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O PAPEL DO BRASIL DIANTE DA REGULAMENTAÇÃO INTERNACIONAL DOS

INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS DIRETOS

Érika Capella Fernandes 1

RESUMO: O presente artigo almeja tecer considerações acerca da postura brasileira ante a regulamentação internacional dos investimentos estrangeiros diretos (IEDs), mormente no que concerne à opção política de não ratificar os tratados bilaterais de investimentos tampouco ingressar no órgão ICSID. Embora o Brasil seja o maior receptor de IEDs na América do Sul, mantém-se reticente em reconhecer instrumentos jurídicos internacionais que estabelecem direitos e obrigações relativos aos investimentos. Além de investigar os motivos desta opção política, o artigo pretende abordar a possibilidade de elaboração de um tratado bilateral de investimentos favorável aos interesses do país e que, ao mesmo tempo, seja capaz de proporcionar a devida proteção que os investidores nacionais necessitam ao investirem no exterior.

PALAVRAS-CHAVE: Investimentos Estrangeiros Diretos. Tratados Bilaterais de Investimentos. ICSID.

1 INTRODUÇÃO

Os investimentos estrangeiros diretos (IEDs) constituem uma realidade

fortemente presente e constatável ao redor de todo o globo. A América Latina destaca-

se como um polo de atração de investimentos, especialmente o Brasil. Desde que

conduzidos corretamente, os investimentos estrangeiros diretos possuem potencial

para gerar grandes benefícios para o Estado receptor do investimento. Contudo,

apesar das potencialidades de se obter benefícios, eles apenas serão alcançados

mediante a implementação de políticas voltadas a esse objetivo.

Em outros termos, os Estados receptores de investimentos devem

desenvolver ações e estratégias de modo a receber todas as potenciais vantagens

resultantes da atração desta modalidade de investimentos.

O Brasil, apesar de receber grande fluxo de IED, tradicionalmente não

demonstra interesse em assinar ou ratificar os principais instrumentos jurídicos que

regulam o tema a nível internacional. No presente artigo, pretende-se não apenas

1 Mestranda em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, UNESP, campus de Franca – SP, na linha de pesquisa “Direito, Mercado e Relações Internacionais”. Bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP. E-mail: erika_capella@hotmail.com

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abordar os motivos dessa postura, mas também vislumbrar algumas possibilidades de

mudança no tradicional posicionamento brasileiro, sugerindo-se a construção de um

modelo de tratado bilateral de investimentos mais adequado aos interesses do Estado.

Inicialmente, serão delineadas as múltiplas acepções de investimento, tanto

do ponto de vista econômico quanto do ponto de vista jurídico. Para tanto, importa

mencionar os principais instrumentos jurídicos internacionais que regulam a matéria.

Após, serão analisadas as vantagens e desvantagens em adotar uma definição ampla

ou restrita do termo investimento.

Em um segundo momento, o artigo se debruçará sobre os motivos que

norteiam a posição brasileira, tradicionalmente reticente em aderir a instrumentos

como os tratados bilaterais de investimentos, bem como a Convenção de Washington

de 1965.

Finalmente, comenta-se a necessidade da adoção de um modelo favorável de

tratado bilateral de investimentos, capaz de promover a conciliação entre os interesses

antagônicos do investidor e do Estado receptor.

Justifica-se essa abordagem em razão do aumento no fluxo de investimentos

que emana do Brasil para o exterior, exigindo que os investidores nacionais também

sejam protegidos. Um modelo de BIT favorável ao país seria capaz de conferir maior

segurança jurídica para investidores brasileiros que investem no exterior.

2 ACEPÇÃO ECONÔMICA E CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DOS INVESTIMENTOS

O termo “investimento” comporta múltiplas acepções. Primeiramente, do

ponto de vista econômico, investimento pode ser compreendido como o sacrifício do

consumo presente em prol do aumento da produção futura (DIAS, 2010, p. 24). Ou

seja, o investimento é uma despesa efetuada no presente, tendo-se em vista um

resultado futuro de lucro. Espera-se que o retorno proporcionado pelas receitas futuras

seja maior que o custo inicialmente dispendido.

Considerando-se esta acepção ampla do vocábulo, podem ser consideradas

modalidades de investimento operações como a poupança, a produção e aquisição de

bens de capital, o desenvolvimento de tecnologia, o aperfeiçoamento de pessoal, entre

outras (COSTA, 2010, p. 30). Destarte, sempre que existe uma aplicação de capital

aliada à expectativa de lucros futuros é possível falar em investimento.

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A concepção jurídica do termo acarreta maiores dificuldades. Isto se deve, em

grande parte, à ausência de uniformidade entre os diversos diplomas e instrumentos

jurídicos que tratam do assunto.

Inexiste um conceito único, do ponto de vista jurídico, do que possa ser

considerado um investimento. A definição de uma operação como um investimento é

estabelecida em cada instrumento legal voltado para o tema.

Os principais instrumentos jurídicos que abordam os investimentos no nível

internacional são os acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos

(APPRIs), subdivididos em acordos multilaterais, regionais e bilaterais. Há

predominância dos últimos, também chamados de tratados bilaterais de investimentos

(bilateral investment treaties ou BITs), celebrados entre dois Estados para reger suas

relações em matéria de investimentos. Por sua vez, os acordos regionais destinam-se

a estabelecer as relações sobre investimentos entre países de uma determinada

região ou bloco, como o Mercosul ou o Nafta. Tantos os acordos bilaterais quando os

acordos regionais adotam a definição de investimentos que é convencionada pelos

Estados signatários.

O maior empecilho para a obtenção de um conceito único de investimento é a

ausência de um acordo multilateral sobre o tema. A ideia de criar um acordo

multilateral de investimentos foi sustentada pela Organização para a Cooperação e o

Desenvolvimento Econômico (OCDE), que pretendia elaborar o Acordo Multilateral

sobre Investimentos (MAI). No entanto, essa tentativa restou frustrada.

A primeira tentativa da organização deu-se em 1967, quando buscou criar um

acordo com livre abertura a adesões, que resultou no Projeto de Convenção sobre a

Proteção da Propriedade de Estrangeiros. Contudo, referido projeto não se tornou um

acordo multilateral vigente, não se convertendo em uma Convenção tampouco em um

APPRI modelo, embora tenha servido como referência para a elaboração de futuros

APPRIs. Durante a década de 90, a OCDE realizou nova tentativa de produzir um

instrumento internacional com força vinculante para a proteção e liberalização dos

investimentos estrangeiros, o que culminou na elaboração do Acordo Multilateral sobre

Investimentos. Todavia, as negociações novamente fracassaram e foram encerradas.

Não se pode negar que existem algumas convenções multilaterais com

tendências universalizantes, com o escopo de uniformizar regras relativas a

investimentos, apesar de nenhuma delas alcançar a abrangência a que o MAI se

propunha. Como exemplo dessas convenções, temos a Convenção de Washington de

1965, que instituiu o ICSID (Centro Internacional de Solução de Disputas sobre

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Investimentos, responsável por realizar procedimentos de arbitragens de

investimento), bem como a Convenção de Seul, que criou a MIGA (Agência

Multilateral de Garantia dos Investimentos, que fornece garantias aos investidores dos

países membros contra riscos não comerciais dos investimentos), o Acordo

Constitutivo do FMI (que estabelece regras sobre o retorno dos investimentos) e

também, no âmbito da OMC, o acordo TRIMS (Acordo sobre Medidas de

Investimentos Relacionadas ao Comércio, que busca impedir a adoção, por parte dos

Estados, de medidas de investimentos prejudiciais ao comércio de bens).

Todos esses instrumentos, apesar de poderem ser classificados como

acordos multilaterais, tratam de temas isolados sobre os investimentos e, portanto,

não contribuem para pacificar o conceito do termo. Nesse sentido, ressalva Bárbara

Dornelles (2009, p. 18, grifo nosso):

Ainda no âmbito multilateral, a íntima ligação que os IDE têm com o comércio internacional deu origem à criação, no âmbito da OMC, do Acordo sobre Medidas de Investimentos relacionadas ao Comércio (TRIMS), o Acordo sobre Medidas relacionadas à Propriedade Intelectual (TRIPS), e o Acordo sobre o Comércio de Serviços (GATS), com o objetivo de regular o fluxo de investimento em relação, especificamente, ao comércio de bens, a propriedade intelectual e ao comércio de serviços. Ambos os acordos versam sobre temas específicos, não sendo capazes de fornecer um conjunto coerente e completo para a regulação dos investimentos internacionais. Algumas organizações internacionais, por outro lado, a exemplo do Fundo Monetário Internacional (FMI), a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) e a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) fornecem uma definição de IDE, no entanto partem de uma noção estritamente econômica. Analisando, portanto, todas estas definições, é possível concluir que todas estas regras relacionadas ao IDE (...) são incapazes de fornecer uma definição jurídica do que venha a ser este fenômeno.

Dada a pluralidade de instrumentos a reger a matéria, é difícil alcançar um

conceito jurídico de investimento estrangeiro direto, sendo tarefa mais fácil diferenciá-

lo de outras espécies de investimento.

Alguns autores preferem diferenciar a expressão “investimento estrangeiro”

de “investimento internacional”. Segundo essa concepção, investimento estrangeiro é

aquele originário de outro país, enquanto investimento internacional diz respeito à

ajuda pública oferecida por um ente soberano a outro ou o investimento emanado de

organizações internacionais, como o Banco Mundial.

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Outra classificação possível diz respeito ao investimento estrangeiro direto e

indireto. O investimento estrangeiro direto (IED) diferencia-se do investimento indireto

especialmente por dois critérios: a durabilidade do investimento e a finalidade de

controle.

Enquanto no investimento direto há o propósito de estabelecer relação

durável com a empresa e obter controle, o investimento indireto tem natureza

meramente especulativa, não é durável e não almeja a obtenção de controle. Deste

modo, um investidor que adquire algumas ações em uma companhia no mercado de

valores mobiliários, para obter lucro com a venda desses papéis por maior preço, está

realizando um investimento indireto.

O investimento estrangeiro direto tem potencial para trazer maiores benefícios

para o Estado receptor do investimento. Como possíveis benefícios, podemos citar a

transferência de tecnologia, criação de postos de trabalho, desenvolvimento

econômico para o país. Em suma, ao firmar acordos de investimentos, os Estados

receptores almejam promover o desenvolvimento nacional.

De fato, o IED pode funcionar como instrumento de promoção de

desenvolvimento, mas “só o fará se for devidamente direcionado para este fim, ou

seja, a mera atração do IED não significa necessariamente promover o

desenvolvimento” (FONSECA, 2010, p. 31).

O aumento do fluxo de investimentos estrangeiros diretos não significa uma

real contribuição para o desenvolvimento do Estado receptor, principalmente em razão

da dificuldade em atrair investimentos de qualidade, com potencial de aumentar o

número de empregos ou a competitividade de empresas locais. Daí a necessidade no

estabelecimento de regras capazes de aliar a atração do investimento à promoção do

desenvolvimento (FONSECA, 2010, p. 33).

Embasados no propósito de obter crescimento econômico, os Estados

receptores de investimentos defendem a adoção de uma definição mais restrita de

investimento, como forma de melhor atender aos seus interesses desenvolvimentistas.

Contudo, contrariamente à aspiração destes Estados, a maioria dos instrumentos

internacionais adota uma definição ampla do termo.

A título de exemplo, temos no âmbito do Mercosul o Protocolo de Colônia

para a Promoção e a Proteção Recíproca de Investimentos, acordo celebrado entre

países membros do bloco para propiciar condições favoráveis aos investimentos, além

de intensificar o processo de cooperação econômica e a integração do bloco. Há

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também o Protocolo sobre Promoção e Proteção de Investimentos Provenientes de

Estados não-Partes do Mercosul, também chamado Protocolo de Buenos Aires, com o

mesmo objetivo, mas destinado especificamente para relações travadas entre países

membros com países não membros do bloco econômico. Contudo, em ambos esses

casos, o investimento estrangeiro está definido de maneira imprecisa, abarcando tanto

os investimentos estrangeiros diretos quanto os indiretos, desde bens móveis e

imóveis até ações, títulos de crédito e direitos referentes à propriedade intelectual

(DORNELLES, 2009, p. 14).

Do mesmo modo, a definição de investimento contida nos BITs geralmente é

bastante ampla e genérica.

Durante a negociação da Convenção de Washington de 1965, abordou-se o

tema da definição de investimento. Contudo, apesar de terem surgido várias

propostas, não se obteve consenso, o que levou à opção de deixar para as partes

definirem em cada caso o que entendiam por investimento.

O presidente do Banco Mundial à época, Aron Broches, que teria sido o

principal idealizador do ICSID, defendeu que seria melhor deixar o termo em aberto

para ser definido pelas partes, e essa ideia acabou prevalecendo:

Mr. Broches insisted that the precise delimitation of the Centre’s jurisdiction was best left to the parties. He found support with the United Kingdom delegate who agreed that a definition would only create jurisdictional difficulties. This view was endorsed by a number of other delegates. Yet another group advocated the inclusion of a descriptive list only. Eventually, a British proposal that omitted any definition of the term “investment” was adopted by a large majority in the Legal Committee. Consequently, neither the Revised Draft nor the Convention itself contains a definition. (SCHREUER, 2009, p. 115).

Para Rudolf Dolzer (2005, p. 266), essa estratégia não resolveu todas as

questões e desencadeou a problemática acerca da interpretação do artigo 25 da

Convenção de Washington:

In the end, however, none of these proposals commanded a clear consensus. Under these circumstances, the Secretariat, in the person of Aron Broches, came up with the diplomatic and pragmatic solution to leave the definition up to the parties in each case, pointing out correctly that ICSID jurisdiction always required the consent of both parties. Of course, this approach did not solve all relevant questions inasmuch as Article 25 of the ICSID Convention itself explicitly used the term ‘investment’ and thus required its interpretation.

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A busca pela definição do conceito de investimento não esteve no centro das

preocupações dos tribunais arbitrais que julgaram os primeiros litígios no âmbito do

ICSID. Contudo, o enorme crescimento no número de litígios levados ao órgão na

década de 90 desencadeou uma nova postura.

A fim de auxiliar a tarefa dos tribunais arbitrais responsáveis por dirimir as

controvérsias, Christoph Schreuer, internacionalmente reconhecido no campo da

arbitragem de investimentos, ao elaborar seus comentários à Convenção de

Washington, tratou de identificar um conjunto de características típicas dos

investimentos. Segundo o autor, seriam estas as características de um investimento

estrangeiro direto: duração razoável do investimento; regularidade de lucro; assunção

de um risco; engajamento e compromisso substancial do investidor e contribuição para

o desenvolvimento do Estado receptor (SCHREUER, 2009, p. 128).

Ao listar tais características gerais dos investimentos, não teria sido a

proposta de Schreuer estabelecer requisitos rígidos que excluiriam futuras

controvérsias do âmbito do ICSID. O próprio autor tratou de afirmar esse entendimento

ao dizer em sua obra que: “these features should not necessarily be understood as

jurisdictional requirements but merely as typical characteristics of investments under

the Convention” (SCHREUER, 2009, p. 128).

Entretanto, a partir daquele momento, tais características passaram a ser

frequentemente utilizadas pelos tribunais arbitrais do ICSID ao proferirem suas

decisões. E, mais que isso, em alguns casos os tribunais adotaram uma postura

demasiadamente rígida, aplicando as reflexões doutrinárias de Schreuer como uma

lista de requisitos indispensáveis para a caracterização de um investimento e limitando

expressamente o acesso ao ICSID toda vez que tais requisitos não estivessem

presentes. A esse respeito, leciona Tiago Duarte (2012, p. 278):

Depois desta posição doutrinal, de natureza essencialmente pedagógica, e onde o autor deixa claro que os tribunais não deveriam deixar de ter jurisdição sobre investimentos que, por algum motivo, não cumprissem todas as características referidas (o que, sendo atípico, poderia não ser motivo para o tribunal recusar ter jurisdição), o certo é que os tribunais começaram a analisar mais detidamente se os investimentos em causa possuíam ou não as referidas características. (...) Pode mesmo afirmar-se que se tem vindo a assistir a uma certa radicalização do discurso, que ultrapassou já, em muito, como se verá, a ideia inicial de Christoph Schreuer e dos primeiros tribunais que se pronunciaram sobre a questão.

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Com o caso Salini v. Morocco, em 2001, ficou clara a expressão máxima da

visão restritiva adotada pelos tribunais na interpretação do termo “investimento”.

Desde então, a verificação das características de investimentos como verdadeiros

requisitos para permitir acesso ao ICSID ficou conhecida como “o teste de Salini”.

Alguns autores começaram a criticar a interpretação excessivamente restritiva

que vem sendo atribuída pelo ICSID, retirando a jurisdição do órgão para uma série de

casos importantes, que ficam sem poder recorrer ao órgão, o que comprometeria a

segurança dos investidores estrangeiros. Alguns exemplos seriam os casos Joy

Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt 2, Malaysian Historical Salvors v.

Malaysia 3 e Mitchell v. Congo 4, que serão abordados sucintamente.

No primeiro caso, a empresa Joy Mining Machinery Limited celebrou um

contrato para desenhar, instalar e manter equipamentos de mineração em uma mina

localizada no deserto do Egito. O processo de instalação durou cerca de quatro anos.

Foi pactuado que a empresa receberia garantias financeiras do Banco de Alexandria.

Contudo, o Egito deixou de cumprir com referidas garantias nos termos do contrato, o

que levou a empresa a submeter uma reclamação ao ICSID. Em 2004, apesar de

entender que a contribuição da empresa era substancial para o Egito e que o acordo

bilateral firmado entre as partes (BIT) definia o empreendimento como sendo um

investimento, o tribunal entendeu que nem a garantia do banco nem o acordo de

catorze anos eram investimentos no sentido da Convenção de Washington. Com isso,

o caso foi excluído da competência do ICSID.

No segundo caso, Malaysian Historical Salvors v. Malaysia, foi celebrado um

contrato entre uma companhia de resgate marinho do Reino Unido e o governo da

Malásia, para a recuperação de antigos artefatos que teriam afundado na costa do

país. Surgido o conflito entre as partes e submetida a reclamação no âmbito do ICSID,

o tribunal arbitral concluiu que, apesar de toda a atividade realizada, e mesmo com os

termos do acordo bilateral firmado entre as partes, a operação não seria um

investimento, pois não cumpriria o critério do contributo para o desenvolvimento

econômico do país. Posteriormente, esse laudo foi anulado.

Por fim, o caso Mitchell v. Congo refere-se a um escritório de advocacia

situado no país, chefiado por um advogado norte-americano, que foi invadido e

2Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. 03/11.

3Malaysian Historical Salvors v. Malaysia, ICSID Case No. ARB 05/10.

4Mitchell v. Congo, ICSID Case No. 99/7.

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encerrado de modo violento pelo governo, violando um acordo de longa duração

existente entre Estados Unidos e Congo. Submetida a demanda ao ICSID, o tribunal

arbitral considerou que esta seria uma situação de expropriação de investimento e que

o Centro teria competência para apreciar o caso. Contudo, a sentença condenatória do

Congo seria posteriormente anulada por um comitê ad hoc e as reclamações do

advogado norte-americano Mitchell seriam rejeitadas, pois caso o não dizia respeito a

um “investimento”, apesar da clara linguagem no acordo bilateral entre as partes

identificar como tal (MORTENSON, 2010, p. 258).

Esses casos ilustram a problemática na adoção de uma definição

demasiadamente restrita do termo “investimento”, que pode deixar sem proteção

algumas operações que têm praticamente todas as características de um investimento

estrangeiro direto.

Por outro lado, apesar dos problemas trazidos pela definição extremamente

restrita de investimentos, que pode deixar os investidores sem proteção, também não

pode ser conferida uma definição extremamente ampla de investimentos, pois isso

prejudicaria os Estados receptores de investimentos.

Portanto, há que se buscar um equilíbrio que atenda aos propósitos do

investidor e também do Estado receptor de investimentos.

Tendo em vista que um dos grandes benefícios do investimento estrangeiro

direto é a contribuição para o desenvolvimento econômico do Estado receptor, essa

contribuição poderia ser considerada um requisito pelos tribunais arbitrais para definir

a operação como um investimento direto. Assim, o investidor não apenas irá usufruir

os benefícios resultantes de sua atividade, mas também será compelido a

proporcionar os benefícios que o IED tem potencial para gerar.

Desta forma, deve-se buscar a construção do conceito de investimento no

texto do tratado bilateral de investimentos, de modo a não configurar uma definição

totalmente ampla, que possa abranger quaisquer tipos de operações, mas que

também não configure uma definição totalmente restrita, deixando sem proteção os

investidores. Dentro deste conceito, pode-se incluir a exigência de contribuição para o

desenvolvimento econômico do Estado como requisito para a operação ser qualificada

como um investimento.

3 A AMÉRICA LATINA E O BRASIL DIANTE DO REGIME INTERNACIONAL DE

INVESTIMENTOS

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Segundo informações publicadas no início de 2014 pela UNCTAD

(Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento), o fluxo de

investimentos estrangeiros diretos destinados à América Latina e ao Caribe aumentou

18% ao longo do ano de 2013, o que representa o quarto ano consecutivo de

crescimento desse índice, alcançando no total cerca de 294 bilhões de dólares. Por

sua vez, o fluxo de investimentos estrangeiros diretos destinados especificamente ao

Brasil, apesar de atingir uma ligeira diminuição de 3,9%, permanece bastante

significativo, totalizando a cifra de aproximadamente 63 bilhões de dólares. Em

consequência, o Brasil permanece como o maior receptor de investimentos da região,

sendo responsável por 47% do total de investimentos estrangeiros diretos recebidos

pela América do Sul (UNCTAD, p. 6). Simultaneamente, há que se ressaltar também o

importante papel das empresas latino-americanas que investem no exterior.

Apesar dos altos números que caracterizam os investimentos estrangeiros

nos países latino-americanos, estes países desenvolveram uma trajetória bastante

peculiar com relação à regulamentação internacional de IED, especialmente com os

BITs e o ICSID.

O Centro Internacional de Solução de Disputas sobre Investimentos é o

principal centro a promover as chamadas “arbitragens de investimento”, em que uma

das partes é o investidor e a outra parte é um Estado. Trata-se, pois, de uma

arbitragem de natureza híbrida. O Centro foi criado com a Convenção de Washington

de 1965, é ligado ao Banco Mundial e conta com a adesão de mais de 150 países

membros, quase a mesma quantia de países membros da Organização Mundial do

Comércio.

De modo a vislumbrar a importância deste órgão, devemos primeiramente

compreender os possíveis modos de solução de controvérsias relacionadas aos

investimentos. Geralmente há duas possibilidades: (i) solução de controvérsias entre

Estados, envolvendo de um lado o Estado receptor do investimento e, de outro lado, o

Estado de origem do investidor estrangeiro; (ii) solução de controvérsias diretamente

entre Estado receptor do investimento e investidor.

No primeiro caso, a solução de controvérsias entre Estados em matéria de

investimentos pode ocorrer mediante sistemas judiciais, sistemas arbitrais ou sistemas

políticos, como é o caso da Corte Internacional de Justiça, da Corte Permanente de

Arbitragem e da Organização Mundial do Comércio, respectivamente.

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Nesse caso, a dificuldade na solução de controvérsias entre Estados diz

respeito principalmente à necessidade do exercício da proteção diplomática do

investidor por parte do seu Estado de origem.

A proteção diplomática implica na assunção, por parte do Estado de origem

do investidor, da disputa, como se fosse sua, passando a litigar diretamente com o

Estado receptor do investimento. Contudo, é uma via aberta a poucas empresas, que

sejam capazes de convencer o próprio Estado a encampar a sua disputa. Configura,

portanto, uma via restrita, sujeita à conjuntura política e econômica.

Através da proteção diplomática, a disputa que antes se restringe ao

investidor e ao Estado receptor de investimento assume maiores proporções,

passando a envolver dois Estados – o Estado de origem do investidor e o Estado

receptor do investimento. Esses Estados podem solucionar a disputa recorrendo a

meios judiciais, arbitrais ou políticos.

No primeiro caso, a solução de conflitos entre Estado de origem do investidor

e o Estado receptor do investimento pode ocorrer perante a Corte Internacional de

Justiça, órgão judiciário da ONU, cuja decisão vincula as partes, de modo que, se uma

das partes deixar de cumpri-la, a outra parte pode recorrer ao Conselho de Segurança

da ONU, a quem incumbirá fazer recomendações ou decidir as medidas a serem

adotadas para executar a decisão.

Outra opção disponível para o Estado de origem do investidor e o Estado

receptor de investimento diz respeito à realização de arbitragem, seja ela perante um

tribunal ad hoc ou institucional.

Como terceira possibilidade, a solução da lide entre Estados em matéria de

investimentos pode ocorrer mediante organismos de natureza política, como a

Organização Mundial do Comércio.

No âmbito da OMC, os investimentos estrangeiros diretos são tratados no

Acordo sobre Medidas de Investimentos Relacionadas ao Comércio (TRIMS), que

busca impedir a adoção, por parte dos Estados, de medidas de investimentos

prejudiciais ao comércio de bens. Se uma dos países membros descumprir as

disposições do acordo, o país que se sentir prejudicado poderá recorrer ao Órgão de

Solução de Controvérsias da OMC. Muitos casos foram submetidos ao OSC em

matéria de investimentos.

Em todas as hipóteses acima elencadas, a solução de conflito dá-se entre

dois Estados. Entretanto, objetivando estabelecer um mecanismo de solução de

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controvérsias relativas a investimentos que estivesse fora do aparato governamental

do Estado receptor de investimentos, as grandes empresas dos países desenvolvidos

pressionaram seus Estados para a criação de um meio de solução de conflitos em que

o investidor pudesse acionar diretamente o Estado. Em consequência, foi elaborada

em 1965 a Convenção de Washington de 1965, que criou o Centro Internacional de

Solução de Disputas sobre Investimentos ou ICSID.

A solução de controvérsias diretamente entre um investidor estrangeiro e um

Estado receptor de investimento é, sem sombra de dúvidas, preferida pelos

investidores. Neste caso, a maior vantagem reside no fato de que o investidor

prejudicado por alguma medida adotada pelo Estado tem legitimidade para, em nome

próprio, acionar esse Estado diretamente.

Basicamente, esse tipo de solução de conflitos pode ocorrer de dois modos

principais: pela arbitragem ad hoc ou pela arbitragem institucionalizada. Na primeira,

as partes escolhem todas as regras da arbitragem, inclusive o procedimento aplicável.

Por sua vez, a arbitragem institucionalizada ocorre em organismos que já possuem

uma estrutura apta para a realização de procedimentos arbitrais, como é o caso do

ICSID, consagrado internacionalmente.

No âmbito do ICSID, o investidor que sofre prejuízos por quaisquer medidas

adotadas pelo Estado tem legitimidade para, em nome próprio, acionar esse Estado de

modo direto. Permite-se o confronto horizontal entre um particular e um Estado. Dada

a peculiaridade desse órgão, serão tecidas algumas breves considerações a seu

respeito, a fim de melhor compreender seu funcionamento.

Importa notar que o Centro não é um tribunal permanente, mas possui uma

ampla estrutura voltada para o estabelecimento de procedimentos arbitrais. Possui

uma natureza administrativa, ao invés de judicial.

Para a controvérsia ser levada ao órgão, deve dizer respeito a um

investimento (jurisdição ratione materiae). Quanto a esse aspecto, ressalte-se a

problemática no que tange à definição de investimento, já citada anteriormente.

Além disso, a controvérsia deve envolver um Estado em um polo e um

particular no outro polo, desde que o Estado receptor do investimento e o Estado de

origem do investidor tenham ratificado a Convenção de Washington (jurisdição ratione

personae).

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Há o chamado mecanismo complementar do ICSID, que permite o acesso de

Estados não contratantes e investidores de Estados que não aderiram a Convenção,

mas possui regras diferenciadas e específicas.

Outro requisito para a aceitação da reclamação no Centro é o consentimento

para arbitragem, pressuposto de qualquer juízo arbitral.

Por fim, exige-se a exclusividade da jurisdição do ICSID, isto é, as partes não

podem buscar outros meios para a solução da controvérsia, uma vez que o acesso ao

órgão implica na renúncia a outros meios jurisdicionais.

Uma vez registrada a reclamação, o que geralmente parte de um investidor

que se sentiu prejudicado, será formado o tribunal arbitral. O tribunal pode ser formado

por árbitro único ou por número ímpar de árbitros.

As partes indicam o direito aplicável, que embasará a decisão do árbitro. O

tribunal arbitral poderá determinar a aplicação de medidas provisionais com o escopo

de preservar o direito das partes. Por fim, terá a obrigação de emitir o laudo arbitral. A

arbitragem consagra o sigilo como uma de suas características, mas os laudos

arbitrais podem ser publicados, conforme consentimento das partes. Hoje, grande

número dos laudos encontram-se publicados e são facilmente acessíveis.

Como ocorre em geral nos procedimentos arbitrais, não cabe recurso da

decisão, mas há previsão de retificação do laudo (em caso de contradição ou omissão

em seu texto), interpretação do laudo (quando há divergência entre as partes sobre o

significado da decisão), revisão do laudo (quando é descoberto fato que alteraria o seu

sentido), anulação do laudo mediante um comitê ad hoc (em casos taxativamente

previstos, como corrupção de membro do tribunal, descumprimento grave de norma

procedimental, falta de motivação da decisão etc.).

Os laudos são vinculantes e, portanto, não estão sujeitos a revisões externas.

Não podem se sujeitar à revisão e confirmação por parte do Estado.

A maior parte das dificuldades do investidor diz respeito à execução de um

laudo arbitral que lhe seja favorável. Por isso, uma das alternativas é a execução do

laudo em um terceiro país, em que o Estado parte da controvérsia detenha ativos.

Nos primeiros anos de sua criação, poucos casos eram levados à arbitragem

perante o órgão. Durante a década de 1990, houve um aumento bastante notável nas

demandas submetidas ao Centro.

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Este aumento na quantidade de reclamações trazidas pelos investidores e

condenações proferidas pelos tribunais arbitrais, que condenavam os Estados a

indenizar os investidores, desencadeou a crítica e hostilidade de certos países,

especialmente da América Latina, com relação ao ICSID.

Essa hostilidade é facilmente constatada se considerarmos que apenas três

países do mundo denunciaram a Convenção de Washington, retirando-se do sistema

ICSID, e todos eles são latino-americanos. São eles: Bolívia, Equador e Venezuela.

Ademais, surgiram propostas para a criação de um centro regional para

solução de conflitos relativos a investimentos, nos moldes do ICSID, para regular

conflitos no âmbito da União das Nações Sul Americanas (UNASUL), formada por

doze nações da América Latina (Venezuela, Argentina, Bolívia, Brasil, Chile,

Colômbia, Equador, Peru, Paraguai, Uruguai, Guiana e Suriname). Além da UNASUL,

a proposta chegou a outras organizações, como a ALBA:

The increasing importance of Latin American states before ICSID proceedings in recent years, and the unfavourable decisions obtained, probably explain the recent regional discussions as the try to find an alternative regional framework to deal with state-foreign investors disputes. These discussions not only took place in ALBA framework (Alianza Bolivariana para los pueblos de nuestra América) but also in UNASUR (Unión de Naciones Suramericanas) and the recently created (in December 2011) CELAC (Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños), an alternative to OAS (Organization of American States) has also included this issue in its discussions: the idea is to find a mechanism to resolve foreign investor-state disputes outside ICSID framework. (BOEGLIN, 2014).

Com efeito, o afastamento da América Latina diante do ICSID é alvo de

muitos debates acadêmicos e discussões internacionais.

No caso da Bolívia, a denúncia da Convenção de Washington ocorreu após o

famoso caso Aguas Del Tunari, de repercussão mundial, em que a empresa pediu o

pagamento de elevada indenização contra medidas adotadas pelo Estado boliviano.

Tal fato, aliado à chegada do presidente Evo Morales ao poder e suas políticas de

nacionalização, conduziu à denúncia da Convenção em 2007.

Por sua vez, no caso do Equador, a denúncia da Convenção de Washington

ocorreu em 2009, quando o país passou a constar entre os Estados mais demandados

perante o ICSID, principalmente em matérias envolvendo seus recursos naturais,

como o petróleo.

15

Finalmente, no caso da Venezuela, a denúncia da Convenção ocorreu em

2012, após o desenvolvimento de uma política marcada por uma série de

nacionalizações abrangendo vários setores da economia, o que resultou em grande

número de reclamações levadas ao ICSID, em que os investidores exigiam o

pagamento de vultosas indenizações.

O Brasil, ao contrário destes países, apresenta um posicionamento bastante

peculiar. Embora nunca tenha dirigido duras críticas ao ICSID, como seus vizinhos

latino-americanos, também nunca demonstrou interesse em participar do Centro.

Curiosamente, o Brasil, assim como o México, é um dos principais destinos dos

investimentos dirigidos à região. De fato, os projetos de investimento destinados a

indústrias de alto conteúdo tecnológico ou a atividades de pesquisa e desenvolvimento

encontram-se concentrados nestes dois Estados, mas nenhum deles ratificou a

Convenção de Washington até o presente momento.

No mesmo sentido vê-se a postura do Brasil no que tange aos BITs.

Os tratados bilaterais de investimento multiplicam-se ao redor de todo o

mundo, assumindo as mais variadas formas. Aponta-se que já existem mais de 2.850

acordos bilaterais em vigor ao redor do mundo. (UNCTAD, 2013, p. xix).

Na década de 90, especialmente entre os anos de 1994 e 1999, marcados

por uma fase política de liberalização comercial e necessidade de atração de

investimentos, o Brasil chegou a firmar catorze tratados bilaterais de investimentos,

com os seguintes países: Bélgica e Luxemburgo, Chile, Cuba, Dinamarca, Finlândia,

França, Alemanha, Itália, Coreia do Sul, Holanda, Portugal, Suíça, Reino Unido,

Venezuela (PIMENTA JR., p. 11). Contudo, nenhum deles chegou a ser ratificado.

Entre as justificativas para a posição brasileira quanto aos BITs e ao ICSID,

podemos citar a opinião de alguns autores no sentido de que não seria necessário

conceder maiores garantias aos investidores que investem no Brasil, pois já existem

muitas em nossa ordem jurídica, como a indenização garantida na Constituição

Federal em caso de desapropriação. Além disso, o Brasil não possui precedentes de

nacionalizações sem pagamento de indenização, que é apurada em processo judicial

regular, com ampla garantia ao contraditório.

O país possui a tradição de assegurar aos estrangeiros plena proteção

jurídica e não discriminatória, e com isso tem conquistado o aporte regular de

investimentos estrangeiros diretos, independentemente de tratados ou garantias, pois

muitas delas já estão presentes na Constituição e na legislação infraconstitucional do

16

país. Por isso, a ratificação da Convenção de Washington seria desnecessária

(MAGALHÃES, 2009, p. 59).

Contudo, no atual estágio do país, essa assertiva pode não ser de todo

correta. Se antes o Brasil era considerado meramente receptor de capital, hoje,

inegavelmente, também se tornou um país exportador de capital. E a falta de adesão à

Convenção de Washington, bem como aos tratados bilaterais de investimentos, pode

ter efeitos negativos para as empresas brasileiras que investem no exterior, ou seja, o

Estado brasileiro acaba por negligenciar proteção a elas. Alguns autores defendem a

mudança de posição por parte do país:

Quando se considera que os principais instrumentos multilaterais em matéria de arbitragem estão hoje em vigor em centenas de países e que um Estado com o peso específico do Brasil não pode manter-se alheio em relação a importantes questões discutidas no plano internacional – como os Acordos Recíprocos de Investimento e agora os debates sobre Acordos Regionais de Investimento (MERCOSUL, ALCA) ou Multilaterais (no âmbito da OCDE) –, uma reflexão crítica sobre o tema arbitragem – na sua vertente nacional e internacional – poderia levar o Brasil a adotar instrumentos adequados para melhor enfrentar os desafios do comércio globalizado. (PEREIRA, 1998, p. 93).

Pelos motivos expostos, sugere-se a confecção de um novo modelo de BIT

apropriado para o Brasil, um modelo dotado de características próprias, de modo a

aliar a liberdade de atuação do Estado receptor de investimentos com o fornecimento

de maior segurança jurídica para os investidores, inclusive os brasileiros que investem

no exterior.

4 APONTAMENTOS PARA A CONSTRUÇÃO DE UM MODELO DE TRATADO

BILATERAL DE INVESTIMENTOS FAVORÁVEL AO BRASIL

O principal motivo de descontentamento de alguns Estados com o ICSID diz

respeito ao temor de ter a sua capacidade regulatória diminuída, com vistas a criar um

ambiente favorável somente ao investidor. A preocupação destes países é a de serem

privados de espaço para desenvolver suas políticas públicas, porque algumas dessas

políticas poderiam resultar em condenação no ICSID.

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Segundo alegam esses países, as decisões proferidas na realização de

arbitragens de investimento perante o Centro não contemplariam o interesse público,

mas tão somente o interesse do investidor.

Com efeito, não se pode desconsiderar o fato de que os tribunais arbitrais são

chamados a tratar de assuntos de natureza notadamente comercial. O motivo principal

a inspirar a confecção dos primeiros tratados bilaterais de investimentos foi a proteção

dos investidores.

Contudo, em alguns momentos, os interesses do investidor e os interesses do

Estado que aceitou receber o investimento se contrapõem de tal modo que a situação

revela-se de difícil solução.

Imaginemos o exemplo de um Estado que recebeu um investimento

estrangeiro direto em seu território, fornecendo garantias para o investidor. Em um

futuro momento, o Estado modifica sua legislação ambiental ou trabalhista de modo a

melhor atender o interesse público. Essa mudança na legislação acarreta prejuízos

financeiros para aquele investidor. Nesse caso, o investidor dá início a uma

reclamação perante o ICSID. O tribunal arbitral, na análise do caso concreto, deverá

condenar o Estado a indenizar o investidor? Ou será que neste caso o Estado não

deve ser condenado a pagar, uma vez que tomou a medida guiado exclusivamente

pelo interesse público, que tem o dever de proteger?

Essa complexa questão tem sido alvo de extensos debates doutrinários e

jurisprudenciais. O Estado, mediante seu poder regulamentador, pode adotar regras

voltadas à proteção do interesse público, que indiretamente afetam os interesses do

investidor. Em alguns casos, tais medidas podem configurar a chamada “expropriação

indireta”. A dificuldade reside no fato de que é muito tênue o liame que separa uma

medida regulatória permitida, que o Estado tem o total poder de adotar, decorrente de

sua soberania, e que não resulta no pagamento de indenização, e uma medida que

caracteriza expropriação indireta e que, portanto, deve resultar em compensação ao

investidor.

Por um lado, se o Estado sempre for condenado a indenizar, verá reduzido ou

eliminado o seu espaço de manobra para o desenvolvimento de políticas públicas. Por

outro lado, se o investidor sempre tiver que arcar com os prejuízos, isso equivale a

anular a proteção e segurança jurídica estabelecida no tratado bilateral de

investimento.

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Esta é a principal crítica dos países latino-americanos dirigidas ao ICSID e

que resultou na denúncia da Convenção de Washington por alguns destes países:

segundo eles, o órgão atua de maneira favorável ao investidor e desfavorável ao

Estado.

Ainda que admitamos essa premissa como verdadeira, devemos ter em

mente que, se o órgão realmente tem um “viés pró-investidor”, isso não se deve a uma

intenção premeditada dos árbitros, mas ao texto dos tratados que eles são chamados

a interpretar. Afinal, o conteúdo destes tratados abrange comumente os seguintes

tópicos: a definição de investimento, as condições para o ingresso e estabelecimento

do investimento no país, o tratamento a ser conferido aos investidores, regras acerca

de medidas de expropriação, os padrões de indenizações devidas, regras sobre a

remessa de lucros para o país do investidor e mecanismos de solução de

controvérsias entre investidores estrangeiros e o Estado receptor do investimento.

O tratado bilateral de investimento geralmente é redigido de modo bastante

assimétrico, privilegiando tão somente interesses do investidor. Os tribunais arbitrais

do ICSID, diante de controvérsias surgidas entre Estados e investidores, baseiam as

suas decisões na análise desses tratados bilaterais. Daí é possível compreender o

motivo pelo qual, quando o Estado desenvolve uma política pública prejudicial ao

investidor estrangeiro, a tendência dos tribunais é decidir a favor do investidor, não de

maneira proposital, mas em decorrência da própria forma como os acordos são

redigidos. A esse respeito, José Augusto Fontoura Costa adverte: “Não se pode

olvidar, por fim, que os regimes dos APPRIs tendem a ser amplamente favoráveis à

proteção dos investimentos” (COSTA, 2010, p. 245).

De fato, quando os tribunais arbitrais solucionam a controvérsia nos termos

dos tratados, isso inevitavelmente conduz a uma decisão favorável ao investidor. A fim

de sanar esse desequilíbrio, uma possibilidade é a inclusão de temas relativos a

políticas públicas dentro dos tratados bilaterais de investimento, o que poderia ocorrer

nos moldes já existentes no sistema multilateral de comércio, que prevê uma lista de

exceções gerais à aplicação do acordo GATT 1994, de modo a compatibilizar as

políticas ambientais e os interesses comerciais.

De maneira ainda incipiente, já é possível vislumbrar a inclusão de temas de

natureza não comercial nos tratados bilaterais de investimentos, como temas relativos

a direitos trabalhistas e ambientais. Alguns modelos de BITs trazem um dispositivo

afirmando que é inadequado incentivar a atração de investimentos através da redução

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nos padrões de proteção ao meio ambiente ou de direitos trabalhistas. É o caso do

modelo de BIT dos EUA de 2004, bem como o seu novo modelo de 2012.

Contudo, essas mudanças ainda incipientes devem se solidificar, adquirindo

força vinculante. No trecho abaixo transcrito, os autores Patrick Dumberry e Gabrielle

Dumas Aubin defendem que temas relativos a direitos humanos devem ser

incorporados no texto dos BITs, mas não é útil que sejam referidos meramente em seu

preâmbulo. Segundo os autores, é importante que existam dispositivos no texto dos

BITs de modo a exigir que os investidores adotem comportamentos condizentes com

os direitos humanos.

The first question is where human rights obligations on investors could be placed in BITs? Referring to corporations’ responsibilities in the preamble of a BIT would undoubtedly have a positive impact. The preamble is a contextually important part of a treaty and could serve to indicate and colour the treaty’s object and purpose. However, a simple reference to human rights in the preamble would not create any substantive obligations for the investors. A more promising avenue is for human rights obligations to be expressly referred to in the main text of the BIT. The type of language used is another related and equally important issue. Merely encouraging investors to do something has not worked in the past and is unlikely to be an effective remedy in the future. It is therefore paramount that a treaty provision creates mandatory legal obligations that would force corporations to adopt a certain behavior. The provision must also establish a mechanism whereby non-compliance is efficiently sanctioned by an arbitral tribunal. (DUMBERRY; AUBIN, 2013, p. 9).

Nesse ponto de vista, o texto do tratado bilateral de investimento deve trazer

não somente os direitos dos investidores, mas também seus deveres. Uma vez

descumpridos esses deveres, o investidor deve sujeitar-se a sanções, assim como o

Estado sujeita-se a sanções quando descumpre seus deveres assumidos com o

investidor.

Entre as possíveis sanções para o investidor, é possível citar que, se não

cumprir seus deveres relativos aos direitos humanos, legislação ambiental e

trabalhista, o investidor não poderá efetuar reclamações perante o ICSID.

Este talvez seja um dos possíveis caminhos a permitir um reajuste de

equilíbrios na regulamentação dos investimentos estrangeiros.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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A assimetria presente no texto dos tratados bilaterais de investimento é

comumente apontada por diversos autores. Como consequência dessa assimetria, as

decisões proferidas pelos tribunais arbitrais do ICSID, por vezes, acabam sendo mais

favoráveis ao investidor, em detrimento dos Estados.

Sentindo que seus interesses não são contemplados nos BITs, tampouco no

ICSID, alguns países da América Latina começaram a formular uma série de críticas

ao órgão. Em meio a esse contexto, o Brasil optou por manter sua tradicional posição

de afastamento, sem ratificar BITs, tampouco a Convenção de Washington de 1965.

Contudo, o país não pode permanecer alheio ao tema, sobretudo em razão

do crescimento no número de investimentos emanados do Brasil para o exterior. O

país deixou de ser meramente “importador de capital” e tornou-se também “exportador

de capital”. Daí a necessidade em aderir a instrumentos que garantam proteção

jurídica aos investidores nacionais que investem em outros países.

Para isso, sugere-se a alternativa de adoção de um BIT favorável, com base

nos seguintes moldes: (i) que a contribuição para o desenvolvimento do Estado seja

um dos requisitos para a operação ser classificada como investimento estrangeiro

direto;(ii) que seja garantido espaço para o Estado manter sua capacidade regulatória

e exercer políticas de interesse público, ainda que isso possa trazer reflexos indiretos

para o investidor; (iii) que contemple em seu texto a necessidade de proteção do meio

ambiente, além de direitos trabalhistas e direitos humanos, conforme já começa a

constar no texto de alguns BITs; (iv) que não apenas estabeleça direitos do investidor,

mas também seus deveres, os quais, uma vez descumpridos, impedem a reclamação

perante o ICSID. Em suma, deve-se buscar a celebração de um BIT que contemple

maior equilíbrio entre investidor e Estado receptor de investimentos.

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