Processo: nº 276564/2017-2

Objeto: para a Execução de obras e serviços para cercamento, drenagem e pavimentação

do Centro Administrativo do Rio Grande do Norte, com valor global estimado de R$

17.486.573,27 (dezessete milhões quatrocentos e oitenta e seis mil, quinhentos e setenta e

três reais e vinte e sete centavos).

Modalidade: NCB Nº 039/2018.

RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO

O ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE por intermédio da SECRETARIA

DE PLANEJAMENTO E FINANÇAS – SEPLAN, neste ato representado pela

Presidente da Comissão Especial Mista, designada pela PORTARIA Nº 54/2017, de

22/12/2017, publicada no DOE do dia 23/12/2017, vem em razão da

IMPUGNAÇÃO ao Ato Convocatório da NCB 39/2018, cujo objeto acima descrito,

apresentar as suas razões, para, ao final decidir, como segue:

I – DAS RAZÕES

Trata-se da análise da IMPUGNAÇÃO, feito tempestivamente pela Empresa

_______________________, ao ato convocatório objetivando alteração do Edital

alegando conforme transcrição a seguir:

Aduz ainda que:

Quanto aos aspectos técnicos, argumenta:

III – PRELIMINARMENTE – DA ADMISSIBILIDADE

À análise preliminar cumpre a verificação dos requisitos formais para apresentação da

presente impugnação.

No que se refere à tempestividade verifica-se a impugnação atender a exigência da Lei

de Licitações, art. 41, §2 º, conforme trecho abaixo, tendo em vista que a sessão

ocorreria dia 17/04/2018, às 10 horas:

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação

perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia

útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em

concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite,

tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou

irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal

comunicação não terá efeito de recurso.(Redação dada pela Lei nº

8.883, de 1994)

IV – DO JULGAMENTO

Preliminarmente cumpre ressaltar que o Brasil é um dos signatários da

Convenção de Bretton Woods, realizada em julho de 1944, a qual, dentre outros efeitos,

criou o Fundo Monetário Internacional- FMI, com o fim de estabelecer a cooperação

monetária internacional, e o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento -

BIRD (Banco Mundial), com a finalidade de promover o desenvolvimento sustentável

dos países pobres por meio de empréstimos destinados ao aprimoramento e

fortalecimento de suas economias.

Na execução de um Acordo de Empréstimo, o Banco Mundial exige a

corresponsabilidade do mutuário, no sentido de que os empréstimos concedidos sejam

aplicados nas finalidades sociais pactuadas. Essa política é aplicável por meio de uma

extensa sorte de regras e procedimentos que têm o objetivo de assegurar altos padrões

de integridade, transparência e prestação de contas dos projetos financiados pelo Banco

Mundial.

Em se tratando de contratação regida por normas brasileiras adaptadas

pelo Banco Mundial a serem utilizadas nas licitações do Projeto RN Sustentável, faz-se

mister tecermos alguns comentários sobre a aplicabilidade de tais normas no

ordenamento jurídico interno.

Prefacialmente, devemos observar que o contrato de mútuo celebrado

entre o Estado do Rio Grande do Norte e o BIRD somente foi possível graças ao fato de

o Estado brasileiro ser signatário do acordo constitutivo do Banco, o qual foi ratificado

mediante o Decreto-Lei nº 8.479/45 e promulgado através do Decreto nº 21.177/46,

estando plenamente incorporado ao ordenamento jurídico interno.

Para bem entendermos a aplicação das regras expedidas pelos

organismos financeiros internacionais, devemos primeiramente compreender o nível

hierárquico legal dos seus tratados constitutivos ratificados pelo Brasil.

Consoante pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na ADI –

MC 1480 DF1, os tratados internacionais incorporados ao nosso ordenamento jurídico,

em regra, possuem nível hierárquico de lei ordinária, portanto, não poder-se-ia dizer que

a utilização do ato constitutivo como fundamento para as aceitação das regras

licitatórias internacionais estaria indo de encontro a Lei Geral de Licitações, contratos

administrativos e convênios2, uma vez que, pela especialidade, mencionada pelo próprio

1PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS

INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma

vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em

conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa.

Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica

sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais

sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de

antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do

critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade.

Precedentes 2 Lei nº 8.666/93.

STF na ADI acima identificada, o tratado constitutivo da entidade possuiria aplicação

preferencial.

Desta feita, ao assinar o ato constitutivo do BIRD e o conceder

eficácia jurídica interna, o Estado brasileiro, além de se comprometer a respeitar os

requisitos impostos pela Instituição para a disponibilização de empréstimos, pelo

princípio da legalidade, obriga sua estrutura administrativa, incluindo ai os órgãos de

controle, a fazê-lo. Um destes requisitos, pois não podemos olvidar toda a preparação do

projeto para a sua aprovação, inclusive constando no plano de aquisições como um dos

anexos ao contrato de mútuo, é justamente a aceitação das regras licitatórias editadas

pela instituição, em detrimento, ao menos no que for incompatível, das normas

licitatórias nacionais.

Não obstante a incorporação do ato constitutivo da organização

internacional ao ordenamento jurídico interno, não podemos dizer que as suas regras

para contratações se incorporam conjuntamente, a contrário sensu, teriam que passar

pelo mesmo procedimento dos tratados internacionais, através da autorização pelo

Senado Federal, no exercício de sua competência privativa talhada no artigo 52, incisos

V e VII da Constituição Federal. Destarte, tais normas não integram o direito brasileiro,

sendo caracterizadas como internacionais.

Exatamente por esta razão o legislador, visando desburocratizar a

obtenção de empréstimos junto a organismo financeiros internacionais, pois seria

praticamente inviável incorporar cada regramento licitatório ao ordenamento interno,

editou a Lei nº 8.883/94, a qual introduziu o §5º ao artigo 42 da Lei nº 8.666/93, ad

litteram:

Art. 42. Nas concorrências de âmbito internacional, o edital

deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do

comércio exterior e atender às exigências dos órgãos

competentes.

(…);

§ 5º. Para a realização de obras, prestação de serviços ou

aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento

ou doação oriundos de agência oficial de cooperação

estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o

Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva

licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos,

convenções ou tratados internacionais aprovados pelo

Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos

daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da

proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá

contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde

que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da

doação, e que também não conflitem com o princípio do

julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do

órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela

autoridade imediatamente superior. (Redação dada pela Lei nº

8.883, de 1994)

Com a alteração legislativa, foi possível não tão somente a adoção das

normas de aquisições expedidas pelo BIRD, mas sim de todos os organismos

financeiros multilaterais de que o Brasil seja parte, bastando, para tanto, que sejam

postas como exigência para a assinatura do contrato de mútuo; sejam compatíveis com o

princípio do julgamento objetivo; e sejam objeto de despacho motivado do órgão

executor do contrato, devidamente ratificado pela autoridade imediatamente superior.

Ainda assim, durante algum tempo foi questionado a legalidade ou

mesmo constitucionalidade do afastamento relativo de normas nacionais e utilização de

diretrizes internacionais de licitação3. No entanto, atualmente, após detida análise sobre

a matéria pelos Tribunais de Contas, principalmente o da União, encontra-se pacificada

a possibilidade da aplicação de tais guidelines (diretrizes). Vejamos:

Aplicam-se as disposições da Lei nº 8.666/93 ou os

regulamentos do Banco Interamericano de Desenvolvimento -

BID às licitações celebradas por órgãos da administração

pública brasileira com recursos daquela entidade

internacional? A bem elaborada análise empreendida pela

Secretaria de Recursos deste Tribunal sustenta que a

Constituição Federal, o disposto no § 5º do art. 42 da Lei nº

8.666/93, a doutrina e a jurisprudência afastam a incidência da

referida Lei de Licitações em prol da aplicabilidade das normas

e procedimentos dos organismos internacionais dos quais o

Brasil faça parte, sem que haja qualquer ofensa à soberania de

nossa nação. Essa aplicabilidade, no entanto, ainda segundo o

parecer da Unidade Técnica está condicionada à conformidade

das normas aos dispositivos constitucionais, assim como ao

princípio do julgamento objetivo, aplicando-se a Lei nº

8.666/93 apenas em caráter subsidiário, no caso de lacunas ou

indeterminações de conceitos. (TCU – Acórdão nº 370/2004 –

Plenário, Min. Rel. Humberto Guimarães Souto, j. 07.04.2004,

DOU, 20 abr. 2004). (Grifos acrescidos).

Da análise do trecho acima destacado, podemos perceber a aceitação

da utilização das normas editadas pelo BIRD pelo Tribunal de Contas da União em

contratações financiadas por essa entidade. Entretanto, conforme anteriormente

mencionado, as regras não poderiam se distanciar dos dispositivos constitucionais, isto

é, devem ser pautadas em princípios como o do julgamento objetivo, moralidade,

transparência, eficiência e demais preceitos constitucionais capazes de proporcionar

isonomia e isenção no julgamento das propostas ofertadas nos processos seletivos.

3 Podemos aqui citar o Acórdão 2.690/08 do TCU, no Diário Oficial da União de 1/12/08, Seção 1, página

151.

Tendo em vista esse posicionamento, o Tribunal de Contas da União

formulou entendimento diverso do pretendido por alguns estudiosos. Ao invés de se

aplicar as diretrizes no que for compatível a Lei Federal nº 8.666/93, deve-se fazer

justamente o contrário, aplicar as diretrizes formuladas pelo Banco Mundial e,

subsidiariamente, no que não for de encontro as teleologia das diretrizes, aplicar o

Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, ipsis verbis:

Aplica-se a Lei 8.666/1993 nas licitações realizadas com

recursos oriundos de empréstimos internacionais, no que não

for incompatível com normas eventualmente editadas pelo

concedente.

Mediante pedidos de reexame, diversos responsáveis

manifestaram seu inconformismo com relação à decisão

proferida anteriormente pelo TCU, em razão de auditoria

realizada na licitação e no contrato para a construção da

adutora Alto Oeste/RN. Na oportunidade anterior, o TCU, por

meio do Acórdão 1347/2010-Plenário, da relatoria do Ministro-

Substituto Marcos Bem querer Costa, calculou um sobrepreço

de R$ 4,9 milhões no contrato firmado, e, em consequência,

determinou a retenção de valores por parte do Ministério da

Integração Nacional, bem como aplicou multa a diversos

gestores por não terem, dentre outras irregularidades,

observado os critérios de julgamento da Lei n.º 8.666/1993. A

par disso, foram feitas determinações a serem seguidas em

todas as licitações de obras custeadas com recursos federais

decorrentes de financiamento obtido junto a organismos

financeiros multilaterais, assim como em todas as licitações de

obras cujo financiamento tenha sido objeto de garantia da

União. Nesta etapa processual, um dos recorrentes defendeu a

exclusão ou alteração das determinações anteriores que, a seu

sentir, impuseram a adoção de regras incompatíveis com

aquelas adotadas pelo Banco Mundial, nos contratos em que tal

instituição conste como financiadora. A unidade técnica, ao

examinar a matéria, concordou em parte com os argumentos

recursais. Para ela, “as licitações com recursos oriundos de

empréstimo internacional, aprovado pelo Congresso Nacional,

regem-se pelas regras estipuladas pelo organismo multilateral,

em tudo aquilo que não contrarie a Constituição Federal”. De

outro lado, ainda para a unidade técnica, “as regras federais

que regem o procedimento licitatório também teriam plena

aplicabilidade se não houver incompatibilidade com as normas

editadas pelos organismos multilaterais que regem as licitações

decorrentes de seus empréstimos concedidos”. Na espécie, o

relator concordou parcialmente com as análises da unidade

técnica. Dissentiu, todavia, de determinados encaminhamentos

dados, no caso concreto, ajustando-os, conforme seu

entendimento. Votou, então, pela insubsistência de alguns itens

constantes da deliberação anterior, bem como pelo ajuste na

redação de outros, de maneira a adequá-los às conclusões

obtidas nesta etapa processual. O Plenário aprovou o voto do

relator. (Acórdão n.º 3239/2010-Plenário, TC-010.801/2009-9,

rel. Min. Benjamin Zymler, 01.12.2010. - Informativo de

Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 45).

Ademais, como bem ressalta Rafael Wallbach Schwind “a lei 8.666

não contempla somente dispositivos que dizem respeito a licitações. Há regras sobre a

formalização e execução de contratos, sobre a possibilidade de os licitantes

provocarem a Administração Pública acerca de determinados assuntos, sobre cautelas

de responsabilidade fiscal, sobre aplicação de penalidades…, sobre sanções

administrativas, sobre a ocorrência de crimes e suas penas, entre outras4”.

In casu, estamos diante de uma contratação utilizando o método de

licitação, Licitação Pública Nacional - NCB, estabelecido no item III, subitens 3.3 e 3.4,

página 48 das Diretrizes para Aquisição de Bens, Obras e Serviços Técnicos financiados

por empréstimo do BIRD, de janeiro de 2011.

O edital de licitação ora impugnado é o modelo padrão adotado pelo

BIRD para NCB e deve ser observado pelo mutuário, não sendo possível a sua

alteração, com exceção das condições particulares do contrato, que serão preenchidas de

acordo com a especificidade do objeto licitado, caso a caso.

Neste contexto, mesmo sendo possível alguma supressão, entende-se

que a exigência dos itens da IAC e dos Dados do Edital, não se configura exigência

excessiva que venha a comprometer a competitividade da licitação.

Insta frisar que a Minuta do Edital foi submetida ao Banco Mundial

para possível revisão e que na data de 23 de Fevereiro de 2018, foi dada a Não Objeção

a versão cujo teor foi publicado sem quaisquer alterações. Isto é, o Edital, cujo conteúdo

está sendo impugnado, não foi objeto de alterações pelo Banco Mundial e se este

achasse desarrazoadas as exigências teria devolvido a esta Comissão para modificações

e nova submissão.

De resto temos a acrescentar que, conforme a guidilines, não é

autorizado qualquer alteração no Edital, salvo: “mudanças poderão ser inseridas

somente nas folhas de dados ou contrato, ou nas condições especiais do contrato, sendo

proibido alterar o texto padrão dos SBDs (documento padrão para licitação) do Banco”.

Isto posto as impugnações referentes a IAC não poderão ser

admitidas, por expressa vedação das Diretrizes do Banco.

É importante destacar que por se tratar de uma grande obra civil, é

necessário que o instrumento convocatório imponha certos requisitos de qualificação

4 SCHWIND, Rafael Wallbach. Licitações Internacionais: Participação de Estrangeiros e Licitações

Realizadas com Financiamento Externo. Ed. Fórum. Belo Horizonte. 2013. PP. 92 e 93.

para com os licitantes, haja vista que o que se busca é contratar uma empresa que possa

cumprir com os cronogramas de execução da obra e que tenha experiência prévia neste

tipo de construção.

Ademais, em que pese o Artigo 30, §1º da Lei 8.666/93 não dispor

explicitamente sobre a possibilidade de exigência de capacidade técnica operacional da

empresa Concorrente, não significa que essa exigência é vedada pela Lei. Constatam-se,

ao longo do Art.30, diversas menções acerca da capacidade técnica operacional, tais

como no inciso II, §3º e §6º do referido Artigo.

A exigência de capacidade técnica operacional é de suma importância para

as contratações da Administração Pública, considerando a necessidade de comprovação

de idoneidade da empresa e de sua competência para executar a obra objeto da licitação

com base em experiências anteriores.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento que é

possível exigência de comprovação de capacidade técnica operacional nos editais

licitatórios, conforme julgado que segue.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA

PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE

CAPACITAÇÃO "TÉCNICO-OPERACIONAL" DA

EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA. - A

exigência não é ilegal, se necessária e não excessiva,

tendo em vista a natureza da obra a ser contratada,

prevalecendo, no caso, o princípio da supremacia do

interesse público. Art. 30, da Lei das Licitações. - A

capacitação técnica operacional consiste na exigência de

organização empresarial apta ao desempenho de um

empreendimento, situação diversa da capacitação técnica

pessoal. - Por conseguinte, também não se reconhece

ilegalidade na proposição quando a exigência está

devidamente relacionada com o objeto licitado,

inexistindo qualquer alegação de excessividade, ou seja,

de exigência de experiência anterior superior, mais

intensa ou mais completa do que o objeto licitado. -

Exegese do dispositivo infraconstitucional consoante à

Constituição, às peculiaridades do certame e suma

exigência da supremacia do interesse público, haja vista

que o recapeamento de um trecho do asfalto de uma

cidade, como a de São Paulo, deve ser executado imune

de qualquer vício de sorte a não fazer incidir serviços

contínuos de reparação. - Destarte, a natureza do litígio

indica que pretender reformar o julgado significaria

impor ao STJ o reexame das peculiaridades do caso,

notadamente a matéria de fato, o que é vedado em face do

óbice imposto pela súmula nº 07 do Superior Tribunal de

Justiça. - Recurso especial improvido. STJ - REsp: 331215

SP 2001/0070884-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data

de Julgamento: 26/03/2002, T1 - PRIMEIRA TURMA,

Data de Publicação: DJ 27/05/2002).

Consoante o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça está a

jurisprudência do Tribunal de Contas da União, ao qual considera válida e legal a

exigência de certificação de capacidade técnica operacional nos certames licitatórios:

“Em diversas assentadas, este Tribunal reconheceu como

válida a exigência de comprovação de ambos os ângulos

da capacitação técnica, que deverá abranger tanto o

aspecto operacional (demonstração de possuir aptidão

para o desempenho de atividade pertinente e compatível

com o objeto do certame) como o profissional (deter, no

quadro permanente, profissionais aptos a executar serviço

de características semelhantes àquele pretendido pela

Administração). Nesse sentido, vale destacar as Decisões

nº 395/95‐ Plenário, 432/96‐Plenário, 217/97‐Plenário,

285/00‐Plenário, 2.656/2007‐Plenário, bem como o

Acórdão nº 32/2003‐1ª Câmara.” Acórdão 1.265/2009,

Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler.

Sendo assim, o Edital impugnado não possui qualquer Item com exigências

excessivas e/ou que restringem a participação das empresas no processo licitatório.

No que tange aos aspectos técnicos, a Coordenação de Engenharia Governo

respondeu aos pontos 8. 9 e 10 da peça da impugnante da seguinte forma:

“verifica-se que, a planilha orçamentária anexa ao edital, não apresenta o código do item, esta coluna encontra-se em branco, mas esclarecemos que nas composições orçamentárias foram considerados blocos distintos, uma com 06 e outra com 08 cm. Com isso, verifica-se nos custos unitários dos serviços, na elaboração do orçamento de referência, valores distintos para o passeio e para a pavimentação. A respeito da resistência dos blocos, conforme a NBR de referência, os blocos são de 35 Mpa, assim como pode ser observado na composição de preço unitário. Sobre a execução e especificação deste tipo de piso/pavimento, está tudo detalhado e especificado no projeto entregue.” “Não, a dimensão dos blocos não deveria ser de 10 cm. O dimensionamento do pavimento foi realizado utilizando como referência o método da PCA 84 (Portland Cement Association) e indicações da ABCP (Associação Brasileira de Cimento Portland). Sobre a resistência, conforme comentário anterior, sim, a resistência dos blocos deverá ser de 35 Mpa.”

Por fim, ante o exposto e nada mais tendo a acrescentar, julgo

IMPROCEDENTE a impugnação apresentada, permanecendo o Edital da NCB

39/2018 inalterado.

Natal, 19 de abril de 2018.

Maretânea Medeiros de Araújo

Presidente da Comissão Especial Mista de Aquisições e Licitações