resumo de direito constitucional 1

7/23/2019 Resumo de Direito Constitucional 1

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DIREITO CONSTITUCIONAL Aulas 3, 5 e 4(as constituies brasileiras deixei por ultimo)

Origem do Direito Constitucional.

A origem e a prpria histria do Direito Constitucional est intimamente associada ao

surgimento e prpria evoluo do Estado, na exata medida em que atravs do denominadoPoder Constituinte que nasce a concepo bsica do Estado e da prpria Constituio como

organizao jurdico poltica fundamental que transforma a Nao em efetivo Estado.

O Estado, em particular, evoluiu da Antiguidade (onde era detectada a presena do governo

nico antiguidade oriental, Imprio Persa; o surgimento das cidades-Estados Antigidade

clssica, Imprio Grego; e o incio do desenvolvimento da administrao estatal antigidade

ocidental, Imprio Romano), passando pela Idade Mdia (marcado pelo regime feudal, pelo

surgimento das comunas e cidades, pela concentrao de riquezas e pelo predomnio do

direito romano), chegando Idade Moderna (onde se deu a evoluo do Estado Absolutista,

caracterizado pelo poder ilimitado do rei, para o Estado Liberal, caracterizado pela sujeio do

Estado ao imprio da lei, e para o Estado Intervencionista, onde o desenvolvimento do Direito

Constitucional se acelerou, em face das mltiplas atividades que o Estado passou a exercer).

O Direito Constitucional, portanto, surgiu, neste diapaso, junto com a prpria noo de Estado

e particularmente quando este se organizou poltica e juridicamente atravs de uma

Constituio, passando a sujeitar-se s prprias leis por ele editadas, transformando o poder

arbitrrio original em poder discricionrio (que se caracteriza pela existncia efetiva de ampla

margem de escolha e opes para o governante) e vinculado (onde praticamente inexistem

opes para o governante, em face da soluo imposta pela lei).

Com o advento do Estado Contemporneo, o binmio poder-dever passou a integrar a prpria

essncia do Estado, ao lado do cidado, titular de direitos, cabendo exatamente ao Direito

Constitucional (e tambm ao Direito Administrativo) a busca do equilbrio harmnico entre os

deveres do Estado de um lado e os direitos do cidado, de outro.

Conceito de Direito Constitucional.

Existem vrias definies e conceitos do que vem a ser exatamente o Direito Constitucional,

com pequenas variantes.

Em todos os casos, entretanto, certo que o conceito de Direito Constitucional se encontraintimamente vinculado ao entendimento do que vem a ser (ou o que representa) o vocbulo

Constituio, na exata medida em que o Direito Constitucional possui, como objeto ltimo de

seu estudo, a Constituio, no obstante os inmeros significados desta ltima expresso.

Parece-nos mais acertada a definio de Jos Afonso da Silva, verbis:

A Constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a organizao dos

seus elementos essenciais: um sis-

tema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de

seu governo, o modo de aquisio e exerccio do poder, o estabelecimento dos seus rgos e


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os limites de sua ao. Em sntese, a Constituio o conjunto de normas que organizam os

elementos constitutivos do Estado.

Direito Constitucional Comparado, Geral, Material e Formal.

O Direito Constitucional, a par de suas inerentes complexidades, tambm pode ser analisado

sob variados prismas, ensejando designaes prprias.Assim, o Direito Constitucional Comparado preocupa-se em comparar os diversos Direitos

Constitucionais positivos no tempo e no espao, ao passo que o denominado Direito

Constitucional Geral, por sua vez, descreve a prpria teoria geral da cincia constitucional.

Manoel Gonalves Ferreira Filho, explica bem este fenmeno, verbis:

A comparao entre os Direitos Positivos extrai-se o que h de comum a todos eles, reunindo-

se assim os princpios universalmente respeitados em matria constitucional. A sistematizao

desses princpios constitui o Direito Constitucional Geral ou Teoria Geral do Direito

Constitucional, que serve ao mesmo tempo de roteiro para o constituinte e para o intrprete.

A Teoria Geral do Direito Constitucional estuda os princpios fundamentais da organizao

poltica, que se identificam por meio do estudo comparativo das constituies em vigor. Hoje,

em virtude do desaparecimento do Estado Sovitico, bem como das Democracias Populares,

essa teoria est unificada. Com efeito, descabe falar, atualmente, num Direito Constitucional

marxista.

Por outro prisma, existe ainda o chamado Direito Constitucional Material, associado ao

conceito de Constituio em sentido material, e o denominado Direito Constitucional Formal,

derivado da traduo especfica da Constituio em sentido formal.

Princpios Gerais norteadores do Direito Constitucional.

Os princpios gerais norteadores do Direito Constitucional moderno podem ser resumidos em

trs acepes bsicas: o princpio da supremacia da Constituio; o princpio democrtico; e o

princpio da limitao do poder.

Objeto do Direito Constitucional.

O Direito Constitucional est voltado, fundamentalmente, para o estudo da Constituio, sob o

critrio orgnico e funcional propriamente dito, assim como, sob a tica material e formal.

Portanto, o ordenamento constitucional propriamente considerado o objeto precpuo doestudo do Direito Constitucional.

RELAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO.

O Direito Constitucional se relaciona basicamente com todos os ramos do Direito Pblico

Interno, mas tambm se relaciona com outros ramos, como Direito Privado.

De forma especfica, o Direito Constitucional classificado como ramo do Direito Pblico

Interno, ao lado do Direito Administrativo, Financeiro (incluindo Tributrio), Penal e Processual

(civil e penal).


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Relao do Direito Constitucional com o Direito Administrativo.

Reconhecidamente, os dois ramos jurdicos (Direito Administrativo e Direito Constitucional) se

interpenetram, considerando suas ltimas relaes com o objeto Estado.

Entretanto, enquanto o Direito Constitucional preocupa-se com a estrutura estatal e com asinstituies polticas, o Direito Administrativo cuida apenas da organizao interna dos rgos

da administrao, de seu pessoal e do funcionamento de seus servios, podendo satisfazer s

finalidades que lhe so constitucionalmente atribudas.

possvel compreender a relao entre estes dois ramos comparando-os a um corpo humano,

onde o crebro e o esqueleto representariam o Direito Constitucional e os msculos e o sangue

o Direito Administrativo. O Direito Constitucional oferece as decises fundamentais, a estrutura

do Estado e a forma de adoo das decises de contedo poltico (poder de imprio) e o

Direito Administrativo a estrutura da Administrao e a forma de adoo das decises

administrativas (executrias da vontade poltica manifestada).

Relao do Direito Constitucional com o Direito Financeiro (incluindo o Direito Tributrio).

A relao do Direito Constitucional com o Direito Financeiro (incluindo o Direito Tributrio) se

verifica, sobretudo, na efetiva presena de regras constitucionais que disciplinam os tributos,

incluindo suas definies bsicas, discriminaes gerais, competncia tributria alm das

limitaes ao poder de tributar.

Relao do Direito Constitucional com o Direito Penal.

A relao do Direito Constitucional com o Direito Penal ba-sicamente de subordinao, na

exata medida em que as regras funda-mentais do Direito Penal se encontram condicionadas

por inmeros preceitos registrados nas declaraes de direitos e garantias constitucionais.

Relao do Direito Constitucional com o Direito Pro-cessual (Civil e Penal).

A relao do Direito Constitucional com o Direito Processual (Civil e Penal) se perfaz,

particularmente, por intermdio de v-rios dispositivos constitucionais disciplinadores do

processo, co-mo a garantia do devido processo legal, duplo grau de jurisdio (este implcito),

entre outros. H tambm de se considerar, neste particular, as competncias jurisdicionaisfixadas na Constitui-o, alm dos direitos e deveres dos magistrados.

Relao do Direito Constitucional com o Direito do Trabalho (e Previdencirio) e com os

Demais Ramos do Direito Pri-vado (Civil e Comercial).

A relao do Direito Constitucional com os denominados ramos jurdicos sociais (Direito do

Trabalho e Previdencirio) e priva-dos ((Direito Civil e Comercial) se orienta, particularmente,

pe-los preceitos bsicos que se encontram presentes na Constituio e instruem estas vrias

espcies, disciplinando suas respectivas fundamentaes bsicas.


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A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO INFRACONSTITUCIONAL

A locuo constitucionalizao do Direito de uso relativamente recente na terminologia

jurdica e, alm disso, comporta mltiplos sentidos. Por ela se poderia pretender caracterizar,

por exemplo, qualquer ordenamento jurdico no qual vigorasse uma Constituio dotada de

supremacia. Como este um trao comum de grande nmero de sistemas jurdicoscontemporneos, faltaria especificidade expresso. No , portanto, nesse sentido que est

aqui empregada. Poderia ela servir para identificar, ademais, o fato de a Constituio formal

incorporar em seu texto inmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito. Trata-

se de fenmeno iniciado, de certa forma, com a Constituio portuguesa de 1976, continuado

pela Constituio espanhola de 1978 e levado ao extremo pela Constituio brasileira de 1988.

Embora esta seja uma situao dotada de caractersticas prprias, no dela, tampouco, que

se estar cuidando.

A idia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada a um efeito expansivo

das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora

normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos

contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o

sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao

repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive e notadamente nas suas relaes com

os particulares. Porm, mais original ainda: repercute, tambm, nas relaes entre particulares.

Veja-se como este processo, combinado com outras noes tradicionais, interfere com as

esferas acima referidas.

Relativamente ao Legislativo, a constitucionalizao (i) limita sua discricionariedade ou

liberdade de conformao na elaborao das leis em geral e (ii) impe-lhe determinados

deveres de atuao para realizao de direitos e programas constitucionais. No tocante

Administrao Pblica, alm de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela

deveres de atuao, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prtica de atos de

aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente da interposio do legislador

ordinrio. Quanto ao Poder Judicirio, (i) serve de parmetro para o controle de

constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ao direta), bem como (ii)

condiciona a interpretao de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares,

estabelece limitaes sua autonomia da vontade, em domnios como a liberdade de contratarou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a

direitos fundamentais.

A Carta de 1988, como j consignado, tem a virtude suprema de simbolizar a travessia

democrtica brasileira e de ter contribudo decisivamente para a consolidao do mais longo

perodo de estabilidade poltica da histria do pas. No pouco. Mas no se trata, por

suposto, da Constituio da nossa maturidade institucional. a Constituio das nossas

circunstncias. Por vcio e por virtude, seu texto final expressa uma heterognea mistura de

interesses legtimos de trabalhadores, classes econmicas e categorias funcionais, cumulados

com paternalismos, reservas de mercado e privilgios corporativos. A euforia constituinte -


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saudvel e inevitvel aps tantos anos de excluso da sociedade civil - levaram a uma Carta

que, mais do que analtica, prolixa e corporativa

Quanto ao ponto aqui relevante, bem de ver que todos os principais ramos do direito

infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor relevncia, tratados na

Constituio. A catalogao dessas previses vai dos princpios gerais s regras midas,levando o leitor do espanto ao fastio. Assim se passa com o direito administrativo, civil, penal,

do trabalho, processual civil e penal, financeiro e oramentrio, tributrio, internacional e mais

alm. H, igualmente, um ttulo dedicado ordem econmica, no qual se incluem normas

sobre poltica urbana, agrcola e sistema financeiro. E outro dedicado ordem social, dividido

em numerosos captulos e sees, que vo da sade at os ndios.

Embora o fenmeno da constitucionalizao do Direito, como aqui analisado, no se confunda

com a presena de normas de direito infraconstitucional na Constituio, h um natural espao

de superposio entre os dois temas. Com efeito, na medida em que princpios e regras

especficos de uma disciplina ascendem Constituio, sua interao com as demais normas

daquele subsistema muda de qualidade e passa a ter um carter subordinante. Trata-se da

constitucionalizao das fontes do Direito naquela matria. Tal circunstncia, nem sempre

desejvel, interfere com os limites de atuao do legislador ordinrio e com a leitura

constitucional a ser empreendida pelo Judicirio em relao ao tema que foi

constitucionalizado.

Nos Estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a

constitucionalizao do Direito um processo mais recente, embora muito intenso. Verificou-

se, entre ns, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida

na Itlia: a passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico. A partir de 1988, e

mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio passou a desfrutar j no

apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de uma supremacia material,

axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus

princpios. Com grande mpeto, exibindo fora normativa sem precedente, a Constituio

ingressou na paisagem jurdica do pas e no discurso dos operadores jurdicos.

Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-se que o direito civil

desempenhou no Brasil como alhures o papel de um direito geral, que precedeu muitas

reas de especializao, e que conferia certa unidade dogmtica ao ordenamento. A prpriateoria geral do direito era estudada dentro do direito civil, e s mais recentemente adquiriu

autonomia didtica. No caso brasileiro, deve-se registrar, o Cdigo Civil j vinha perdendo

influncia no mbito do prprio direito privado. que, ao longo do tempo, na medida em que o

Cdigo envelhecia, inmeras leis especficas foram editadas, passando a formar

microssistemas autnomos em relao a ele, em temas como alimentos, filiao, divrcio,

locao, consumidor, criana e adolescente, sociedades empresariais. A exemplo do que se

passou na Itlia, tambm entre ns deu-se a "descodificao" do direito civil, fenmeno que

no foi afetado substancialmente pela promulgao de um novo Cdigo Civil em 2002, com

vigncia a partir de 2003.


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Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com a sua ordem,

unidade e harmoniamas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do

Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste

em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modoa realizar os valores nela consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do

direito infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas

prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob uma tica

constitucional .

luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional.

Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao direta ou indireta da Lei Maior.

Aplica-se a Constituio:

a) Diretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma do prprio texto

constitucional. Por exemplo: o pedido de reconhecimento de uma imunidade tributria (CF, art.

150, VI) ou o pedido de nulidade de uma prova obtida por meio ilcito (CF, art. 5, LVI);

b) Indiretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas

razes:

(i) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a

Constituio, porque se no for, no dever faz-la incidir. Esta operao est sempre

presente no raciocnio do operador do Direito, ainda que no seja por ele explicitada;

(ii) ao aplicar a norma, o intrprete dever orientar seu sentido e alcance realizao dos fins

constitucionais.

Em suma: a Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua fora

normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no apenas como

parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas tambm como vetor de

interpretao de todas as normas do sistema.

nesse contexto, que se insere a constitucionalizao do direito, a qual se expressa de duas

formas: a) o acolhimento pelas Constituies de institutos e regras antes relegadas ao campo

infraconstitucional; b) a releitura dos institutos previstos na legislao por meio dos princpios

fundamentais.

Nessa primeira dimenso, o constituinte alberga normas destinadas a proteger institutos,

dotados de grande relevncia para o interesse pblico. Particularmente, as normas de direitos

fundamentais garantidoras dos direitos autorais (art. 5, XXVII) ou do direito de herana (art. 5,


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XXX) exemplificam essa face da Constitucionalizao. Alm da proteo de institutos jurdicos,

esse fenmeno manifesta-se tambm pelo acolhimento de regras tipicamente legais, tal como

se d, entre ns, por meio da previso da impenhorabilidade da pequena propriedade rural (art.

5, XXVI, CF) e da dissoluo do casamento por meio do divrcio (art. 226, 6, CF).

Entretanto, o mais relevante aspecto da constitucionalizao consiste na releitura de

toda a ordem infraconstitucional luz da Constituio. O Direito Civil, o Direito Penal ou

Administrativo sofrem intensas mutaes em seus mais elementares institutos e categorias

jurdicas, os quais so remodelados pela doutrina, pela jurisprudncia e pelo legislador

ordinrio com vistas a adequ-los Constituio, em especial, ao princpio da dignidade

humana.

CONSTITUCIONALIZAO-INCLUSO E CONSTITUCIONALIZAO-RELEITURA

Para alm da tradicional incluso de contedos no texto constitucional (constitucionalizao-

incluso), sustenta-se,hoje em dia, a necessidade de se reinterpretar a ordem

infraconstitucional de acordo com a Constituio (constitucionalizao-releitura). A Carta atual

consagra, como nenhuma antes, a dignidade humana. No de se estranhar que se queira v-

a incidir sobre o todo da Ordem Jurdica. Esse movimento se verifica, ainda, no interior da

prpria Constituio: alm da insero de contedos no sistema de direitos fundamentais

(fundamentalizao-incluso), exige-se a interpretao da totalidade do sistema constitucional

a luz desses direitos (fundamentalizao-releitura).Fundamentalizao-incluso e

fundamentalizao-releitura. O termo constitucionalizao do Direito tem sido utilizado em

oissentidos. A primeira acepo constitucionalizao-incluso imediata. Determinado

assunto, antes tratado pela legislao ordinria, ou simplesmente ignorado, passa a fazer parte

o texto constitucional. a constitucionalizao-elevao de Favorecer transferncia, para a

onstituio, da sede normativa da regulao da matria.4 A Constituio de 1988 est repleta e

exemplos. Originariamente, dentre outros institutos e instituies,constitucionalizou a

autonomia universitria (art. 207) e a Defensoria Pblica (art. 134), inditos em nossa histria

constitucional.5 Depois, suas Emendas constitucionalizaram os princpios da eficincia

administrativa (art. 37, caput) e da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII), cujotratamento se restringia ao plano ordinrio, alm de terem institudo o Conselho Nacional de

justia, com a atribuio de promover o controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio

(art. 103-B).6A segunda acepo constitucionalizao-releitura s veio a receber maior

ateno nos dias de hoje. Desde que a Constituio passou a ser compreendida como norma

jurdica dotada de superioridade formal e material em relao s demais, era questo de tempo

at que se passasse a denominar como constitucionalizao do Direito a percepo, mais ou

menos difusa, de que todas as normas infraconstitucionais deviam pagar algum tributo de

sentido norma mxima.7 O fenmeno, no Brasil, vem sendo descrito e justificado em diversos

estudos, com nfase nas pesquisas recentes sobre a filtragem constitucional8, a eficcia


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privada dos direitos fundamentais9 e a formao de um Direito civil-onstitucional.10 A

jurisprudncia j assumiu a idia, fazendo uso corrente da tcnica da interpretao conforme a

Constituio, com a qual procura, dentro das possibilidades hermenuticas do texto legal,

extrair uma significao normativa harmnica com Constituio.11Fenmenos prximos se

desenvolvem, no interior da Constituio, com relao ao sistema de direitos fundamentais.Tambm h uma fundamentalizao-incluso,insero de contedos no sistema de direitos

fundamentais, e uma fundamentalizao-releitura, interpretao de toda a Constituio de

acordo com esses preceitos.12 Explica-se. O primeiro fenmeno, o da fundamentalizao-

incluso, velho conhecido dos publicistas. Se a histria do constitucionalismo , em grande

medida, a histria a ampliao progressiva do contedo constitucional, assim tambm o a

histria particular dos direitos fundamentais, em que so identificadas sucessivas geraes de

reconhecimento e ositivao. Seu termo inaugural a positivao dos direitos de liberdade no

sc. XVIII, com as declaraes de direitos e as primeiras Constituies. No incio do sc. XX,

verifica-se a positivao os direitos sociais. Hoje, h a atribuio de status constitucional a

direitos difusos, sobretudo os relativos ao meio ambiente e proteo do consumidor. Embora

a histria dos direitos fundamentais, nos diversos pases, no possa ser rigorosamente descrita

por esse relato em geraes13 tendncia generalizada a progressiva funda mentalizao

formal de novos e variados contedos.14 A fundamentalizao-incluso pode ocorrer,

tambm, em termos materiais. Para alm dos direitos formalmente fundamentais (Ttulo II da

Constituio da e pblica),o sistema comporta direitos fundamentais em razo da importncia

de seu contedo. Constituio de 1988 prev essa possibilidade. De acordo com o 2 de seu

artigo 5, os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do

regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica

Federativa o Brasil seja parte. Em deciso polmica, o Supremo Tribunal Fede ral deu

consequncia prtica o preceito, ao atribuir o status jusfundamental ao princpio da

anterioridade tributria, positivado no art. 150, III, b, da Constituio da Repblica, isto ,fora

do catlogo expresso.15 Essa fundamentalizao-incluso atravs da afirmao da

fundamentalidade material demanda recurso a argumentos situados no plano da justificao

dos preceitos constitucionais. No exemplo, a fundamentalizao do artigo 150, III, b, decorreu

de se afirmar que o preceito constitua garantia da segurana jurdica. O processo de

fundamentalizao-incluso decisivo porque, apesar de os direitos fundamentais nopossurem superioridade formal em elao ao restante do texto da Constituio16, so

superiores sob o prisma material17, da resultando importante conseqncias quanto sua

eficcia e estabilidade: (a) os direitos fundamentais, uma vez que possuem maior peso

abstrato, gozam de prioridade prima facie a ponderao com outras normas no inseridas na

esfera da fundamentalidade18; (b) alm disso, esto especialmente protegidos (i) como

clusulas ptreas, no podendo ser revogados pelo constituinte reformador (CRFB, art. 60, 4,

IV); (ii) como princpios constitucionais sensveis, justificando a decretao de interveno

federal em caso de sua inobservncia pelos Estados e elo Distrito Federal (CRFB, art. 34, VII);

(iii) como preceitos fundamentais, cuja proteo conta om o instrumento da Argio de


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Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF (CRFB, rt. 02, 1); (iv) como normas

passveis de aplicao imediata, no podendo, em regra, serem interpretados atravs de

conceitos restritivos de sua eficcia, como o de norma no-auto-plicvel (CRFB, art. 5, 1).

O segundo fenmeno o da fundamentalizao-releitura , da mesma forma que a

constitucionalizao-releitura, recebe maior espao apenas no debate decente. Ele atuaatravs da eficcia irradiante dos princpios constitucionais, norteando a interpretao de todo

o restante da Constituio (e, como vimos, da totalidade da ordem jurdica).19 Hoje, entende-

se que os direitos fundamentais, alm de sua dimenso subjetiva tradicional, possuem tambm

uma dimenso objetiva.20 Integram no apenas o patrimnio jurdico de seus titulares

imediatos, mas, ainda, o sistema de valores polticos que compe a estrutura bsica da

democracia constitucional.21 Por essa razo, devem se irradiar por todo o ordenamento. As

disposies constitucionais concernentes a matrias como a administrativa, a tributria, a penal

ou a civil devem ser interpretadas de acordo com as normas jusfundamentais. Assim como h

a interpretao conforme a constituio,h tambm a interpretao conforme os direitos

fundamentais, aplicvel ao interior do sistema constitucional.22Os dois processos de

fundamentalizao mantm uma relao de implicao recproca. Se determinado contedo foi

includo no sistema de direitos fundamentais, passa a er invocado para se interpretar os

demais preceitos que compem a Constituio. Mas o contedo que estes ltimos veiculam

eventualmente pressionado por uma fora tendente sua incluso, pela via da afirmao de

sua fundamentalidade material, no rol daqueles direitos.

CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA

O termo Constitucionalizao Simblica trata-se da discrepncia entre a funo

hipertroficamente simblica (excesso de disposies carentes de aplicabilidade) e a insuficiente

concretizao jurdica de diplomas constitucionais. O conceito se deve ao Professor Marcelo

Neves em estudo feito em 1992 para obteno do cargo de professor titular da Universidade

Federal de Pernambuco. O referido autor sofreu forte influncia de constitucionalistas e

tericos alemes consagrados, como Horald Kindermann, Niklas Luhmann dentre outros

autores, o que contribuiu para o desenvolvimento de sua tese sobre o tema. Marcelo Neves diz

que a constituio simblica caracterizada pela falta de eficcia das normas/valoresconstitucionais. Isso perceptvel, segundo o autor, atravs da legislao e

constitucionalizao simblicas.

Alguns elementos se destacam dentro do universo da constitucionalizao simblica: a

legislao simblica, ou legislao-libi, sendo necessrio para sua compreenso o prprio

entendimento de smbolo que para Neves aquilo que representa tudo e ao mesmo tempo

nada, devido a tamanha ambiguidade e acepo da palavra. Tal compreenso o autor buscou

na lingustica estrutura (Saussare). De outra parte, baseando-se em KINDERMANN, Neves

props um modelo tricotmico para esquematizar a legislao Simblica, ramificando sua


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concepo em: Confirmao de valores sociais, demonstrao da capacidade de ao do

Estado e adiamento da soluo de conflitos sociais atravs de compromissos dilatrios. Com

base em LUHMANN, o termo constitucionalizao simblica descreve a constituio como

uma estrutura hbrida do direito e da poltica. E nesse panorama surge uma via de prestaes

recprocas entre esses dois sistemas sociais autnomos (Poltica e Direito), pois ele possibilitauma soluo jurdica do problema de auto referncia do sistema politico e inerentemente uma

soluo poltica do problema de auto referncia do sistema jurdico. Neves ainda define a

constitucionalizao simblica em dois sentidos, o sentido Positivo e o Negativo.

Se pode ver que a constituio simblica um conceito novo e objetivamente , algo que

podemos ver com frequncia nosso ordenamento jurdico, e, em toda histria do Direito

Constitucional Brasileiro.

Legislao simblicaseria dividida em trs funes (tricotmica):

Confirmao de valores sociais onde o legislador assume uma determinada posio,

consagrando um valor social, sendo secundria a eficcia normativa da lei;

Legislao libi demonstrao da capacidade de ao do Estado no tocante soluo dos

problemas sociais, buscando, aparentemente, soluo para os problemas da sociedade,

mesmo que mascarando a realidade.

Adiamento da soluo de conflitos sociais atravs de compromissos dilatrios.

Negativamente o texto constitucional no suficientemente concretizado normativo-

juridicamente de forma generalizada.

Positivamente a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenham um

importante papel politico-ideolgico, servindo para escamotear problemas sociais e adiando as

transformaes efetivas da sociedade.

Constitucionalizao simblica como alopoiese do sistema jurdico a reproduo do sistema

por critrios, programas e cdigos de seu ambiente e, ento a possibilidade de descrever o

direito da sociedade moderna como autopoitico, o que quer dizer capaz de autoproduzir-se a

partir de critrios, programas e cdigos de seu prprio ambiente.

A constitucionalizao simblica, equiparada Constituio nominalista, ou libi, o processo

de criao de uma Constituio moderna, como abertura do sistema jurdico ao poltico, porm,

sem concretizao. Havendo o texto legal garantidor de direitos e garantias criado um libi para


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os detentores do poder, que pem a culpa pela no concretizao constitucional em elementos

outros.

Esse nominalismo constitucional ocorre pelo hipertrofiamento de outros sistemas perante os

sistemas jurdico e poltico. Assim, percebe-se que o sistema econmico se mostra como ocapaz de condicionar o processo constituinte e legiferante, adaptando-os aos interesses dos

detentores do poder para ter. Portanto, o sistema jurdico dirigido por outro sistema, no

tem, pois, fora.

Quando a Constituio possui um texto que no se concretiza, afetando, assim, todo o

ordenamento jurdico (caso tpico de constitucionalizao simblica), as normas que regularo

o mundo real no estaro presentes no sistema jurdico, porm, h, ainda, uma ordem,

mesmo que no seja jurdica. O hipertrofiamento de outros sistemas em detrimento do jurdico

e do poltico, tomando-o, assim, sua fora originria e se apropria do seu cdigo diferenciador

lcito/ilcito, tira dos contrapesos entre jurdico e poltico, e coloca nas mos dos detentores do

poder.

Como o sistema econmico se sobressai, est nele repousada, atualmente, a fora de lei.

Porm, como no a lei em sentido jurdico, o que est verdadeiramente em suas mos

apenas a fora, por no haver outros sistemas que o medeie, e que o impea de se fechar em

si mesmo. Dessa maneira, no h abertura para que os anseios e a realidade o penetrem. O

que j se percebeu, at agora, uma diminuio, ou excluso, das prestaes do Estado de

bem-estar social.

Nas palavras de Agamben (2004, p. 61), o estado de exceo um espao anmico onde o

que est em jogo uma fora de lei sem lei. Como foi demonstrado que a constitucionalizao

simblica est presente at mesmo nos pases centrais da modernidade (centro e periferia), e

havendo uma ntida aproximao entre o estado de exceo e a constitucionalizao simblica,

pode-se afirmar que a sociedade global vive um estado de exceo permanente, estado de

exceo como paradigma de governo.

No so os sistemas jurdico e poltico que regulam as relaes sociais, culturais,

educacionais, etc., mas sim, outro sistema que, no o bem-estar social, mas sim, o bem-estar

de poucos que fazem parte do poder o objetivo. Desse modo, o Estado (ou os Estados) e o

seu sistema jurdico apropriado, esto sujeitos ao servio do econmico.

AS FAMLIAS CONSTITUCIONAIS

A evoluo e a formao do Direito constitucional britnico realizou-se em trs grandes fases:

inicia-se em 1215, com a concesso da Carta Magna, continua no sculo XVII, com o Bill of


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Rights resultando da luta entre o rei e o parlamento, e a fase desencadeada a partir de 1832,

quando foi alargado o direito de sufrgio. A Constituio inglesa no escrita, em funo de

ser formada por um conjunto de costumes, precedentes e leis esparsas. Isso faz com que seja

uma Constituio flexvel, no necessitando de um processo legislativo especial para sua

modificao. Esse modelo foi espalhado para diversas regies do mundo devido colonizaoda Amrica do Norte, s guerras napolenicas na Europa continental e ao imperialismo

britnico. Os pases que utilizam tal matriz constitucional primam pela adeso ao Common

Law, pela importncia do costume e da jurisprudncia, peloo sentido liberal das normas

constitucionais e pela menor rigidez de algumas Constituies.

No outro lado do oceano, o Direito constitucional dos Estados Unidos tem sua gnese com a

Declarao de Independncia, a Declarao de Virgnia e as Declaraes de Direitos dos

primeiros estados, culminando com a Constituio federal de 1787. Tal documento tido como

simultaneamente rgido e elstico, visto que sua modificao requer um processo complexo

que envolve at mesmo a participao das assemblias estaduais, mas ao mesmo tempo tem

sido adaptada pela ao dos tribunais. Nesse pas, a Constituio exerce a funo de lei

fundamental e de pacto constitutivo da Unio. Ela tambm garante o federalismo, caracterizado

pelo Poder Constituinte de cada estado, pela igualdade jurdica entre estes e pela

especialidade das atribuies federais (o que no for de competncia prpria do Estado federal

passa a pertencer aos estados federados). Alm disso, o texto original no trouxe os direitos

fundamentais, sendo estes garantidos pelas emendas posteriores. Esse sistema de matriz

americana foi difundido pelo mundo de maneira total (apenas na aparncia) ou parcial. Os

principais institutos exportados foram o federalismo, a fiscalizao judicial da

constitucionalidade e o presidencialismo.

De volta Europa, os sistemas constitucionais de matriz francesa originam-se a partir de

1789, em funo da revoluo que destronou a dinastia vigente. A ordem constitucional criada

no foi homognea, tendo a Frana experimentado catorze Constituies ao longo de sua

histria. Essas mudanas foram marcadas ora pela predominncia das idias de Montesquieu(liberdade), ora pelo pensamento de Rousseau (mxima democracia). Embora algumas

diferenas tenham marcado os diferentes ordenamentos jurdicos desse pas, ele costuma

primar pela garantia dos direitos individuais, pela soberania nacional e pela separao dos

poderes. Tal sistema foi transmitido a outras naes europias principalmente logo aps a

Revoluo de 1789 e depois da revoluo de 1848. Tambm houve uma importao do modelo

francs por uma srie de pases que conseguiram sua independncia dos imprios em seguida

ao fim da Primeira Guerra Mundial e pelos pases que sofreram o processo de descolonizao

que se seguiu ao fim da Segunda Guerra Mundial.


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Completamente diferente dos sistemas constitucionais supracitados, o sistema constitucional

sovitico teve seu incio com a revoluo russa de 1917. A primeira Constituio surgiu no ano

seguinte, afirmando os princpios coletivistas. Foi a primeira Carta Magna que adquiriu um

contedo no liberal. Depois dela, surgiram as Constituies de 1924, 1936 e 1977. Como

principais caractersticas, o constitucionalismo sovitico assegurava o domino de todo o poderpelo partido comunista, que age como a vanguarda consciente da classe operria. Assim, o

poder no se encontra nos rgos de Estado, mas na figura do partido. O modelo em questo

foi utilizado pelos pases que sofreram dominao direta da Unio Sovitica, como as

repblicas que a compunham, bem como pelos pases por ela influenciados, como China,

Cuba e as naes do leste europeu.

Alm da diviso tradicional, ainda existem os sistemas constitucionais no integrados em

famlias. Entre eles, destacam-se os modelos suo, alemo, dos regimes fascistas e dos

Estados asiticos e africanos. O sistema constitucional suo caracterizado pelo federalismo

cantonalo que faz com que os estados aparentem-se s cidades-Estados da Grcia antiga ,

pela prtica de democracia direta em cinco dos menores cantes, pela consagrao da prtica

da iniciativa popular e do referendo e pela flexibilidade da Constituio. Por sua vez, o sistema

constitucional alemo prima pelo Estado federal, mesmo com a representao inigualitria dos

estados no parlamento federal e por um Executivo bicfalo, com Chefe de Estado e Chefe de

Governo. importante salientar que a segunda das trs constituies alemes a famosa

Constituio de Weimar foi a primeira das grandes constituies europias a interessar-se

pela questo social, em contraste com as constituies liberais que a precederam. J os

sistemas constitucionais dos regimes fascistas tinham por caractersticas em comum a

exaltao da fora, o culto ao Chefe de Estado, a ideologizao da poltica e o partido de

massas elevado categoria de partido nico, assegurando um regime de governo totalitarista.

No que tange aos sistemas constitucionais dos Estados asiticos e africanos, destacam-se a

precariedade da unidade poltica e a dependncia externa como fatores da problemtica

jurdica que atinge tais pases. Neles, as instituies ou so moldadas naquelas das

respectivas potncias ex-coloniais ou mesmo passam a formar regimes nacionalistas

revolucionrios. Devido a isso, so comuns as intervenes das Foras Armadas, oautoritarismo, o sistema de partido nico e at mesmo o surgimento do fundamentalismo

islmico.

No que diz respeito Portugal e suas colnias, a atual Constituio portuguesa tem por

fundamentos a democracia representativa e a liberdade poltica, valores esquecidos pelo

regime autoritrio derrubado em 1974. Ela garante os direitos fundamentais, embora traga

alguns elementos utpicos em funo do repdio ao antigo ordenamento. Quanto ao sistema

constitucional brasileiro, sua principal contribuio contempornea a prioridade com que trata

dos direitos fundamentais em relao as demais matrias. No que condiz ao sistema vigente


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nos pases africanos de lngua portuguesa, as primeiras constituies surgidas aps a

independncia de tais naes trouxeram como caracteres distintivos um Estado dirigente, a

ditadura de partido nico, organizao econmica de tipo coletivizante e a m-formao da

separao de Poderes. Alguns desses elementos foram extirpados graas aos ordenamentos

jurdicos posteriores, mas outros ainda permanecem.

FONTES (MODOS DE FORMAO E REVELAO DAS REGRAS JURDICAS)

Seguindo a obra do Professor Srgio Pinto Martins, Instituies de Direito Pblico e Privado, 8

Edio So Paulo: Atlas, 2008, fls.11 a 19, constatamos vrios conceitos de Fontes do

Direito, respectivo entendimento e classificao a seguir transcritos:

Fonte vem do latim fons, com o significado de nascente, manancial.

No significado vulgar, fonte tem o sentido de nascente de gua, o lugar donde brota gua.

Figuradamente, refere-se origem de alguma coisa, de onde provm algo. Fonte de Direito

tem significado metafrico, em razo de que j uma fonte de vrias normas.

Claude du Pasquier (Introduction la theorie gnrale et la philosophie du droit. Paris:

Delachaux et Niestl, 1978. p. 47) afirma que fonte de regra jurdica o ponto pelo qual ela se

sai das profundezas da vida social para aparecer superfcie do Direito.

Jos de Oliveira Ascenso (O direito: introduo e teoria geral. Lisboa: Fundao Calouste

Gulbenkian, 1978, p. 39) menciona que fonte tem diferentes significados: (a) histrico:

considera as fontes histricas do sistema, como o Direito Romano; (b) instrumental: so os

documentos que contm as regras jurdicas, como cdigos, leis etc.; (c) sociolgico ou material:

so os condicionamentos sociais que produzem determinada norma; (d) orgnico: so os

rgos de produo das normas jurdicas; (e) tcnico-jurdico ou dogmtico: so os modos de

formao e revelao das regras jurdicas.

O estudo das fontes do Direito pode ter vrias acepes, como sua origem, fundamento de

validade das normas jurdicas e a prpria exteriorizao do Direito.

Fontes Formais so as formas de exteriorizao do Direito. Exemplos seriam as leis, o costume

etc.

Eduardo Garcia Mynes (Introducin al estdio Del derecho. Mxico: Porrua, 1968. p. 51)

afirma que as fontes formais so como o leito do rio, ou canal, por onde correm e manifestam-se as fontes materiais.

Fontes materiais so o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas,

envolvendo fatos e valores. So analisados fatores sociais, psicolgicos, econmicos,

histricos etc. so os fatores reais que iro influenciar na criao da norma jurdica.

Alguns autores afirmam que o Estado a nica fonte do Direito, pois ele goza do poder de

sano. Uma segunda corrente prega que existem vrios centros de poder, onde emanam

normas jurdicas.


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Para certos autores, relevante apenas o estudo das fontes formais. As fontes materiais

dependem de investigao de causas sociais que influenciaram na edio da norma jurdica,

matria que objeto da Sociologia do Direito.

Miguel Reale (O direito como experincia.2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.p.162) prefere trocar

a expresso fonte formal por teoria do modelo jurdico. Esta a estrutura normativa queordena os fatos segundo valores, numa qualificao tipolgica de comportamentos futuros, a

que se ligam determinadas conseqncias.

As fontes do Direito tm por objetivo estabelecer como o Direito se expressa. Pode significar o

ente que produz a norma.

As fontes podem ser classificadas em heternomas e autnomas. Heternomas so as

impostas por agente externo. Exemplos: Constituio, leis, decretos, sentena normativa,

regulamento de empresa, quando unilateral. Autnomas so as elaboradas pelos prprios

interessados. Exemplos: costume, conveno e acordo coletivo, regulamento de empresa

(quando bilateral), contrato.

Podem as fontes ser estatais, em que o Estado estabelece a norma. Exemplos: Constituio,

leis, sentena normativa. Extra estatais so as fontes oriundas das prprias partes, como o

regulamento de empresa, o costume, a conveno e o acordo coletivo, o contrato. So

profissionais as fontes estabelecidas pelos trabalhadores e empregadores interessados, como

a conveno e o acordo coletivo de trabalho.

Quanto vontade das pessoas, as fontes podem ser voluntrias e interpretativas. Voluntrias

so as dependentes da vontade dos interessados como o contrato, a conveno e o acordo

coletivo, o regulamento da empresa (quando bilateral).

Imperativas so as impostas coercitivamente s pessoas pelo Estado, como a Constituio, as

leis, a sentena normativa.

Pode-se dizer, para justificar as fontes de Direito, que as normas de maior hierarquia seriam o

fundamento de validade das regras de hierarquia inferior.

So fontes do Direito: a Constituio, as leis, os decretos, os atos do Poder Executivo, os

contratos, as convenes e os acordos coletivos.

As normas jurdicas tm hierarquias diversas, porm compem um todo, que se inicia com a

Constituio.A Constituio como se fosse um esqueleto ou um tronco de rvore

O esqueleto d sustentao ao corpo. O tronco da rvore d sustentao a toda rvore. A Lei

Maior d sustentao a todo ordenamento jurdico de determinada nao. Traz regras sobre

produo das leis, direitos trabalhistas, de famlia, filhos, tributos, previdncia social e at

financeiras.


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LeiCONCEITO

Na declarao dos Direitos Universais do Homem, de 1791, lei a expresso da vontade geral

Portalis, na introduo ao Cdigo Civil de Napoleo, afirmava que lei o Direito reduzido a

regras positivas e preceitos particulares.A lei estabelecida genericamente para regular condutas. No pretende atender a certa e

especfica questo, mas regular genericamente condutas. Obriga igualmente a todos.

geral a lei, disciplinando o comportamento de vrias pessoas que esto em certa situao.

abstrata, pois determina uma categoria de aes e no uma ao singular. A lei realiza a

certeza jurdica.

Lei em sentido formal a norma emanada do Estado, e tem carter imperativo. Lei em sentido

material a disposio imperativa, que tem carter geral, contendo regra de direito objetivo.

Abaixo da Constituio, existem as leis ordinrias, como: o Cdigo Civil, que trata de direitos e

obrigaes, de contratos, de regras sobre famlia e sucesses, sobre coisas; leis sobre

organizao de sociedades, como da Lei das Sociedades por Aes (Lei n 6.404/76); sobre

benefcios da Previdncia Social (Lei n 8,213/91) etc.

Classificao

Quanto natureza, as leis podem ser classificadas em materiais e instrumentais ou

processuais. As leis materiais regulam os direitos das pessoas, como o direito ao casamento,

filiao, ao contrato de trabalho e aos direitos trabalhistas etc. As leis instrumentais ou

processuais so o meio que a pessoa tem para fazer valer seu direito material, que so os

Cdigos de Processo Civil (CPC), Cdigo de Processo Penal (CPP) e outras normas.

Quanto aos rgos em relao aos quais so provenientes as leis, eles podem ser federais,

estaduais e municipais. As regras federais so oriundas do Congresso Nacional (Senado e

Cmara Federal). As estaduais, das Assemblias Legislativas e as municipais, das Cmaras

Municipais.

(...)

Atos do poder executivo

No so apenas as leis oriundas do Poder Legislativo que so fontes do Direito, mas tambm

as normas provenientes do Poder Executivo.

No perodo em que o Poder Executivo podia expedir decretos-leis, foram baixadas vriasnormas; entre as vigentes, est a CLT (Decreto-lei n 5.452/43), que trata dos direitos

trabalhistas dos empregados urbanos.

Edita o Poder Executivo medidas provisrias, que tm fora de lei no perodo de 60 dias ( 3

do art. 62 da Constituio).

Os decretos complementares s leis, regulamentando-as. Tambm so chamados de

regulamentos de execuo, porm no podem contrariar ou inovar seu contedo. Determina o

inciso IV do art. 84 da Constituio que compete privativamente ao presidente da Repblica

expedir decretos e regulamento para a fiel execuo da lei.


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Os Ministrios do Poder Executivo muitas vezes expedem portarias, ordens de servio,

instrues normativas, circulares etc., que visam ao esclarecimento da lei e a sua

interpretao.

Disposies contratuais

Os contratos so leis entre as partes, fixando regras de conduta e at multas peloinadimplemento de certa clusula. So, portanto, fontes do Direito, como ocorre com o contrato

de trabalho ou com qualquer contrato.

Usos e costumes

Na reiterada aplicao de certo costume pela sociedade que se pode originar a norma legal.

Antecedeu o costume lei, pois os povos no conheciam a escrita. O direito costumeiro era

ligado religio e as modificaes eram feitas muito lentamente.

A Lei das XII Tbuas uma espcie de consolidao de usos e costumes do povo do Lcio.

Era esculpida na tbua, para conhecimento de todos, o que o poder do costume tinha revelado.

A Lei da Boa Razo, de 18 de agosto de 1769, s admitia o costume se no fosse contra a lei,

se fosse racional, no contrariasse os princpios da justia, alm de ter 100 anos de existncia.

Com o Cdigo Civil de 1916, o costume passou a ter apenas funo supletiva e interpretativa.

Nos pases que adotam o sistema da common law, no existe lei escrita. As normas so

decorrentes dos costumes e da tradio. H os precedentes judiciais que influenciam outras

decises. um direito originrio das decises judiciais: judge made law.

As sociedades modernas passaram a se utilizar das leis, sendo que o costume passou a

ocupar posio secundria entre as fontes do Direito.

Os romanos usavam a palavra consuetudo para significar costume. Empregavam tambm a

palavra mores, que indica os costumes em geral e mores maiorum para designar os costumes

dos antepassados.

Em muitas legislaes usam-se indistintamente as palavras uso e costume. Em outras

legislaes, utiliza-se a expresso usos e costumes, como na brasileira e na espanhola.

O costume a vontade social decorrente de uma prtica reiterada, de certo hbito, de seu

exerccio.

O uso transforma-se em costume quando a prtica obrigatria entre as pessoas.O uso envolve o elemento objetivo do costume, que a reiterao em sua utilizao. A

observncia do uso no , porm, sempre garantida. No uso nem sempre h o elemento

subjetivo da opinio iuris, da convico de sua obrigatoriedade pelas pessoas. O costume tem

valor normativo e existe sano por seu descumprimento, que pode at mesmo ser moral. O

uso no fonte do direito objetivo, enquanto o costume tem essa caracterstica, no podendo

deixar de ser observado. Na Espanha, o uso de empresa considerado como condio do

contrato de trabalho ou serve de interpretao da declarao de vontade, mas no tem

natureza de fonte (art.1, n 3, do Cdigo Civil).

Distingue-se a lei do costume, pois a primeira escrita.


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Surge o costume da prtica de certa situao. No tem forma prevista ou escrito, nem

controlado. Perde sua vigncia pelo desuso, pois esta decorrncia de sua eficcia (Miguel

Reale, Lies preliminares de direito.23.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 156-157). No tem

prazo de vigncia.

O costume espontneo. elaborado e cumprido pelo grupo.A lei decorrente do Poder Legislativo, tem um processo tcnico para sua elaborao, sendo

escrita. O costume no se promulga, criado, formado no curso do tempo.

Adapta-se o costume realidade, correspondendo a ela, pois, do contrrio, desaparece. A lei,

de modo geral, rgida diante da realidade social evolutiva, e perde, muitas vezes,

correspondncia com a realidade.

Havendo um conflito entre a lei e o costume, prevalece a primeira.

Se o ato deve ser observado por sua conscincia, sujeita-se a uma regra moral. Se deve ser

observado por todos, uma regra jurdica ou costume com eficcia jurdica.

S haver o costume jurdico quando: (a) seja habitual um comportamento durante certo

perodo; (b) esse comportamento obrigue a conscincia social.

No costume h dois fatores: (a) objetivo: que seu uso prolongado: (b) subjetivo: a convico

jurdica e a certeza de sua imprescindibilidade (opinio iuris est necessitatis).

Torna-se o costume Direito quando as pessoas que o praticam reconhecem-lhe a

obrigatoriedade, com se fosse uma lei.

No basta, porm, que haja um uso prolongado do costume, mas que seja observado pelas

pessoas obrigatoriamente.

Muitas vezes, do costume que acaba surgindo a norma legal, servindo de base para a

criao desta ltima regra.

Classifica-se o costume em: (a) extra legem (fora da lei) ou praeter (alm de) legem, que atua

na hiptese de lacuna da lei (art. 4 da LICC); secundum legem, segundo o que dispe a lei e

que a interpreta; (c) contra legem, que contraria o disposto na norma legal. O costume ab-

rogatrio cria uma nova regra. O costume contra legem indica a no aplicao da lei. Quando a

lei no aplicada, chama-se desuso.

Pode o costume ser proveniente de determinado lugar, onde observado, ou de certo ofcio ou

profisso, tendo caracterstica profissional.

As funes do costume so: (a) supletiva ou integrativa, em que serve para suprir as lacunasda lei; (b) interpretativa, aclarando o contedo da norma legal.

Dispe o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que, sendo a lei omisso o juiz decidir o

caso de acordo com os costumes.

O art. 8 da CLT permite que as autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de

disposies legais e contratuais, decidiro, conforme o caso, de acordo com os usos e

costumes, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea

sobre o interesse pblico. Indica o art. 8 da CLT que os usos e costumes so fontes

supletivas, na falta de disposies legais e contratuais sobre questes trabalhistas.


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Nos pases da common law, o Direito costumeiro obriga quando os precedentes judiciais o

consagram, como ocorre na Inglaterra. Os precedentes judiciais so usados para casos

semelhantes que iro ser julgados.

Doutrina e jurisprudncia

A doutrina e a jurisprudncia tambm exercem importante papel no Direito, mas a verdadeira

fonte a legislao.

Jurisprudncia vem de iurisprudentia, que era o direito dos escritos dos iuris prudentes ou

conhecedores do direito, no poca clssica romana. As respostas dadas por estas pessoas

eram consideradas como se fossem leis. Jurisprudncia o conjunto de reiteradas decises

dos tribunais sobre certa matria. Smula o resumo dos tpicos principais das decises

predominantes do tribunais em determinada matria.

No pode ser considerada como fonte do Direito a jurisprudncia. Ela no se configura como

regra obrigatria, mas apenas o caminho predominante em que os tribunais entendem de

aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta ltima. A exceo diz respeito

previso do 2 do art. 102 da Constituio quando menciona que as decises definitivas de

mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no aes diretas de inconstitucionalidade e

nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito

vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica

direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois

teros de seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar

smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao

aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas

federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua reviso ou cancelamento, na forma

estabelecida em lei (art. 103-A da Constituio)

A sumula ter por objeto validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas,

acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a

administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de

processos sobre questo idntica.O pargrafo nico do art. 28 da Lei n 9.868, de 10-11-1999, estabelece que a declarao de

constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a

Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tem eficcia

contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao

Pblica federal, estadual e municipal.

A jurisprudncia no cria o direito. Interpreta-o

A doutrina tambm se constitui em valioso subsdio para a anlise do Direito, mas tambm no

se pode dizer que venha a ser uma de suas fontes, justamente porque os juzes no esto


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obrigados a observar a doutrina em suas decises, tanto que a doutrina muitas vezes no

pacfica, tendo posicionamentos opostos.

A analogia, a equidade, os princpios gerais de Direito e o Direito Comparado no constituem

fontes formais e, sim, critrios de integrao da norma jurdica.

Materiais (Elementos da realidade social e valores que inspiram o ordenamento)

MATERIAIS: Conjunto de fatores sociais e axiolgicos (morais, ticos) que determinam a ao

jus-poltica do legislador, do magistrado, etc.

H um pluralismo de fontes materiais do Direito pois, se este coexiste com a sociedade, tudo

que pode influencia-la, pode influenciar as fontes materiais.

As convices, ideologias e as necessidades de cada povo (em certa poca) atuam como

fontes de produo do direito positivo pois condicionam o aparecimento e as transformaes

das normas jurdicas. As fontes materiais NO so o direito positivo, mas o conjunto de valores

e de circunstncias sociais que, constituindo o antecedente natural do direito, contribuem para

a formao do contedo das normas jurdicas (direitopositivo)VALORES.

So elementos emergentes da prpria realidade social e dos valores que inspiram um

ordenamento jurdico.

As fontes materiais ou reais no so unicamente fatores sociais que abrangem os histricos,

religiosos, naturais (clima, solo, raa, natureza geogrfica do territrio, constituio anatmica e

psicolgica do homem), os demogrficos, os higinicos, os polticos, os econmicos e os

morais (honestidade, decoro, decncia, fidelidade, respeito ao prximo) mas tambm os

valores de cada poca (ordem, segurana, paz social, justia) dos quais fluem as normas

jurdico-positivas.

Consistem no conjunto de fatos (sociais) determinantes do contedo do direito. Nos valores

que o direito procura realizar, sintetizados no conceito amplo de justia

Metodologia


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TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL

A teoria da norma constitucional cuida do estudo da aplicabilidade das normas

constitucionais.

Jos Afonso da Silva o autor mais aclamado e acatado em se tratando da

classificao das normas em relao a sua aplicabilidade. Par a o Mestre paulistano asnormas constitucionais dividem-se em normas constitucionais de eficcia plena, contida e

limitada.

Normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que, desde a entrada em vigor

da Constituio, produzem ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos

essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador

constituinte, direta e normativamente, quis regular So, portanto, normas que no

necessitam de regulamentao, sendo auto-aplicveis ou auto-executveis, como por

exemplo, os remdios constitucionais: mandado de segurana, habeas corpus, mandado de

injuno, habeas data

J as normas constitucionais de eficcia contida so aquelas que o legislador constituinte

regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou

margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico,

nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados Vale

dizer, a matria constitucional foi devidamente regulada, mas a sua aplicao est

condicionada a prvia existncia de outra lei especfica que a discipline, assim previsto

expressamente. Exemplo: Art. 5 o, XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio

ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer

Normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que apresentam

aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses

interesses aps uma normatividade ulterior que lhe desenvolva a aplicabilidade. Isto quer

dizer que esse tipo de norma constitucional, para entrar em vigor, vale dizer, para ter

aplicabilidade prtica, depende de uma lei posterior que a regulamente.

Ao lado da classificao de Jos Afonso da Silva, adotada pela maioria dos nossos

doutrinadores, temos as chamadas normas programticas, que no tm aplicao ou

execuo imediata, mas se constituem em comandos-regras, pois explicitam comandos-valor.

Teoria do Poder Constituinte

Podemos dizer que a elaborao geral da teoria do poder constituinte nasceu, na cultura

europeia, com SIYS, pensador e revolucionrio francs do sculo XVIII. A concepo de

soberania nacional na poca, assim como a distino entre poder constituinte e poderes

constitudos com poderes derivados do primeiro contribuio deste pensador.


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Siys afirmava que objetivo ou o fim da assembleia representativa de uma nao (leia-se do

povo, ou seja, dos que se sentem parte do Estado nacional) no pode ser outro seno aquele

que ocorreria se a prpria populao pudesse se reunir e deliberar no mesmo lugar. Ele

acreditava que no poderia haver tanta insensatez a ponto de algum, ou um grupo, na

assembleia geral, afirmar que os que ali esto reunidos devem tratar dos assuntos particularesde uma pessoa ou de determinado grupo.

concluso da escola clssica francesa compreendendo a Constituio como um certificado

da vontade poltica do povo nacional, sendo que para que isso ocorra deve ser produto de

uma assembleia constituinte representativa da vontade deste povo se ope Hans Kelsen, que

afirma que a Constituio provm de uma norma fundamental.2 Importante ressaltar, neste

ponto, que os conceitos dos diversos autores sero influenciados pela compreenso da

natureza do poder constituinte: seja um poder de fato ou um poder de direito.

Outro aspecto que devemos compreender sobre o poder constituinte relativo sua amplitude.

Alguns autores entendem que o poder constituinte se limita criao originria do Direito

enquanto outros compreendem que esse poder constituinte bem mais amplo, incluindo uma

criao derivada do Direito por meio da reforma do texto constitucional, adaptando-o aos

processos de mudana sociocultural,3 e ainda o poder constituinte decorrente, caracterstica

essencial de uma federao, quando os entes federados recebem (ou permanecem com)

parcelas de soberania, expressas nas competncias constitucionais dos estados membros

elaborarem suas constituies e os municpios suas leis orgnicas.

Finalmente, um terceiro aspecto a ser compreendido, e sobre o qual tambm existem

divergncias, diz respeito titularidade do poder constituinte.

Teoria da Deciso

Chama-se Teoria da Deciso o conjunto de teorias matemticas, lgicas e filosficas que se

ocupam das decises que tomam os indivduos racionais, quer sejam indivduos que atuam

isoladamente, em competncia entre eles ou em grupos.

Ela foi desenvolvida na segunda metade do sculo XX sob a forma de estudo dos aspectos

diferenciados da descrio e da resoluo dos chamados problemas de deciso.

A Teoria da Deciso encontra seu objeto nos problemas de deciso sobre os quais sodedicadas anlises aprofundadas dos critrios selecionados para as escolhas e as suas

solues. Esta teoria pretende fornecer os instrumentos para apoiar a resoluo de problemas

de deciso e justificar sua escolha como racional. Embora os problemas de deciso sejam

descritos em linguagem universal prpria Matemtica, este tratamento formalizado no reduz

o estudo dos problemas de deciso aos limites quantitativos de anlise, embora a maior parte

das decises possa ser quantificada, tais como as decises econmicas, porm ainda estas

importam em variveis imponderveis como fatores comportamentais ou geopolticos.

De modo simples pode-se definir a Teoria da Deciso como aquela que organiza um nmero

de mtodos de estudo e resoluo de problemas de deciso. Este conjunto metdico


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propositadamente heterogneo, tendo em vista as diferentes caractersticas e ambientaes

dos problemas enfrentados e a grande diversidade temtica a que se dedica.

SENTIDOS DE CONSTITUIO

O conceito de constituio um conceito em crise, pois inexiste consenso a seu respeito,pluralizando-se sob mltiplos enfoques. Nesse nterim, indagam os estudiosos: Seria uma

constituio a soma do poder dos fatores reais que regem um pas (sentido sociolgico)?

vivel compreender uma constituio tomando o vocbulo, apenas, nos sentidos lgico-

jurdico e jurdico-positivo (sentido jurdico) ? Convm vislumbrarmos a constituio como o

produto de uma deciso poltica fundamental (sentido poltico) ?

Dessas perguntas defluem os sentidos ou acepes tradicionais, mediante as quais a doutrina

procurou compreender o que uma constituio.

Constituio sociolgica

Defensor dessa concepo: Ferdinand Lassalle.

Ferdinand Lassalle, em famosa conferncia pronunciada no ano de 1863 para intelectuais

e operrios da antiga Prssia, salientou o carter sociolgico de uma constituio, a

qual se apoiava nos fatores reais do poder (Qu es una constitucin?, passim) . E o que

seriam esses fatores reais do poder?

Para Lassalle, eles designariam a fora ativa de todas as leis da sociedade. Logo, uma

constituio que no correspondesse a tais fatores reais no passaria de simples folha de

papel.

Uma constituio duradoura e boa - dizia Lassalle - seria aquela que equivalesse

constituio real, cujas razes estariam fincadas nos fatores de poder predominantes no

pas.

Constituio jurdica

Defensor dessa concepo: Hans Kelsen.

Hans Kelsen, de outro ngulo, examinou a constituio nos sentidos lgico- jurdico,

jurdico- positivo, formal e material.

Kelsen, judeu, filho de austracos, nascido em Praga (1 1-10-1881) e falecido nos

Estados Unidos da Amrica (1 9-4- 1973), aos 92 anos de idade, aduziu que toda funo do

Estado uma funo de criao de normas jurdicas.O mestre de Viena vislumbrou o fenmeno jurdico em automovimento, ou seja, na sua

perspectiva dinmica.

Demonstrou que as funes do Estado correspondem a um processo evolutivo e graduado

de criao de normas jurdicas (Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979) .

Aquilo que a teoria tradicional assinala como sendo trs Poderes ou funes distintas

do Estado, para Kelsen nada mais que a forma jurdica positiva de certos aspectos

relativos ao processo de criao jurdica, particularmente importantes do ponto de vista

poltico (Teora general dei Estado, 1934) .


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Segundo Kelsen, inexiste uma justaposio de funes mais ou menos desconexas,

como quer a teoria clssica, impulsionada por certas tendncias polticas. O que h uma

hierarquia dos diferentes graus do processo criador do Direito.

nesse ponto que aparece a constituio em sentido jurdico- positivo. Ela surge como grau

imediatamente inferior ao momento em que o legislador estabelece normas reguladoras dalegislao mesma.

Do ngulo lgico- jurdico, a "constituio" consigna a norma fundamental hipottica no

positiva, pois sobre ela embasa-se o primeiro ato legislativo no determinado por

nenhuma norma superior de Direito Positivo.

Mas Kelsen, ao analisar a estrutura hierrquica da ordem ju rdica, tambm distinguiu os

sentidos formal e material de uma constituio.

Sentenciou que a constituio em sentido formal certo documento solene, traduzido num

conjunto de normas jurdicas que s podem ser modificadas mediante a observncia de

prescries especiais, que tm por objetivo dificultar o processo reformador.

J a constituio em sentido material constituda por preceitos que regulam a criao de

normas jurdicas gerais (Hans Kelsen, Teora gener al dei derecho y dei Estado, p. 147) .

Alguns juristas, porm, chamam de constituio material o que Kelsen denominou

formal,sendo a recproca verdadeira (Renato Treves, Il fondamento filosofico della

dottrina pura del diritto di Hans Kelsen, p. 13; Giuseppe Maggiore, Quel che resta del

kelsenismo, p. 55-64) .

Constituio poltica

Defensor dessa concepo: Carl Schmitt.

Noutro prisma, temos o sentido poltico de constituio.

Carl Schmitt, seguindo a linha decisionista, defendia esse arqutipo de compreenso

constitucional (Teora de !a constit ucin, p. 23 e s.).

Conforme Schmitt a constituio fruto de uma deciso poltica fundamental, dizer, uma

deciso de conjunto sobre o modo e a forma da unidade poltica.

Ele admitia que s seria possvel uma noo de constituio quando se distinguisse

constituio de lei constitucional.

Para os adeptos desse pensamento, constituio o conjunto de normas que dizem

respeito a uma deciso poltica fundamental, ou seja, aos direitos individuais, vidademocrtica, aos rgos do Estado e organizao do poder.

Lei constitucional, por outro lado, o que sobra, isto , que no contm matria correlata

quela deciso poltica fundamental .

Em suma, tudo aquilo que, embora esteja previsto na constituio, no diga respeito a uma

deciso poltica qualifica-se, apenas, como lei constitucional (Antonio Jos Brando, Sobre

o conceito de constituio pol tica, 19 90.

Aula 4 ser depois da aula 5


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Conceito de Constituio e classificao

Conceito e objeto

Constituio, genericamente, o ato de constituir, de estabelecer algo, ou ainda significa o

modo pelo qual se constitui uma coisa.No mundo jurdico, a Constituio a Lei Fundamental de um Estado e, desse modo,

determinaria a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas,

escritas ou costumeiras, que regula as formas do Estado e de seu governo, o modo de

aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os

direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em sntese, a Constituio o

conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.

Oobjetomaior da Constituio limitar o poder do Estado sobre as pessoas e as instituies

que o compem

Classificaes

Quanto ao contedo: material e formal

Constituio material o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas ou no em

um nico documento. J a Constituio, no seu conceito formal, consubstancia-se em

um contedo normativo expresso, estabelecido pelo poder constituinte originrio em um

documento solene que contm um conjunto de regras jurdicas estruturais e organizadoras dos

rgos supremos do Estado.


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A diferena entre sentido material e sentido formal da Constituio que nesta temos a

existncia estatal reduzida sua expresso jurdica formalizada atravs da codificao solene

das normas constitucionais.

Quanto forma: escrita e no escrita

Constituio escrita o conjunto de regras codificado e sistematizado em um nicodocumento para fixar-se a organizao fundamental.

Caracteriza-se por ser a lei fundamental de um povo, colocada no pice da pirmide

das normas legais, dotada de coercibilidade.

Todas as Constituies brasileiras foram escritas, desde a Carta Imperial at a

Constituio de 1988.

Constituio no escrita o conjunto de normas constitucionais esparsas, baseado nos

costumes, na jurisprudncia e em convenes. Exemplo: Constituio inglesa.

Quanto forma de elaborao: dogmticas e histricas

Constituio dogmtica aquela que se nos apresentada de forma escrita e

sistematizada, por um rgo constituinte, a partir de princpios e idias fundamentais da teoria

poltica e do direito dominante em uma determinada sociedade.

Constituio histrica aquela que resulta da histria, dos costumes e da tradio de um

povo.

Quanto origem: promulgadas (democrticas e populares) e outorgadas

A Constituio promulgada, tambm chamada de democrtica ou popular, aquela

fruto do trabalho de uma Assemblia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com a finalidade

da sua elaborao. Exemplos: Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988.

Constituio outorgada aquela estabelecida atravs da imposio do poder, do governante,

sem a participao popular. Exemplos: Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a

Emenda Constitucional de 1969.

Quanto estabilidade: imutveis, rgidas, flexveis e semi-rgidas

Constituio imutvel aquela onde vedada qualquer modificao. Essa imutabilidade

pode ser, em alguns casos, relativa, quando prev a assim chamada limitao temporal,

consistente em um prazo em que no se admitir qualquer alterao do legislador constituinte

reformador.

Constituio rgida aquela escrita, mas que pode ser alterada atravs de um processolegislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele normalmente utilizado

em outras espcies normativas. Exemplo: Constituio brasileira de 1988 (Ver artigo 60

Emendas Constituio).

Constituio flexvel aquela em regra no escrita e que pode ser alterada pelo processo

legislativo ordinrio, sem qualquer outra exigncia ou solenidade.

Constituio semi-rgidaou semiflexvel aquela que pode ter algumas de suas regras

alteradas pelo processo legislativo ordinrio, enquanto outras somente podem s-las por

um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade.


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Alexandre de Moraes entende que a Constituio brasileira de 1988 superrgida,

porque em regra poder ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas,

excepcionalmente, em alguns pontos imutvel (CF, art. 60, 4 clusulas ptreas).

Quanto sua extenso e finalidade: analticas (dirigentes) e sintticas (negativas,

garantias)Constituio analtica aquela que examina e regulamenta todos os assuntos relevantes

formao, destinao e funcionamento do Estado. tambm chamada de Constituio

dirigente porque define fins e programa de ao futura. Exemplo: Constituio brasileira de

1988.

Constituio sinttica aquela que prev somente os princpios e as normas gerais de

organizao do Estado e a limitao do seu poderatravs da fixao de direitos e garantias

fundamentais para o cidado. Exemplo: a Constituio dos EUA.

Quanto ao sistema pode ser classificada em principiolgica ou preceitua

Na principiolgica, conforme anotou Guilherme Pefia de Moraes, " ... predominam os

princpios, identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstrao,

consagradores de valores, pelo que necessria a mediao concretizadora, tal como a

Constituio brasileira".

Por seu turno, na preceitual " ... prevalecem as regras, individualizadas como normas

constitucionais revestidas de pouco grau de abstrao, concretizadoras de princpios, pelo que

possvel a aplicao coercitiva, tal como a Constituio mexicana''

Quanto funo, as Constituies podem ser classificadas como provisrias ou

definitivas.

De acordo com Jorge Miranda, "chama-se de pr-Constituio, Constituio provisriaou,

sob outra tica, Constituio revolucionria ao conjunto de normas com a dupla finalidade

de definio do regime de elaborao e aprovao da Constituio formal e de estruturao do

poder poltico no interregno constitucional, a que se acrescenta a funo de eliminao ou

erradicao de resqucios do antigo regime.

Contrape-se Constituio definitiva ou de durao indefinidapara o futuro como pretende

ser a Constituio produto final do processo constituinte"

Quanto ao objeto ou ideologia temos a Constituio liberal ou negativa e Constituio

social ou positivaConstituio liberal ou negativa exteriorizao do triunfo da ideologia burguesa do sculo

XVIII, onde tinha por objetivo a no interveno do Estado no h previso sobre ordem

econmica.

Constituio social ou positiva Correspondem a momento posterior da evoluodo

constitucionalismo, em que passou a se exigir a interveno do Estado atuando de forma

positiva, como implementao dos direitos sociais e da ordem econmica

Quanto ao modelo ou finalidade temos a Constituio garantia, a Constituio dirigente,

a Constituio dirigente, plano, diretiva, programtica, ideolgico-programtica, positiva,

doutrinal


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Ou prospectiva e a Constituio-balano

Constituio garantia a Constituio que tem por fim a limitao do poder estatal. a

chamada Constituio negativa, porque estabelece limites sobre a atuao do Estado na vida

do cidado,. Ex: Constituio dos E.U.A.

Constituio dirigente, a Constituio dirigente, plano, diretiva, programtica,ideolgico-programtica, positiva, doutrinal

Ou prospectivaAlm de estruturar e delimitar o poder do Estado, prev um plano de metas e

programas a serem atingidos pelo Estado. Este tipo de Constituio recheada de normas

programticas, carecendo da atuao do legislador para torn-la efetiva, o que, para muitos,

temeroso. A ttulo de exemplo, a Constituio de 1988, que dirigente, possui diversos

dispositivos programticos, sendo o mais emblemtico o art. 3 onde prev desenvolvimento

nacional, diminuio das desigualdades sociais, dentre outras previses.

Constituio-balano Registra o estgio onde se encontra as relaes de poder no Estado. A

constituio registra a ordem poltica econmica e social existente, refletindo a luta de classes

no Estado. A Constituio sovitica adotava este modelo, a cada novo estgio rumo a

construo do comunismo, uma nova Constituio era promulgada, por isso a URSS possuiu

Constituies em 1924, 1936, 1977

Quanto a validade do documento temos a Orgnica e inorgnica

Constituio Orgnica: Por exemplo, CF/88h uma unidade, como se fosse um organismo.

H um documento escrito e h uma interconexo entre suas normas;

Constituio inorgnica: Aqui, no h uma unidade documental na Constituio. Tal

documento elaborado com documentos escritos que no guardam uma interconexo entre

eles. Por exemplo, Constituio de Israel.


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Classificao da Constituio Federal de 1988

A Constituio brasileira , destarte, formal, escrita, dogmtica, promulgada, rgida e

analtica.

Quanto origem: democrtica

No perodo de sua criao, ocorreu intensa participao popular, com inmeras propostas de

emendas, algumas das quais com mais de um milho de assinaturas.

Cerca de cinco milhes de pessoas, aproximadamente, circularam pelo Congresso Nacional,participando do processo de elaborao da Constituio de 19 88.

Quanto essncia: nominal

Vimos que a Carta de 19 88, do ponto de vista da sua essncia, classifica-se como nominal

Simples leitura do seu art. 3 e perguntamos: a pobreza foi erradicada? As desigualdades

sociais e regionais foram reduzidas?

Em tese, a Constituio de 19 88 foi prdiga ao consagrar os dois grandes tipos de

democracia: a liberal e a social. Pela primeira - a democracia liberal -, as liberdades

pblicas so protegidas contra os abusos de poder dos governantes. Pela segunda a

democracia social busca-se eliminar desequiparaes entre as condies de vida dos

homens.

Quanto sistematizao: unitria

Do ponto de vista da sua sistematizao, a Carta de 19 88 unitria, unitextual, reduzida

ou codificada, pois suas matrias foram dispostas num instrumento nico e exaustivo de

todo o seu contedo.

Quanto ideologia: ecltica

No ngulo ideolgico, a Carta de 1988 ecltica porquanto adveio de um torvelinho de

ideologias diversas e interesses antagnicos, que se conciliaram ao trmino dos trabalhosconstituintes.


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Quanto extenso: analtica

Eis a sua principal marca caracterstica. A Constituio brasileira de 19 88 longa,

pleonstica, amplssima, detalhista, minuciosa e dirigente, em ntida oposio aos textos

sintticos, tpicos e sucintos.

Quanto ao contedo: formalNela, existem procedimentos expressos para a sua reforma, seja mediante reviso (reforma

de maior extenso, prevista no art. 3Q do ADCT, que j se extinguiu com a edio de apenas

seis mudanas) , seja por intermdio de emenda (reforma de menor amplitude) .

Tais formalidades delineiam-se por meio de requisitos solenes e especficos, os quais

vm registrados no seu art. 60.

Quanto forma: escrita

O seu texto veio grafado e inserido num documento solene, formal, nico e exaustivo dos

assuntos nela disciplinados.

Quanto ao processo de mudana: rgida

Do ngulo constitucional positivo, a rigidez da Constituio de 19 88 pode ser apurada

contrastando-se o art. 60, que prev critrio solene para a sua ref orma, com o processo de

produo das demais leis ordinrias, disciplinado nos arts. 61 e seguintes.

CONCEITO DE CONSTITUIO

Um conjunto de normas colocado acima das demais normas de um povo, com a funo de

conter os poderes do governante e assegurar um grupo mnimo de direitos individuais

fundamentais.

Conceito moderno

Um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a

forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus

rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias

e todos os grandes temas detentores da importncia fundamental para o Estado, dentre os

quais, modernamente esto includos o direito paz social, o reconhecimento da funo social

da propriedade, o direito ao meio ambiente preservado, a proteo s minorias raciais e

tnicas, a proteo do fenmeno cultural, a disciplina da ordem econmica privada, os

princpios do processo de produo de leis

ROMAO conceito de Constituio foi desenvolvido inicialmente pelos Gregos, que distinguiam o

fundamento do Estado e as Leis simples, como forma de ordenar o poder e no permitir a

instalao da anarquia na plis. Os Romanos tambm distinguiam a Constituio do Estado e

as disposies legislativas particulares, referindo-se a Lei Maior como rem publicam

constituere.O poder de modificar a Constituio foi atribudo nos momentos cruciais da histria

romana aos Magistrados extraordinrios que possuam poder constituinte, os quais reuniam de

fato a outorga ilimitada da comunidade.

No pr-constitucionalismo romano o sistema romano era composto por um sistema de freios e

contrapesos, controlavam o exerccio do poder. Era dividido em espcie de poderes e tinha o


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controle de poder intra-rgos e inter-rgos. O intra o autocontrole e o inter o controle dos

outros poderes.

ARISTTELES

Constituio, segundo seu conceito literal consiste no modo pelo qual se constitui uma coisa,

um ser vivo, um grupo de pessoas, enfim, o ato de constituir. Porm no ficaremos nesseenfoque literal. Abordaremos a Constituio como a Lei que contm as normas fundamentais e

supremas de um Estado.

Aristteles, de forma pioneira, correlacionou a Constituio com o prprio governo que institui:

Constituio significa a estrutura de governo da polis, ou seja, a sua organizao poltica

bsica. (...) A Constituio de um Estado a organizao regular de todas as magistraturas,

principalmente da magistratura que senhora e soberana de tudo. Em toda parte o governo do

Estado soberano. A Prpria Constituio o governo.

EUA

Ns, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma Unio mais perfeita, estabelecer a

justia, assegurar a tranqilidade interna, prover a defesa comum, promover o bem-estar geral,

e garantir para ns e para os nossos descendentes os benefcios da Liberdade, promulgamos

e estabelecemos esta Constituio para os Estados Unidos da Amrica.

Naquele ano, os Estados Unidos aprovaram a sua primeira e, at hoje, nica constituio. A

constituio exprime um meio-termo entre a tendncia estadista defendida por Thomas

Jefferson, que queria grande autonomia poltica para os Estados membros da federao, e a

tendncia federalista que lutava por um poder central forte.

a segunda mais antiga constituio em vigor, ficando atrs apenas da Constituio de San

Marino que vigora desde 1600. Os seus autores eram influenciados fortemente pelo pacifismo,

sendo que eram contra o uso poltico-econmico das guerras e o poder dos bancos e a

emisso de papel-moeda para sustentar dvidas privadas.

FRANA

A breve Constituio francesa de 1791 foi a primeira constituio escrita da Frana. Um dos

preceitos bsicos da revoluo era adotar o constitucionalismo e estabelecer a soberania

popular, seguindo os passos dos Estados Unidos da Amrica.

No vero de 1799, a Assembleia Nacional francesa comeou o processo de livramento ativo. A

Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada em 26 de agosto de 1789, tornou-se o prembulo da Constituio aprovada em 31 de maro de 1791.

A Constituio seguiu as linhas preferidas pelos reformistas daquela poca: a criao de uma

monarquia constitucional. A principal controvrsia foi o aniversario do poder a ser concedido ao

rei de Frana em tal sistema. O Marqus de La Fayette props uma combinao dos sistemas

estadunidense e britnico com a introduo de um parlamento bicameral, com o rei tendo o

poder de veto suspensivo no Legislativo, com base no modelo da autoridade ento

recentemente concedida ao presidente dos Estados Unidos. Essa proposta, no entanto,

fracassou.


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JOS AFONSO DA SILVA:

Constituio algo que tem, como forma , um complexo de normas (escritas ou costumeiras);

como contedo, a conduta humana motivada pelas relaes sociais (econmicas, polticas,

religiosas); como fim, a realizao dos valores que apontam para o existir da comunidade; e

como causa criadora e re-criadora o poder que emana do povo.A Constituio uma norma suprema multifacetada, ou seja, o ponto para onde convergem

os mais diversos elementos que regem, motivam e conduzem o povo de um Estado, e que,

dessa convergncia, resul

resumo de direito constitucional 1

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