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ALIENAÇÃO PARENTAL: APORTES CONCEITUAIS, ASPECTOS J URÍDICOS E

MEIOS DE PROVA

Michelle Campos Morais1

RESUMO

As linhas que se seguem neste ensaio têm como escopo abordar a temática da alienação

parental, a partir da análise de seu conceito na doutrina pátria e de como ocorre sua

comprovação em juízo. De delicada definição e complexa comprovação judicial, a alienação

parental é tema que tem ganhado relevância e espaço nas discussões travadas pela doutrina,

pela jurisprudência e, de modo geral, no convívio e relações entre as famílias.

Palavras-chave: Alienação parental. Definição. Efeitos legais. Comprovação em juízo.

1 INTRODUÇÃO

Muitos dos operadores do Direito que lidam com conflitos familiares ou violência no

âmbito das relações interpessoais, já se depararam com um fenômeno que vem sendo

identificado por mais de um nome, mas comumente designado como “síndrome de alienação

parental”, designação adotada por Maria Berenice Dias, em sua obra Manual de Direito das

Famílias (DIAS, 2007, p. 409), ou “implantação de falsas memórias” designação adotada por

Maria Berenice Dias, em sua obra Manual de Direito das Famílias (DIAS, op. cit., p. 409). A

crescente ocorrência de tais casos no âmbito familiar chamou a atenção de doutrinadores e

juristas, despertando a necessidade de se discutir e de se tutelar juridicamente este tipo de

situação. A evolução destas reflexões e o número cada vez maior de casos decididos no Poder

Judiciário, culminou com o advento da Lei n.º 12.318 de 26 de agosto de 2010, a qual passou

a disciplinar a temática no direito positivo pátrio.

Frente às correntes inovações inseridas na sociedade em tão curto espaço de tempo,

com a expansão feminina no mercado de trabalho e a saída da mulher da seara exclusiva do

1 Discente do Curso de Direito do Centro Universitário La Salle – Unilasalle, matriculada na disciplina Trabalho

de Conclusão II, sob orientação do Profº. Me. Miguel do Nascimento. E-mail: mi_moraispoa@yahoo.com.br. Data de entrega: jun. 2012.

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lar, operou-se grande mudança na estrutura familiar no que refere às funções por ela exercidas

arraigadas por séculos. Na mesma senda, as diversas alterações sobre o direito de família

advindas da Constituição Federal de 1988 repercutiram diretamente nas alterações em matéria

de família no Código Civil, que, à luz dos princípios e normas constitucionais, donde se

ressalta a função social da família, visou preservar a coesão familiar e os valores culturais da

atualidade (MALUF, 2010, p. 45).

Há menos de meio século atrás, tocava à esposa o papel praticamente exclusivo de

educação e criação dos filhos, conferindo ao marido precipuamente o dever de sustento e de

gerência da entidade familiar. Nesta seara, conforme acertadamente refere Fachin, pela

anterior dicção clássica atribuída pelo Código Civil de 1916, através da redação dada ao art.

3802, era o pai o titular do pátrio poder, cabendo à mãe a colaboração (FACHIN, 2003, p.

244). Era natural, em caso de separação do casal, como consequência lógica, que os filhos

permanecessem sob a guarda da mãe, afinal esta era tarefa que lhe cabia no casamento. Com a

abertura do mercado de trabalho às mulheres, estreitou-se o convívio da figura do pai com os

filhos, através da divisão das tarefas domésticas, intensificando-se as estruturas de

convivência familiar, cuja nova estrutura de gestão passou a evidenciar à criança que ambos

os genitores são igualmente importantes no que se refere à autoridade a ser observada por ela.

De acordo com as lições de Rolf Madaleno, desenhada a nova família para uma concepção

mais íntima, a sociedade defronta-se com um novo tipo de conjunto familiar, voltado para a

realização individual de seus membros (MADALENO, 2000, p. 17).

Da mesma forma, os entraves opostos à ruptura da sociedade conjugal foram

paulatinamente sendo abolidos pela legislação, outrora vinculada a dogmas religiosos os quais

pregavam a indissolubilidade do vínculo matrimonial, ocorrendo posteriores mudanças no

sentido de obter respaldo legal ao caráter volitivo de convivência entre os cônjuges. Neste

sentido, aduz Maria Berenice Dias que, a injustificada resistência à dissolução do casamento

configurava afronta ao direito à liberdade e grave limitação à autonomia privada, deixando de

atentar ao princípio da dignidade da pessoa humana que tem como corolário a

autorresponsabilidade, a boa-fé e a eticidade (DIAS, 2010, p. 14).

Ante as respectivas alterações sócio-culturais, arraigadas em expressa previsão

constitucional3, restou estabelecido o poder familiar em substituição ao outrora absoluto

pátrio poder. Conforme assevera Maria Berenice Dias, a família contemporânea mudou e o

2 Art. 380. Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe da família (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher.

3 Art. 226, § 5.º da CRFB – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

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seu conceito se pluralizou. Não cabe mais falar em família, mas em famílias. Migrar de um

relacionamento para outro já não causa reação social. Hoje ninguém mais permanece dentro

de um relacionamento que deixou de corresponder ao modelo de felicidade idealizado (DIAS,

2010, p. 13). Tais mudanças culminaram na disputa pela guarda4 dos filhos, antes

praticamente inexistente, com requerimentos de estabelecimento da guarda conjunta,

flexibilização de horários e a intensificação das visitas.

A raiva e a angústia de um ex-cônjuge ou companheiro que se sinta, abandonado ou

traído em suas aspirações mais íntimas pelo outro por vezes é direcionada diretamente e de

forma irracional para os filhos, que passam a ser usados em uma verdadeira expedição de

desmoralização intentada contra o outro genitor. Tal comportamento pode desencadear aquilo

que a doutrina recentemente tem chamado de Síndrome de Alienação Parental, patologia

social que acarreta sérios prejuízos na vida e desenvolvimento da criança, além de diversas

implicações para o próprio familiar alienado, que se vê privado da companhia do filho.

Vindo a ocorrer quaisquer das situações configuradas como atos de alienação parental,

torna-se imperioso o acionamento da via judicial, onde o familiar alienado terá de intentar

ação própria para reverter o celeuma, sendo muitas vezes indispensável a alteração da guarda

e o tratamento médico e psicológico sistemático da criança e dos pais para que possa ser

modificada a situação. Para assegurar que as medidas extrajudiciais e as ações tenham

resultados eficazes, por vezes, a propositura de ação cautelar é inevitável, como aquela

estabelecida no artigo 1305 do Estatuto da Criança e do Adolescente (afastamento do

alienante) e nos arts. 8396 e 888, III7, do Código de Processo Civil (afastamento do infante

vitimizado) (GOLDRAJCH et. al., 2006, p. 22).

Buscar-se-á neste trabalho tecer breve análise sobre a Alienação Parental e seu

disciplinamento jurídico, discorrendo-se sobre a respectiva síndrome de alienação parental -

SAP, bem como evidenciando-se os meios de prova de tal situação frente ao Judiciário.

4 A guarda dos filhos menores encontra-se disciplinada nos artigos. 1.583 a 1.590 da Lei n.º 10.406/02 (Código Civil). 5 Lei n.º 8.069/1990 - art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou

responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum. Parágrafo único. Da medida cautelar constará, ainda, a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor. 6 Lei n.º 5.869/1973 - art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.

7 Lei n.º 5.869/1973 -art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:

(omissis) III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento;

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2 FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. CONTEXTO SÓCIO-JURÍDICO

Necessário se faz, preliminarmente, para fins de compreensão dos limites e origem da

chamada alienação parental, situar o contexto da família do ponto de vista sociológico e

jurídico, através de breve narrativa sobre sua evolução e as mudanças ocorridas no contexto

familiar.

De acordo com o magistério de Adriana Maluf, a família conheceu, ao longo de seu

desenvolvimento histórico, várias funções que se diferenciaram: religiosas, políticas,

econômicas, protetivas, reprodutivas e socioculturais. No plano sociocultural, a família

demonstra-se como instrumento básico de socialização do indivíduo, representando, ainda, o

local que visa atender às necessidades basilares do ser humano, de onde decorrem os direitos

de mútua assistência e o dever de alimentar, primando pela valorização da solidariedade,

insculpida no artigo 3.º, inciso I8 da Constituição da República, e pela afetividade entre seus

membros.

A idéia de família, como ente organizado semelhante ao que hoje se conhece, surgiu

em Roma, onde se tornou necessário organizar o clã formado pelas mulheres, filhos e os

escravos oriundos das guerras. O controle absoluto da entidade familiar era exercido pelo

patriarca, onde em sua figura eram centradas todas as decisões. Ao contrário da família

moderna, baseada no casamento do chefe que, assim funda sua família, a família romana é de

base patriarcal: tudo gira em torno de um pater famílias ao qual, sucessivamente, se vão

subordinando os descendentes - “alieni iuris” – até a morte do chefe. O pater famílias tem o

dominium in domo9, a potestas (CRETELLA JR., 1998, p. 106). A patria potestas10 dos

romanos era dura criação de direito despótico, e não tinha correlação com os deveres do pai

com o filho (MIRANDA, 2001, p. 138). É certo que existiam deveres, porém esses quase só

eram provindos da moral (MIRANDA, op. cit., p. 138).

Segundo Fachin, as fontes clássicas foram mais tarde retomadas, e em torno do

Código Civil Francês de 1804, se compôs o modelo de família patriarcal e hierarquizada

(FACHIN, 2003, p. 65). Assim sendo, as entidades patriarcais persistiram incontestes até o

começo da era industrial, começando a sofrer alterações apenas por ocasião dos últimos

8 Constituição Federal, art.. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária. 9 Dominium in domo - potestas – direito conferido ao pater famílias de exercer o domínio sobre os integrantes do clã familiar,

englobando o poder de tomar todas as decisões e exercer punições de forma ampla no tocante aos respectivos membros, inclusive, referentes à vida e à morte.

10 Juridicamente, a patria potestas constituía espécie de direito de propriedade.

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grandes conflitos mundiais, onde as mulheres necessitaram sair em busca de sustento para

elas e suas proles, surgindo a ideia da mulher trabalhar fora em troca de salário na primeira

guerra mundial.

Concomitantemente com as mudanças legislativas, vislumbra-se uma nova etapa

social, com a alteração do conceito de família através das modificações decorrentes da

abertura do mercado de trabalho às mulheres, onde passou a ocorrer a divisão de tarefas no

lar, e, consequentemente, houve a aproximação do pai dos filhos, estreitando-se os laços

afetivos, sendo priorizada a convivência por afinidade e não mais por conveniência ou

imposição social.

É comum encontrar, inclusive, pais que abdicam de seu trabalho para se dedicarem ao

cuidado dos filhos, bem como famílias em que a mulher é a única provedora, em um novo

modelo de gestão familiar. Estes núcleos familiares passaram a ser nominados famílias

monoparentais, para ressaltar a presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo

familiar (DIAS, 2010, p. 193). Assim sendo, tal modelo de agrupamento de indivíduos passou

a ter maior visibilidade, o que, como bem destaca Maria Berenice Dias, é fruto de uma

escolha livre, não mais podendo receber o caráter marginal outrora atribuído, tendo auferido

do legislador constitucional o devido reconhecimento, uma realidade que não mais podia

deixar de ser arrostada, conforme se depreende da redação do § 4.º11 do art. 226 da Carta

Magna (DIAS, 2010, p. 193).

O mesmo fenômeno – alargamento dos vínculos familiares pautados na afetividade –

ampliou o conceito de guarda, passando a ter ênfase a figura da guarda compartilhada. O

compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar

(MOTTA, 2011, p. 122). Atribuir a ambos as mesmas responsabilidades é possibilitar, muitas

vezes, a utilização do poder familiar em igualdade de condições, e retirar aquele poder

conferido pela guarda única, muitas vezes utilizado com motivos que não encontram guarida

na defesa do interesse dos filhos (MOTTA, op. cit., p. 122). O compartilhamento da guarda

divide o poder entre ambos os genitores, equilibrando forças e evitando comportamentos

lesivos aos interesses dos filhos (MOTTA, 2011, p. 122).

Hodiernamente, o direito se debruça sobre uma pluralidade de famílias que não mais

se subsumem ao extenuado paradigma do patriarcado. Na pluralidade de formas, o núcleo

familiar agora se esteia, mais do que nunca, no afeto, elemento que passa a denotar também

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Art. 226, Constituição da República - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

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uma concepção jurídica, para além de sua significância subjetiva e psicológica (FACHIN,

2011, p.100). As disposições contidas no texto da Lei Fundamental, com especial atenção, no

presente momento, ao § 5.º do art. 22612 e art. 22913, cobriram a relação entre pais e filhos

com o pálio do humanismo, descaracterizando, pois, a singularidade do “pátrio poder”,

concretizando para além de uma via ditárquica, a efetivação do “poder familiar” diluído na

figura paterna e materna, compreendido mais como uma autoridade parental que um poder a

ser objetivado (FACHIN, op. cit., p.100).

Neste sentido, assevera Maria Berenice Dias que “todas estas mudanças impõe uma

nova visão dos vínculos familiares, emprestando mais significado ao comprometimento de

seus partícipes do que à forma de constituição, a identidade sexual ou a capacidade procriativa

de seus integrantes. O atual conceito de família prioriza o laço de afetividade que une seus

membros, o que ensejou também a reformulação do conceito de filiação que se desprendeu da

verdade biológica e passou a valorar muito mais a realidade afetiva” (DIAS, 2008). A família

apresenta-se em irrefreável reconstrução, firmando-se no dinâmico espaço social e no saber

jurídico que, para de fato apreendê-la, não se deve olvidar seu caráter plúrimo e aberto

(FACHIN, op. cit, p., 103).

A SAP sempre foi uma realidade constante nos lares brasileiros, ganhando vulto e

cognominação jurídica específica em função das noções de família, afetividade, filiação,

responsabilidade e autoridade parental, sendo que é no espectro constituidor dos novos traços

da autoridade paterna que se localiza a alienação parental, emprestando-se maior atenção às

questões de ordem psíquica (COSTA, 2010, p. 65). Conforme salienta a psicóloga Ivone

Maria Cândido Coelho de Souza, não se pode subvalorizar a exploração das causas e origens

do conflito que ora emergem como sintoma, sendo que o encaminhamento da questão,

independentemente da ótica parcial quando se trata de subsidiar uma parte apenas, não

prescinde da construção de hipóteses tridimensionais, quer dizer, causas prováveis e

prognósticos, além da descrição clara do quadro atual, tal como se apresenta (SOUZA, 2010,

p. 34).

12 Art. 226, § 5.º CRFB - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 13 Art. 229 CRFB - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

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3 SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL: CONCEITO, CARACTE RÍSTICAS E

CONSEQUÊNCIAS

A definição de alienação parental surge para enunciar o processo que consiste em

manter uma criança ou adolescente afastado de um ou ambos os genitores. O psiquiatra

Richard Gardner descreveu os efeitos deste processo como Síndrome da Alienação Parental,

nos seus estudos, conduzidos nos EUA, a partir da década de 80 (GOLDRAJCH et. al., 2006,

p. 7). Esses efeitos referem-se às reações emocionais negativas de crianças/adolescentes em

seus relacionamentos com os genitores visitantes. A sua primeira manifestação é uma

campanha de difamação contra um dos progenitores por parte da criança, campanha esta que

não tem justificação (COSTA, 2012, p. 73). Conforme assevera Cristian Fetter Mold, a

Alienação Parental “consiste em um processo de programar uma criança para que odeie um

dos seus genitores sem justificativa, de modo que a própria criança ingresse numa trajetória de

desmoralização desse mesmo genitor” (MOLD, 2012, p. 53).

A Síndrome da Alienação Parental é tema complexo e polêmico e foi delineado em

1985, pelo médico e Professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia, Richard

Gardner, para descrever a situação em que, separados, e disputando a guarda da criança, a

mãe ou o pai a manipula e condiciona para vir a romper os laços afetivos com o outro genitor,

criando sentimentos de ansiedade e temor em relação ao ex-companheiro (PINHO, 2009).

A Síndrome de Alienação Parental foi assim definida por Richard Gardner:

Um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável (GARDNER, 2002).

A SAP é caracterizada por um conjunto de sintomas que aparecem na criança

geralmente juntos, especialmente nos tipos moderado e severo (GARDNER, 2002). Esses

incluem: uma campanha denegritória contra o genitor alienado, racionalizações fracas,

absurdas ou frívolas para a depreciação, falta de ambivalência, o fenômeno do “pensador

independente”, apoio automático ao genitor alienador no conflito parental, ausência de culpa

sobre a crueldade a e/ou a exploração contra o genitor alienado, a presença de encenações

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‘encomendadas’, propagação da animosidade aos amigos e/ou à família extensa do genitor

alienado. Entretanto, nos casos leves, pode-se não se ver todos os oito sintomas. (GARDNER,

2002). Quando os casos leves progridem para moderado ou severo, é altamente provável que

a maioria (se não todos) os sintomas estejam presentes. Essa consistência resulta em que as

crianças com SAP assemelham-se umas às outras. É por causa dessas considerações que a

SAP é um diagnóstico relativamente claro, que pode facilmente ser feito (GARDNER, op.

cit.).

Referem Sousa e Brito ao mencionar a extensão da SAP, “para Gardner (1991), a SAP

seria mais que uma lavagem cerebral, pois incluiria fatores conscientes e inconscientes que

motivariam um genitor a conduzir seu (s) filho(s) ao desenvolvimento dessa síndrome, além

da contribuição ativa desse(s) na difamação do outro responsável (SOUSA; BRITO, 2010, p.

44). Conforme este autor, a criança responderia de tal modo à programação por parte de um

dos pais, que demonstraria completa amnésia em relação às experiências positivas vividas

anteriormente com o genitor alvo dos ataques” (SOUSA; BRITO, op. cit., p. 45).

Nesse viés, alude Maria Berenice Dias, “crianças são absolutamente sugestionáveis, e

o guardião que tem essa noção pode usar o filho, implantar essas falsas memórias e criar uma

situação da qual nunca mais se conseguirá absoluta convicção em sentido contrário (DIAS,

2007, p. 124). Conjuntamente, aborda de forma coerente a psicóloga Ivone Maria Cândido

Coelho de Souza que, “quando determinado o intento de efetiva supressão da figura de genitor

por iniciativa do outro, está-se quase sempre diante de um desejo latente de constituir com o

filho uma relação simbiótica. Quase a olho nu, o conflito evidencia o risco que será urgente

prevenir ou sustar. A exclusão é o “meio” onde se inserem as desculpas de proteger e o “fim”,

fixar-se como único objeto de amor e influência” (SOUZA, 2010, p. 34).

Segundo Richard Gardner, a Síndrome de Alienação Parental é um subtipo da

alienação parental, sendo que esta pode ocorrer por diversas razões, inclusive por justos

motivos, como abuso físico, sexual ou negligência, sendo, nestes casos, o afastamento uma

reação natural, sem a presença de causa subjacente específica. Entretanto, a SAP envolve a

ação de um terceiro, deliberada ou inconsciente, que irá efetuar a programação psicológica da

criança para atingir o genitor alienado, privando-o do normal e saudável convívio com o filho.

As estratégias utilizadas pelo alienador são diversas, mas a SAP possui um denominador

comum que se organiza em torno de avaliações prejudiciais, negativas, desqualificadas e

injuriosas em relação ao outro genitor, as quais, em conjunto com as contribuições do menor

em rechaçar o outro responsável, serão suficientes para ser desenvolvida a patologia. Saliente-

se que tais atos podem ser exercidos por quaisquer dos genitores, ou até por terceiro que tenha

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contato com o menor, tendo como fator etiológico primário a presença do alienante, caso

contrário, o quadro não pode ser classificado como SAP, conforme bem menciona Gardner

em seus apontamentos sobre o assunto.

Neste contexto, tudo o que puder ser utilizado contra o outro genitor, será utilizado.

Desde as acusações brandas, como “ele não presta”, “ela não te ama”,“ele não quer saber de

você”, até as mais sérias, como falsas denúncias de incesto e violência (XAXÁ, 2008, p. 13).

A criança é convencida da existência desse(s) fato(s) e o repete como tendo realmente

acontecido. Criança que é, não consegue discernir a manipulação, acredita e repete tudo

insistentemente e, com o passar do tempo, nem o próprio guardião consegue diferenciar a

fantasia da realidade e passa a acreditar na própria mentira (XAXÁ, 2008., p. 13).

É importante notar que a doutrinação de uma criança através da SAP é uma forma de

abuso – abuso emocional - porque pode razoavelmente conduzir ao enfraquecimento

progressivo da ligação psicológica entre a criança e um genitor amoroso (GARDNER, 2002).

Em muitos casos pode conduzir à destruição total dessa ligação, com alienação por toda a

vida. Um genitor que demonstre tal comportamento repreensível tem uma disfuncionalidade

parental séria, contudo suas alegações são a de que é um genitor exemplar. Tipicamente, têm

tanta persistência no seu intento de destruir o vínculo entre a criança e o genitor alienado, que

se torna “cego” às consequências psicológicas formidáveis provocadas na criança, decorrentes

de suas instruções de SAP – não apenas no presente, em que estão operando essa doutrinação,

mas também no futuro (GARDNER, 2002).

Desta forma, dificilmente se chega à verdade dos fatos, pois o alienador sustenta a

mentira como se verdade fosse, fazendo com que a criança acredite em sua versão, pois as

falsas memórias são implantadas com muita veemência. Além do dano mental impingido ao

menor que sofre o processo, ocasionado pelo conflito de sentimentos e pela ruptura do vínculo

afetivo, outra grave conseqüência é o sofrimento que a privação do convívio acarreta aos

envolvidos.

Dependendo do grau e forma em que a manipulação é exercida, a criança passa a ter

identidade somente com o guardião, visualizando-o como vítima e acreditando em tudo o que

lhe é dito. Neste sentido, posiciona-se o psiquiatra americano Richard Gardner. Assim,

tornam-se únicos, passando o menor a visualizar o outro genitor como um invasor a ser

combatido. Trata-se o alienador, sem a menor dúvida, de pessoa psicologicamente

comprometida, dado a capacidade de submeter, geralmente o próprio filho, a exames, testes,

entrevistas, sem medir as consequências de seus atos e sem mensurar as sequelas que podem

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advir de suas ações, conforme igualmente se depreende dos estudos realizados por Richard

Gardner.

A conduta do alienador compromete o normal desenvolvimento da criança e sua vida

futura, inclusive, pois os reflexos de tais atos afetarão de forma inconteste a relação desta com

o genitor alienado, sendo evidente o prejuízo a curto, médio e longo prazo, dependendo do

grau e da forma como as falsas memórias são implantadas. A literatura aponta que os danos

afetivos decorrentes das manifestações de SAP nos filhos menores ganham forma por meio de

propensão a distúrbios psicológicos como: depressão crônica, desespero, ansiedade e pânico,

incapacidade de adaptação em ambiente psicossocial normal, transtornos de identidade e de

imagem, sentimento incontrolável de culpa, isolamento, comportamento hostil, falta de

organização, dupla personalidade, uso de drogas, dificuldade de estabelecer relações afetivas

estáveis e, quando adultos, até suicídio (COSTA, 2010, p. 65).

Coaduna-se a definição da Síndrome de Alienação Parental – SAP, com a alienação

parental contemplada na Lei n.º 12.318/201014, porém com esta não se confunde, eis que a

primeira é catalogada como disfunção psiquiátrica, dado seu caráter patológico, podendo vir a

ser resultado, consequência das ações descritas no texto legal. Porém, os atos contemplados

pela legislação são tratados como desvio de conduta, a qual foi instituída com o fim de coibir

a interferência externa na formação psicológica do menor e seus reflexos sociais,

encarregando-se o direito da disciplina, prevenção e punição das ações praticadas neste

sentido, o que será abordado no tópico seguinte. Trata-se a alienação parental, prevista no

respectivo diploma jurídico, de um rol não exaustivo de condutas proibitivas, sendo a SAP as

sequelas advindas de tais ações, legalmente e moralmente condenáveis.

Dessa forma, primeiramente, surge a alienação parental que se desencadeia quando o

detentor da guarda começa a afastar o menor de qualquer relacionamento com o outro genitor.

No entanto, a partir dessa situação, pode ter início a síndrome, a qual surge quando a criança

começa a demonstrar forte ligação e, também, de forma exclusiva, a um dos genitores e o

afastamento do outro genitor (ZANOTTO; CAROSSI, 2010, p. 29).

Cumpre gizar que, apesar de possuir vasta publicação a respeito, não houve, até o

presente momento, a inclusão da Síndrome de Alienação Parental no DSM-V (Manual

Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais) e no CID-11 (Classificação Estatística

Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde), ambos a serem

publicados, porém sua inclusão tem sido defendida por autoridades no âmbito da psicologia e

14 Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990.

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psiquiatria, além de obter respaldo de renomados autores no âmbito jurídico brasileiro, entre

eles Maria Berenice Dias15, além de ser o termo largamente utilizado pela jurisprudência.

Neste sentido, colaciona-se precedente jurisprudencial do E. Tribunal de Justiça do

Estado do Rio Grande do Sul, por amostragem:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. ALIMENTOS E VISITAÇÃO AOS FILHOS MENORES DE IDADE. ACUSAÇÕES MÚTUAS ENTRE OS GENITORES. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL X ABUSO SEXUAL. Diante da ausência de comprovação do abuso sexual aliada à suspeita de alienação parental, merecem ser restabelecidas as visitas. Até porque, a forma de visitação determinada na decisão recorrida, prevê a supervisão por pessoa a ser indicada pela recorrente, de sorte que não há risco de dano aos infantes. ALIMENTOS. Existindo comprovação de que houve diminuição das possibilidades do alimentante, embora as necessidades sigam sem qualquer mudança, deve haver readequação no valor dos alimentos. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70031200611, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 20/08/2009). HABEAS CORPUS. MENORES. ABRIGAMENTO. ADEQUAÇÃO. Genitores em intenso conflito; elementos a demonstrar que os menores estão sendo vítimas de violência física perpetrada pela mãe e pelo padrasto, e que a mãe pode estar impondo aos filhos a síndrome da alienação parental. Caso em que adequada a medida de abrigamento dos menores, porquanto relevantes e substanciais os elementos a demonstrar não ser recomendável, ao menos por ora, permaneçam eles sob os cuidados da mãe. DENEGARAM A ORDEM. (Habeas Corpus Nº 70029684685, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 28/05/2009).

Importante referir que, a obtenção do pertinente reconhecimento da SAP pela

comunidade médica e científica, consiste em evidenciar os reais e potenciais danos que a ação

desenfreada e irresponsável pode ocasionar à criança, quando aquele a quem incumbe sua

proteção a usa para alcançar fins lastimáveis, oriundos de graves dilemas psicológicos.

Ademais, virá a propiciar a abertura de tratamento específico nas redes hospitalares a estas

vítimas de atos inconsequentes, possibilitando a efetivação dos devidos efeitos terapêuticos.

Deve-se destacar que “a Lei, ao invés de falar em síndrome, tratou de prática de ‘ato

de alienação parental’ e o fez propositalmente com o objetivo de que a constatação e o

enfrentamento da alienação parental se deem muito antes de instaurada a síndrome” (COSTA,

2012, p. 74), evidenciando o caráter preventivo almejado pelo legislador, tendo em vista as

graves consequencias geradas na criança pela SAP. Primordialmente, deve ser efetivada a

proteção à criança e ao adolescente, tanto de forma preventiva e repressiva através dos

mecanismos insculpidos no diploma que rege a matéria, bem como de medidas a serem 15

A Dr.ª Maria Berenice Dias é desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, advogada militante e vice-presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito das Famílias - IBDFAM.

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adotadas com o fito de garantir o devido tratamento médico e psicológico aos menores

atingidos por esta mazela, a qual fere, indubitavelment, o direito fundamental de convivência

familiar saudável, além de constituir grave abuso moral.

4 ALIENAÇÃO PARENTAL: DEFINIÇÃO LEGAL, ASPECTOS DOU TRINÁRIOS E

JURÍDICOS

Após breve análise sobre a síndrome de alienação parental – SAP, a qual se refere às

consequências emocionais e às condutas comportamentais desencadeadas na criança que foi

vítima do processo, faz-se necessário realizar a abordagem sobre os aspectos doutrinários e

jurídicos referentes à alienação parental, tratada como conduta lesiva ao menor pela legislação

pertinente.

Em 26 de agosto de 2010 foi publicada a Lei n.º 10.318/10, dispondo sobre a alienação

parental, definida pelo próprio texto legal como sendo a interferência na formação psicológica

da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou

pelos que tenham a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para

que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção dos vínculos

com este (MOLD, 2012, p. 46-47).

Conforme assevera Maria Helena Diniz, da filiação decorre o poder familiar, o qual

concentra inúmeras obrigações e direitos, constituindo poder-dever instituído pelo Estado aos

pais caracterizando munus publico, função correspondente a um cargo privado, outorgada

pelo Estado, caracterizando posição centrada entre o poder e o direito subjetivo (DINIZ,

2009).

Alienação parental é a desconstituição da figura parental de um dos genitores ante a

criança. É uma campanha de desmoralização, de marginalização desse genitor. (SILVA, 2011,

p. 328). Manipulada com o intuito de transformar esse genitor num estranho, a criança então é

motivada a afastá-lo do seu convívio. Esse processo é praticado dolosamente ou não por um

agente externo, um terceiro e, não está restrito ao guardião da criança. Há casos em que a

alienação é promovida pelos avós, por exemplo, sendo perfeitamente possível que qualquer

pessoa com relação parental com a criança ou não, a fomente (SILVA, 2011, p. 328). No caso

de alienação parental decorrente de separação conjugal, os motivos alegados de um genitor-

guardião, para negar a convivência entre filhos menores e o genitor visitante são

principalmente: a discórdia quanto à formação de hábitos na prole, a incapacidade moral para

13

o exercício dos poderes inerentes ao poder familiar e até mesmo comportamentos abusivos

física, psicológica ou sexualmente (GOLDRAJCH et. al., 2006, p. 8).

Ainda, como forma de agravar a situação, podemos citar o fato de comumente o

alienador aliciar pessoas de seu convívio social para corroborar as falsas acusações imputadas

ao alienado, como forma de fundamentar a versão sustentada. Conforme assevera Brito, feito

o registro de cuidado, o assunto em pauta é de extrema cautela, pois o alienador recruta todos

a sua volta para queixar-se e, desta forma, desqualificar o alienado, angariando cada vez mais

pessoas a unirem-se, inconscientemente, “a sua causa”, para alcançar o seu objetivo (2011, p.

118).

Algumas vezes, o genitor (alienante) faz uso de técnicas e processos, agindo de forma

consciente ou inconsciente, criando na criança o sentimento de não ter vontade de estar em

companhia do genitor que não tem a guarda (ZANOTTO; CAROSSI, 2010, p. 29). É

visivelmente percebido quando a criança começa a sofrer desse mal, pois se nega de forma

decisiva e irredutível a manter qualquer ligação com um dos genitores (ZANOTTO;

CAROSSI, 2010, p. 29).

Nesse contexto, das práticas ilegais adotadas pelo alienante, talvez a mais grave e

comprometedora é a invocação de abuso sexual, pois, conforme lembra Rada Maria Metzger

Képes Zaman, este tipo de abuso “dificilmente deixa marcas” (ZAMAN, 2006, p. 185). Como

é altamente abolido pela sociedade e traumático para as crianças envolvidas, uma vez

levantada a suspeita de abuso sexual, as visitas são, via de regra, imediatamente suspensas até

a apuração dos fatos (ZAMAN, op. cit., p. 185). Nesse período abre-se margem para o

trabalho de manipulação do genitor alienador, que prepara o filho para viver aquela mentira,

incentivando-o a criar fantasias e acreditar que de fato foi vítima dessa agressão (ZAMAN,

op. cit, p. 185).

Esse comportamento é altamente prejudicial, uma vez que a criança envolvida em

falsas acusações de abuso sexual tende a acreditar que de fato foi vítima dessa violação, em

função do imaginário infantil, podendo experimentar consequências similares ao abuso real,

com cicatrizes permanentes na formação de sua personalidade (ZAMAN, 2006, p. 186).

Saliente-se aqui a enorme dificuldade de provar a inocorrência do fato negativo pelo genitor

alienado, conjugado ao fato de geralmente pairar a dúvida da real ocorrência da conduta

lesiva, fato que incontroversamente acaba por influenciar o magistrado no momento de

proferir a decisão.

Os atos de alienação, disciplinados pela lei n.º 12.318/10 que rege a matéria, são os

praticados por um dos genitores, ou qualquer pessoa que tenha convívio com a criança,

14

engendrados com o escopo de impedir ou prejudicar a normal convivência do menor com o

cogenitor. Encontram-se, portanto, de um lado no pólo ativo (o alienante), autor da ação, e do

outro, o alienado, que sofre as respectivas consequências. Os comportamentos frequentes

desempenhados em tal situação se encontram previstos no artigo segundo16 da lei em pauta,

elencados em um rol apenas exemplificativo, não constituindo numerus clausus. Cumpre

referir que foram incluídos como legitimados passivos desta lei os avós, bem como qualquer

pessoa que tenha o menor sob sua guarda e/ou vigilância, tais como tutores, guardiões,

educadores, babás, etc., determinando que não só os genitores serão sujeitos às medidas

protetivas.

A Carta Magna estabelece como um dos fundamentos do Estado o princípio da

dignidade da pessoa humana, nos termos do inciso III17 do art. 1.º, servindo de base para toda

a nossa sociedade, em especial para o direito de família (FIGUEIREDO; ALEXANDRIDIS,

2011, p. 60). Nesta seara, enquadra-se a redação do artigo 3.º18 da Lei n.º 12.318/2010, que

classifica o ato de alienação parental como atentatório ao referido princípio, bem como

explicitamente aduz que constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente, além de

configurar descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de

tutela ou guarda.

O artigo 4.º19 (Lei n.º 12.318/2010) condiciona a atuação do Juiz, em qualquer

momento, à declaração de indícios de ato de alienação parental, passando o processo a ter

16

Lei n.º 12.318/2010 – Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

17 Constituição Federal - Art. 1.º- A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) omissis III - a dignidade da pessoa humana;

18 Lei n.º 12.318/2010 – Art. 3.º - A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

19 Lei n.º 12.318/2010 – Art. 4.º - Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica

15

tramitação prioritária (MOLD, 2012, p. 56). Portanto, a ação para apreciar e julgar atos de

alienação parental pode ser autônoma, em vias próprias, ou incidental, quando haja outro

processo em curso, como uma ação de guarda, visitas, divórcio, anulação de casamento,

dissolução de união estável, dentre outras (MOLD, 2012, p. 56). Resta assegurada no

parágrafo único do referido dispositivo legal, a garantia mínima de visitação assistida ao

genitor alienado, ressalvados os casos em que haja iminente risco à integridade física ou

psicológica do menor, atestado por profissional designado pelo magistrado para

acompanhamento das visitas. Tal medida pode ser deliberada liminarmente, eis que o

transcurso do tempo em que o alienado não consiga ter acesso à criança ou adolescente vítima

pode vir a agravar a interferência do alienador.

Propõe o legislador no artigo 6.º20 da Lei específica, as soluções aos atos de alienação

parental, os quais podem ser declarados em ação autônoma ou incidental, caracterizando a

ampla gama de possibilidades de ações processuais destinadas a frear tais ações e inibir os

efeitos destas, além de prever a possibilidade de apuração da responsabilidade civil e criminal.

Observou, também, o legislador que podem ocorrer simplesmente condutas que dificultem a

convivência do menor com o genitor, ou seja, a existência de embaraços para o seu

desenvolvimento, que talvez não se coadunem com os atos de alienação parental, como se

houvesse uma gradação estabelecida, na qual a alienação parental seria a forma mais grave e,

de forma anterior a esta, apenas a existência de empecilhos concretos para a realização do

direito convencional (FIGUEIREDO; ALEXANDRIDIS, 2011, p. 70). Ademais, prevê o

referido artigo punições ao alienante, que vão desde advertência e multa, ampliação da

convivência com o genitor alienado, determinação de acompanhamento psicológico, até a

inversão da guarda da criança e a suspensão da autoridade parental, sem prejuízo da

da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

20 Lei n.º 12.318/2010 – Art. 6.º- Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

16

decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos

processuais aptos a inibir ou atenuar os efeitos da prática de tais atos.

Finalmente, fixa o artigo 7.º21, da Lei n.º 12.318/2010, a preferência da fixação da

guarda ao genitor que melhor viabilize o convívio do menor com o progenitor, caso não seja

possível o estabelecimento da guarda compartilhada. Assim, o genitor que detém a guarda do

menor, mas que promova atos de alienação parental para com o outro genitor, ou qualquer

parente, não demonstra ter a melhor aptidão para o exercício da guarda do menor, podendo,

assim, ser destituído da guarda, ou nem sequer exercê-la, quando perceptível processo de

alienação quando da própria fixação da guarda, ou mesmo posteriormente à sua fixação,

possibilitando, a qualquer momento, enquanto a menoridade do filho perdurar, a modificação

da guarda (FIGUEIREDO; ALEXANDRIDIS, 2011, p. 78-79). Além disso, a alteração do

domicílio da criança ou do adolescente é irrelevante para a determinação da competência

relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de

consenso entre as partes ou de decisão judicial (art. 8.º22 da Lei n.º 12.318/2010) (MOLD,

2012, p. 60).

Aqui, vale destacar que as consequências do reconhecimento judicial da alienação

parental vão de uma simples declaração de sua existência e advertência ao alienador, até a

suspensão da autoridade parental, entenda-se do poder familiar, medida extrema que pode ser

precedida pela transferência da guarda ao ascendente que viabiliza a efetiva convivência da

criança ou adolescente com o outro genitor (REIS; REIS, 2010, p. 58). Note-se, que a lei

cuida do fato que não há necessidade do prejuízo estabelecido, mas tão somente sua ameaça,

caso contrário, seria um enorme retrocesso esperar que a criança esteja na iminência de sofrer

maiores danos, para que o Estado venha a interceder a seu favor. Não há, também, a exigência

do diagnóstico da síndrome, pois a lei não trata a SAP como patologia, mas como um desvio

de conduta que não pode ser ignorado (BRITO, 2011, p.119).

21

Lei n.º 12.318/2010 - art. 7.º - A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.

22 Lei n.º 12.318/2010 - art. 8.º - A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.

17

5 ALIENAÇÃO PARENTAL À LUZ DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE E DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

O advento da Lei n.º 12.318/2010, que disciplina a alienação parental, possibilitou vir

a punir ou inibir o genitor que descumpre os deveres inerentes à autoridade parental,

decorrentes da guarda do menor, visto que o exercício de ato de alienação parental fere o

direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável. Os

dispositivos da lei pertinente à matéria coadunam-se com as garantias protetivas elencadas na

Constituição da República e no Estatuto da Criança e do Adolescente, ao que será tecida

breve análise sobre a conjugalidade material das referidas normas.

É importante salientar que o fenômeno da alienação parental encontra-se presente em

todas as classes sociais e não ocorre apenas quando a mãe é guardiã. Além disto, não está

restrito a crianças cujos pais estão em processo de rompimento da relação afetiva, mas pode

também sob outras formas (GOLDRAJCH et. al., 2006, p. 7). Nesta esteira, sabemos que, em

nosso país, milhares de crianças vivem abrigadas em instituições, e decerto muitas não

mantêm contato com suas famílias pela ausência de práticas assistenciais em favor do vínculo

familiar (GOLDRAJCH et al., 2006, p. 7).

Conforme assevera Maria Helena Diniz, dentre os deveres que competem aos pais

quanto à pessoa dos filhos menores (Código Civil, artigo 1.634, I23), encontra-se o de dirigir-

lhes a criação e a educação (CF, art. 22924; Lei n.º 8.090/90, arts. 4º, 19, 2125, 53 e 55 e art. 6º

da Lei n.º 9.394/96), vendo-os de meios materiais para sua subsistência e instrução de acordo

com seus recursos e sua posição social, preparando-os para a vida, tornando-os úteis para a

sociedade, assegurando-lhes todos os direitos inerentes à pessoa humana. Cabe-lhes, ainda,

dirigir espiritual e moralmente os filhos, formando seu espírito e caráter, aconselhando-os e

dando-lhes uma formação religiosa. Cumpre-lhes capacitar a prole física, moral, espiritual e

socialmente em condições de liberdade e dignidade (ECA, arts. 1º, 3º26, 4º27 e 1528) (DINIZ,

23

Art. 1.634 - Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; (...) omissis

24 Art. 229 CF - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

25 Art. 21 - Lei n.º 8.069/90 - O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

26 Art. 3º - Lei n.º 8.069/90 - A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

27 Art. 4.º - Lei n.º 8.069/90 - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

18

2009, p. 557). Neste contexto, assegurada a proteção constitucional e infraconstitucional aos

direitos relativos ao menor no seio familiar, constituem os atos de alienação parental

verdadeiras afrontas ao bem estar da criança, visto que capazes de gerar sérios danos

psíquicos e morais, os quais devem ser duramente combatidos pelo Judiciário.

Graças ao tratamento interdisciplinar que vem recebendo o Direito de Família, passou-

se a emprestar maior atenção às questões de ordem psíquica, permitindo o reconhecimento da

presença de dano afetivo pela ausência de convívio paterno-filial (DIAS, 2006). Tal direito

não sofre restrições, mesmo que o matrimônio dos pais nunca tenha sido consumado, ou tenha

sido fulminado pelo divórcio, e até mesmo se estes genitores convivam amorosamente –

casados ou não – com outras pessoas, conforme previsto no art. 1.57929, e seu parágrafo único

do Código Civil (MOLD, 2012, p. 52).

Cabe-nos, neste ponto, abrir parênteses para advertir que o poder familiar, no novo

direito constitucionalizado, passou a significar uma função compartilhada por ambos os pais,

sob a pessoa e os bens da prole, no melhor interesse desta (GOLDRAJCH et. al., 2006, p. 9).

Conforme assevera Luiz Edson Fachin, “é certo, pois, que a guarda hodiernamente trafega no

sentido da proteção dos filhos, compondo o chamado regime jurídico da proteção, perspectiva

essa devidamente potencializada pela necessidade de prestação, por parte dos pais, de

assistência material, moral e educacional aos filhos, bem como apregoa o Estatuto da Criança

e Adolescente (FACHIN, 2011, p.101-102).

Segundo os dispositivos legais supra mencionados relativos ao Estatuto da Criança e

do Adolescente – Lei n.º 8.090/90, é assegurada a proteção familiar ao menor, o qual se

encontra em desenvolvimento físico e mental, devendo os pais prover suas necessidades,

assegurar proteção integral aos seus interesses, respeitar seus direitos e garantir o

aprimoramento da sua formação e educação, propiciando, sobremaneira, manutenção da

dignidade da criança sob tutela, cujos atos de alienação vão totalmente de encontro a esta

determinação. A norma constitucional se refere ao planejamento familiar que deverá ser

fundado na dignidade da pessoa humana e na paternidade responsável (VENCELAU, 2004, p.

45). A paternidade responsável é um conceito indeterminado, mas como uma inicial tentativa

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

28 Art. 15 - Lei n.º 8.069/90 - A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

29 Art. 1.579 – Código Civil Brasileiro - O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.

19

de preenchê-lo, pode-se dizer que tanto a paternidade quanto a família, são responsáveis nos

moldes do art. 227, caput30 da Constituição da República (VENCELAU, 2004, p. 45).

O cerne da questão é pontuar em quais esferas das relações familiares a alienação pode

apresentar-se, para, então, estancar a prática deste abuso, evitando-se tal orfandade

(GOLDRAJCH et. al., 2006, p. 9). O papel dos pais no que concerne à boa formação

biopsíquica do filho, passa, obrigatoriamente, por uma relação de amor e respeito entre os

adultos (cônjuges ou companheiros) e entre estes e a prole, sem a qual a dignidade destes

membros da família não é observada, restando prejudicado e ineficiente o exercício do poder

familiar (GOLDRAJCH et. al., op. cit., p. 9).

6 ASPECTOS PROBATÓRIOS PARA A COMPROVAÇÃO DA ALIENA ÇÃO

PARENTAL

É forçoso admitir que não existe solução fácil e tampouco simples para a comprovação

da existência de situação de alienação parental, sobretudo porque o problema é por demais

complexo, sendo indispensável aos operadores do Direito, o auxílio de profissionais das áreas

da psiquiatria e psicologia, visto que somente com o auxílio de tais áreas de conhecimento é

possível chegar a uma conclusão confiável (COSTA, 2010, p. 79). O emprego de qualquer

medida exige cautela do julgador e mesmo a medida legal (ou judicial), deve, se possível, ser

discutida com a equipe multidisciplinar, pois em algumas situações podem até mesmo acirrar

a disputa, como ocorre algumas vezes com a fixação de multa, pois a partir de um montante

exigível, instaura-se mais um litígio, cuja finalidade é o recebimento do valor (COSTA, op.

cit., p. 79).

O Código de Processo Civil dispõe sobre os meios de prova, assim catalogados em

seus respectivos dispositivos: depoimento pessoal, previsto nos artigo 34231, 34332 e

seguintes, que, como bem observam Marinoni e Mitidiero, “o depoimento da parte, ao

contrário do que parece sugerir o artigo 343 do CPC, não pode ser determinado de ofício; o

30

Constituição Federal - art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

31 Código de Processo Civil - art. 342 - O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.

32 Código de Processo Civil - art. 343 - Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento. § 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão.

20

que pode ser determinado de ofício em qualquer fase do processo é o chamado interrogatório

livre da parte (artigo 342, CPC), o depoimento pessoal deve ser requerido em momento

oportuno, sob pena de indeferimento” (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 348).

A seguir, encontra-se previsto como meio de prova a confissão, disciplinada nos

artigos 34833 a 354 do CPC, salientando-se que, é válida desde que o fato confessado não diga

respeito a direito indisponível (MARINONI; MITIDIERO, op. cit, p. 352), após, encontra-se

catalogada a exibição de documento ou coisa, tratada nos artigos 35534 a 363, entendendo-se

por documento não apenas o escrito, mas qualquer elemento que sirva de suporte a

determinado fato, o qual, caso não seja exibido pela parte, será objeto de busca e apreensão

judicial.

A seguir, encontra-se prevista no diploma processual pátrio a prova documental,

descrita nos artigos 36435 a 399, salientando que, documento público, para efeitos do artigo

em comento, é aquele formado perante o oficial público, contigência que lhe confere fé

pública (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 364). Na sequência, temos elencadas: a prova

testemunhal, disciplinada nos artigos 40036 a 419, a prova pericial - artigos 42037 a 439 e a

inspeção judicial, descrita nos artigos 44038 a 443 do respectivo diploma legal.

A prática forense e a própria legislação aplicável apontam como meios probantes mais

adequados (ou efetivos) para a comprovação dos atos de alienação parental, o depoimento

pessoal – que visa a obtenção de uma confissão – e a prova testemunhal, que caracteriza-se

por ser a prova que pode ser obtida através da declaração de um terceiro, estranho ao

processo, a respeito das alegações de fato debatidas no processo (MARINONI; MITIDIERO,

op. cit, p. 388), e a prova pericial ou técnica, que consiste em exame, vistoria ou avaliação, e é

levada a efeito pelo perito (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 402), que, nos casos em

33

Código de Processo Civil - art. 348 - Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

34 Código de Processo Civil - art. 355 - O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.

35 Código de Processo Civil - art. 364 - O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.

36 Código de Processo Civil - art. 400 -A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já provados por documento ou confissão da parte; II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. 37

Código de Processo Civil - art. 420 - A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.

38 Código de Processo Civil - art. 440 - O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.

21

comento, envolve a avaliação psicológica do menor, do alienado e do alienador, através de

ação conjunta da equipe profissional multidisciplinar.

A Lei n.º 12.318/2010, que disciplina o tema, expressamente prevê no artigo 5.º39 a

realização de perícia psicológica ou biopsicossocial, caso haja indícios de alienação parental,

em ação autônoma ou incidental. A perícia será realizada por profissional ou equipe

multidisciplinar habilitados, exigidos, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico

profissional ou acadêmico, para diagnosticar atos de alienação parental (ALMEIDA JR.,

2010, p. 68). Saliente-se que o referido dispositivo fixa o prazo máximo de noventa dias para

a apresentação do laudo pericial, podendo ser prorrogado caso haja justificativa

circunstanciada.

A anexação de dados psicológicos solicitados pelos representantes legais das partes

tem sido um avanço como instrumento da ação jurídica, um adendo valioso à peça processual

(SOUZA, 2010, p. 33). Apesar das naturais limitações, distante da infalibilidade, apenas um

técnico em saúde mental pode avaliar as condições que determinam a alienação parental, as

fantasias que, distorcendo as realidades, embasam os conflitos (SOUZA, 2010, p. 38). Antes

que seja objeto de atribuições legais, a alienação parental é mesmo uma questão de saúde

mental ao expor de jeito drástico, expressões conturbadas e outros desencontros afetivos

(SOUZA, op. cit., p. 38). Ademais, é bom lembrar que se as visitas do genitor ou do parente

alienado estão garantidas pela própria Lei 12.318/2010, ainda que com a presença, por vezes

constrangedora (mas necessária), de um assistente social ou psicólogo, a criança ou

adolescente não ficará privada do convívio com seus parentes enquanto durar o procedimento

pericial (MOLD, 2012, p. 59).

Realmente o tema merece enfoque multidisciplinar, não podendo o magistrado deixar

de colher importantes subsídios técnicos por intermédio de profissionais de diferentes áreas,

como psicólogos, assistentes sociais e psiquiatras, para que, por seus laudos, estudos e testes,

promovam a análise cuidadosa do caso, tão logo perceba (por provocação ou por dever de

39

Lei n.º 12.318/2010 - art. 5.º - Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. § 1º O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. § 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental. § 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

22

ofício) indícios que possam levar à existência da alienação parental (FIGUEIREDO;

ALEXANDRIDIS, 2011, p. 67-68).

Ademais, a prova pericial, uma vez determinada a sua realização, não pode apenas

promover uma análise pontual de determinada alegação ou circunstância, deve promover uma

ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive,

entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico de relacionamento

do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos

e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação

contra genitor, para que seja efetivamente, ou não, configurada a alienação parental

(FIGUEIREDO; ALEXANDRIDIS, op. cit., p. 68).

Destacam-se, nesta seara, julgados recentes oriundos do Colendo Tribunal de Justiça

do Estado do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE GUARDA. GUARDA EXERCIDA PELO GENITOR. ALIENAÇÃO PARENTAL COMPROVADA. GENITORA QUE DETÉM PLENAS CONDIÇÕES DE DESEMPENHÁ-LA. Inexistindo nos autos qualquer evidência de que a genitora não esteja habilitada a exercer satisfatoriamente a guarda dos filhos, e tendo a prova técnica comprovado que estes estão sendo vítimas de alienação parental por parte do genitor-guardião, que, no curso do processo não demonstrou o mínimo de comprometimento no fortalecimento do convívio materno-filial, imperiosa a alteração da guarda. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70046988960, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 24/05/2012). (Grifou-se). APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE GUARDA. GUARDA INICIALMENTE CONCEDIDA À AVÓ MATERNA. ALIENAÇÃO PARENTAL. PERDA DA GUARDA DE OUTRA NETA EM RAZÃO DE MAUS-TRATOS. GENITOR QUE DETÉM PLENAS CONDIÇÕES DE DESEMPENHÁ-LA. Inexistindo nos autos qualquer evidência de que o genitor não esteja habilitado a exercer satisfatoriamente a guarda de seu filho, e tendo a prova técnica evidenciado que o infante estaria sendo vítima de alienação parental por parte da avó-guardiã, que, inclusive, perdeu a guarda de outra neta em razão de maus-tratos, imperiosa a alteração da guarda do menino. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70043037902, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 29/09/2011). (Grifo nosso).

Saliente-se que o artigo 27640 do Código de Processo Civil discorre sobre o momento

de realizar o requerimento da prova pericial pelo demandante. Conforme asseveram Marinoni

e Mitidiero, “relativamente à perícia e quesitos, deve o autor requerer a produção de prova

pericial na petição inicial, tendo o ônus de apresentar desde logo quesitos. Se não são

formulados os quesitos, a prova pericial deve recair na alegação de fato controvertida,

visando-se sua elucidação, ainda que os quesitos não tenham sido apresentados. Se o

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Código de Processo Civil - art. 276. Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente técnico.

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demandante requer a produção de prova pericial, tem o ônus de indicar na petição inicial,

querendo, assistente técnico” (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 283).

Por fim, cumpre destacar que, dado à relevância da prova técnica nos casos de

alienação parental, no que pertine à possibilidade legal de prorrogação do prazo de noventa

dias para a apresentação do laudo, acertadamente referem Figueiredo e Alexandridis em seus

apontamentos, “diante da importância do tema tratado, o fator tempo, apesar de ser importante

a fim de solucionar a lide da forma mais rápida possível, não se pode sobrepor à segurança de

um estudo técnico, específico ao extremo, devendo, assim, serem promovidos tantos estudos,

diligências, acompanhamentos dos envolvidos, bem como análises, quantos forem

necessários, dentro, por óbvio, da maior brevidade possível” (FIGUEIREDO;

ALEXANDRIDIS, 2011, p. 68).

7 NOTAS DE ENCERRAMENTO

Buscou o legislador, ao disciplinar a alienação parental através da edição da Lei n.º

12.318/2010, utilizar o imperativo legal para propor soluções a situações que ocorrem

cotidianamente no âmbito familiar e que afetam incontestavelmente as pessoas que vivenciam

um contexto de conflito no âmbito das relações interpessoais. Desta forma, quando tais

sentimentos ultrapassam toda e qualquer barreira admissível e vem a atingir a dignidade da

pessoa humana, preceito maior que constitui um dos fundamentos da República, faz-se

necessária a atuação conjunta da sociedade e do Estado, ente responsável pela tutela de

proteção da criança e do adolescente, vítimas fatais dos atos abordados no presente artigo.

O acompanhamento psicológico dos menores que sofrem atos de alienação parental é

medida indispensável a fim de propiciar o restabelecimento de sua saúde mental e da sadia

convivência com o genitor alienado, salientando que o acompanhamento biopsicossocial de

toda a família constitui meio eficaz para o bem estar do infante e de todos os envolvidos, não

se podendo olvidar que o próprio alienador também necessita de cuidados profissionais

específicos, a fim de que suas atitudes comportamentais sejam trabalhadas do ponto de vista

psicológico, o que acarretará a estruturação da entidade familiar, cuja meta deve ser almejada

pelos entes envolvidos.

Insta salientar que, é de suma importância, o estabelecimento de práticas integradas de

proteção à criança e ao adolescente, quer vítimas ou em vias de ser alienadas parentalmente,

não apenas no âmbito do Poder Judiciário, mas através de ações conjuntas com o Ministério

24

Público, conselhos tutelares, abrigos e as instituições da sociedade civil comprometidas com

ações voltadas ao bem estar das famílias.

Igualmente, faz-se necessário destacar a relevância da realização de estudos e

pesquisas sobre a alienação parental, tendo em vista mapear e buscar a erradicação do

problema, salientando-se a pertinência da inclusão do tema nos programas de graduação e

pós-graduação nos cursos de direito, psicologia e serviço social, de modo a permitir uma

melhor avaliação e maior compreensão deste fenômeno que assola as famílias.

Diante das considerações ora trazidas à baila, ressalte-se a necessidade de ser

priorizada a integridade da criança ou adolescente afetado, onde se encontra o escopo do

regramento que compõe o sistema jurídico de proteção à infância e à juventude, cuja

promulgação da Lei n.º 12.318/2010 veio a destinar um sistema procedimental para identificar

a alienação parental e enfrentá-la, com vistas a efetivar a proteção de bens juridicamente

relevantes, como a dignidade da pessoa humana e o bem-estar do menor, com a proteção de

sua integridade física e psíquica.

PARENTAL ALIENATION: CONCEPTUAL CONTRIBUTIONS, LEGA L ASPECTS

AND MEANS OF PROOF

ABSTRACT

The lines that follow in this paper have the scope to address the issue of parental alienation,

from the analysis of its concept in the doctrine homeland and how is your evidence in court.

Definition of delicate and complex judicial confirmation, parental alienation is a theme that

gained relevance and space in the discussions by the doctrine, case law, and, generally, the

interaction and relationships between families.

Keywords: Parental alienation. Definition. Legal effects. Evidence in court.

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