entre sus ropas, y ante la negativa, en presencia de un testigohábil, se efectúa la requisa, incautándose de entre sus ropas parte de



los efectos ilegítimamente desapoderados.

Concuerdo también -y a mayor abundamiento- en que habían ope-rado en la especie los extremos que la ley adjetiva califica como razo-nes de necesidad y urgencia, que habilitan la actuación oficiosa porparte de la policía en función judicial...”

25. LEGITIMIDAD ACTIVA PARA INSTAR LA ACCION EN DELITODE ACCIÓN PRIVADA A MENORES ADULTOS (EN EL CASO 18AÑOS Y POR DELITO DE VIOLACION.)

Causa N° 2232, «Sagradin, Roberto Ernesto s/ recurso de Casa-ción», Sala 1, 2001, Mayoria.

“...1. Una tradicional doctrina de la Suprema Corte de Justicia dela Provincia de Buenos Aires -respecto de la cual no encuentro motivosconstitucionales, legales ni de lógica para apartarme-, ha señalado quela instancia privada del artículo 72 del C.P. ha sido dispuesta en estaclase de delitos en beneficio de la víctima y no en favor del delincuente,por lo que la Defensa carece de legitimación para hacer el planteo quetrae como motivo casatorio (vgr.: Sent. del 3/10/97, «Luna», en «L.L.» t.129, p. 398).

Si bien la doctrina precitada basta para sellar la suerte del remediointentado, cabe recordar que en el caso median dos argumentoscoadyuvantes para apontocar el decisorio preanunciado por la recep-ción jurisprudencial que sienta doctrina. En efecto, el padre de la vícti-ma participó en los actos instructorios que requirieron la presencia dela menor, prestando plena colaboración para la averiguación del delito.Esto indica, inequívocamente, implícita ratificación de lo obrado. Ade-más, la ley civil reconoce a la menor adulta de que se trata plena capa-cidad para disponer de su cuerpo con relación a las relaciones sexua-les, brindándole el marco legal del matrimonio al cual puede accederaún contra la voluntad de sus representantes legales (artículos 166,168, 169 y 170 del Código Civil). De aquí que resultaría antifuncional eilógica toda nulidad decretada por el motivo esgrimido...” VOTO DR.PIOMBO.

26. JUICIO ABREVIADO. RECHAZO DE PLANTEO DE LA DEFEN-SA SOBRE LA CALIFICACION OPORTUNAMENTE ACORDADACON EL MINISTERIO FISCAL.

Causa Nº 2142, «Arrued, César Gerardo S/ Recurso de Casa-ción», Mayoria, Sala I.

«...El carácter de juicio abreviado que el proceso exhibe imponevaloraciones propias de esa peculiar naturaleza.

En efecto, al mismo se llega, inexorablemente, con el acuerdo delas partes. De tal suerte, la sentencia tendría -como lo he manifestadoantes de ahora- la impronta de la homologación....”

“...Como lo señala la acusadora en esta instancia, la recurrente nopuede agraviarse de un tópico que -al convenirse el trámite abreviado-expresamente consintió...” VOTO DR. SAL LLARGUES.

27. COMPETENCIA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN CUES-TIONES RELATIVAS A LA FORMA DE PAGO DE LA MULTA

Causa Nº 2325, «Boleslavsky, Daniel Darío s/ recurso de Casa-ción», Mayoria, Sala 1, 2001.

“...Coincido con el apreciado colega que lleva la palabra en el pre-sente Acuerdo en cuanto a la circunstancia de que el camino correctoes conducir el agravio ante la Cámara de Apelación y Garantías de lacircunscripción judicial, toda vez que el proceso se halla en plena etapade ejecución.

Empero, la circunstancia de que se procure modificar el contenidomismo de la Sentencia definitiva, en cuanto hace a la suspensión par-cial de la sanción a que aspira la Defensa, pudo llevar a un caminoerróneo. En este tipo de casos creo adecuado a la justicia reproducir ladoctrina sentada el 5/12/00 en causa 545, en la cual se sentó que si noexiste todavía doctrina asentada emergente del Tribunal de Casaciónsobre la recurribilidad de un acto por vía de Apelación, de haberse in-terpuesto Casación corresponde -en homenaje a la necesidad de otor-gar pleno efecto útil a la voluntad de impugnar de la parte-, remitir losautos a la Cámara Departamental que se estime competente para co-



nocer como recurso de Apelación del remedio interpuesto ante esteTribunal...” VOTO DR. PIOMBO.

28. COMPETENCIA CUANDO AÚN NO HA INTERVENDIO EL JUEZDE GARANTIAS

Causa Nro. 239-2, Incidente de competencia entre el Juz. de Ga-rantías Nro. 1 del Dep. Jud. de San Isidro y el Juz. de Gar. Nro. 3 delDep. Jud. de San Martín. Sala 1., 1999.

“… si el señor Juez de Garantías no ha tomado intervención enuna investigación, no corresponde que declare una incompetencia pues-to que no ha ejercido en la emergencia su jurisdicción...”

29. RECURSO ANTE UN SOBRESEIMIENTO DICTADO POR UNORGANO DE JUICIO.

Causa Nº 2471, Recurso de casación Fiscal en causa 202, Sala 1,marzo del 2001, Mayoría.

“....Advierto en este supuesto otro resquicio. En efecto, por lasnormas que rigen el sobreseimiento, resulta que el mismo es esencial-mente impugnable (art. 325 C.P.P.). El recurso previsto es el de apela-ción, naturalmente ante la Cámara de Apelaciones y Garantías respec-tiva. Esta, por la letra del inciso 1º del art. 21 de ese texto formal y porla del último párrafo del art. 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,resulta expresamente alzada de los Tribunales de juicio.

Si -como en autos- el sobreseimiento es dictado por uno de estosTribunales «...durante el trámite del proceso...» (la etapa preliminar esparte de ese trámite como lo establece el Libro III -Juicios- Título I -Capí-tulo I - Actos preliminares art. 338) conforme a la norma del art. 341, esposible sostener que ese sobreseimiento es apelable ante la CámaraDepartamental y -entonces- inimpugnable por recurso de casación.

Si lo que el Sr. Fiscal reclamaba era la nulidad del resolutorio, de-bió articularla con el trámite de la reposición (art. 205 «in fine» C.P.P.) y-razonablemente- acompañarlo del de apelación en subsidio obviamenteante la Cámara departamental....”.

“...Restaría por explicar cómo se conjuga la frase «...si en cualquier

estado del proceso, con posterioridad a la oportunidad dispuesta en elartículo 338...» con que se autoriza en el art. 341 a dictar el sobreseimientopor los Tribunales de juicio, con ese artículo 338. En rigor creo que las«oportunidades» son diversas y que no puede este artículo referirse a laúltima -la resolución que se dicte en relación a la audiencia preliminar-puesto que en un caso como el presente, si no fuera impugnable por lavía aludida (apelación, reposición con apelación) y no siéndolo por casa-ción como se insinúa en este voto, ningún modo tendría el Fiscal deresistir un auto como éste...” VOTO DR. SAL LLARGUES.

30. VALIDEZ DE LOS ACUERDOS PLENARIOS

Causa 2.620, “Herrera, Julio Cesar”, Sala I , 7/12/2000

.... siendo de la esencia de la Casación unificar jurisprudencia, esnatural que frente a pronunciamientos contradictorios de sus distintassalas, el Tribunal procure uniformarlos a través de un plenario cuya doc-trina resultante no importa el dictado de nueva ley, sino una interpreta-ción de ella (Sala III, sent. del 15/6/2000 en causa 3461, «Maidana»).

31. IMPROCEDENCIA DE LA INTERPOSICION DE HABEASCORPUS ANTE EL TRIB. DE CASACION PENAL DE LA PROV.DE BS.AS

Causa Nº 2.635, Kvitko, Mario E., 23/5/2.000, Sala I

“El thema decidendum (se refiere a una petición de hábeas corpuspresentada en carácter originario ante el Trib. De Casc. Penal ) es pro-pio de la jurisdicción de garantías y debe ser resuelto ante sus estrados,sin que corresponda movilizar una excepcional intervención originariade este Tribunal, reservada para aquellos casos en que los mecanismosprocesales normales, rectamente empleados, no son suceptibles de res-tablecer el goce del derecho constitucional pretensamente violado”.

32. IMPROCEDENCIA DE LA INTERPOSICION DE HABEASCORPUS ANTE EL TRIB. DE CASACION PENAL DE LA PROV. DEBS.AS

Causa Nº 2640, Suarez Benítez, L s/Hábeas Hábeas, Sala I, 2/5/2000

(Dr. NATIELLO/SAL LLARGUES)



“...la vía intentada (se refiere a una petición de hábeas corpuspresentada en carácter originario ante el Tribunal de Casación Penal)

no es la que resulta procedente ante este Tribunal de Casación,ello así desde que las únicas vías recursivas que contempla la ley anteesta instancia extraordinaria son las previstas por el art. 20 del C.P.P.particularizadas dos de ellas en los arts. 448 y ss. y 467 y ss. del C.P.P.».-

«.....la denuncia de la existencia de «gravedad institucional» comoforma de viabilizar el tratamiento de cuestiones ante este órgano decasación, no autoriza en modo alguno a prescindir -para el acceso aeste Tribunal- de los requerimientos que exige el propio ritual para elrecurso de casación. Tampoco habilita interpretar que se pueda acce-der ante esta Instancia si es que la misma no se encuentra expedita.

«Es decir que para el supuesto de que se denuncie unainobservancia o errónea aplicación de la doctrina legal lo denunciadolleva ínsito la gravedad institucional, pero ello no implicará subvertir lasvías recursivas habilitadas para presentarse ante este Tribunal de Ca-sación».

33. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE REVISION ANTE LACASACION RESPECTO DE SENTENCIAS DICTADAS DURAN-TE LA VIGENCIA DE LA LEY 3.589.

Causa 2.694, Rolon, Carlos Alberto, 26/12/00, Sala I

«Esta Casación no puede intervenir en acciones de revisión quese articulen respecto de sentencias que vieran la luz en la vigencia dela ley procesal que instituyera el Código de Jofré. Las normas que ri-gen la implementación de la nueva ley formal niegan esa competenciaa favor de la de las Cámaras de Apelación y Garantías

Esto es así desde que tales disposiciones de implementación dis-tinguen claramente lo que son los procesos anteriores que deben -porregla general - liquidarse conforme a la norma derogada, de las nuevasa las que -por excepción- ciñe algunos trámites anteriores.

A las normas aludidas se suman las expresas disposiciones delos artículos 1 y 4 del rito vigente. En efecto, el primero de ellos cuando

establece expresamente la noción de Juez natural -en línea con lo dis-puesto por las normas constitucionales y convencionales- y el segundoen cuanto dispone que «las disposiciones del presente Código se apli-carán a las causas que se inicien a partir de su vigencia, aunque losdelitos que se juzguen se hayan cometido con anterioridad.

De tal suerte, la norma expresa es la de la irretroactividad de lanueva ley procesal como se sigue sin esfuerzo de la frase «causas quese inicien a partir de su vigencia».

Esa irretroactividad cede frente a las igualmente expresas excep-ciones que establece el artículo 4 de la ley 12.059. Como es de todaclaridad, el artículo tercero de esta norma establece la ultraactividad dela ley derogada para las causas pendientes en supuestos todos ajenosal presente.

34. DEBER DE ACREDITAR LA INTERPOSICION EN TERMINO DELA MANIFESTACION PREVISTA EN EL SEGUNDO PARRAFODEL ART. 451 DEL CPP

Causa Nº 2.810, Rivero Carlos W, Sala I, 14/11/00,

.... en la sistemática del ordenamiento vigente, son los sujetos pro-cesales quienes deben activar el proceso, aportando _en el caso- ladocumental respaldatoria de su pretensión. En la especie, el recurrenteno ha cumplido con esa carga trayendo los elementos que acrediten lainterposición en término de la reserva de recurrir ante esta Casación.

35.EXCARCELACION BAJO CAUCION REAL. PAUTASMENSURATIVAS.

Causa Nº 845, Guatima,J.C s/Rec. de Casación., 12/9/00, Sala I

DEL VOTO DEL DR. PIOMBO, CON ADHESIÓN DE LOS DRES.SAL LLARGUÉS Y NATIELLO.

“..a efectos de no incurrir en arbitrariedad, al determinar la cau-ción aplicable respecto de una excarcelación, los jueces deben fijarlamensuradamente, de acuerdo con las circunstancias del caso y parti-cularidades personales, cuidando que esa caución no implique casti-gar excesivamente a las personas de escasos o nulos recursos eco-



nómicos. En tal sentido, deben gravitar en la decisión, entre otras pautas,el patrimonio del inculpado, los réditos o ganancias que le proporciona suoficio, empleo o profesión y el producto obtenido con el delito... En laespecie, al decidir concederla teniendo en cuenta la naturaleza del he-cho, la importancia del daño causado y el patrimonio del procesado debiótener presente el artículo 177 del C.P.P. y su doctrina; circunstancia éstaque no ha ocurrido en el caso puesto que el decisorio, para no pecar dearbitrario, debió demostrar que elementos tuvo en cuenta para llegar almonto arriba puntualizado, particular que en el caso no ha ocurrido”.

36. INADMISIBILIDAD CON RESPECTO A LOS INTERLOCUOTRIOSO SENTENCIAS DE LOS JUECES DE FALTAS.

Causa nro 3.576, Incidente de competencia entre el Titular delJuzg.de Paz Letrado de V.López y la Sala II de la Excma.Cám.deApelac.y Garant.del Dep.Judicial de S.I, 12/12/00, Sala I

DEL VOTO DEL DR.NATIELLO CON ADHESIÓN DEL DR.PIOMBO.

(....)la judicatura de faltas se halla compuesta por los Jueces dePaz letrados y donde éstos no existieran por el Juez de primera instan-cia en lo correccional (art. 106, dec-ley 8031/73) previéndose, a su vez,contra las sentencias que dictaren aquellos, un recurso de apelaciónante la Excma. Cámara competente (art. 144, del citado dec-ley).

Dicha revisión por parte de un tribunal colegiado respecto del pro-nunciamiento de un juez unipersonal letrado responde a un canon derazonabilidad, además de llevar al administrado la garantía de la inter-vención jurisdiccional (conf. causa nro. 1286, res. del 27/12/99).

el recurso de casación no está previsto en la nueva normativaprocedimental para la Provincia -ley 11.922- como una tercera instan-cia jurisdiccional, ni como instancia revisora de los interlocutorios o re-soluciones definitivas de los Juzgados de Paz Letrados.

37. FACULTAD DE LA CAMARAS DE APELAC. Y GARANTIAS PARARESOLVER CUESTIONES DE COMPETENCIA

Causa Nº 3246/,Inc. de Comp. entre el Trib. en lo Crim Nº 1 de S.I

y el Juzg. de Garnt Nº 4 de S.I , 18/10/00, Sala I

.... la Cámara Departamental, conforme surge del artículo 21 delCPP, se halla legitimada para resolver las cuestiones de competenciasuscitadas en el distrito judicial en el que ejerce competencia territorial,con excepción de los casos siguientes:

a) Que con la finalidad de lograr la uniformidad interpretativa delrégimen procesal, en virtud de lo dispuesto por el art. 4 de la ley 11.982el Tribunal de Casación deba avocarse al conocimiento de la cuestiónde competencia suscitada ...

b) Cuando la cuestión planteada reviste importancia institucional....c) Si la Cámara Departamental no puede actuar ni como tercero impar-cial con habilidad constitucional para resolver la controversia, ni comosuperior del otro órgano jurisdiccional comprometido en la contienda.....

II. Penal

1. TENENCIA DE ARMA DE GUERRA. VALORACION DEL ARMADE FUEGO COMO AGRAVANTE DEL ROBO CON ARMAS.

Causa Nº 2124, «Chacoma, Claudio Gustavo s/ recurso de Casa-ción», Sala 1./2001, Mayoria.

“...Debo decir además que _aún cuando coincido en que una sim-ple utilización de un arma de guerra provista al solo efecto de cometerun delito, que no preceda al mismo ni se continúe tras el mismo podríano importar tenencia_ el supuesto de autos es por entero diverso deese. En efecto, aún cuando se tuviera por cierto el relato del imputado,ello bastaría para el encuadramiento típico puesto que el delito de quese trata consiste en esa relación de hecho sobre un elemento cuyaposesión reclama una autorización legal que Chacoma no tenía, por untiempo apreciable _en la emergencia por varios días- y, además, convoluntad de mantenerla en su poder...”

“...Esta Sala ha manifestado reiteradamente que no constituye doblevaloración de agravantes afirmar al tiempo del Juicio de tipicidad que elhecho se trata de un Robo con Arma y al tiempo de mensurar la san-



ción, que el arma haya sido una de fuego apta para el disparo puestoque este tipo de arma es reveladora de mayor peligro para las perso-nas y los bienes tal como permite estimarlo el artículo 41 del C.P. («...laextensión del daño y el peligro causados...») como lo sería utilizar unagranada de fragmentación indudablemente apta para generar un peli-gro mucho mayor aún..” VOTO DR.SAL LLARGUES.

2.INTERPRETACION DEL ART. 55 Y 58 DEL C.P.INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.

Causa Nº 2725, Pereyra Nuñez, Claudio Martín s/ recurso de Ca-sación, Sala I. /2001, Mayoria.

“...Pero aún así, diré que mientras la selección del máximo respon-de a la suma, cualquier otro monto dentro de esos límites atañe al pro-cedimiento llamado de «composición». Corresponden a lo que Jescheckdenomina individualizar la pena por «aplicación estructural del dere-cho», sin desconocer que en la fijación del monto tenga cabida lo queese autor ha denominado «componente individual».

De otra parte, no es ocioso recordar que aun cuando la jurispru-dencia y la doctrina predominantes desde antaño han preferido efec-tuar el cálculo por composición, nada se opone a que se practique poroperación aritmética cuando los Jueces lo consideren equitativo o cuan-do lo aconseje la personalidad del condenado y las modalidades de loshechos (así lo reconocen numerosos fallos de la S.C.J.B.; y entre mu-chos otros antecedentes, el Plenario de la Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal in re: «Filipini,Carlos Jorge s/queja por inaplicabilidad de ley», resuelto el 14-09-65)....”(VOTO DEL DR. NATIELLO.).

3. CONCEPTO DE ARMA DE FUEGO.

Causa N° 2360, «Leguizamon, Darío Fabián s/ recurso de Casa-ción», Sala 1. 2001.

“...Antes bien, creo que no es correcto el razonamiento que siguede la aptitud del arma («mecanismo lanzador» en la nomenclatura deldoctor Ouviña), la del proyectil, aún cuando lo haya formulado el Máxi-mo Tribunal de la Nación. En efecto, desde la nuda lógica, el preceden-

te, «el arma funciona», no autoriza el consecuente «el proyectil tam-bién». Ello porque cabría la posibilidad de que solo se hubiera secues-trado la primera sin el segundo o _habiéndose secuestrado el conjun-to_ los proyectiles fueran de salva o fogueo o estuvieran húmedos oinútiles por cualquier otra razón.” VOTO DR SAL LLARGUES.

“...En cuanto a la referencia de la prueba de la aptitud ofensiva delarma empleada en la emergencia, el tema en el caso puntual no mere-ce mayores comentarios, desde que en mi criterio «arma» en la no-menclatura del Código Penal, es el adminículo que reúne las caracte-rísticas típicas de tal envergadura, aún en el caso de tratarse de las queno sean del tipo de «las de fuego».

Más aún, en el supuesto de tratarse de una de esa especial carac-terística, resulta irrelevante que ella esté o no cargada, sus proyectileshumedecidos o inutilizados, e incluso si carece de ellos o su funciona-miento resulte o no el adecuado.

Sólo escapará a la previsión legal si en la especie se utiliza unelemento con el aspecto exterior de un arma pero que en rigor no losea, como sería un «juguete», desde que el articulado legal se refiere arobo con armas -y no a robo con juguete- sea ella de cualquier tipo...”VOTO DR. PIOMBO.

4. TENENCIA DE UN ARMA DE GUERRA

Causa Nº 2376, «Recurso de Casación -Ministerio Público Fiscal-en causa Nº 316», Sala I /2001., Mayoria,

“...En primer lugar debo señalar que se ha omitido glosar docu-mentación elemental para sustentar que el nombrado pueda ser impu-tado del delito de tenencia de arma de guerra. Ello porque…el tipo res-pectivo está formulado en dos fases, una activa, la tenencia y otraomisiva, la carencia de autorización para esa tenencia. En el régimende la posesión de armas es virtualmente posible que una persona _por-que se dedique a la caza o sea, por caso, coleccionista de armas_posea una del tipo de la mentada en estos autos.

Todo juicio de tipicidad _naturalmente_ reclama un análisis contin-gente que _en el caso_ nos enfrenta a la realidad de un cazador (aún



furtivo), que posee un arma considerada de guerra por la reglamenta-ción legal. En autos, contra la manda del art. 451 «in fine» del C.P.P.,que requiere la agregación de la documentación respaldatoria del re-clamo de Casación, se ha omitido glosar la prueba negativa de esaautorización _falta de registración respectiva_ sin la cual no podría sus-tentarse el pedido de condena que reclama en su petitorio la recurrentepor asunción de competencia positiva por este Tribunal...”

LAS SENTENCIAS

Nos ha parecido útil publicar una de las primeras sentencias dictadasen nuestro Departamento Judicial que hizo lugar al reclamo de ahorristascon depósitos a plazo fijo. Su lectura, más allá de la solución del casoparticular, nos recuerda con conceptos irrefutables el sentido de laprimacía constitucional como elemento esencial para la limitación delos poderes y el mantenimiento del pacto social que nos organiza.

San Isidro 28 de Febrero de 2002.-

Y VISTOS: estos autos caratulados “TINELLI, Jorge y TINELLI,Jorge A. c/BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S/AMPARO”, Expedientenº 62765, traídos a despacho para dictar sentencia, de los cuales,

RESULTA:

1º) Que a fs.5/9 se presentan Jorge Tinelli y Jorge Alberto Tinelli,promoviendo demanda sobre amparo contra la Banca Nazionale delLavoro, Sucursal Martínez.

Manifiestan que la institución bancaria accionada se niegasistemáticamente a restituirles el depósito en dólares estadounidenses(nº 105/64/497127/1) por la cantidad de U$S 13.506, con más loscorrespondientes intereses, que los actores oportunamente le confiaran.

Sostienen que los fondos depositados pertenecen únicamente alSr.Jorge Tinelli -de 94 años-, y provienen del pago de una pensión porvejez concedida al nombrado por el estado Italiano.

Indican que el depósito también se encuentra a nombre del coactorJorge Alberto Tinelli, cómo una medida para facilitar la disposición deldinero ante la dificultad que importa la avanzada edad del titular del crédito.

Afirman que el dinero en depósito, está destinado a paliar lasnecesidades que pudieren presentársele al beneficiario, durante susaños de vejez.

Piden se les reintegre la cantidad de dólares estadounidensesdepositadas.



Explican que la normativa en que la demandada funda su negativaa devolver las divisas, viola palmariamente disposicionesconstitucionales (arts.11, 15, 20 inc.2, 31, 57 y 190 de la Constituciónde la Provincia de Buenos Aires, y 14, 17, 18, 31, 43, 75 inc.22 y 123 dela Constitución Nacional).

Asimismo piden se declare la inconstitucionalidad del Decreto 214/2002, por cuanto la suspensión allí ordenada afecta la posibilidad deexigir el cumplimiento de los derechos que le reconoce la carta magna.

Fundan su pretensión en derecho.

2º) Que a fs.30/33 se presenta la Banca Nazionale del Lavoro S.A.,contestando la acción.a

Explican que la negativa al reintegro del depósito de los fondos dela actora, halla su razón en el cumplimiento de la normativa vigente,dictada en virtud de la crítica situación coyuntural que atraviesa laRepública.

Describe la normativa que le impide cumplir con lo requerido porla accionante.

Destaca la situación de “emergencia” por que atraviesa la nación,resaltando la posibilidad de que la entrega indiscriminada de depósitosprovoque un agravamiento que podría llevar a un quiebre del sistemafinanciero, y con ello a una crisis económica de consecuenciasimprevisibles.

Sostiene que dada la gravedad institucional, las medidas tomadasno solo afectan los intereses de las partes, sino los del universo deahorristas que tienen depositados fondos en entidades bancarias en elpaís; por lo cual la autorización de retiro de fondos a beneficiarios demedidas tales como la pedida en este juicio, generaría una desigualdadrespecto a quienes no las han solicitado, o lo hagan con posterioridadcuando la fuga de fondos les impida encontrarse con sus legítimos ahorros.

Piden se rechace la acción, con costas.

3º) Que a fs.34, ante el estado de la causa, se llaman los “Autospara Sentencia” (art.12 ley 7166).

Y CONSIDERANDO:

Primero): Que la parte actora ha solicitado se decrete lainconstitucionalidad de la norma del Decreto 214/2002, que establecela suspensión de términos de los procesos judiciales vinculados al“corralito”, por considerar que dicho precepto se encuentra en pugnacon el contenido de la carta fundamental.

El artículo 12 del Decreto cuestionado reza: “A partir del dictadodel presente decreto se suspende por el plazo de 180 días la tramitaciónde todos los procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias enlos que se demande o accione en razón de créditos, deudas,obligaciones o reprogramaciones financieras que pudieran considerarseafectados por las disposiciones contenidas en el decreto 1570/2001,ley 25561, decreto 71/2002l, el presente decreto, las Resoluciones delMinisterio de Economía y del Banco Central de la República Argentinadictadas en consecuencia y toda otra disposición referida a dichasmaterias.

Por su parte, el art.3º del Decreto 320/2002, determina el alcancede la suspensión establecida en el art.12 del decreto 214/2002. De talmodo, el art.3º determina que la suspensión en cuestión no será deaplicación cuando los reclamantes sean personas de 75 o más años deedad.

En autos no se ha controvertido la edad del reclamante Jorge Tinelli,ni tampoco la naturaleza de los fondos depositados (pensión por vejez),como tampoco que el anciano sea el único real beneficiario del depósitoy que su hijo solo se encuentre autorizado con fines funcionales. Portanto, tales extremos han quedado reconocidos.

Por consiguiente, considero que en el caso se da el supuesto deexcepción previsto en el art.3º del Decreto 320/2002, por lo que nocorresponde establecer suspensión alguna, ni tampoco adentrarse enel planteo de inconstitucionalidad propuesto por la parte actora.

Segundo): Que conforme los términos de la demanda y suresponde, han quedado reconocidos los hechos, la vía elegida y elderecho invocado por el amparado.



La Institución accionada no controvierte el hecho de que larestricción al retiro de fondos que determina el decreto, importe unalesión o restricción ilegal, arbitraria y manifiesta de los derechosconstitucionales de su cliente. Tampoco sostiene que el banco carezcade fondos para responder en el caso específico. Por ello, entiendonecesario avanzar sobre el análisis del conflicto planteado, sin abrir lacausa a prueba, a fin de esclarecer si la petición reúne los requisitosdel art. 43 de la Const. Nacional. 21 de la Const. de la Prov. de Bs.As.y la ley 7166, también de la Prov. de Bs As.

“El amparo es una garantía constitucional consistente en haceroperar una modalidad especial y precisa de la actividad jurisdiccionalprotectora a través de medios procesales específicos y de característicastambién especiales que los distinguen de otras. Esa actividad estáobligadamente dirigida a tutelar los derechos fundamentales del par-ticular, frente al operar estatal o de particulares en situación de poder,de modo tal que los mismos sean restituidos si se encontraren allanados,o asegurados preventivamente si estuvieren amenazados” (Rivas, AdolfoA., “Presente y Futuro del Amparo en la República Argentina”, XIXCongreso Nacional de Derecho Procesal (6 al 8 de agosto de 1997) -Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas. UniversidadNacional del Nordeste-, Tomo 2, págs.761 y sig.).

Siguiendo este orden de ideas, y como bien lo señala el Dr.Rivasen el artículo citado-, para que se configure la “situación de amparo”,deben darse los siguientes elementos: A) Derecho fundamental ohumano cierto y líquido, consagrado por la Constitución, un Tratado ouna ley, B) Conducta lesiva, C) Ilegalidad o arbitrariedad de la conductareferida, D) Actualidad de la conducta lesiva, y E) Aptitud de la vía deamparo para la adecuada solución del protectora.

A) Los derechos lesionados

En principio, corresponde recordar que el art. 14 de la ConstituciónNacional dice que “Todos los habitantes de la Nación Argentina gozande los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan suejercicio”,incluyendo dentro de esta enunciación “el derecho de usar ydisponer de su propiedad. El art. 17 de esa misma Constitución

establece textualmente:”La propiedad es inviolable y ningún habitantede la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentenciafundada en ley”. Esta garantía se constata reafirmada en el art. 17 de laDeclaración del los derechos humanos ;Art.XXIII de la DeclaraciónAmericana de los derechos y deberes del Hombre ;art.21 deConvención Americana Sobre derechos Humanos.

El art.31 de la Constitución, de la Prov. de Buenos Aires reitera a laletra el texto de la Constitución Nacional. Por su parte la ley 23.758dispone y a los efectos de recuperar la credibilidad del sistema bancarioque “..los depósitos y prestamos en moneda extranjera captados yotorgados de acuerdo al sistema serán�devueltos en la misma monedaen que fueron constituidos y otorgados “.

Por su parte, la ley 25.466 nombrada como “Ley de intangibilidadde los depósitos” realiza una especial reglamentación del derecho depropiedad referida exclusivamente a los depósitos captados porentidades financieras. Esta ley dice:”

Art. 1º: Todos los depósitos ya sean en pesos, o en monedaextranjera, a plazo fijo y a la vista, captados por las entidades financierasautorizadas para funcionar por el Banco Central de la República Argen-tina, de conformidad con las previsiones de la ley 21526 y susmodificatorias, quedan comprendidos en el régimen de la presente ley.Dichos depósitos son considerados intangibles.

Art. 2º: La intangibilidad establecida en el artículo 1º consiste en:el Estado nacional en ningún caso, podrá alterar las condicionespactadas entre el/los depositantes y la entidad financiera, esto significala prohibición de canjearlos por títulos de la deuda pública nacional, uotro activo del Estado nacional, ni prorrogar el pago de los mismos, nialterar las tasas pactadas, ni la moneda de origen, ni reestructurar losvencimientos, los que operarán en las fechas establecidas entre laspartes.

Art. 3º: La presente ley es de orden público, los derechos derivadospara los depositantes y las entidades depositarias de las operacionescomprendidas en el articulo 1º de esta ley, serán considerados derechosadquiridos y protegidos por el articulo 17 de la Constitución Nacional.



Art. 4º: Deróganse, a partir de la sanción de la presente ley, todaslas normas legales o reglamentarias que se le opongan, con excepcióndel ejercicio por parte del Banco central de la República Argentina delas facultades otorgadas por la carta orgánica de dicha institución, asícomo la adopción de las medidas previstas por la ley de entidadesfinancieras 21.526 y sus modificatorias, en defensa de los depositantes.Las disposiciones de la presente ley entrarán en vigor a partir de supromulgación. El art. 5 es de forma.-

Estas normas tuvieron por finalidad notoria y declarada, dejar fuerade toda duda que el fantasma creado por el caso” Peralta Luis A.y otroC/Estado Nacional “ había sido conjurado y que el derecho de propiedadhabía vuelto a ser inviolable y la seguridad jurídica reinstalada. Por lomenos en cuanto se trate de depósitos bancarios.

Resulta claro que los derechos reconocidos por la normativareferida resultan conculcados por la conducta de la demandada.

B) Conducta lesiva

Conforme lo antes expuesto, la negativa reiterada del Banco, adevolver los fondos pertenecientes a la parte actora, importa unincumplimiento claro e intencional con relación a lo oportunamentepactado, y de tal modo configura una conducta lesiva respecto a losderechos que detentan los accionantes.

C) Ilegalidad o arbitrariedad de la conducta lesiva

La demandada argumenta que su negativa a devolver los fondos asu propietario, responde a lo ordenado por la normativa vigente atinenteal caso.

En este sentido, corresponde destacar que cuando el actoconsiderado lesivo encuentra su fundamento y protección en una norma,es facultad de los jueces declarar la inconstitucionalidad (Art. 43 de laC.N.).

La declaración de inconstitucionalidad implica para el juzgadorconfrontar el valor entronizado en la norma constitucional, con elsignificado o los valores que instituye la norma en crisis. De tal manera

que pueda decir ,si el significado de esta última o la conducta que imponeo permite ,se adecua al valor que la regla constitucional garantizadefiende o sostiene.

En este punto, la transcripción textual de las normas facilita elanálisis; por la contundencia de sus términos y por los límitesinfranqueables que establecen. De tal forma que se vuelven innecesarioel desarrollo sobre el alcance y sentido de la norma constitucional quegarantiza el derecho de propiedad en el caso que nos ocupa y laremanida elaboración sobre los derechos adquiridos .

La ley 25.466 dice todo lo necesario para dejar fuera de toda dudaque los depósitos se encuentran total y absolutamente protegidos porla norma fundamental.-

Por otra parte, cabe sostener que no existe norma alguna en laconstitución que permita la declaración por parte del Congreso o delPoder Ejecutivo del “Estado de emergencia Económico “ y bajo el mantode esa declaración alterar los derechos patrimoniales y económicos,protegidos y garantizados por la Constitución. Por el contrario estaposibilidad se encuentra claramente prohibida por el art.29 y 36 demisma. Quizás lo mas preocupante, es que se encuentre en gestaciónla doctrina en la cual basta justificar con alguna teoría la posibilidad deque la única solución para un problema político, económico o socialpasa por violar la Constitución, para que de pronto el P.Ejecutivo o elCongreso reasuman el Poder Constituyente y escriban el textoconstitucional a su antojo y de acuerdo a las supuestas necesidades ,urgencias y peligros del momento. Pareciera que las garantíasconstitucionales solo se encuentran vigentes ,salvo que alguna teoríaeconómica ,social o política nos explique que son un obstáculo paraaventar graves peligros o alcanzar grandes beneficios, de tal maneraque su necesidad y respeto esta siempre sometido a debate.-

Cabe recordar el dilema planteado por John Marshall en suconocida sentencia del caso Malbury V.Madison cuando expresó:...”¨Con qué objeto serían los poderes limitados y con qué propósito esalimitación se confiaría a un texto escrito si pudieran en cualquiermomento ser saltados por aquellos a quiénes se ha intentado restringir?



La distinción entre un gobierno con poderes limitados e ilimitadosquedaría abolida si esos límites no confinaran a las personas a quiénesse imponen, y si los actos prohibidos y los permitidos tuvieran igualfuerza de obligar. Es una proposición demasiado rasa para sercontrovertida la de que, o la Constitución controla cualquier actolegislativo repugnante a ella, o el legislador puede alterarla por un actoordinario. En esta alternativa no hay intermedio: o la Constitución esuna ley superior, suprema, no modificable por medios ordinarios, o estáal nivel de los actos legislativos ordinarios y puede ser igual que otrosde estos, alterada cuando le plazca hacerlo al legislador. Si la primeraparte de esa alternativa fuera cierta, un acto legislativo contrario a laConstitución no sería ley; si lo fuera la segunda, entonces lasconstituciones escritas serían intentos absurdos, de parte del pueblo,por limitar un poder por su propia naturaleza ilimitable...”.

El escritor Alberto Manguel en el Diario Clarín del 11 de enero de2002 pag.33 reflexionaba de esta manera: ...” Toda sociedad es unainvención, un artificio, una construcción imaginaria basada en el acuerdode individuos que han decidido vivir juntos bajo leyes comunes. Estasleyes son un sistema de creencias: basta perder fe en el sistema paraque la noción de sociedad desaparezca, como agua en el agua. Eljuramento a la bandera de los estadounidenses, la Marsellesa, el gritode “ Libertade o morte” de los brasileños, el infame “ Detschland,Deutschland ber alles”, el “ True North Strong and Free” de Canadá,son encantamientos rituales que presentan música ( si no sentido) anuestros credos. Escritos en las altas lozas de Hamurabi, recitados porlos ancianos orixás del amazonas, grabados sobre la entrada del templode Delfos o impresos en los miles de volúmenes legales de las Cortesde hoy, estos acuerdos que rigen nuestras vidas conjuntas son como elsueño del rey rojo en el mundo de Alicia: despertadlo y nuestraencandilada sociedad se apagará, puf, como una vela.

En la pieza de Robert Bolt, “ A man for all Seasons”, el yerno deTomás Moro arguye que, a fin de atrapar al diablo, él estaría de acuerdocon derribar todas las leyes de Inglaterra. Y Tomás Moro, el abogado, leresponde “¨ Y crees que podrás tenerte en pie en el viento que entoncessoplaría?” Tomas Moro no podía saberlo, pero estaba hablando de miArgentina.

Existe una cierta ideología que hemos llamado( equivocadamente)maquiavélica, que nos lleva a pensar que, para el engrandecimientopropio, todo es permisible, incluso el incumplimiento de la ley. Los tiranosgriegos, los césares romanos, los papas y los emperadores la poseyeron;esta feroz ideología ha desencadenado guerras, justificado atrocidades,causado indecibles sufrimientos; al final, siempre ha llevado al derrumbede las sociedades en las cuales ha echado raíz...”.

En la exposición de motivos del decreto de seguridad individualdictado por el Triunvirato de 1811 se expresa : “... Todo ciudadano tieneun derecho sagrado a la protección de su vida, de su honor, de sulibertad y de sus propiedades. La posesión de este derecho, centro dela libertad civil y principio de todas las instituciones sociales, es lo quese llama seguridad individual. Una vez que se haya violado estaposesión, ya no hay seguridad, se adormecen los sentimientos noblesdel hombre libre, y sucede la quietud funesta del egoísmo; sólo laconfianza pública es capaz de curar esta enfermedad política, la máspeligrosa de los estados, y solo una garantía, afianzada en una leyfundamental, es capaz de restablecerla...”.

Así también, en la Gazeta de Buenos Aires del día 02 de agosto de1810, se podía leer : “... La seguridad es la certeza y garantía que nosda la constitución o el pacto social de que no seremos inquietados nien nuestras personas ni en nuestros bienes de modo alguno, ni porpersona alguna, y de que si alguno sea el que quiera nos inquietare oturbare arbitrariamente o contra la disposición de la ley sufrirá en elmomento la pena que se le imponga. Ella es el complemento y la clavede la libertad, de la propiedad y de la igualdad, pues para mantenerestos derechos sin lesión alguna se instituyó la sociedad civil. Elafianzarlos y garantizarlos es el objeto de toda constitución política,aunque realmente no lo sea de todos los gobiernos...” ( Cit. Luis MariaBunge Campos, “ El Decreto de Seguridad Individual de 1811”; del libro“ Las Garantías Penales y Procesales - Enfoque Histórico-comparado”,de Edmundo S. Hendler, pág. 9 y 11/12).-

Corresponde por tanto, analizar las normas en que el Bancoaccionado funda su negativa a la entrega de los fondos de la parteactora.



I).- El decreto 1570/2001 al prohibir los retiros en efectivo de lascuentas por parte de los titulares, se contradice en forma evidente ygrosera con el art. 14 y 17 de la Constitución. Nacional y con delcontenido de la ley 25.466 Destruye el derecho de propiedad protegidoen dichas normas. Por lo que lo considero inconstitucional.

II).- Idénticos conceptos se pueden predicar de la ley 25.561denominada “Ley de Emergencia Económica” en cuanto ratifica eldecreto 1570/01. Párrafo aparte merece el art.15 de la ley 25561 encuanto suspende la aplicación de la ley 25.466 (Ley de Intangibilidad).Es difícil imaginar cuál es el alcance o significado que el legisladorpretendió otorgar a esta norma . Pero colijo, que se pretendió derogarcon efecto retroactivo los derechos adquiridos al amparo de la garantíaconstitucional que protege el derecho de propiedad y de la Ley deIntangibilidad. Si este es el fin ,no resulta difícil concluir que el Congresono tiene la facultad de suspender el derecho de propiedad sustentadopor la Constitución , y que esta norma también repugna al ordenconstitucional.

III).- Que a su vez las resoluciones del Ministerio de Economía Nº6 y 9 de 2002 dictadas los días 9 y 10 de enero que determinan el“Cronograma de Vencimientos Reprogramados de los DepósitosExistentes en el sistema Bancario” que expresamente reglamentan eldecreto 1570 /001, no guardan ninguna relación de subordinación lógicay conceptual con el mencionado decreto. Es así que mientras los motivosdel decreto indican que “..no es jurídicamente posible nieconómicamente conveniente afectar la intangibilidad de los activosbancarios por parte de sus titulares ....que puede restringirse por breveperiodo su uso y goce limitando exclusivamente algunos retiros enefectivo y algunas transferencia de fondos al exterior que de ningunamanera afecten el funcionamiento de la economía” Y en su partedispositiva ,art.8 y 9 prescribe que el Banco de la R.Argentina seráautoridad de aplicación pudiendo dictar normas necesarias paraasegurar que todos los habitantes del país puedan usar y disponer desus activos financieros El art. 9 fija la vigencia del decreto hasta las 24horas del día siguiente al de cierre de las operaciones de crédito publicoprevistas en el artículo 24 del decreto nº 1387/01. Las resoluciones

antedichas, por su parte, establecen “Vencimientos reprogramados”algunos de los cuales concluirán el año 2005, modifica arbitraria ydiscrecionalmente las tasas de interés y no permite retiros en la monedaextranjera.-Queda por último solo mencionar que el depósito de autos,se encuentra garantizado de acuerdo a la ley 24.485.Decreto 540/951127/98 Com.”A”2337.-

IV).- Que cabe agregar que las normas de los Decretos 214, 318,320 del año 2002, y legislación modificatoria de la declaradainconstitucional en los apartados precedentes, también -y por los motivosya reseñados- resultan violatorios de los principios constitucionales delegalidad, razonabilidad, seguridad, igualdad y propiedad.

V).- En el caso de autos, y como ya antes lo refiriera la normativaen cuestión resulta contraria al plexo normativo constitucional (nacional,provincial y Tratados Internacionales que integran el bloque deconstitucional). Por lo que corresponde declarar suINCONSTITUCIONALIDAD.

VI).- En este estado, cabe señalar que ha quedado demostradoque la restricción al retiro de fondos viola en forma flagrante , patente ymanifiesta los derechos reconocidos en la normativa antes referida. Portanto, al resultar evidente la ilegitimidad de la normativa en cuestión -cuya inconstitucionalidad surge en forma notoria de la sola lectura delas mismas- el accionar de la demandada con fundamento en dichasnormas, aparece como un acto ilegal y arbitrario, realizado por un par-ticular en situación de poder.

D).- Actualidad de la conducta lesiva

Toda vez que a la fecha perdura la negativa por parte de la Instituciónbancaria accionada de reintegrar sus bienes a la parte actora, el actolesivo reviste el carácter de actual, respecto a los derechos reconocidosen la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y ConstituciónProvincial.

E).- Aptitud de la vía de amparo para la adecuada soluciónprotectora

Que la vía del amparo aparece en este caso, como la vía óptima e



idónea para lograr dentro del contexto político, social , económico yjurídico, una rápida y expedita protección de los derechos fundamentalesconculcados (Art.43 de la Constitución Nacional).

Tercero): Que por todo lo expuesto, entiendo que se encuentranreunidos los requisitos legales para que el amparo deba prosperar (arts.20 29,36, 43 y 76 Constitución Nacional; art. 3, 20, 36, 56 y 57 dela Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Ley 7166 de la Provincia.de Bs. As; art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberesdel Hombre; art. 8 de la Declaración Universal de los derechos Humanos;art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;” Bosch.Maria c. P.E.N. JNFed.. Contencioso administrativo nro. 6, 2001/12/13La Ley 02 de Enero de 2002"; “ Presente y Futuro hdel Amparo en laRepública Argentina” Adolfo A. Rivas XIX Congreso de DerechoProcesal, Tomo 2 p�g. 761; “ Derecho Constitucional” Bidart Campos,Pág. 322 a 399, Pág. 466 a 507 y p�g. 544 a 580; CSJN, 01/02/2002,“Smith, Carlos A. c/PEN s/Sumarísimo”, JNFed.ContenciosoAdministrativo nº6, 13/12/2001, “Bosch, María C. c/Pen”,JNFed.Contencioso Administrativo nº4, 13/12/2001 “F.M.C. d/PEN” -entre otros-, publicados en La Ley Suplemento especial “DepósitosBancarios. Restricciones”, febrero de 2002; Corte Constitucional deAzerbaijan, 19/11/1999, Bulletin de jurisprudence constitucionnelle,Estrasburgo, Comisión de Venecia, 199, 3,p.364 - citado en la RevistaInvestigaciones, CSJN Sec.de Investigación de Derecho Comparado,Nº3 (2000), pág.703-).Por lo cual, corresponde hacer lugar a lapretensión de la accionante.

Cuarto): Que las costas serán soportadas por la parte demandada,que resulta vencida (art. 68 del CPCC).

Por las consideraciones de hecho y de derecho vertidas, FALLO:Este juicio de amparo seguido por JORGE TINELLI y JORGE ALBERTOTINELLI contra la BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.A., haciendolugar a la demanda. En consecuencia condeno a la demandada a queen el plazo de 24 horas proceda a entregar a la parte actora la suma deDOLARES ESTADOUNIDENSES TRECE MIL NOVECIENTOSCINCUENTA Y TRES (U$S 13.953) correspondiente al depósito

documentado como “Certificado de depósito a plazo fijo nominativointransferible en dolares” con vencimiento el día 28 de enero de 2002cuenta Nº105 64-497127-1, y se encuentra a la orden recíproca de losactores, Jorge Tinelli y Jorge Alberto Tinelli. Las costas se imponen a lademandada perdidosa. Regulo los honorarios de la Dra. Luisa Irene Lai(CASI XIX 382) -patrocinante de la actora- en la suma de pesos un mil($1.000), y José Luis Iglesias (CASI XV 86) -apoderado de la demandada-en la suma de PESOS SETECIENTOS ($700) (Arts.14, 15, 16, 49, 54 yconcordantes de la ley 8904). REGISTRESE.NOTIFIQUESE, por cédulaque será confeccionada por Secretaría.-



SENTENCIA INTERLOCUTORIA.REFORMA AL ART. 277 DEL C.P. LEY 25.246

San Martín, 05 de Octubre de 2000.-

AUTOS Y VISTOS: los de la presenta causa nro. 291 (82) caratuladaS.M.E.-ENCUBRIMIENTO, que tramita por ante este Juzgado en lo,Correccional Nro. 1 del Departamento Judicial de San Martín, mi cargo,Secretaría interinamente a cargo de la Dra. Martínez,

Y CONSIDERANDO:

Primero:

1.- Que a fs. 76/78 se encuentra glosada en autos la requisitoriade elevación a juicio efectuada por el Sr. Agente Fiscal Dr. Raúl Sorraccoen perjuicio de S.M.E., en orden al delito de Encubrimiento, previsto yreprimido por el art. 278 del C.P.; por el cual deberá responder el autormaterial (art. 45 del mismo ordenamiento legal).

2.- Que a fs. 84/86, el Sr. Juez a cargo del Juzgado de GarantíasNro. 3, Dr. José Ángel Mariano, y remitir la causa al Juzgado en loCorreccional departamental que corresponda, previo darse cumplimientoa la acordada nro. 2840 de la S.C.J.B.A.

3.- Que a fs. 88, recepcionada que fue la causa en este Juzgadose da cumplimiento a lo establecido en el art. 338 primer párrafo delC.P.P., encontrándose debidamente notificados a fs. 91/vta. el Sr.Defensor Oficial, quien en su escrito solicita la suspensión del presenteproceso a prueba junto con su patrocinado, que a fs. 94 luce lanotificación del Sr. S.. Por último a fs. 90/vta. se encuentra notificada laSra. Fiscal de Juicio, Dra. Mónica M. Rodríguez, quien concreta en dichafoja el ofrecimiento a prueba correspondiente a estos autos.-

4- A fs.96, con fecha 28 de abril de 1999, obra la resolución mediantela cual se fija audiencia para el día 8 de junio de 1999 a las 9:00 hs., atenor del art. 404 del C.P.P., a efectos de dar tratamiento a las cuestiones

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previstas en el citado artículo y resolver el pedido de suspender el juicioa prueba.

5.- a fs. 104/106, se resolvió, con fecha 8 de junio de 1999, sus-pender el presente proceso a prueba por el término de un año respectode S.M.E., encontrándose notificado el Defensor Oficial con fecha 15de junio de 1999 (ver fs. 106/vta.), la Sra. Agente Fiscal el día 11 dejunio del mismo año (fs.106 vta.) y el imputado se notificó con fecha 8de junio de 1999 (fs. 107).

6.- Con fecha 25 de junio de 1999, se practicó el cómputocorrespondiente a la suspensión del juicio a prueba, el cual operó el día22 de junio de 2000.-

7.- Asimismo a fs. 136 y en razón que el hacho imputado fuecalificado en los términos del art. 278 del C.P., conforme la vigencia dela ley Nro. 25.246 se dispuso correr en vista de las presentesactuaciones a la Sra. Agente Fiscal, en razón de la modificaciónintroducida por la ley 25.246.-

en su contestación, la Dra. Mónica Rodríguez solicitó se dicte elsobreseimiento total a favor del encartado Sr. S.M.E., fundamentandotal petición en que a raíz de la reforma introducida en los arts. 277, 278y 279 de Código Penal por la ley Nro. 25.246, ha devenido atípica laconducta que constituyera la imputación que abriera la etapa de juicio,sin que exista una acusación alternativa, solicito por aplicación delprincipio de la aplicación retroactiva de la ley más benigna, elsobreseimiento total del imputado, conforme los arts. 323 inc. 3ro., 341y 368 último párrafo en análoga interpretación.

SEGUNDO:

Planteada la pretensión de la Sra. Fiscal de Juicio en los términosde los arts. 323 inc. 3ro., 341 y 368 del C.P.P., advierto que la solicitudefectuada por la Dra. Mónica Rodríguez constituye un acto procesalque conlleva la renuncia de la pretensión punitiva que oportunamentequedara plasmada en el escrito de elevación a juicio glosado a fs. 76/78. en otros términos tal petición comporta, a mi juicio la falta de ejerciciode la acción penal que deja vacía de contenido la función jurisdiccional,

ello así a la luz de una interpretación integral del nuevo sistema deenjuiciamiento penal implementado a partir de la reforma introducidapor la Ley Nro. 11.922 (y sus modif.)- En la apuntada dirección hamenester señalar que de conformidad con lo normado por los arts. 6,56 cctes., del C.P.P. y arts. 1, 17 y cctes de la ley 12.061 (L de M.P.) esel Representante del Ministerio Público Fiscal el titular exclusivo de laacción penal y ello se ve reflejado consecuentemente en diversasnormas procesales –siempre con referencia al instituto que nos ocupa-que determina que el órgano jurisdiccional deberá sobreseer o absolver–conforme la etapa procesal- si el Fiscal de Cámara de Garantíascoincidiera con lo solititado por el inferior (art. 326 del C.P.P.) o si encualquier estado del debate desistiere de la acusación (art. 368 in finedel C.P.P.). Es siguiendo ese marco de referencia legal que orientanuestro sistema de enjuiciamiento penal hacia el sistema acusatorio,que debe concluirse que el espíritu de la ley impone que sin impulso dela acción pública no debe persistir la actividad jurisdiccional, en cualquieretapa del proceso en que ello ocurra.- Y encontrándonos en la etapapreliminar del juicio en la cual ya operó el cómputo de suspensión deljuicio a prueba que fuera oportunamente otorgado, con un pedido desobreseimiento fundado en que ha quedado desincriminada la conductaimputada originariamente, la referencia normativa deben ser las previstasen los arts. 341 y 368, in fine del C.P.P.C, pues son las que a mi criterio,en esta instancia campean como principios rectores.

Y si bien el requerimiento de sobreseimiento en esta etapa de juicio,reviste carácter excepcional, tal como se desprende pristinamente delart. 341 del C.P.P., quedando circunscripta la aplicación de lo normadopor el art. 323 inc. 3ro. a la etapa de la investigación penal preparatoria,cierto es que la reforma introducida por la Ley Nro. 25.246 sancionadael 13 de abril del corriente año, promulgada el 5 de mayo con un vetoparcial del Poder Ejecutivo – Decreto 370/200- y publicada el 11 demayo del corriente año, a nuestro código sustantivo ha producidoimportantes y sustanciales modificaciones en materia de encubrimiento,concretamente con relación a los arts. 277, 278 y sigte. del C.P. (redac.anterior), que repercuten directamente sobre la relevancia típica delaccionar investigado en la presente.

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En efecto, la nueva redacción introducida por la ley Nro. 25.246 –Título XI –delitos contra la administración pública- Capítulo XIII, destinadoal encubrimiento, permite sin duda alguna sostener que ha quedadodesincriminada la figura legal conocida como encubrimiento porreceptación sospechosa (antiguo art. 278 del C.P.. Resultando que apartir de la reforma de la mencionada ley nro. 25.246 el delito deencubrimiento es pura y simplemente doloso, aspecto subjetivo quepodrá extenderse hasta la variante eventual, quedando excluidasactualmente aquellas otras alternativas culposas – para muchos autores-que reprimía la anterior redacción, sin que resulte necesario en estainstancia para resolver la pretensión de la Sra. Representante delMinisterio Público adentrarme en el tratamiento y análisis de lasdiferentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales elaboradas en tornoa la determinación y alcance de la tipicidad y punición contenida en elart. 278 del C.P. en su redacción anterior, entendiendo suficiente haceruna mera referencia a ellas. En la apuntada dirección los Dres. CarlosCreus, Ricardo Núñez y Ure – entre otros entendieron que el aspectosubjetivo – conativo- requerido por el dispositivo legal previsto en elC.P. (anterior a la reforma) admitía tanto la forma dolosa como –en lamodalidad eventual- . por su parte los Dres. Sebastián Soler y FontanBalestra (entre otros) sostuvieron que la figura de la receptaciónsospechosa prevista en el art. 278 contenía como exigencia subjetivaexclusivamente un obrar coloso a título eventual. Por último un tercersector sostiene que el mencionado dispositivo legal (art. 278 del C.P.solo admite la forma culposa.

Retomando el tratamiento de la cuestión que no ocupa –a mi juicio-solo se torna necesario analizar a la luz de la plataforma fáctica, si elhacho materia de imputación –originaria o alternativa- fue atribuido atítulo doloso (abarcativo inclusive de la variante eventual), en cuyo casodebería seguir el proceso adelante y desestimarse cualquier pretensiónde sobreseimiento, salvo que la peticione el fiscal correspondiendo solodeterminar en cada caso que normativa –art. 277 del c.p.c anteriorredacción o ley nº 25.246- resulta aplicable al caso por resultar ley pe-nal más benigna (art.2 del C.P.).

Caso contrario, esto es, si el hacho materia de la imputación penal

hubiera sido atribuido a título culposo, deberá adoptarse untemperamento favorable al encartado, pues la nueva redacción del delitode encubrimiento a partir de la ley nº 25.246, al desincriminar la figurade la recepción sospechosa prevista y reprimida en el art. 278 del C.P.(en su anterior redacción), constituye ley penal más benigna aplicablepor imperio de lo normado expresamente en el art. 2 del C.P.

TERCERO:

En la presente, conforme se desprende de la requisitoria deelevación de la causa a juicio obrante a fs. 76/78, se le imputa al Sr.S.M.E., haber adquirido una motocicleta Yamaha, chasis nºJYA562006CA107786, en circunstancias que debió presumir que seríaproveniente de un delito, la cual poseía sin documentación que lepermitiera acreditar su propiedad concretamente, hecho que fueracalificado como constitutivo del delito de encubrimiento, previsto yreprimido en el art.278 del C.P.

Desprendiéndose claramente la relación circunstanciada del hechomateria de imputación, contenida en la mencionada requisitoria deelevación a juicio, que no resulta posible atribuirse ese hecho a supresunto autor a título doloso, ni aun en su variante eventual.

Por lo que entiendo corresponde hacer lugar a la pretensión de laSra. Representante del Ministerio Público Fiscal y en consecuencia deberevocarse el beneficio de la suspensión del juicio a prueba dispuestomediante resolución del día 8 de junio de 1999 obrante a fs. 104/106 enlos términos del art. 76 bis., del C.P. y sobreseer al imputado S.M.E. porel hecho motivo de la requisitoria de elevación a juicio de fs. 76/78, elloen razón de resultar, a partir de la reforma introducida por la ley 25.246al art. 278 del C.P., -anterior redacción- atípico el accionar materia deimputación en la presente.

Por ello, RESUELVO:

I.- REVOCAR LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA otorgadamediante resolutivo del día 8 de junio de 1999 glosado a fs. 104/106 yen consecuencia SOBRESEER DEFINITIVAMENTE a M.S.E., de lasdemás circunstancias personales que obran en autos, en relación la

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hecho motivo de la requisitoria de fs. 76/78, y que fuera calificado comoencubrimiento en los términos del art. 278 del C.P. (anterior redacción),presuntamente cometido al día 24 de noviembre de 1998,aproximadamente a las 17:00 hs., en la calle Presidente Perón esquinaTras Sargentos, de la localidad de San Miguel, Pdo. del mismo nombre.Ello así en razón que el accionar imputado a partir de la reformaintroducida por la ley nº 25.246 al Código Penal devino atípico (arts. 2,278 anterior redacción del C.P. y ley nº 25.246 y arts. 6, 24 inc. 2º, 56,59 ss. y ccds., 266 267, 321, 327, 341, 368 “in fine” y ccds. del C.P.P.

II. REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE a las partes, firme que sea,líbrense las comunicaciones de rigor, cumplido, ARCHÍVESE.-

LOS LIBROS

“LA CONJURA DE LOS NECIOS”de John Kennedy Toole.Editorial Anagrama , Barcelona, Ed. 18ª, enero de 2001.Comentario: Delma Cabrera.Juzgado Civil y Comercial Nº 9 de San Isidro.

En esta sección se intenta trasmitir el interés despertado por algunaobra ya sea haciendo una reseña del contenido, una síntesis del argu-mento o las emociones vividas con la lectura. En este caso no intentaréninguna de estas alternativas porque me parece mejor dejar indicios,rastros, contraseñas que provoquen alguna curiosidad por abordar estelibro. Por ejemplo, transcribo dos citas; la primera aparece antes del pró-logo y pertenece a Jonathan Swift :”Cuando en el mundo aparece unverdadero genio, puede identificársele por este signo: todos los neciosconjuran contra él”. La otra está en la página 254 y se atribuye a Addison:“La naturaleza hace a veces un tonto; pero un fanfarrón siempre es obradel hombre”. Las elegí y ubiqué al azar porque leí el libro hace un tiempoy en un momento ideal: las vacaciones. Sugiero un tiempo similar paraeste libro que según me parece se disfrutará más si no se mezcla la“degustación” con otras lecturas –seguramente jurídicas si no estamosde vacaciones- .

Además, esta novela es entretenida, palabreja indigna para una obrade arte pero necesaria para despertar el impulso de abordarla. Pero tam-bién es mucho más porque conmueve, divierte, asusta, asombra, des-lumbra, todo eso en el brevísimo recorrido de un párrafo o una página.Un crítico la llamó “comedia épica”, otro, “tragicomedia cósmica”. Quecada cual defina qué es, pero como dije, me resisto a la mera síntesis delargumento. Sólo me animo a asegurar que la entrega a su lectura garan-tiza columpiarse alegremente y viajar por los pensamientos originales,desopilantes y sin embargo rigurosos para la muy personal lógica delprotagonista. Sus aventuras –y desventuras- son consecuentes con suparticular visión de todo. Es que hay una lógica absurda en la que final-mente el lector se hace cómplice para sufrir y divertirse con IgnatiusReilly, que así se llama el personaje, “una mezcla de Oliver Hardy deli-rante, Don Quijote adiposo y santo Tomás de Aquino perverso, reunidos

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en una persona”. En mi caso tuve que superar cierto rechazo inicial poresta mezcla demasiado fuerte, pero siento que valió la pena conocer yaceptar a Ignatius y compartir no pocos de sus reproches contra el siglo.

El autor nació en Nueva Orléans en 1937 y murió (se suicidó) en1969; ésta fue su obra póstuma. Mi edición es la décimooctava, lo queindica que somos muchos los amigos de Ignatius.

“PASIONES DE CELULOIDE”

de José Pablo Feinmann, Ed. Norma,

Comentario: Leonardo Pitlevnik

Juzgado Correccional nº1 – San isidro

Un libro imperdible para cinéfilos, Pasiones de Celuloide es unarecopilación de trabajos de Feinmann que destilan un profundo amor porel cine, escritos con una fluidez y una entrega que permiten disfrutarcada nota a medida que uno avanza por los cuatro cuerpos temáticos enque el libro está dividido. De todo y de lo mejor: Desde la defensa deJerry Lewis a la adoración por Julia Roberts, la crítica a la lectura“progresista” de la vida de Marilyn Monroe, la maravillosa exposición delmodelo demócrata de “A la hora señalada” como contraposición al modelorepublicano de John Wayne en “La Diligencia”, el mea culpa por haberdudado de la belleza natural de los labios de Angelina Jolie, la comprensiónde la verdadera cara de la muerte a partir de Rosa Luxembugo. Kant y elcine. La música de Gershwin. El cine de Hitchcock, de Kubrick o deScorsese. Feinmann no se priva de expresar opiniones, en algunasocasiones más meditadas y en otras más viscerales sobre algo de loque, evidentemente, sabe y quiere mucho.

A veces uno puede coincidir, otras no. Entre las primeras: acasohasta la aparición de Brosnan alguien había dudado que Connery habíasido el mejor Bond de la historia? Quién podría poner en tela de juicioque la Pfeiffer es sencillamente insuperable? Cada vez que se cierra ellibro, dan ganas de ir al video club a sacar cualquiera de los clásicos queFeinmann menciona, para ver a Richard Widmark tirar a la viejita inválidapor la escalera o para comprobar que es cierto, que Toro Salvaje es unade las mejores películas de boxeo jamás filmadas.

Poemas:

“LA CASA”

Manuel J. CastillaPublicado en el libro AntologíaEd. Centro Editor de América Latina,Buenos Aires, octubre de 198192 páginas

A María Angélica de la Paz Lezcano y a Juan Antonio Medel

“Ese que va por esa casa muertay que en la noche por la galeríarecuerda aquella tarde en que llovíamientras empuja la pesada puerta,

ese que ve por la ventana abiertallegar en gris como hace mucho el díay que no ve que en su melancolíahace la casa mucho más desierta

ese que amanecido, con el vino,se arrima alucinado al mandarinoy con su corazón lo va tanteando,

ese ya no es, aunque parezca cierto,es un Manuel Castilla que se ha muertoy en esa casa está resucitando.”

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“UN PASEO”

Raymond Carverdel libro Bajo una luz marina.Traducción de Mariano Antolín RatoEd. Visor, Madrid, 1990. 90 páginas.

“Fui a dar un paseo por las vías del tren.Las seguí durante un ratoy las dejé en el cementerio de la comarcadonde un hombre duerme entredos esposas. Emily van der Zee,Esposa y Madre Amantísima,está a la derecha de John van der Zee.Mary, la segunda señora van der Zee,Amantísima Esposa también, a su izquierda.Emily se fue la primera, luego Mary.Al cabo de unos años, el propio John van der Zee.Once hijos nacieron de esas uniones.y también ellos deben de estar ya muertos.Este lugar es silencioso. Tan bueno como cualquier otropara interrumpir el paseo, sentarme, y precaverme contrami propia muerte, que se acerca.Pero no entiendo, y no entiendo.Todo lo que sé de esta delicada vida sudorosa,la mía y la de cualquier otro,es que dentro de poco me levantaréy dejaré este sorprendente lugarque proporciona refugio a los muertos. Este cementerio.y me alejaré. Andando primero por una víay luego por la otra.”

¿QUIEN MUERE?

Pablo Neruda

“Muere lentamente quien se transformaen esclavo del hábito,repitiendo todos los días los mismos trayectos,quien no cambia de marca, no arriesga vestirun color nuevo y no le habla a quien no conoce.

Muere lentamente quien hace de la televisión su gurú.Muere lentamente quien evita una pasión,quien prefiere el negro sobre blancoy los puntos sobre las «íes» a un remolino de emociones,justamente las que rescatan el brillo de los ojos,sonrisas de los bostezos,corazones a los tropiezos y sentimientos.

Muere lentamente quien no voltea la mesacuando está infeliz en el trabajo,quien no arriesga lo cierto por lo inciertopara ir detrás de un sueño,quien no se permite por lo menos una vez en la vida,huir de los consejos sensatos.

Muere lentamente quien no viaja,quien no lee, quien no oye música,quien no encuentra gracia en si mismo.Muere lentamente quien destruye su amor propio,quien no se deja ayudar.

Muere lentamente, quien pasa los díasquejándose de su mala suerteo de la lluvia incesante.

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Muere lentamente, quien abandona un proyectoantes de iniciarlo,no preguntando de un asuntoque desconoce o no respondiendocuando le indagan sobre algo que sabe.

Evitemos la muerte en suaves cuotas,recordando siempre que estar vivoexige un esfuerzo mucho mayorque el simple hecho de respirar.

Solamente la ardiente pacienciahará que conquistemos una espléndida felicidad.”

Pablo Neruda

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revista del colegio de magistrados y funcionarios del departamento judicial de san isidro 10

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