resumoresumo em breve síntese, o presente estudo versa sobre a teoria da desconsideração da...
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RESUMO
Em breve síntese, o presente estudo versa sobre a Teoria da Desconsideração da
Personalidade Jurídica, importante instituto oriundo do direito alienígena, e
recepcionado pelo direito pátrio, que visa coibir as fraudes e os abusos de direito
praticados por uma determinada pessoa jurídica em detrimento dos direitos de eventuais
credores ou da sociedade como um todo. A personalidade jurídica é uma atribuição que
o ordenamento jurídico brasileiro confere à certos agrupamentos de pessoas ou conjunto
de bens, para que estes possam atuar no campo da atividade empresarial, com um menor
esforço do que faria o homem individualmente. Assim sendo, nada mais justo do que
conferir a esse mesmo Estado que possibilita a constituição de uma determinada pessoa
jurídica, o poder de ignorar a separação patrimonial decorrente dela, quando a mesma
estiver funcionando com uma finalidade diferente daquela para a qual fora inicialmente
constituída, incompatível, pois, com a ordem jurídica. Destarte, toda vez em que a
autonomia patrimonial de uma sociedade comercial estiver sendo manipulada pelos seus
sócios ou administradores para furtar-se de adimplir com suas obrigações e
responsabilidades assumidas, cabe desconsiderar-se a sua personalidade jurídica, a fim
de responsabilizar pessoalmente os sócios ou administradores pelas dívidas contraídas
em nome da pessoa jurídica.
1
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..............................................................................................................7
CAPÍTULO 1 - CONSIDERAÇÕES SOBRE O INSTITUTO DA PESSOA
JURÍDICA........................................................................................................................9
1.1
CONCEITO................................................................................................................9
1.2
SURGIMENTO........................................................................................................10
1.3
TEORIAS..................................................................................................................12
1.4
CLASSIFICAÇÃO...................................................................................................14
CAPÍTULO 2 - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA.....................................................................................................................16
2.1
CONCEITO..............................................................................................................16
2.2
EVOLUÇÃO HISTÓRICA......................................................................................20
2.3
DIREITO COMPARADO........................................................................................24
2.3.1 - Estados Unidos........................................................................................25
2.3.2-Na Inglaterra..................................................................................25
2.3.3Na França .................................................................................................26
2
2.3.4 Na Alemanha....................................................................................26
2.3.5 Na Suíça.....................................................................................................27
2.3.6 Na Itália....................................................................................................27
2.4 TEORIA DA MAIOR E MENOR.............................................................27
CAPÍTULO 3 – APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA.................................................................................31
3.1CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA APLICAÇÃO..................31
3.2 FORMAS DE EFETIVAÇÃO – DIRETA, INCIDENTAL, INVERSA E
INDIRETA...........................................................................................34
3.2.4 Efetivação direta.......................................................................................34
3.2.2 Efetivação Incidental..............................................................................34
3.2.3 Efetivação Inversa....................................................................................35
3.2.1 Efetivação Indireta..................................................................................36
3.3 EFEITOS DA DECISÃO JUDICIAL................................................................36
CAPÍTULO 4 - DESCONSIDERAÇÃO NOS DIVERSOS RAMOS DO DIREITO
BRASILEIRO......................................................................................................39
4.1 SISTEMATIZAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO...........................................39
4.2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR....................................................41
4.3 LEI DE DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA................................................45
4.4 LEI DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE.................................................46
4.5 NOVO CÓDIGO CIVIL....................................................................................48
4.6 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E TRABALHISTA...........................51
3
CONCLUSÃO...............................................................................................................60
REFERÊNCIAS............................................................................................................63
4
INTRODUÇÃO
O presente trabalho abordará o controverso e polêmico tema
“Desconsideração da Personalidade Jurídica” no Direito Brasileiro, onde será
mostrada sua origem no direito alienígena, sua inserção no direito pátrio e sua
aplicabilidade no ordenamento jurídico nacional.
Importante ressaltar que não se visa, de maneira alguma,
esgotar-se o tema em comento. Visa-se, primando pelo ineditismo, inserir, em
uma única obra, as diversas formas e possibilidades de aplicação da referida
teoria nos mais variados ramos do Direito Brasileiro, bem como as
controvérsias existentes em tão polêmico tema.
A metodologia utilizada na presente obra é a pesquisa
bibliográfica e descritiva do tema escolhido, com utilização de obras literárias
de diversos doutrinadores, leis e textos da internet.
A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica é um
instrumento criado pelo ordenamento jurídico moderno que permite, em
síntese, que o patrimônio dos sócios de uma determinada sociedade comercial
seja atingido quando esta for utilizada para fraude, abuso de direito, ou ainda,
quando se constituir em obstáculo ao ressarcimento de prejuízos aos
consumidores , meio ambiente ou ainda de qualquer atividade oriunda de
5
ilicitude, nas falências, insolvência e encerramento irregular decorrentes de má
administração dolosa.
Nesses casos, os tribunais começaram então a desconhecer a
pessoa jurídica, visando responsabilizar os seus sócios, quando era constatado
o fato de que a personalidade jurídica da mesma estaria, na realidade, servindo
para prática de atos fraudulentos ou com abuso de direito, em benefício desses
mesmos sócios.
No primeiro capítulo será abordado o instituto da pessoa jurídica
como um todo, onde será feita sua conceituação de acordo com o
entendimento de vários doutrinadores, bem como o seu surgimento, suas
teorias e suas classificações.
No segundo capítulo estudar-se-á o conceito de Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica propriamente dita, sua evolução
histórica, sua aplicação no direito comparado e as teorias existentes sobre o
tema.
O terceiro capítulo abordará a aplicação da teoria em comento,
onde serão demonstrados os critérios autorizadores para sua aplicação, as
formas de efetivação e os efeitos da decisão judicial que autoriza a
desconsideração da personalidade jurídica.
6
Por fim, no quarto capítulo ver-se-à a sistematização da
desconsideração da personalidade jurídica, bem como sua aplicação no
Código de Defesa do Consumidor, na Lei de Defesa da Ordem Econômica, na
Lei de Proteção ao Meio Ambiente, no Novo Código Civil, no Direito Tributário e
no Direito do Trabalho.
7
CAPÍTULO 1 - CONSIDERAÇÕES SOBRE O INSTITUTO DA PESSOA
JURÍDICA
Preliminarmente, antes de entrar no mérito da Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica, é imperioso tecer alguns
comentários acerca do instituto “pessoa jurídica” propriamente dito. Importante
ressaltar que neste capítulo não há o propósito de discorrer profundamente
sobre a pessoa jurídica, e sim fazer uma abordagem geral e ampla, de maneira
que possibilite uma melhor compreensão da matéria a ser apresentada no
presente trabalho monográfico.
1.1 CONCEITO
Pessoa jurídica, de acordo com uma definição simples, mas
extremamente bem formulada por Fran Martins1 é o ente corpóreo que, da
mesma forma que a pessoa física, pode ser sujeito de direito. As pessoas
jurídicas, entretanto, não se confundem com as pessoas físicas que as
constituem. Muito pelo contrário. Elas se distanciam destas, exercendo direitos,
contraindo obrigações e constituindo patrimônio em nome próprio, tendo,
portanto, uma vida autônoma.
Tendo em vista que o homem é um ser eminentemente social, por
sua própria natureza, desde os primórdios fez-se necessária a união deste com
outros homens para, em conjunto, atingirem um objetivo em comum. Na pré-
1 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, Rio de Janeiro: Forense, 2010.
8
história, a probabilidade dos antepassados dos homens lograrem êxito nas
caçadas era muito maior se o fizessem em conjunto, agindo em grupos. Na
idade média, quanto maior, mais populoso e mais coeso fosse o feudo, maior
força teria o senhor feudal. E na idade moderna não poderia ser diferente.
O homem, ao longo da vida, se lança a fazer diversos projetos, quer
seja para a garantia de um futuro promissor e bem estar para si e para sua
família, quer seja para a própria realização pessoal, ou ainda pelo simples
prazer em amealhar riqueza. Na medida em que esses projetos vão tomando
um maior vulto, alcançando dimensões que impossibilitem serem controlados e
administrados por uma única pessoa, se faz necessária a criação de um
organismo que viabilize controlar tais projetos. Estes são os motivos pelos
quais o homem criou o instituto da pessoa jurídica.
Pessoas jurídicas, portanto, são de acordo com as lições de Sílvio
Rodrigues2 “entidades a que a lei empresta personalidade, isto é, são seres
que atuam na vida jurídica, com personalidade diversa da dos indivíduos que
as compõem, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigações”.
1.2 SURGIMENTO
Inicialmente foram os direitos romano, germânico e canônico os
precursores e principais influentes na atual concepção de pessoa jurídica.
2 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Parte Geral, São Paulo: Saraiva: 1985.
9
Para os romanos, o conceito de pessoa jurídica era desconhecido, só
vindo a se conhecido no direito pós-clássico3. A desvinculação das pessoas
naturais das pessoas jurídicas demorou a acontecer, pois, para eles, o conjunto
de bens ou patrimônios pertencentes a várias pessoas não poderia chegar a
formar uma corporação ou outra entidade abstrata. O patrimônio pertencia, de
acordo com seus entendimentos, a cada uma das pessoas que constituíam
esse conjunto de bens, sendo cada qual titular de uma parcela deste.
Somente no direito clássico, quando passaram a encarar o Estado,
em sua existência, como uma forma abstrata, é que os romanos conseguiram
ter uma idéia de corporação.
A partir de então surgiram duas categorias de pessoas jurídicas:
universitates personarum, que possuíam personalidade e patrimônio próprios
distintos daqueles que as integravam, e as universitates rerum, que eram
equiparadas ao que hoje conhecemos como fundações (hospitais, igrejas,
conventos), formadas por bens com fins determinados.
Depois, de forma mais lenta e gradual ocorreu no direito germânico o
desenvolvimento da teoria da personalidade jurídica e das pessoas jurídicas,
quando se passou da universidade para a unidade.
3 REALI, Ronaldo Roberto, A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro. Disponível em < http://www1.jus.com.br..
10
Por último, vislumbra-se a importante contribuição do direito canônico
para a formação da concepção de pessoa jurídica, uma vez que todos os
institutos pertencentes à Igreja passaram a ser reputados como entes ideais,
fundados por uma vontade superior e divina. Desta forma, todo e qualquer
ofício eclesiástico dotado de um patrimônio passa a ser tratado como uma
unidade autônoma. Cada novo ofício criado corresponde a entidade
independente, surgindo o conceito de fundação, tal como o hospitalis, o pium
corpus e a sancta domus.
Até o início do século XX não era conhecido no direito pátrio o
instituto da pessoa jurídica. Ressalta-se, por oportuno, que o Código Comercial
não reconhece, de forma expressa, a personalidade jurídica das sociedades
comerciais.
Somente quando por ocasião da promulgação do Decreto 1.102 de
21 de novembro de 1903, que instituía regras para o estabelecimento de
empresas e armazéns gerais é que foi introduzida no direito brasileiro a
expressão “pessoa jurídica”.
Depois disso, em 1907, tem-se o Decreto 1.637, que reconhecia a
personalidade jurídica dos sindicatos. Posteriormente, em 1916, a figura da
pessoa jurídica foi inserida nos artigos 16 e 20 do Código Civil4. Atualmente, o
Código Civil de 2002 contempla a personalidade jurídica de forma ampla.
4 BRASIL, Código Civil. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916.
11
1.3 TEORIAS
Existem diversas teorias justificativas da existência das pessoas
jurídicas, que podem ser agrupadas em duas tendências: teorias da ficção da
pessoa jurídica e teorias da realidade.
De acordo com a Teoria da Ficção, defendida, dentre outros, por
Ihering, Savigny e Laurent, as pessoas jurídicas são seres fictícios criadas de
maneira artificial pelo direito natural. Desta forma, a existência da pessoa
jurídica é uma criação da lei, dependendo da vontade do legislador. Esta teoria
foi desenvolvida na Alemanha, perdurando por certo tempo, sendo, para a
maioria dos juristas do século XIX, o fundamento da noção de personalidade
jurídica.
A teoria da realidade, que combateu as concepções de Sauvigny, e
que teve como defensores mais conhecidos Otto Gierke e Zitelman admite as
pessoas jurídicas como entidades de existência indiscutível, distintas dos
indivíduos que as compõem e caracterizadas por finalidades específicas. O
objetivo desta teoria é afirmar e demonstrar a real existência de um ente
coletivo, embora não signifique o reconhecimento de um grupamento com
existência exatamente igual a uma pessoa física.
A partir de então, cinco razões vieram a lastrear a existência das
pessoas jurídicas, quais sejam: biológica, fisiológica, sociológica, institucional e
técnica.
12
Para a primeira razão, estabeleceu-se a idéia de que não é somente
o homem o sujeito de direito. A pessoa jurídica forma uma realidade natural,
resultante da existência de vários membros. Como uma pessoa física, a
coletividade possui um conjunto de órgãos, cada qual com uma função própria,
e, embora não sejam constituídas dos mesmos órgãos dos seres humanos,
alguns de seus membros - pessoas físicas e independentes - representam
seus órgãos.
Sob o ponto de vista fisiológico os indivíduos, ao se associarem,
criam um novo ser, real e vivo, resultado da reunião de vários elementos, os
quais resultam na formação de uma vontade una.
Os sociólogos defendiam a idéia de que a existência da
personalidade jurídica das pessoas coletivas se dá em razão da sua existência
objetiva. O grupamento possui suas bases a partir de sua origem e se revela,
com isso, capaz de terem direitos e contrair obrigações. A noção de
responsabilidade jurídica repousa numa realidade social.
Na teoria da instituição, desenvolvida por Harriou - uma das mais
aceitas pelos juristas brasileiros, a personalidade jurídica constitui um atributo
que a ordem jurídica estatal confere a entes que o merecem. Esta teoria
desconsidera, contudo, o fato de que as pessoas de direito público ou os
grupos naturais não se formam da vontade pura do grupamento, e a teoria da
instituição faz da vontade geral a base da personalidade jurídica.
13
E por último, mas não menos importante, há a concepção da
realidade técnica, na qual a idéia da vontade comum não se coloca no plano
filosófico, mas, no plano jurídico. De acordo com esse pensamento, os atos
emprestados aos grupamentos são atos de vontade dos indivíduos, e
juridicamente falando são atos de vontade da coletividade. Assim sendo, uma
pessoa jurídica pode adquirir a sua personalidade quando seus interesses
distintos são assumidos pela organização, de maneira que possibilite a
formação de uma vontade coletiva.
1.4 CLASSIFICAÇÃO
As pessoas jurídicas no direito pátrio podem ser classificadas5
quanto à: nacionalidade, estrutura interna, funções e capacidade.
Quanto à nacionalidade, a pessoa jurídica pode ser nacional ou
estrangeira, devendo ser levado em conta sua subordinação e articulação,
pouco importando a nacionalidade dos seus membros ou a origem do controle
financeiro.
No que diz respeito à estrutura interna tem-se a universitas
personarum e a universitas bonarum. A primeira é um conjunto de pessoas que
gozam , coletivamente, de certos direitos, através de uma vontade única, tal
como as associações e sociedades. A segunda é o patrimônio personalizado
que se destina a um determinado fim que lhe dá unidade, como as fundações.
5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
14
No que concerne às funções e capacidades, as pessoas jurídicas
são de direito público e de direito privado. As de direito público se dividem em
pessoas jurídicas de direito público externo, tais como as nações estrangeiras,
regulamentadas pelo direito internacional, e pessoas jurídicas de direito público
interno, como a União, os Estados e Municípios, autarquias, etc, fazendo parte
da administração direta ou indireta.
No que tange às pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por
iniciativa dos particulares, estas se dividem, nos termos do artigo 44 do Novo
Código Civil6 em fundações particulares, sociedades, associações,
organizações religiosas e partidos políticos.
As fundações são constituídas pela destinação de um patrimônio
para um determinado fim, geralmente altruístico, cujo instituidor pode ser
pessoa natural ou jurídica. As associações podem ter fins econômicos ou não,
sendo constituídas pelo agrupamento de indivíduos que a ela se associam ,
associando haveres ou congregando esforços em um sentido comum. As
sociedades mercantis têm como finalidade o lucro, com a exploração de uma
determinada atividade. Os partidos políticos são associações civis que têm por
objetivo assegurar, dentro do interesse do regime democrático, a autenticidade
do sistema representativo. Por fim, as organizações religiosas são criadas para
dar assistência religiosa à população, sendo livre a sua criação, a organização,
6 BRASIL, Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
15
a estruturação interna e funcionamento , vedado ao poder público negar-lhes
reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu
funcionamento.
16
CAPÍTULO 2 - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA
Nesse capítulo o instituto da Desconsideração da Personalidade
Jurídica será conceituado e terá sua evolução histórica apresentada. Além
disso, será demonstrada a aplicação do referido instituto no Direito Comparado
e algumas teorias desenvolvidas pela doutrina.
2.1 CONCEITO
A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica é um
instrumento criado pelo ordenamento jurídico moderno que tem como objetivo
primordial apenar os sócios e administradores das sociedades comerciais, uma
vez apurada sua responsabilidade, permitindo que o seu patrimônio pessoal
seja atingido quando esta for utilizada de forma fraudulenta, com abuso de
direito, ou ainda, quando se constituir em obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos a consumidores , meio ambiente ou ainda de qualquer atividade
oriunda de ilicitude, nas falências, insolvência e encerramento irregular
decorrentes de má administração dolosa. A aplicação da disregard doctrine
atinge tão somente aquele ato que está sendo objeto da fraude, permanecendo
a personalidade jurídica válida para os demais atos praticados pela sociedade
comercial que está sendo penetrada. Tal teoria visa atingir o detentor do
comando efetivo da empresa, isto é, o acionista controlador, e não os diretores
assalariados e os empregados, que não participam do controle acionário.
17
De acordo com Fran Martins 7, os tribunais começaram a
desconhecer a pessoa jurídica, visando responsabilizar os seus sócios, quando
era constatado o fato de que a personalidade jurídica da mesma estaria, na
realidade, servindo para prática de atos fraudulentos ou com abuso de direito,
em benefício destes mesmos sócios.
A desconsideração deve ser precedida da mais absoluta lucidez
na verificação real das condicionantes de sua aplicabilidade, a fim de evitar-se
a desestruturação de toda uma legislação tradicionalmente assentada e
sazonada no que concerne à pessoa jurídica. A sua utilização inadequada
pode acarretar prejuízos irreparáveis à credibilidade do Poder Judiciário, bem
como desencadear danos irremediáveis à economia de um país, gerando
desemprego e recessão. Ademais, se o empresário está realmente mal
intencionado, ele tem outras formas de camuflar seu patrimônio, tornando-o
inatingível, como, por exemplo, colocando-o em nome de terceiros.
Como já dito anteriormente trata-se de uma situação excepcional,
justificada e não duradoura, visto que uma vez atingido o patrimônio pessoal
dos sócios, naquela situação em particular, a sociedade cobre-se novamente
com o véu da personalidade jurídica. A regra é a prevalência da autonomia
patrimonial, sendo a desconsideração uma exceção à desconsideração.
7 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, Rio de Janeiro: Forense, 2010.
18
É a desconsideração, pois, um remédio para evitar o uso
desvirtuado da pessoa jurídica, importante instrumento para a atividade da vida
negocial. É uma forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais foi
criada, limitando e coibindo o uso indevido da pessoa jurídica.
Tomazette 8entende que a personificação das sociedades é
dotada de um altíssimo valor para o ordenamento jurídico, entrando em conflito
inúmeras vezes com outros valores, como, por exemplo, a satisfação dos
credores. A solução desse conflito deve se dar pela prevalência de valor mais
importante. O progresso e o desenvolvimento econômico proporcionado pela
pessoa jurídica são mais importantes que a satisfação pessoal de um único
credor. Desta forma, deve normalmente, prevalecer a personificação.
Somente quando um valor mais alto for posto em jogo, tal como a
finalidade social do direito, em conflito com a personificação, é que esta deverá
ceder espaço. Quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento
jurídico, como mais desejável e menos sacrificável do que o interesse volimado
através da personificação societária abre-se a oportunidade para
desconsideração sob pena de alteração da escala de valores. Com a aplicação
da teoria, a personalidade jurídica da sociedade atingida permanece intacta.
Não se anulam os efeitos de seus atos constitutivos, que apenas perdem
eficácia temporária, episódica, naquele caso concreto. Aí reside a razão pela
qual não se deve a desconsideração da personalidade jurídica com a
8 TOMAZETTE, Marlon, A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o Novo Código Civil, Disponível em < http://www1.jus.com.br .
19
despersonificação. A despersonificação é a anulação definitiva da
personalidade jurídica. Já a desconsideração é apenas a retirada momentânea
da eficácia da personalidade jurídica. Não deve, portanto, ocorrer a
despersonificação da pessoa jurídica, e sim sua desconsideração. Ademais, o
instituto da pessoa jurídica é muito importante para ser destruído.
É certo, porém, que a sociedade permanece. Levanta-se o véu
corporativo (lifting the veil) para o caso concreto onde tal medida extrema
momentaneamente se faz necessário, para depois recobrir-se novamente.
Suspende-se, não elimina-se.
Para que se proceda de forma legal e responsável a
desconsideração da personalidade jurídica, duas palavras devem servir para
nortear a questão; excepcionalidade e justificadamente. Tal medida, portanto,
tem caráter excepcional, e só pode ser adotada de maneira justificada, sob
pena de trazer enormes prejuízos à sociedade. O mero inadimplemento jamais
poderá ensejar a desconsideração da personalidade jurídica, o que iria gerar a
banalização de tão sério instituto.
A aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade
Jurídica, ao contrário do que muitas vezes possa parecer, não visa desvalorizar
o importante instituto da pessoa jurídica. Na realidade, o que se pretende é
valorizar o referido instituto, impedindo que as sociedades comerciais que ajam
20
em desconformidade com a lei gozem dos mesmos direitos e prerrogativas
daquelas que agem dentro da lei, sendo sancionadas por isso.
Conforme os ensinamentos de Alexandre Couto Silva9, não se
visa, em hipótese alguma, que a teoria da desconsideração destrua ou
questione o princípio de separação da personalidade jurídica da sociedade da
dos sócios. Na realidade, tal teoria funciona mais como um reforço ao instituto
da pessoa jurídica, adequando-o a novas realidades econômicas e sociais,
evitando-se que seja utilizado pelos sócios como forma de encobrir distorções
de seu uso.
Desta forma, a excepcional adoção da desconsideração da
personalidade jurídica deve ser procedida, frise-se novamente, de análise
muito criteriosa e parcimoniosa, visto que sua utilização irresponsável e
descriteriosa podem tornar difícil a canalização de investimentos para as
atividades produtivas no país, uma vez que o investidor pensará várias vezes
antes de comprometer todo o seu patrimônio em atividades de risco.
Destarte, além de gerar desemprego e, por conseguinte
recessão, as poucas sociedades comerciais que permanecerem em atividade
acabarão por repassar para seus preços esse novo “risco empresarial”
decorrente da inobservância dos princípios primordiais da separação
9 SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. São Paulo: LTR, 1999, p. 35.
21
patrimonial e da limitação de responsabilidade, atingindo de forma direta o
consumidor.
O espírito que deve nortear a disregard doctrine é, de forma
excepcional e responsável, deixar de lado, momentaneamente a personalidade
jurídica, e sair à “caça” do seu dirigente ou sócio que praticou o ato ilícito,
desrespeitando disposição legal, com abuso de poder e violando norma
estatutária.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A origem histórica da teoria em comento é alvo de disputa entre
os ingleses e os americanos. De forma isolada, a autora Susy Koury10 sustenta
que o instituto da desconsideração já havia sido utilizado em 1809, nos
Estados Unidos, no caso Bank of United States v. Deveaux, no qual o Juiz
Marshall, com a intenção de preservar a jurisdição das cortes federais sobre as
corporations, conheceu a causa como sendo de sua competência. Ressalta-se
que a Constituição Federal americana, no seu artigo 3º, seção 2ª, limita tal
jurisdição às controvérsias entre cidadãos de diferentes estados.
Como bem assinala Maurice Wormser 11, não cabe aqui discutir a
decisão em si, a qual foi, na verdade, repudiada por toda a doutrina, e sim o
fato de que já em 1809 as cortes levantaram o véu que encobria a pessoa
jurídica e consideraram as características dos sócios individuais. 10 KOURY, Susy Elisabeth Cavalcante, A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 63. 11 WORMSER, Maurice, apud KOURY, Ibidem, p. 64.
22
Entretanto a maioria esmagadora dos doutrinadores,remonta a
origem da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao famoso caso
julgado na Inglaterra em 1897, conhecido como “Salomon Vs Salomon & Co
Ltda”.
Conta a história12 que o Sr. Aron Salomon era um homem muito
rico, proprietário da empresa Salomon & CO, grande produtora de sapatos e
bolsas, e que, no ramo há mais de 30 anos havia constituído um próspero
negócio, possuindo crédito e reputação ilibada.
Ele possuía cinco filhos, uma filha e esposa, que trabalhavam na
referida empresa como empregados. Provavelmente descontentes com essa
situação, os seus filhos o pressionavam para lhes dar uma participação na
empresa. Diante dessas pressões familiares o Sr. Salomon viu-se obrigado a
transformar sua companhia em uma Limited Stock Company, a fim de
aumentar seu negócio e prover sua família.
Desta forma, foi então constituída essa nova companhia em 1892,
na qual os subscritores das ações foram o próprio Sr. Saloman, sua mulher e
cinco dos seus filhos maiores, ficando o Sr. Saloman e dois de seus filhos mais
velhos como diretores.
A nova companhia, de responsabilidade limitada, passou a se
chamar Aron Saloman and Company Limited, na qual £ 40.000,00 foram
12 BASTOS, Eduardo Lessa, Desconsideração da Personalidade Jurídica, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003.
23
divididos em 40.000 quotas, no valor de £ 1 cada uma. Entretanto o valor
colocado no contrato da transferência desse negócio foi exorbitante, o que iria
gerar problemas futuros para o Sr. Saloman, como será visto a seguir.
O Sr. Saloman emitiu debêntures em favor de si mesmo, as quais
foram negociadas com o Sr. Broderip, que ficou com as mesmas em garantia
de um empréstimo, que após seu vencimento, foi renegociado, pactuando-se
um juro de 8% ao ano pelos títulos.
Porém, a nova companhia não teve vida longa, em razão da
depressão no mercado de bolsas e sapatos e às greves no setor. A situação
tornou-se ainda pior porque o Sr. Salomon, na tentativa de levar o negócio
adiante, abarrotou seu armazém de mercadorias, que não foram vendidas em
razão da recessão.
Como os juros das debêntures não foram pagos o Sr. Broderip
ingressou em juízo para cobrar seus créditos, que então foram satisfeitos.
Depois disso, veio a liquidação judicial e a venda dos ativos da companhia do
Sr. Saloman. Ocorre que ainda deveriam ser pagas outras debêntures de
propriedade do Sr. Saloman e os credores quirografários. O liquidante
defendeu a companhia sob a alegação de que o valor do negócio, quando por
ocasião da transferência da mesma fora superfaturado, havendo fraude. O juiz
da causa considerou que a emissão de debêntures para si, feitas pelo Sr.
24
Saloman, constituía uma fraude, com objetivo de obter preferências deste sob
seus credores.
Houve apelação para a House of Lords, onde foi firmado o
entendimento de que é indiscutível o fato de que, quando uma companhia é
legalmente incorporada, essa deve ser tratada como um ente diferente, com
seus direitos e obrigações próprios, e que os motivos daqueles que a
constituíram eram irrelevantes na discussão dos direitos e obrigações.
Nesse sentido, declarou o seu voto o Lord L.C. Halsbury:13
“Para mim a lei dá à companhia uma existência legal, com direitos e obrigações, quaisquer que tenham sido as idéias ou esquemas que a criaram.. A companhia limitada era uma entidade legal ou não. Se ela era, o negócio pertence a ela e não ao Sr. Salomon.. Continuando com suas razões, Lord Halsbury L.C., referindo-se ao Juiz da instância inferior: Van Willians J. me parece ter utilizado do argumento que a companhia (que para esse propósito ele assumiu ser uma entidade legal) foi fraudada na compra do negócio de Aron Salomon porque, assumindo que o preço pago pelo negócio foi exorbitante, do que eu não estou convencido, mas assumindo que tenha sido, o Juízo inferior deveria cogentemente observar que, quando todos os quotistas têm conhecimento das condições de compra, é impossível se alegar que a companhia tenha sido fraudada.... O apelante, em minha opinião, não fez nem pretendeu fazer nada desonesto mas apenas sofreu uma grande má sorte nos negócios, sem culpa”
Interessante observar que neste leading case a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica acabou não prevalecendo, não
13 Ibidem, p. 6.
25
obstante a mesma ter sido aplicada nas instâncias inferiores da justiça . A
chamada House of Lords, que é a corte suprema da Inglaterra, equiparada ao
Supremo Tribunal Federal do Brasil, reformou as decisões anteriores, sob a
alegação de que devesse prevalecer o entendimento do qual não se permite
confundir a pessoa jurídica e seus sócios, fulcrado no princípio societas distat a
singulis, isto é, a sociedade tem existência distinta de seus sócios, e por
conseqüência, tem obrigações e direitos próprios, os quais não se devem
confundir com os de seus membros.
Na realidade, pouco importa qual dos dois leading case foi o
precursor da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
O que importa é observar que em ambos os casos não havia doutrina que
sequer mencionasse o fenômeno da disregard doctrine, tendo sido, a partir de
então, os julgados sendo feitos em cima de construções jurisprudenciais, tendo
em vista que somente muitos anos depois é que surgiria uma legislação
correlata.
O grande precursor da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica no Direito Brasileiro foi o Professor Rubens Requião,
tratando do assunto em uma conferência intitulada “Abuso de direito e fraude
através da personalidade jurídica”, proferida no final da década de 60 na
Universidade Federal do Paraná. De acordo com Maurício Cunha Peixoto 14, o
referido autor, à época, destacava a satisfação com que recebera do direito
14 PEIXOTO, Maurício Cunha de, A desconsideração da personalidade jurídica e o art. 50 do Novo Código Civil, Disponível em < http://www.almg.gov.br > Acesso em 25 jan 2004.
26
alienígena o aclaramento para indignação que lhe dominava o espírito, diante
da questão que até então lhe parecia insolúvel: a de coibir fraudes e abusos
praticados por intermédio da pessoa jurídica.
Aqui, no entanto, a teoria, encontrou, em princípio, certa
resistência à sua aplicação, em razão da tradição do Direito Brasileiro, que
sempre foi vinculado ao sistema jurídico romano-germânico (com ampla
tradição de sistematização e codificação) e da filosofia, bem arraigada entre
seus aplicadores, de que todas as questões devem ser resolvidas à luz de uma
regra existente. Havia grande dificuldade em se achar, no direito positivado,
uma norma ou princípio geral que afastasse a regra expressa e até então
absoluta do art. 20 do Código Civil15. Talvez o fato de a teoria não ter se
originado entre brasileiros, não tendo se desenvolvido no país um processo de
indução lógica que nela desaguasse, seja a razão dos desacertos tanto de
ordem jurisprudencial como legislativa ocorridos no âmbito do Direito Pátrio.
2.3 DIREITO COMPARADO
A seguir será visto como a Teoria da Desconsideração da
Personalidade Jurídica vem sendo aplicada em alguns países do mundo.
2.3.1 Nos Estados Unidos
Apenas em casos excepcionais os Tribunais Norte-Americanos
vinham aplicando a “disregard of legal entity”, desde que ficasse comprovada
15 BRASIL, Código Civil, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916.
27
fraude à lei, ao contrato ou a credores. Entretanto, houve uma ampliação desse
entendimento, justificando-se a aplicação da teoria desconsideração da
personalidade jurídica, sempre que, de acordo com as circunstâncias do caso
concreto, a aplicação das normas vigentes levasse a resultados injustos.
Importante salientar o fato de que os americanos visam, no seu ordenamento
jurídico, alcançar, sobretudo, a justiça, mesmo que para tal necessitem deixar a
técnica um pouco de lado.
Desta forma, a teoria em comento é aplicada com mais
freqüência nos casos de sociedades unipessoais familiares, nos quais os
interesses legítimos do sócio encontram terreno fértil para sua concretização,
razão pela qual se exige maior fiscalização nos atos da sua constituição e
funcionamento. Também se aplicam às companhias abertas e fechadas.
2.3.2 Na Inglaterra
O primeiro caso em que cogitou-se a aplicação da Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica, como anteriormente exposto, foi
no denominado “Salomon vs Salomon & Co”, no ano de 1897, no qual a
referida teoria foi aplicada em 1ª e 2ª instâncias, tendo sido reformada na
instância superior.
Em virtude deste acontecimento, houve um desestímulo dos
juristas britânicos em aprofundaram-se no tema, razão pela qual as
28
contribuições doutrinárias e jurisprudenciais inglesas são singelas, resumindo-
se em algumas jurisprudências isoladas, que não merecem destaque.
2.3.3 Na França
Sob o ponto de vista do Direito Francês a pessoa jurídica deve
ser considerada levando-se em conta determinados fins, os quais são
responsáveis, também, pela limitação de seu campo de abrangência. De
acordo com a esquematização proposta por Erlinghagenb, a desconsideração
da pessoa jurídica deveria ser aplicada nos casos de simulação, aparência ou
interposição de pessoas. Importante destacar a contribuição de Josserand, que
sistematizou a teoria do abuso do direito a partir da jurisprudência dos
Tribunais Franceses, na qual apregoava a finalidade social do Direito de servir
como instrumento que possibilitasse a conservação da sociedade, enfatizando
que todo ato, ainda que estivesse respaldado na lei, mas que fosse contrário a
essa finalidade, seria abusivo e, por conseguinte, atentatório ao direito e à
dignidade da justiça.
2.3.4 Na Alemanha
Na Alemanha foi o local onde a Teoria da Desconsideração da
Personalidade Jurídica mais se desenvolveu, através de sua utilização pelas
cortes de justiça. Grande parte das decisões dos tribunais alemães visa impedir
e coibir a utilização da pessoa jurídica para fins ilícitos, praticados pelos sócios.
No entanto, cumpre ressaltar que quase não se encontra norma jurídica que
29
tenha adotado os princípios da desconsideração, uma vez que a sua presença
é basicamente jurisprudencial.
Os estudos de Rolf Serick propiciaram larga difusão da teoria
neste país, onde, inclusive, foi elaborada uma teoria semelhante, denominada
de Durchgriff. Da mesma forma que em outros países, desconsidera-se a
personalidade jurídica nos casos de ser a mesma utilizada de forma abusiva
para fins ilícitos, bem como nos casos de infração as obrigações contratuais e
de prejuízo fraudulento a terceiros.
2.3.5 Na Suíça
De acordo com o Código Civil suíço vigente, a Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica é aplicada com base no princípio
da boa-fé. As regras de boa-fé devem ser obedecidas no exercício dos direitos
e nas execuções das obrigações, excluindo-se da proteção legal os casos de
abuso de direito.
Não de verifica no direito suíço, da mesma forma que em outros
diversos países, e até recentemente no Brasil, a desconsideração da
personalidade jurídica expressamente prevista em lei. No entanto, os seus
tribunais repelem o uso indevido da pessoa jurídica, utilizando-se do princípio
da boa-fé, que deve nortear toda e qualquer relação jurídica, motivo pelo qual a
disregard doctrine tem sido muito utilizada, ainda que não haja previsão
expressa no texto legal.
30
2.3.6 Na Itália
O Código Civil Italiano, nos seus artigos 2.208 e 2.267, dispõem
que aqueles que agirem em nome e por conta da sociedade para fins ilícitos,
terão responsabilidade pessoal e solidária. A aplicação da teoria pelos tribunais
italianos ocorre sempre que for necessário para impedir que, com o auxílio da
pessoa jurídica, sejam lesados interesses do Estado um de terceiros.
2.4 TEORIA MAIOR E MENOR
No Brasil existem duas formulações diferentes sobre a Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica: a teoria menor e a teoria maior,
sendo a segunda mais difundida no Brasil.
A Teoria Maior, também denominada subjetiva, é a teoria de
maior aceitação nos nossos tribunais, onde se condiciona a ocorrência de
fraude ou abuso de direito como critérios para ensejar a desconsideração da
personalidade jurídica. O maior responsável pela difusão dessa teoria no
Brasil foi Rubens Requião, que a introduziu em nosso país, “importando-a” do
direito alienígena, traduzindo seu nome para “desconsideração da
personalidade jurídica” e a adequando ao ordenamento jurídico pátrio,
respeitando o instituto da pessoa jurídica. De acordo com o seu raciocínio
sempre que o juiz brasileiro se encontrar diante da fraude ou do abuso de
direito no uso da personalidade jurídica, este tem por direito e dever indagar,
de acordo com o seu convencimento próprio, “se há de consagrar a fraude ou o
31
abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para,
penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se
escondem para fins ilícitos ou abusivos.” 16.
Tal teoria baseia-se em requisitos sólidos e identificadores da
fraude, possuindo como regra a consideração da personalidade jurídica, onde a
diferenciação do patrimônio da sociedade e dos seus sócios deve prevalecer.
O véu societário, portanto, só pode ser ignorado de forma excepcional, diante
de situações específicas que autorizem tal ato extremo.
A insuficiência patrimonial, a falência, a insolvência, a
inadimplência ou a iliquidez do patrimônio da sociedade, por si só não se
apresentam como causas ensejadoras para aplicação da Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica.
Visa-se, portanto, preservar ao máximo o consagrado instituto da
pessoa jurídica, evitando-se a separação da sociedade de seus sócios,
somente sendo aplicada a desconsideração nos casos previstos em lei, quando
presentes no caso concreto a fraude ou o abuso de direito, no qual poderá o
juiz aplicar a desconsideração da personalidade jurídica em razão do caráter
subjetivo comportado pela teoria.
A Fraude é um meio pelo qual se tenta ludibriar, enganar, iludir,
com o objetivo de prejudicar terceiro. A fraude cometida com o uso da
16 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais 410/12
32
autonomia patrimonial de pessoa jurídica, em geral, resulta em imputar-lhe
responsabilidade de um ato ou de diversos atos praticados em seu nome, com
o objetivo único e exclusivo de ocultar uma ilicitude.
A sociedade comercial garante a certas pessoas determinadas
prerrogativas. O abuso dessas prerrogativas, ou seja, o uso excessivo e
injustificado de determinado instituto, caracteriza o abuso de direito.
A Teoria Menor foi elaborada por Fábio Konder Comparato17, na
qual a desconsideração da personalidade jurídica é vista de uma forma mais
objetiva, onde é deixada de lado sua subjetividade, elencando-se fatores
necessários para determinar se há ou não possibilidade de haver a
desconsideração da personalidade. Dispensa-se, pois, um raciocínio mais
acurado para a incidência do instituto da desconsideração da personalidade
jurídica, bastando que a diferenciação patrimonial da sociedade e do sócio seja
vista como um obstáculo para a satisfação de credores.
Nessa teoria não existe a preocupação em se averiguar a
ocorrência ou não de fraude ou abuso de direitos pela sociedade através de
seus sócios. Visa-se unicamente verificar a ocorrência de fatores objetivos, tais
como ausência do pressuposto formal estabelecido em lei, desaparecimento do
objetivo social específico ou do objetivo social e confusão entre estes e uma
atividade ou interesse individual de um sócio para fundamentar a
desconsideração. 17 SARAI Leandro, A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica e alguns de seus reflexos no ordenamento jurídico brasileiro: Lei nº 8.078/90, Lei nº 8.884/94, Lei nº 9.605/98 e Lei nº 10.406/02. Disponível em <www.jus.com.br> Acesso em 22 jan 2005.
33
Assim, toda vez em que se verificasse que a pessoa jurídica não
possui patrimônio suficiente para a satisfação dos credores, ou ainda em razão
da iliquidez deste, haveria a responsabilização dos sócios.
No entanto, a aplicação do instituto em comento não pode e nem
deve se resumir a tão superficial aspecto, sob pena de abalo da segurança
jurídica que se faz necessária ao bom convívio social.
Essa doutrina é falha, pois a simples insolvência, ou a falência da
sociedade, ensejaria a quebra da autonomia patrimonial visando atingir o
patrimônio particular do sócio, de maneira que o credor fosse prejudicado,
tornando ineficaz o instituto da pessoa jurídica.
CAPÍTULO 3 - APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
O presente capítulo versa sobre os critérios objetivos e subjetivos
da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, bem como as
formas de efetivação e os efeitos da decisão judicial que a decreta.
3.1 CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA APLICAÇÃO
Existem dois critérios que servem para embasar a aplicação do
instituto da desconsideração da personalidade jurídica: o critério objetivo e o
34
critério subjetivo. O primeiro não visa perquirir a intenção do agente, e sim tão
somente o dano em si. Para os defensores desta corrente, conforme assevera
Elisabeth Cristina Campos Martins de Freitas18, desconsiderar a personalidade
jurídica significa “uma correção de uma primeira imputação de direitos e
obrigações da pessoa jurídica para aquele que à sua sombra atuam e vice-
versa”.
Os opositores desta formulação sustentam, com razão, a
dificuldade de se provar o elemento subjetivo na conduta do sócio, já que na
maioria das vezes o demandante não consegue reunir elementos convincentes
da intenção de fraudar.
A corrente subjetivista, por sua vez, visa elevar a intenção do
agente como requisito da mais relevante importância para aplicação da Teoria
da Desconsideração da Personalidade Jurídica.
Segundo a doutrina, pela formulação subjetiva, a aplicação da
teoria ficaria condicionada não só ao uso abusivo ou fraudulento da pessoa
jurídica, como também, e principalmente, à comprovação de que o sócio ou
administrador tenha agido propositadamente com a intenção de fraudar o
interesse do credor.
18 OLIVEIRA, Lamartine Corrêa de, apud FREITAS, Elisabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do código de defesa do consumidor e o novo código civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 98.
35
De acordo com Ronaldo Reali19 a formulação é a própria
consagração dos postulados defendidos por Rolf Serick, o sistematizador da
teoria na Alemanha, e que hoje servem de fundamento para seu estudo em
todos os outros ordenamentos.
Para Fábio Ulhôa Coelho, conforme assevera Leandro Sarai 20 é
essencial à aplicação da teoria o fato de haver deliberada intenção por parte
dos sócios na utilização fraudulenta da pessoa jurídica, não bastando apenas
que sobrevenha prejuízo a terceiro em decorrência da autonomia patrimonial.
O simples prejuízo suportado pelo credor em virtude da ausência de bens
suficientes no patrimônio da sociedade, não justifica a desconsideração da sua
personalidade jurídica. Faz-se necessário, ainda, que o credor prove ter
ocorrido o abuso ou atividade fraudulenta por intermédio da pessoa jurídica,
bem como a intenção de prejudicar os credores.
Neste sentido, sem a prova do elemento subjetivo não se há de
falar em desconsideração. Isso porque a separação patrimonial entre a
sociedade e os seus sócios é um princípio jurídico plenamente justo e legal,
sendo que somente em casos bem definidos poderá ser ignorado.
Os opositores desta formulação sustentam, com razão, a
dificuldade de se provar o elemento subjetivo na conduta do sócio, já que na
19 REALI, Ronaldo Roberto Reali, A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro (disregard of legal entity. Disponível em <www.jus.com.br> Acesso em 25 jan 2005. 20 COELHO, Fábio Ulhôa apud SARAI Leandro, A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica e alguns de seus reflexos no ordenamento jurídico brasileiro: Lei nº 8.078/90, Lei nº 8.884/94, Lei nº 9.605/98 e Lei nº 10.406/02. Disponível em <www.jus.com.br> Acesso em 22 jan /2005.
36
maioria das vezes o demandante não consegue reunir elementos convincentes
da intenção de fraudar.
Pela formulação objetiva, basta que haja confusão patrimonial
entre a pessoa jurídica e os seus sócios para que a personalidade jurídica
possa ser desconsiderada. Se a partir da escrituração contábil, ou da
movimentação de contas de depósito bancário, por exemplo, percebe-se que a
sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso,
então não há suficiente distinção, no plano patrimonial, entre as pessoas.
No Brasil o maior defensor desta posição é Fábio Konder
Comparato21, que entende que, sendo a personalidade jurídica uma técnica
jurídica utilizada para se atingirem determinados objetivos práticos – autonomia
patrimonial e limitação ou supressão da responsabilidade individual – nada
mais indicado que afastar o efeito desta separação patrimonial quando faltar
um dos pressupostos estabelecidos pela lei.
Por isso é que o referido autor não vislumbra somente na fraude
ou no abuso de direito hipóteses de desconsideração. Ele ensina que quando
desaparecer a especificidade do objeto social da empresa ou quando sua
atividade confundir-se com a atividade ou interesse individual de determinado
sócio, ineficaz deverá ser declarada a garantia da separação patrimonial.
21 COMPARATO, Fábio Konder apud SARAI Leandro, op. cit.
37
É certo que a formulação objetiva não exaure todas as hipóteses
em que caberia a aplicação da teoria, tendo em vista que existem fraudes que
não se identificam, necessariamente, com a confusão patrimonial. Não se pode
negar, no entanto, que ao estabelecer presunções em que a fraude estaria
ocorrendo, como por exemplo a confusão patrimonial, esta formulação tem o
mérito em facilitar a pretensão do autor, já que não exige a plena comprovação
da fraude ou do abuso de direito, nem tampouco o elemento subjetivo da
conduta.
3.2 FORMA DE EFETIVAÇÃO – DIRETA, INCIDENTAL, INVERSA E
INDIRETA
A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica possui
diversas formas de efetivação, definidas pela doutrina e jurisprudência.
3.2.1 Efetivação Direta
A efetivação direta da aplicação da desconsideração da
personalidade jurídica ocorre quando a fraude é de plano aferida, havendo
flagrante utilização de anteparo protetor. Neste caso haverá a intenção
preliminar de se pugnar pela aplicação da teoria, a fim de alcançar àquele que
efetivamente praticou o ato lesivo. Porém, ainda que se verifique a
possibilidade de alcançar diretamente o patrimônio dos sócios, penetrando-se
na sociedade e levantando-se o véu, é aconselhável que se ajuíze a demanda
não apenas em face destes, mas contra a sociedade também, a fim de que se
evite, desta forma, que os primeiros arguam ilegitimidade passiva.
38
3.2.2 Efetivação Incidental
Muitas vezes a fraude cometida pelos sócios é de difícil
percepção inicial, só podendo ser visualizada e percebida com a propositura da
demanda e ao longo do processo cognitivo. Com a propositura desta em face
da sociedade, é possível que, durante o curso cognitivo processual, verificada
a ocorrência de fraude, aplicar-se o desconsideração da personalidade jurídica,
com o objetivo de alcançar o autor de determinado ato.
Existem discussões doutrinária acerca da possibilidade de ser
decretada a desconsideração da personalidade jurídica no mesmo processo,
de forma incidental, ou se far-se-ia necessário o ajuizamento de uma demanda
autônoma. Entretanto, observando-se o problema à luz do princípio da
economia processual, não faria sentido exigir-se a propositura de uma nova
ação, quando verificado a fraude existente em uma sociedade, desde que
fossem respeitados os princípios processuais da ampla defesa e do
contraditório.
Desta forma, nossa jurisprudência tem se manifestado favorável a possibilidade
da aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica de
forma incidental, sendo indispensável a existência do contraditório.
3.2.3 Efetivação Inversa
Neste caso, em vez do sócio utilizar a sociedade como um
“escudo” para a prática de fraudes, ele é que passa a agir de forma ostensiva,
escondendo seus bens na sociedade. Como exemplo, pode ser citado o
39
cônjuge que, pretendendo se separar do outro, esvazia o patrimônio do casal,
transferindo seus bens para a sociedade. Desta forma, quando por ocasião da
separação do casal, ao ser procedida a partilha dos bens, a meação do
cônjuge que foi enganado estará reduzida a praticamente nada.
Outro exemplo muito comum é o de uma determinada pessoa natural que
“divide” o seu patrimônio, constituindo, para tal, uma pessoa jurídica, que irá
guarnecer o ativo (sociedade), ficando o passivo a cargo desta mesma pessoa
natural (sócio). Tal fato pode levar terceiros a crerem, de maneira errônea, que
esta pessoa é merecedora de crédito, em razão do aparente estilo de vida
desta, quando na realidade, os bens pertencem à sociedade. Desta forma, o
patrimônio da sociedade não poderia ser alcançado por uma obrigação
contraída pela pessoa natural.
3.2.4 Efetivação Indireta
Neste tipo de desconsideração, geralmente existente entre
controladora e subsidiária, existe a necessidade de se retirar “vários véus” para
alcançar os sócios. Nestes casos, a aplicação da desconsideração da
personalidade jurídica para alcançar quem está por trás de uma determinada
sociedade comercial não se demonstra como sendo suficiente para tal, uma
vez que existem outra ou outras sociedades que integrantes das constelações
societárias, que também têm por objetivo encobrir algum fraudador. De acordo
com o entendimento de Marçal Justen Filho22 "é a ignorância, para casos
concretos e sem retirar validade de ato jurídico específico, dos efeitos da
22JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro.São Paulo: RT, 1987 p. 57.
40
personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a
fim evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica.".
3.3 EFEITOS DA DECISÃO JUDICIAL
Quando ocorre a desconsideração da personalidade jurídica de
uma determinada sociedade comercial por uma decisão judicial, ao contrário do
que se pensa, não há o questionamento da validade dos seus atos
constitutivos, uma vez que este sequer é objeto de conhecimento judicial.
Como anteriormente exposto, só haverá a desconsideração naquele caso
concreto, somente alcançando eficácia o ato levado ao conhecimento do
Judiciário e ao crivo desse. Ficarão preservados, portanto, todos aqueles atos
praticados pela sociedade e que não estão maculados pela fraude ou pelo
abuso de direito. Conforme afirma Elisabeth Cristina Campos Martins de
Freitas23o instituto da desconsideração deve ser encarado como uma teoria
autônoma e individualizada. Não se visa, pois, discutir em juízo a validade dos
atos constitutivos da pessoa jurídica, questionando-se apenas a sua eficácia.
De tal sorte, a decisão que desconsidera a autonomia da pessoa jurídica
declara tão somente a ineficácia periódica e temporária da personalidade
jurídica.
Ademais, o efeito da aplicação da Teoria da Desconsideração da
Personalidade Jurídica é o alcance daquele que se utilizou de forma indevida
da diferenciação patrimonial propiciada pelo instituto da pessoa jurídica, e que
23 FREITAS, Elisabeth Cristina Campos Martins de: Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do código de defesa do consumidor e o novo código civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 110.
41
responderá com seu patrimônio pessoal por todas as fraudes ou abusos de
direito cometidos.
Importante ressaltar que a desconsideração se dará para aquele
caso concreto, de forma momentânea, de maneira que, ao levantar-se o véu
societário e penetrar-se na sociedade, alcança-se aquele que perpetrou
determinado ato e, logo depois, reveste-se novamente a sociedade com seu
véu protetor. Não é porque uma sociedade comercial teve a desconsideração
da sua personalidade jurídica declarada pela autoridade judicial, que os seus
sócios passarão então a arcar com todas as responsabilidades e obrigações
desta. Aplica-se a desconsideração, conforme anteriormente exposto, de forma
momentânea e no caso concreto. Terceiros que não fazem parte da lide não
podem se aproveitar da desconsideração chancelada pelo Juízo. Se quiserem
adentrar no patrimônio pessoal dos sócios, devem comprovar, em via própria e
adequada, a fraude e o abuso de direito praticado por estes.
Urge salientar que não há que se falar em despersonalização da
sociedade, mas sim desconsideração. A despersonalização acarreta no fim da
personalidade, o que somente adviria com a extinção da sociedade, tal como
assevera Rubens Requião24: "não se trata, é bom esclarecer, de considerar ou
declarar nula a personificação, mas de torná-la ineficaz para determinados
atos.”. E, quando por ocasião da aplicação da Teoria da Personalidade
Jurídica, a sociedade não se extingue ou acaba. Apenas, de forma
24 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22. ed., 1° vol. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 279.
42
momentânea e somente naquele caso concreto torna-se ineficaz sua
personalidade jurídica, com o objetivo de alcançar o causador de uma fraude
ou de um abuso de direito.
CAPÍTULO 4 - A DESCONSIDERAÇÃO NOS DIVERSOS RAMOS DO
DIREITO BRASILEIRO
Nesse capítulo será apresentada a aplicação da Desconsideração
da Personalidade Jurídica nos diversos ramos do Direito Pátrio. Importante
ressaltar que não se encontram presentes todos os casos e ramos do direito
em que se aplica a teoria em comento, e sim os principais, uma vez que em um
trabalho monográfico seria impossível fazer uma apresentação de forma tão
abrangente.
4.1 Sistematização da Desconsideração
O direito positivo brasileiro passou a adotar a teoria em comento,
de forma clara e expressa com o advento da Lei nº 8.069/9025 – Código de
Defesa do Consumidor -, que em seu artigo 28 "caput" estabelece a
possibilidade de o juiz desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação do estatuto ou contrato
social, ou ainda nos casos de falência, encerramento ou inatividade da pessoa
jurídica provocados por má administração.
25 BRASIL, Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.069 de 11 de setembro de 1990.
43
Entretanto várias outras leis, em determinadas circunstâncias já
aplicavam essa teoria, porém não com a amplitude dada pela lei consumeirista,
como se observa abaixo:
a) Lei nº 4.137/62 que trata da repressão ao abuso do poder econômico – a
referida lei, no seu art. 6º determina a responsabilidade dos diretores e
gerentes da pessoa jurídica que praticarem ilícitos previstos na lei ;
b) Lei nº 4.729/65 que versa sobre a sonegação fiscal – Nesta lei é imputada
a responsabilidade penal a todos os que, ligados à pessoa jurídica, tenham
praticado ou concorrido à prática de sonegação fiscal;
c) Decreto Lei. nº 22.626/33 , conhecida como lei da usura - dispõe serem
responsáveis os representantes das pessoas jurídicas que incidirem na prática
do delito de usura;
d) Lei nº 5.172/66 - dispõe sobre a responsabilidade dos diretores, gerentes e
representantes das pessoas jurídicas pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou
infração da lei ou contrato social;
e) Lei nº 9.605/98, conhecida como Lei dos Crimes Ambientais - prevê
sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente.
Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, que entrou em
vigor em 11-01-2002, é que a referida teoria ganhou maior impulso, uma vez
que houve a inclusão da desconsideração da personalidade jurídica na nova
legislação civil, conforme será devidamente estudado a seguir.
44
4.2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Preceitua o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor26:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
O referido dispositivo, que trouxe grandes inovações ao Direito
Brasileiro, por ter colocado no texto de lei uma construção doutrinária há muito
tempo já utilizada no Brasil e oriunda do direito alienígena, visa dar ampla
proteção ao consumidor, assegurando-lhe o livre acesso aos bens patrimoniais
dos administradores de uma determinada sociedade comercial, sempre que
esta aja com abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, ato ou fato
ilícito e violação dos estatutos ou do contrato social27.
O pressuposto para que haja a aplicação da teoria em questão é
a lesão de interesses do consumidor. Este é o elemento integrante de todas as
hipóteses que requerem, para sua efetividade, que a pratica abusiva ou ilícita o 26 Ibidem 27 PELLEGRINI, Grinover... [et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor : comentado pelos criadores do anteprojeto. Rio de Janeiro, Forense. 2001.
45
seja em virtude da preterição do direito do consumidor. Não faria sentido
suscitá-la na aplicação em defesa de interesses outros como os dos demais
sócios, ou os da personalidade societária. Ademais, a desconsideração há de
supor a incapacidade da pessoa jurídica para reparar o dano. Quando a
empresa tiver capacidade financeira para ressarcir o consumidor, não há razão
para aplicá-la, visto a condição de tratamento excepcional e parcimonioso que
deve ser dispensado à disregard doctrine.
Para fins de análise, pode-se dividir em três grupos as hipóteses
legais de incidência da desconsideração contidos no art. 28 e incisos: abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação de
estatutos ou contrato social. (caput, 1ª parte); falência, estado de insolvência,
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má
administração. (caput, 2ª parte) e qualquer hipótese em que a personalidade da
pessoa jurídica seja, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores. (§ 5º) .
No primeiro grupo de hipóteses, vislumbra-se a prática de atos
que implicam infração da lei, dos estatutos ou exarcebação na utilização de
direitos. Estes fatos, quando por si não acarretem a responsabilidade pessoal
do agente, previstos na Lei das Sociedades por Quota de Responsabilidade
Limitada e pela Lei das Sociedades Anônimas, servirão de embasamento a
desconsideração, com o fito de alcançar o patrimônio dos sócios. Visa a
desconsideração, em tais casos, que os bens dos sócios infratores sejam
46
também garantia do ressarcimento do prejuízo causado ao consumidor.
Importante ressaltar que deve haver inafastável nexo de causalidade entre a
conduta inadequada e o prejuízo experimentado pelo consumidor.
No excesso de poder a pessoa jurídica pratica ato ou contrai para
si negócio fora do limite da outorga ou autoridade conferida, quer seja por
infração de lei, fato ou ato ilícito, quer seja por violação do contrato social,
representando sempre o não cumprimento das obrigações impostas às
pessoas pela lei ou pelos atos constitutivos.
No que se refere ao segundo grupo de hipóteses o texto legal
introduz um elemento não especificamente ligado ao interesse do consumidor,
que é a má administração. Não há que se confundir a má administração com a
prática abusiva citada na parte inicial do caput. A má administração a que se
refere o mencionado artigo refere-se a gerência incompetente frente a própria
pessoa jurídica ou frente aos demais sócios. Questiona-se, no entanto, a
relevância deste fato frente ao direito do consumidor. Não é crível que uma
pessoa administraria mal uma empresa com o fito exclusivo de fraudar os
direitos do consumidor. Ficaria, então, uma lacuna em relação à empresa bem
administrada, que desativada, tenha lesionado consumidores.
Desta forma, a inserção da terminologia “má administração” no
texto legal tem gerado certa controvérsia entre os doutrinadores em razão da
falta de nexo entre qualidade da administração e eventuais prejuízos ao
47
consumidor, e pela falta de isonomia entre o tratamento dado ao consumidor
da empresa encerrada por má administração e o dado ao cliente de uma
empresa bem administrada que encerrou suas atividades.
É certo, porém, que o consumidor deve ser protegido na hipótese
em a pessoa jurídica tenha cessado a atividade ou esteja extinta, e isto
independentemente dos motivos que ensejaram tal encerramento de atividade,
quer seja por administração incompetente, incapaz e até mesmo imprudente ou
negligente.
No terceiro grupo, a hipótese contemplada no § 5º, parece
inconciliável com o caput em razão da utilização de expressões
demasiadamente genéricas, tais como “sempre” e “de qualquer forma”, que,
segundo muitos doutrinadores, parecem inutilizar as hipóteses do caput.
Genérico, abrangente e ilimitado também o é o parágrafo, que aplicado
literalmente, dispensaria o caput, tornando inócua a própria construção teórica
do instituto da desconsideração, implicando na derrogação da limitação da
responsabilidade de toda e qualquer empresa no que diz respeito às relações
de consumo.
Para Zelmo Denari28, com a autoridade de ser um dos autores do
anteprojeto da Lei 8.078/90, postula mesmo o “aberratio ictus da caneta
presidencial”. O parágrafo a ser vetado teria sido o 5º, e não o 1º como
28 Ibidem.
48
apareceu no diário oficial, que segundo Denari é essencial para a aplicação do
artigo.
Pata Genacéia da Silva Alberton 29, no que diz respeito ao § 5º do
art. 28, faz-se necessário interpretá-lo com cautela, uma vez que a mera
existência de prejuízo patrimonial do consumidor não é suficiente para a
desconsideração da personalidade jurídica. O texto legal, de acordo com a
autora, teria deixado significado em aberto na medida em que assevera que a
pessoa jurídica poderá também ser desconsiderada quando sua personalidade
“de alguma forma” for obstáculo ao ressarcimento justo do consumidor.
De tal sorte, para os doutrinadores, a interpretação mais correta
parece ser a de que o § 5º, constitui uma abertura ao rol de hipóteses do caput
do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, sem prejuízo dos pressupostos
teóricos da doutrina que o dispositivo visou consagrar. A aplicação do § 5º
deve restringir-se às situações em que o fornecedor do produto ou serviço ao
consumidor constitui a pessoa jurídica, ou dela se utiliza, especificamente para
livrar-se da responsabilização de prejuízos causados ao próprio consumidor.
4.3 LEI DE DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA
O segundo dispositivo do direito brasileiro a fazer menção
expressa à desconsideração da personalidade jurídica é o art. 18 da Lei n.
29 ALBERTON, Genacéia da Silva. A Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor, Aspectos Processuais. São Paulo. Forense. 1998.
49
8.884/9430, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a
ordem econômica (Lei Antitruste), onde é possibilitada a aplicação da
desconsideração em proteção às estruturas livres de mercado, quando
configurada infração à ordem econômica e, ainda, na aplicação de sanções,
conforme se pode observar abaixo:
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Importante salientar que a Constituição da República Federativa
do Brasil31, em seu artigo 173, § 5º já determinava que, que tanto pessoa
jurídica, quanto seus membros, deveriam ser responsabilizados por atos
praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Acerca da Lei de Defesa da Ordem Econômica, faz-se mister
tecer alguns comentários. O primeiro deles refere-se à primeira parte do art. 18
da referida lei, que é um tanto quanto confusa. Quando se diz que a
personalidade do infrator pode ser desconsiderada, parece que se esta
fazendo menção à pessoa jurídica. Entretanto, logo a seguir, faz-se referência
a um abuso praticado pela. O abuso é praticado, portanto, pelo membro da
30 BRASIL, Lei de Defesa da Ordem Econômica, Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994. 31 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Senado, 1988.
50
pessoa jurídica, e não por ela, pois, se assim fosse, não haveria porque
desconsiderá-la, responsabilizando diretamente o agente que o praticou.
Portanto, o "abuso de direito, excesso de poder, infração da lei,
fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social" devem ser
praticados pelos membros da pessoa jurídica.
Da mesma forma que o Código de Defesa do Consumidor, essa
lei já havia extrapolado os parâmetros originais da teoria da desconsideração
da personalidade jurídica, prevendo sua aplicação em hipóteses que
ultrapassavam os simples casos de abuso de direito e fraude, merecendo, por
conseguinte, as mesmas críticas, no sentido de incluir casos que não se
confundem com a doutrina da desconsideração, como no encerramento da
empresa por má administração, por exemplo.
No que diz respeito à má administração, esse tema já foi
abordado quando por ocasião da análise do art. 28 do Código de Defesa do
Consumidor, no tópico 4.2 supra.
4.4 LEI DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE
Com a entrada em vigor da Lei nº 9.605 32, de 13.2.98 (Lei dos
Crimes Ambientais), o instituto da desconsideração da personalidade jurídica,
que já vinha sendo amplamente utilizado em outros ramos do Direito Pátrio, foi
32 BRASIL, Lei dos Crimes Ambientais, Lei nº 9.605 de 13 de fevereiro de 1998.
51
inserido no contexto legal do Direito Ambiental, no qual encontrou previsão
específica em se tratando de ilícitos de cunho ambiental.
A supramencionada lei ambiental prevê também inovações, tais
como a possibilidade de condenação do diretor, administrador, membro de
conselho e órgão técnico, auditor, gerente, preposto ou mandatário de pessoa
jurídica que sabendo da conduta criminosa de outrem elencada na lei, deixar
de impedir sua prática, quando podia agir para evitá-la (art. 2º) 33.
Prevê, ainda, a possibilidade de responsabilização administrativa,
civil e penal das pessoas jurídicas por infrações cometidas por decisão de seu
representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado no interesse ou
benefício da sua entidade (art. 3º).
No art. 4º da lei em comento, verifica-se que poderá ser
desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo
ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente,
estando aí prevista expressamente a figura da “desconsideração da
personalidade jurídica” na esfera dos crimes ambientais.
A aplicação deste instituto possibilitou que a justiça inibisse a
fraude de pessoas que se utilizavam das regras jurídicas da sociedade para
fugir de suas responsabilidades.
33 SÁ, Élida , CARRERA Francisco. Planeta terra: uma abordagem de direito ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
52
Ademais, não se pode esquecer que no caso dos crimes
ambientais o bem tutelado é o meio ambiente, que é considerado como sendo
bem de uso comum do povo nos termos do art. 225 da Constituição da
República Federativa do Brasil34.
Assim, a pessoa jurídica que praticar algum ilícito ambiental
responderá juntamente com a pessoa física causadora do dano entre as
elencadas no art. 2º, pelos atos praticados por esta em seu nome (art. 3º).
Também aquele que se esconder por detrás de uma sociedade, seja qual for,
para praticar atos delituosos contra a qualidade do meio ambiente natural,
artificial, cultural e do trabalho, deverá responder administrativa, civil e
penalmente por eles, com aplicação do instituto da “desconsideração da
pessoa jurídica”35.
Cumpre salientar que quanto a indenização na esfera civil a
responsabilidade objetiva está em vigor, bastando ser averiguado o dano e a
autoria para gerar a obrigação de indenizar, uma vez que a Lei 9.603/98 não
excluiu a responsabilidade na esfera civil.
De tal forma, as empresas ou indústrias em geral devem estar
atentas às questões ambientais para que possam adaptar suas atividades e
parques industriais aos novos anseios mundiais preservacionistas, se não
34 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Senado, 1988. 35 SÁ, Élida , CARRERA Francisco op.cit.
53
quiserem estar expostas a sanções que poderão inviabilizar seu
empreendimento.
4.5 NOVO CÓDIGO CIVIL
O Novo Código Civil, que entrou em vigor no dia 11 de janeiro de
2002, e já tramitava no Congresso Nacional desde 1975, é o diploma legal que
trouxe as maiores mudanças e aperfeiçoamentos à Teoria da Desconsideração
da Personalidade Jurídica.
No que diz respeito à redação, pouco se alterou o art. 50 do Novo
Código Civil36 desde o que foi proposto por José Carlos Moreira Alves no
anteprojeto ofertado na década de 70. Desta forma, temos o artigo 50 do Novo
Código Civil:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Verifica-se, sem muita dificuldade, que a redação do mencionado
dispositivo legal encontra-se em um nível muito superior que a do art. 28 do
Código de Defesa e Proteção do Consumidor, uma vez que neste há a idéia de
exigência de culpa ou ilícito para que se aplique a desconsideração da pessoa
jurídica:
36 BRASIL, Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
54
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provados por má administração.
Do disposto no art. 50 da Lei Civil não mais se vêem a necessidade
da perquirição da culpa ou do dolo do agente, uma vez que pode extrair a regra
de que se considera existir o abuso da personalidade jurídica quando houver a
simples ocorrência dos fatos objetivos do desvio de finalidade ou da confusão
patrimonial.
.
Como causas deflagradoras da aplicação da Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica 37existem três hipóteses: O desvio
de finalidade, a confusão de patrimônio e o abuso de personalidade.
O desvio de finalidade é o uso indevido ou o destino diferente que
se deu à coisa em vez do uso ou destino que, no caso da pessoa jurídica,
deveria ser aquele previsto em seus estatutos, para os fins sociais nele
previstos.
A expressão desvio de finalidade, inclusive, já é bem conhecida no
Direito Administrativo, herdada do Direito Francês, se expressando quando o
37 .SLAIB FILHO, Nagib, A desconsideração da personalidade jurídica no Novo Código Civil. Disponível em < http://www.abdpc.org.br > Acesso em 25 out 2004.
55
agente público age em prol de interesse diverso do interesse público. Assim
sendo, o desvio de finalidade é a utilização de meios ou a busca de fins que
não vão a favor da pessoa jurídica, mas a favor de outrem, sócio ou qualquer
beneficiário.
A confusão do patrimônio ocorre quando não se consegue distinguir
os patrimônios da pessoa jurídica e do seu sócio, de modo que impossibilita o
discernimento das obrigações concernentes a cada um deles.
Por fim, o abuso da personalidade jurídica constitui espécie do
abuso de direito a que se refere o disposto no art. 187 do Novo Código Civil, e
se verifica quando a pessoa jurídica foi utilizada para encobrir finalidades
diversas do seu fim institucional ou quando daí decorre confusão patrimonial
entre a pessoa jurídica e a pessoa beneficiada.
Segundo o Nagib Slaibi Filho38, professor da EMERJ e
desembargados:
A nova previsão legislativa se mostra muito mais rigorosa do que está no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que se admite o abuso da personalidade jurídica tão-somente em decorrência de um dos dois fatos objetivos, quais sejam, o desvio da finalidade ou a confusão patrimonial. Daí decorre que basta a demonstração de qualquer um deles, em densidade suficiente para autorizar a deflagração de seus efeitos, para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
38 Ibidem.
56
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Em respeito ao Princípio da Inércia do Poder Judiciário, onde o
processo deve ser impulsionado pelas partes, sendo vedado na maioria das
situações que o juiz aja de ofício, a aplicação da Teoria da Desconsideração da
Personalidade Jurídica deve ser precedida de requerimento da parte
interessada ou do Ministério Público, quando este intervier no feito.
A promulgação do Novo Código Civil, e consequentemente do seu
art. 50 foi de vital importância e mais um grande avanço no Direito Brasileiro,
uma vez que resgatou os verdadeiros fundamentos e princípios da Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica, inserindo tal teoria na Lei Comum.
Essa inserção possibilitou aos operadores do direito a utilização de forma livre
e desimpedida da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que o
aspecto extremamente positivo do Direito Pátrio constituía-se como sendo um
obstáculo à aplicação da referida teoria, que a partir de então passou a contar
com previsão normativa na Lei Civil.
4.6 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E TRABALHISTA.
Não poderia o Direito Tributário “o grande observador da
realidade econômica que se apresenta no fundo das realidades jurídicas”,
57
como observa Suzy Koury39 ao citar os pensamentos do alemão Rolf Serick,
ignorar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. E realmente não
o fez, sendo possível no Direito Tributário Brasileiro aplicar-se tal teoria, em
razão da grande importância dos tributos no orçamento do país, o que levou o
legislador brasileiro a procurar proteger o crédito tributário. De acordo ainda
com essa mesma autora40, ao fazer menção aos comentários de Celso
Machado, “em nenhum outro sistema jurídico se encontra uma tessitura de
amparo ao crédito tributário, semelhante à que se armou entre nós”.
Distingue-se, entretanto, a aplicação do instituto neste ramo dos
outros ramos do direito, onde se faz necessário observar o princípio da
legalidade quando da aplicação no Direito Tributário, uma vez que “tributo não
encontra fundamento nem na noção de ilicitude nem na idéia de
comutatividade. Aquele que está obrigado ao pagamento da prestação
tributária encontra-se em tal situação jurídica por exclusiva decorrência de, em
última análise, ser portador de riqueza” 41. De tal sorte, portanto, somente por
meio de lei anteriormente editada, definindo a hipótese de incidência tributária
em todos os seus aspectos, inclusive o sujeito passivo da obrigação, pode ser
aplicada a desconsideração da personalidade jurídica no Direito Tributário
Pátrio.
Nas hipóteses do contribuinte tentar, de maneira abusiva, escapar
à obrigação tributária furtando-se à prática de condutas a ele obrigadas, é
39 BRUTEAU, José Puig, apud KOURY, Op. Cit., p. 157. 40 MACHADO, Celso Cordeiro, apud KOURY, op. cit., p. 158. 41 JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 107.
58
possível ao aplicador da lei, ao verificar a não coincidência do ato com o
modelo normativo vigente, avaliar o caso e invocar a teoria da
despersonificação com argumentos sustentados na função econômica e
jurídica da conduta praticada pelo contribuinte.
Mas, como não poderia deixar de ser diferente, essa posição não
é unânime na doutrina tributária brasileira. Marçal Justen Filho42 explica que: a
regra do artigo 135 do Código Tributário Nacional não teve origem nas
concepções indicadas como teoria da desconsideração da personalidade
jurídica. Segundo o autor, esta regra de direito tributário não dispõe apenas das
sociedades personificadas, abrangendo outras situações distintas como o caso
dos mandatários e sendo, portanto, um gênero de condutas abusivas e não a
espécie prevista em lei de desconsideração da personalidade jurídica em
virtude, fundamentalmente, de um resultado fraudulento. Ainda segundo o
autor, a tipicidade característica do direito tributário exclui a incidência da
desconsideração, quando inexista expressa previsão normativa, do que se
pode concluir pela não adoção da disregard doctrine no direito tributário pátrio
por inexistência de lei específica prevendo os seus aspectos, excetuando a
situação específica explicada adiante.
Para que se possa aplicar corretamente a Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica no âmbito do Direito Tributário, é
requisito a verificação de um resultado danoso, propiciado justamente pela
42 Ibidem
59
incidência do regime jurídico correspondente à personificação societária. E tal
fato somente encontrará previsão legal se houver favorecimento do particular
em desfavorecimento do interesse público, conforme disposto nos artigos 60 e
seguintes do Decreto-lei n.º 1.598/77, com nova redação dada pelo artigo 20
do Decreto-lei n.º 2.065/83, que trata da desconsideração da personalidade
jurídica no direito tributário. A desconsideração, porém, só será aplicada de
forma restrita às hipóteses ali previstas, ou seja, nos casos de distribuição
disfarçada de lucros aos acionistas-controladores e quando estes tenham
interesse direto ou indireto na sociedade ou no negócio realizado.
Para Ricardo Lobo Torres43 existe a figura da personalização do
agente que praticou infrações conceituadas como crimes ou contravenções
penais (sonegação, contrabando, etc.), ainda que praticadas por meio da
pessoa jurídica. Somente se o agente ao praticar as aludidas infrações o fez no
exercício regular da administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou
ainda no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito, é que
haverá a responsabilidade do contribuinte, sendo possível, a partir de então,
levantar o véu da pessoa jurídica e desconsiderá-la.
O Direito do Trabalho é regido sob o princípio do in dubio pro
operario, onde se vislumbra uma tutela que tenta beneficiar, primordialmente, o
trabalhador, que sem dúvidas é a parte mais fraca da relação de trabalho.
Tenta-se, desta forma, compensar com superioridade jurídica a sua
inferioridade econômica.
43 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 17ª ED. São Paulo: Renovar, 2010.
60
A consolidação das Leis do Trabalho44, em seu art. 2º, § 2º prevê:
art. 2º (...) § 1º(...) § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Com base no referido dispositivo legal, tanto a doutrina quanto a
jurisprudência vêm procurando conceituar o que seria “grupo de empresas” no
direito trabalhista, além de determinar quais seriam suas formas típicas.
Nos ensinamentos de Suzy Koury 45, no que tange a tal conceito,
devem-se reunir todas as posições da doutrina em dois grupos: primeiramente
daqueles que são favoráveis a uma interpretação do dispositivo da
Consolidação das Leis do Trabalho de uma maneira mais restritiva, e de outro
lado os que acreditam que se deve proceder a uma interpretação mais
extensiva.
Na realidade, como bem observa Koury, o mais importante é que
esse art. 2º, § 2º seja aplicado e interpretado de maneira que o possibilite
alcançar o seu verdadeiro objetivo, visando sobrepor-se ao formalismo jurídico
e realidade social.
44 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. 45 KOURY, op. cit. , p. 167.
61
Roberto Santos 46considera que existe a figura do grupo
empresarial sempre que as mais importantes decisões técnicas, comerciais,
administrativas e financeiras forem tomadas em função do interesse do lucro
do conjunto, e não necessariamente de cada empresa em particular. Configura-
se, desta forma, o consórcio trabalhista sempre quando uma empresa, de
maneira parcial ou total, influencia na atividade da outra.
O objetivo, portanto, da aplicação da disregard doctrine no Direito
do Trabalho não é outro senão evitar que a personalidade jurídica daquela
empresa que está contratando um determinado funcionário seja abusivamente
utilizada, tentando encobrir a real vinculação do dito empregado com o grupo
de empresas.
Entretanto o assunto é mais complexo do que possa parecer e
muito controvertido entre os doutrinadores, magistrados e demais operadores
do Direito. Muitos entendem que o referido artigo da CLT não acolhe a
desconsideração da personalidade jurídica, apenas excepciona a solidariedade
das várias empresas integrantes de um grupo, sem sequer cogitar abuso de
direito ou fraude.
Nagib Slaib Filho47, magistrado e professor da EMERJ, em artigo
publicado na internet, diz que em relação à teoria da desconsideração da
46 SANTOS, Roberto, 1973, apud KOURY, Ibidem. 47 SLAIB FILHO, Nagib, op. cit.
62
personalidade jurídica, especial atenção deve ser voltada quanto a sua
aplicação no Direito do Trabalho. Segundo Nagib, a disregard doctrine nesse
ramo de direito tem sido utilizada sem o necessário rigor técnico e sem muita
“parcimônia”. Neste mesmo artigo faz duras críticas ao Tribunal Superior do
Trabalho, órgão judicante de maior hierarquia, em razão do mesmo proferir
com freqüência pronunciamentos, no sentido de desconsiderar a personalidade
jurídica, sem qualquer pesquisa se aquela determinada pessoa jurídica teria
sido utilizada de forma abusiva ou fraudulenta. Aduz que em razão do crédito
trabalhista possuir caráter alimentar, este estaria sendo super protegido e
super privilegiado, pelos juízes trabalhistas, desejosos de praticarem uma
justiça mais célere, que estariam levantando o véu societário pelo simples fato
de não terem sido encontrados bens da sociedade para a penhora, muitas
vezes chegando a penhorar bens de sócios que sequer fizeram parte da
administração, não obedecendo, portanto, o rigor técnico que deve preceder à
aplicação da referida teoria. Por fim, traz um questionamento muito
interessante: com a “generalização” da aplicação da teoria da desconsideração
da personalidade jurídica valeria a pena aos empresários continuarem
exercendo atividade econômica no país? Não estaria a Justiça do Trabalho
contribuindo para “matar a galinha dos ovos de ouro”, pois na medida em que a
empresa for aniquilada, não restarão direitos trabalhistas a serem protegidos,
uma vez que simplesmente faltarão empregos.
63
Maurício Cunha Peixoto48, Procurador da Assembléia Legislativa
do Estado de Minas Gerais, defende o posicionamento de que a invocação do
supramencionado § 2º do art.2º da Consolidação das Leis do Trabalho pra
fundamentar a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nas
relações de trabalhistas seria errônea. O dispositivo legal, na realidade, estaria
criando uma responsabilidade solidária no que concerne aos débitos
trabalhistas entre pessoas jurídicas distintas. Estaria, então, a teoria sendo
utilizada de forma anômala, uma vez que não estaria se desconsiderando a
personalidade jurídica de uma determinada sociedade comercial. O que estaria
ocorrendo, a rigor, seria a consideração da personalidade jurídica de outras
sociedades, com fito de responsabilizá-las por um débito trabalhista.
Segundo o Professor Euller da Cunha Peixoto49, é possível
desconsiderar-se a personalidade jurídica no caso em que o empregador,
visando escamotear a relação de emprego, exige que o empregado se
constitua em uma pessoa jurídica, com a qual firmará um contrato de prestação
de serviços. Desta forma, aplicando-se a disregard doctrine, será reconhecida
a relação de trabalho com o empregado, e desconhecida a personalidade
jurídica da firma por este constituída.
Apesar dos mais controvertidos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, os jurisconsultos são quase que unânimes ao afirmar que, no
Direito Processual do Trabalho, da mesma forma que o é no Direito Processual
Civil, faz-se necessária a participação do empregador na fase cognitiva
48 PEIXOTO, Maurício Cunha de. Op. Cit 49 PEIXOTO, Euller da Cunha apud PEIXOTO, Maurício, Ibidem.
64
processual. Caso isso não seja feito, poderá não ser possível a aplicação da
desconsideração da personalidade jurídica por cerceamento do direito de
defesa e por desrespeito ao princípio do contraditório, pilares basilares do
ordenamento jurídico-processual brasileiro.
Tal posição, entretanto sofre duras críticas, sob argumento de
que se estaria contrariando o princípio da celeridade e o princípio da proteção
do trabalhador, que, ao menos, deveriam informar o Direito do Trabalho.
Urge ressaltar, contudo, que a maioria dos estudos que versam
sobre a disregard doctrine são dirigidos ao Direito Material e não ao Direito
Processual. Ainda que a responsabilidade patrimonial se afigure como sendo
um instituto do direito material, por ser decorrente da relação obrigacional,
também será um instituto de direito processual, quando necessária à atuação
do Estado, mediante a tutela jurisdicional para o cumprimento forçado de uma
determinada obrigação.
Na execução trabalhista brasileira, a Justiça do Trabalho detém o
poder de subtrair a livre disponibilidade do patrimônio do devedor através de
seus bens, uma vez que este, no prazo legal, não pagou de forma espontânea
o que era devido.
O art. 591 do CPC impõe a responsabilidade patrimonial do
devedor através de seus bens. O fundamento jurídico que justifica essa
65
constrição do patrimônio do devedor decorre da relação jurídica obrigacional,
composta de 2 (dois) elementos: o débito, que possui natureza de direito
material e a responsabilidade, de natureza processual.
Essa diferenciação entre dívida e responsabilidade é fundamental
quando se pretende estabelecer a possibilidade de alcance de patrimônio de
terceiro, através da doutrina da desconsideração, não podendo, portanto, a
dívida se confundir com a responsabilidade. A dívida é pessoal, vinculando no
Direito do Trabalho o empregado e o empregador. A responsabilidade, por sua
vez, vincula o crédito exeqüendo com o patrimônio do executado, mas com a
diferença de que esse executado poderá ser o devedor ou terceiro
responsável, quer seja em decorrência de normas legais, quer seja em face da
aplicação da doutrina da desconsideração.
A responsabilidade patrimonial pode ser classificada em primária
e secundária. A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica dirige-
se à responsabilidade patrimonial secundária, nos casos onde não houve
previsão legal do alcance do patrimônio de terceiros.
A CLT tratou da responsabilidade patrimonial nos artigos 876 a
892. Contudo, é omissa no que concerne à responsabilidade secundária,
devendo ser aplicados, de forma subsidiária, os arts. 591 e 597 do CPC, que
versam sobre a execução.
66
Preconiza o art. 592 do Código de Processo Civil50
Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real; II - do sócio, nos termos da lei; III - do devedor, quando em poder de terceiros; IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.
Nesse dispositivo legal encontram-se grande acervo de hipóteses
em que a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica do devedor se
aplica. O entendimento majoritário é que a relação dos referidos incisos é
exemplificativa e não taxativa.
É importante tecer alguns comentários acerca do excesso de
preciosismo que se tem praticado hoje em dia no Direito do Trabalho, no que
concerne à matéria alvo do presente estudo. Independentemente do nomen
juris que se dê ao ato de se atingir o patrimônio dos sócios de uma
determinada sociedade comercial, o que importa é a maneira e a razão pela
qual isso está sendo feito. Na realidade, pouco importa se estar-se-ia aplicando
a desconsideração da personalidade jurídica ou a responsabilização pessoal
daquele determinado sócio. O que importa, na realidade, é que esse sócio
sofrerá a constrição do seu patrimônio pessoal a fim de dar uma maior
efetividade à sentença trabalhista, ressaltando-se que o crédito trabalhista
possui natureza alimentar, evitando-se que o trabalhador possua um título
50 BRASIL, Código de Processo Civil. Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973.
67
judicial em mãos que seria inexecutável, o que acontecia com muita freqüência
no Direito do Trabalho.
68
CONCLUSÃO
Após o árduo estudo sobre o controvertido tema constata-se que
as pessoas jurídicas, entes corpóreos que podem ser sujeitos de direito, foram
criadas pelo homem que, visando um objetivo comum, que é o seu crescimento
no cenário econômico mundial, necessitava de um organismo que
possibilitasse ao mesmo um maior controle e melhor administração dos seus
negócios.
Entretanto, em razão da ganância desse mesmo homem, as
pessoas jurídicas passaram a ser utilizadas de forma diferente para a qual
foram legalmente constituídas. Atos atentatórios à lei, aos estatutos ou
contratos sociais, fraudes, simulações, abusos de direito, confusão patrimonial,
tornaram-se uma prática comum. E essas práticas espúrias deviam de alguma
forma ser combatidas. Nada mais justo dar ao mesmo Estado que autorizou a
constituição da pessoa jurídica o poder de, em certas ocasiões, desconsiderar
a sua personalidade jurídica, levantando o véu societário e penetrando na
sociedade.
Não obstante o fato de até os anos noventa a referida teoria ainda
não estar normatizada, desde muito antes a mesma era utilizada, através de
uma construção doutrinário-jurisprudencial. Com o Código de Defesa do
Consumidor e posteriormente com a Lei de Crimes Ambientais houve a tão
esperada inserção da teoria em nossa legislação, desfazendo, de forma
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inquestionável o muito da autonomia patrimonial da sociedade, até então
considerada absoluta.
Verifica-se também a grande importância que tem o Judiciário
quando por ocasião da aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica. A sua aplicação deve ser precedida da mais absoluta parcimônia, uma
vez que se assim não o for, pode-se gerar uma insegurança jurídica tamanha
que pode afastar ou até mesmo impossibilitar os investimentos nas atividades
econômicas no país, levando à crise e à recessão.
O magistrado não pode, e nem deve, no afã de fazer justiça,
desconsiderar a personalidade jurídica das sociedades comerciais de uma
maneira descriteriosa e descuidada, afinal deve-se lembrar que todo o nosso
ordenamento jurídico foi criado no sentido de respeitar tão importante instituto.
Importante salientar o fato de que a Teoria da Desconsideração
da Personalidade Jurídica não visa em hipótese alguma desvalorizar o instituto
da pessoa jurídica, e sim valorizá-lo, de maneira a impedir que as sociedades
comerciais que estejam em desacordo com a lei gozem dos mesmos direitos e
prerrogativas daquelas que ajam dentro da lei, devendo portanto, sofrer
sanções.
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Conclui-se, portanto, que tal medida extrema é excepcional,
justificada e não duradoura. Após levantar-se o véu corporativo que protege a
sociedade, para aquele caso concreto, onde tal medida extrema
momentaneamente se fez necessária, recobre-se novamente a sociedade.
Suspende-se, não elimina-se.
Verifica-se também o grande avanço que foi a inserção da
referida teoria no novo Código Civil, que, inclusive, encontra-se em um nível
muito superior que a do art. 28 do Código de Defesa e Proteção do
Consumidor, uma vez que neste há a idéia de exigência de culpa ou ilícito para
que se aplique a desconsideração da pessoa jurídica, o que não ocorre na Lei
Civil.
Desta forma, conclui-se que o instituto da Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica, advindo do direito alienígena
encontrou campo fértil no ordenamento jurídico brasileiro, sendo aplicado nos
mais diversificados ramos de direito, sempre com o objetivo de evitar o prejuízo
de terceiros em razão de fraudes e/ou abusos de direito cometidos pelas
pessoas jurídicas, fazendo-se, dessa forma, a lídima , curial e esperada
Justiça.
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