resumo - hipotese de incidencia tributaria - geraldo ataliba

7/16/2019 Resumo - Hipotese de Incidencia Tributaria - Geraldo Ataliba

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RESUMO - HIPOTESE DE INCIDENCIA TRIBUTÁRIA - GERALDOATALIBA

ATALIBA, G. Hipótese de Incidência Tributária. 6.ed. São Paulo: Malheiros

Editores, 2009.

NOÇÕES INTRODUTORIAS

1- Tributo Como Objeto da Obrigação Tributária

O conteúdo das normas tributarias, essencialmente, é uma ordem ou comando, paraque se entregue ao estado certa soma em dinheiro.

Na hipótese legal, associada ao mandamento, é que se vai encontrar o critério para seisolar a norma tributaria.

Não há norma jurídica dirigida às coisas. Só o comportamento livre do homem pode

ser objeto dos mandamentos jurídicos.O objeto da norma tributaria não é o dinheiro, transferido aos cofres públicos, mas sim

o comportamento de levar o dinheiro aos cofres públicos.O comportamento objeto do comando recebe a designação de prestação.Em síntese: objeto da relação tributária é o comportamento consistente em levar

dinheiro aos cofres públicos.Este dinheiro recebe vulgarmente a designação de tributo. Juridicamente tributo é a

obrigação de levar o dinheiro e não o dinheiro em si mesmo.

2 – Tributo Como Objeto do Direito

Tributo, para o direito, á coisa diversa de tributo como conceito de outras ciências.O conceito jurídico de tributo é conceito fundamental do direito tributário.Os institutos e categorias jurídicas só são validos e operantes nos quadrantes do

direito.O conceito de tributo, para o direito, nasce e esgota-se no universo jurídico.

3 – Caráter Instrumental do Direito

Consiste o caráter instrumental do direito de servir de meio posto a disposição dasvontades para obter o alcance das finalidades desejadas pelos titulares daquelas vontades.

Há distinção entre norma e comando particular. Quando uma vontade deseja, genéricae abstratamente, certos comportamentos tem-se a norma.Quando uma vontade deseja um comportamento tem-se um comando particular: ato

individual, contrato, sentença, ato administrativo, etc.Com isto se tem a noção das pessoas necessárias para o raciocínio jurídico, a pessoa

que manda, ordena, obriga, a pessoa titular do comportamento e a pessoa beneficiária dessecomportamento. Portanto, ao lado do conceito prévio de norma há o de sujeito, bem como ode objeto.

O direito é um conjunto de normas que se chamam normas jurídicas. Formam o direito positivo.

O elemento principal e essencial da norma jurídica é seu conteúdo mandamental.

O objeto da norma, ou de seu comando, é o comportamento humano.Quando o poder que emana da norma consegue o seu resultado, diz-se que a norma é

eficaz.

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Mas todas as normas em todos os momentos não obrigam todos os comportamentos. Na verdade as normas jurídicas só obrigam os comportamentos das pessoas que elas

determinam e nos casos nelas previstos.Toda norma contém uma hipótese e um comando. O comando só é obrigatório

associado à hipótese.E a hipótese sempre contém dois aspectos: um subjetivo: determinação do titular do

comportamento colhido pelo mandamento e outra pessoa que o pode exigir; e um objetivo:determinação das circunstancias em que o mandamento incide.

A hipótese da norma descreve os fatos que tornam o comando atualmente obrigatório;descreve também as qualidades das pessoas que deverão ter o comportamento prescrito nomandamento, bem como as pessoas que o farão exigir.

4 – Atributividade do Direito e Técnica Jurídica da Tributação

O direito é um instrumento para obtenção de finalidades e objetivos alcançados

mediante comportamento humano.A lei é o instrumento da vontade do estado.Pela lei o estado ordena que se faça isto ou não se faça aquilo, ou consente certos

comportamentos.Para nosso estudo interessa dois tipos de normas jurídicas: a) as que impõem um

comportamento e b) as que atribuem qualidade ou estado.A norma legal é um instrumento dos desígnios do estado, uma manifestação de sua

vontade coercitiva, subordinada à Constituição.A norma jurídica que diz ser legitimo um recebimento e que nos atribui a titularidade

jurídica de um bem, pode atribuir ao estado uma parcela deste bem.Uma coisa só é de A ou B se a lei o disser. Será do estado, também, segundo a lei o

diga.É o que ocorre na tributação.Os fundamentos que justificam esta ou aquela orientação da lei não são preocupações

do jurista. Argumentos políticos, sociológicos, éticos, econômicos etc. servem para formar aconvicção do legislador. Na conformidade deles deve ser feita a norma. Depois de ser feita,aos juristas incumbe aplica-la.

Em geral, concordamos com as leis por causa do estado, que a impõe, ou por causa da justiça de seu conteúdo. De qualquer forma, concordemos ou não, devemos obedecê-la, sob pena de sansão.

A este caráter da norma jurídica, que lhe permite atribuir qualidades e efeitos às coisas

e comportamentos, dá-se o nome de atributividade.As normas jurídicas atribuem sempre algo a alguém ou alguma coisa.Tudo que todos têm é lhes atribuído pela ordem jurídica. Daí a lei atribuir ao estado,

por lei, parte de nosso dinheiro.O dinheiro que foi parcialmente atribuído ao estado continua na nossa posse; não se

transfere para o tesouro publico.

5 – O Tributo Como Instrumento Jurídico de Abastecimento dos Cofres Públicos

Efetivamente não basta que a lei atribua certa parcela de riqueza privada ao estado. Háa necessidade de que gestos humanos, atos humanos a levem.

Estes comportamentos podem ser de agentes públicos, de terceiros ou dos própriosobrigados. Em geral o resultado final se obtém pela combinação dos três.

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As normas tributárias, portanto, atribuem dinheiro ao estado e ordenamcomportamentos tendentes a levar dinheiro dos particulares para os cofres públicos.

6 – Momento Ideal (Ou Jurídico) Da Transferência da Riqueza E Momento

Fático

Adotou-se como técnica fazer nascer à obrigação de um fato, a que a lei atribuiu talqualidade jurídica (fato jurígeno).

Desde que se verifica o fato a que a lei atribui esta virtude jurídica, a quantia emdinheiro é crédito do estado; no mesmo instante, fica devedora dela a pessoa privada previstana lei e relacionada com o referido fato.

A própria lei também atribui ao fato a virtude de criar a obrigação de levar essedinheiro aos cofres públicos.

A obrigação instrumenta a efetivação prática daquela legitima pretensão consistente na

entrega do dinheiro aos cofres públicos.A contar do momento da consumação do fato, o estado tem o direito de exigir e o

contribuinte tem o dever de entregar o dinheiro.

7 – Objeto da Obrigação

Sendo o direito uma realidade abstrata, não pode ter por objeto coisas concretas.Assim, o dinheiro jamais pode ser objeto do direito.O objeto da obrigação tributária é o comportamento do sujeito passivo = entrega do

dinheiro aos cofres públicos. O dinheiro é objeto do comportamento. Este é objeto daobrigação

8 – Conseqüências Jurídicas da Atributividade das Normas

Ocorrido o fato imponível, nasce um vinculo de cunho patrimonial que onera ocontribuinte. Por isso se torna sujeito passivo de uma relação jurídica obrigacional, da qual sóse libera mediante a prestação de seu objeto.

9 – Conceito de Tributo

O código tributário nacional conceitua tributo:

“Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sansão de ato ilícito, instituída em lei e cobradamediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

O art. 3º do CTN é mero precepto didactico. O conceito de tributo é constitucional. Nenhuma lei pode alargá-lo, reduzi-lo ou modifica-lo.

É notável a cláusula “que não constitua sansão de ato ilícito” porque permite estremar o tributo das multas.

O conceito legal coincide com o doutrinário, que deve ser extraído do direito positivo.Só é possível obter um conceito jurídico de tributo como conclusão de alentado e

ingente estudo do direito constitucional positivo.

Constrói-se o conceito jurídico-positivo de tributo pela observação e análise dasnormas jurídicas constitucionais.

A Constituição de 1988 adota um preciso conceito de tributo.

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Paulo Barros Carvalho assinala que a palavra tributo é empregada pelo legislador, peladoutrina e pela jurisprudência com significados diversos, embora análogos: a) quantia emdinheiro; b) prestação (dever); c) direito do sujeito ativo; d) relação jurídica; e) norma; f)norma fato e relação jurídica.

Como conceito básico definimos tributo como obrigação jurídica pecuniária, ex lege,que se não constitui em sansão de ato ilícito, cujo sujeito ativo é uma pessoa publica e cujosujeito passivo é alguém nessa situação posto pela vontade da lei, obedecidos os desígniosconstitucionais.

O conceito formulado tem o mérito de evitar a abrangência das multas, as quais,doutra forma, ver-se-iam nele compreendidas.

No Brasil a disciplina constitucional das competências tributárias retira toda liberdadedo legislador no fixar os aspectos das hipóteses de incidência tributária. Assim a suamaterialidade só pode ser a constitucionalmente prevista.

Se a lei tributária escapar a tais padrões, será inconstitucional.

10 – Reconhecimento do Tributo

Toda vez que se depara o jurista com uma situação em que alguém esteja colocado nacontingência de dar dinheiro ao estado, deverá verificar se se trata de:

a) multa; b) obrigação convencional;c) indenização por dano;d) tributo.

Nestes quatro casos pode alguém ser devedor de dinheiro ao estado.A multa se reconhece por caracterizar-se como sansão por ato ilícito.Tendo as pessoas publicas capacidade para a prática de negócios jurídicos

convencionais, pode dar-se que diversas pessoas sejam colocadas na situação jurídica dedevedoras de pessoas publicas.

Formalmente, o vinculo jurídico é idêntico ao tributo.Como distinguir o tributo das anteriores figuras?O fulcro do critério do discrímen está no modo de nascimento da obrigação.Se o vinculo obrigacional nascer da vontade das partes, por força da lei, mediante a

ocorrência de um fato jurídico lícito, esta-se-á diante de um tributo.Ter-se-á obrigação de indenização de o fato de que nascer a obrigação for ilícito.O tributo não é sansão por violação de nenhum preceito, nem reparação patrimonial.O direito tributário é um sistema conceptual que se constrói a partir do conceito de

tributo.O tributo é um conceito primário que funciona como categoria dentro do direitoadministrativo

O conceito de tributo dá o critério de delimitação material do direito tributário. Não pode o jurista estudar as características e propriedades do tributo, senão tais como

configuradas pelo direito positivo.O conceito de tributo é um conceito jurídico-positivo. Como todo conceito jurídico-

positivo, é mutável, por reforma constitucional.

12 – Direito Tributário Como Capítulo do Direito Administrativo

O estudo do direito tributário material responde às questões: quem deve pagar; quantoe a quem se deve pagar; quando surge a contingência de pagar. As questões: como, o que

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ocorrerá, quais as conseqüências, procedimentos, etc. não são de direito tributário material,mas de direito administrativo tributário.

A norma tributária encerra o mandamento “pague dinheiro ao estado”.Cientificamente, não há distinção entre a matéria tributária e a administrativa, porque

ontologicamente os respectivos sistemas obedecem ao mesmo regime, princípios gerais ecategorias e institutos gerais.

Didática e praticamente se convencionou discernir o direito tributário doadministrativo pelo isolamento do instituto fundamental daquela (tributo).

Se construiu a ciência do direito tributário a qual tem por objeto o estudo do direitotributário objetivo, normas que regulam a tributação, o tributo e as relações jurídicas entretributante e tributados.

13 – Estruturas das Normas Jurídicas

Só quando uma hipótese legal colhe uma pessoa, ela é obrigada a obedecer ao

respectivo mandamento.A estrutura das normas jurídicas é complexa; não se reduz a conter um comando pura

e simplesmente. Toda norma jurídica tem hipótese, mandamento e sanção. Verificada ahipótese, o mandamento atua, incide.

Acontecido o fato previsto na hipótese, o mandamento passa a ser atual e se tornaatuante, produtivo dos seus efeitos próprios: exigir certos comportamentos de determinadas

pessoas.A relação especifica entre a hipótese normativa e o mandamento, Kelsen designa, por

imputação.Esta imputação indica que um ato coativo está enlaçado com o fato que condiciona a

sua aplicação.Esta verificação enseja ver que a tarefa mais importante da ciência do direito está no

estudo da hipótese legal.Enquanto não ocorra o fato descrito na hipótese o mandamento fica suspenso, não

incidindo. Averiguar se ocorreu fato subsumido à hipótese é fundamental para apurar sehouve ou não incidência do mandamento.

Só quem esteja abrangido pela hipótese é colhido pelo respectivo mandamento

14 – Sanção

A sanção não é mera conseqüência jurídica que se desencadeia no caso de ser

desobedecido o mandamento principal de uma norma.Castigo, pena, penalidade é espécie do gênero sanção jurídica. Nem toda sanção écastigo, embora todo castigo seja sanção.

A sanção das normas tributárias é complexa. Consiste no desencadeamento deinúmeros outros preceitos jurídicos.

Descumprido o mandamento, incide juros, multas, correção monetária, etc., e têmlugar procedimentos tendentes a preparar a execução coativa do total assim devido.

15 – Divergência Doutrinária Quanto À Estrutura da Norma

Paulo Barros Carvalho pensa de modo ligeiramente diverso. “Nada obstante, quer

parecer-me que a sanção não integra a estrutura estática da norma jurídica. É outra norma dedireito, com outra hipótese de incidência e outro mandamento.

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16 – Incidência

Costuma-se designar por incidência o fenômeno da subsunção de um fato a umahipótese legal.

A incidência torna jurídico um fato determinado, atribuindo-lhe conseqüências jurídicas.

A norma tributaria tem sua incidência condicionada ao acontecimento de um fato previsto na hipótese legal.

Ocorrido o fato, incide o mandamento.

SEGUNDA PARTE

ASPECTOS DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

17 – Norma Tributária

Direito tributário objetivo é o conjunto de normas jurídicas que regula a tributação.Para que este conceito não seja tautológico, mister se faz ter presente o conceito de tributo.

Dizendo-se que se trata de obrigação pecuniária, já se deixa claro seu objeto: atransferência de dinheiros.

É norma tributária a que trata do tributo e rege o relacionamento que o instituto ensejaestabelecer entre os sujeitos da obrigação tributaria e dos deveres de contorno.

Para ser possível isolar a norma tributária, mister se faz excluir as situações contratuaise a sanção por ato ilícito.

Para que de tributo se trate, é mister que o comando seja preso à hipótese.Em suma: se a norma jurídica te a seguinte estrutura; 1) hipótese; 2) mandamento; 3)

sanção, só é obrigação tributária a que nasce por força do (2) mandamento. Aquelasobrigações pecuniárias que decorrem da (3) sanção não são tributárias.

18 – Questão Terminológica

Tributo é o nome que indica a relação jurídica que se constitui no núcleo do direitotributário, já que decorre daquele mandamento legal capital, que impõe o comportamentomencionado.

Temos primeiramente uma descrição legislativa de um fato; ulteriormente realiza-seeste fato concretamente.

A obrigação só nasce com a realização deste fato. No Brasil, costuma designar por fato gerador tanto aquela figura conceptual ehipotética, como o próprio fato concreto.

Tal é a razão pela qual sempre distinguimos estas duas coisas, denominando “hipótesede incidência” ao conceito legal de um fato e “fato imponível” ao fato efetivamenteacontecido, configurando rigorosamente a hipótese de incidência.

Há, portanto, dois momentos lógicos: primeiramente, a lei descreve um fato e di-locapaz de gerar uma obrigação. Depois, ocorre o fato.

A norma tributaria assume a seguinte configuração:Hipótese – “se acontecer o fato Y”.Mandamento – “pague X, em dinheiro, ao estado”.

Sanção – “se não pagar incidirão as seguintes normas...”Posta a norma, se e quando acontecerem os fatos descritos, incide o mandamento.

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À descrição hipotética do fato apto a dar nascimento à obrigação, chamamos dehipótese de incidência tributaria.

Ao fato concreto designamos por fato imponível.O fato imponível acarreta a incidência do mandamento que cria um laço obrigacional

ligando esse alguém ao estado.

19 – Hipótese de Incidência Como Conceito Legal

A h.i. é primeiramente a descrição legal de um fato.É, portanto, mero conceito abstrato. Por isso é mera “previsão legal”.Perez de Ayala discorre sobre os “momentos” necessários para que haja uma

obrigação tributaria:“Fase de criação do tributo. Promulgação de uma lei e criação do imposto como

instituto jurídico”.“Essa fase de decompõe em dois elementos:

“a) promulgação de uma lei tributaria e definição, nela, de uma hipótese legal;“b) a lei vincula a produção de certos efeitos jurídicos à realização da hipótese legal

que nela se contém, ao fato imponível;“A hipótese legal é só uma definição contida numa lei. O fato imponível é a realização

dessa hipótese legal.”

20 – Universalidade do Conceito de H.I.

O conceito de h.i. é universal no sentido de que não decorre de um sistema particular,nem se compromete com nenhum instituto jurídico localizado no tempo e espaço.

É aplicável ao direito vigente, ao revogado ou constituendo. Não se pode confundir as qualidades de um fato material com uma abstração, como é

o conceito em que a h.i. consiste.“O objeto é o contraposto delineado pelo conceito.”A h.i. é conceito, no sentido de que é uma representação mental de um fato. Não é

mero conceito, mas um conceito legal, constante de lei.Seus aspectos, portanto, são conceituais e como entes jurídicos devem ser entendidos.O conceito legal designa uma coisa que é seu conteúdo. Por isso o conteúdo da h.i. não

é o estado de fato, mas sua designação ou descrição; a h.i. significa o estado de fato, mas comele não se confunde.

O estado de fato descrito pela h.i. é objeto do conceito legal em que ela se constitui.

Nesta seqüência de idéias, o conceito apresenta as coisas não em sua concreta eintuitiva plenitude, se não só mediante caracteres isolados dela extraídos.Como a h.i. é um conceito, não tem nem pode ter as características do objeto

conceituado.Só interessam ao exegeta os caracteres que tenham sido contemplados pela lei. Os

demais são desprezíveis.Só alguns fatos são objeto de conceitos legais, do que resulta que um numero muito

reduzido constitui fato jurígeno ou fato jurídico relevante.A h.i. é conceito determinado e fechado, por exigência constitucional, no Brasil. Não

cabe falar-se em tipo; é errado invocar-se o principio da tipicidade, que não satisfaz àsexigências da segurança jurídica.

“Os tributos são objeto de uma enumeração legal exaustiva de modo que aquilo quenão está na lei, inexiste juridicamente. A diferenciação entre um tributo e outro se dá atravésde uma classificação legal, esgotante do conceito de tributo.

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