ANTONIO CARLOS BARREIROS DE SOUZA SUELI KAZUE MURAMATSU PEREIRA

RESPONSABILIDADE CIVIL NA AUDITORIA MÉDICA

Londrina 2010

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ANTONIO CARLOS BARREIROS DE SOUZA SUELI KAZUE MURAMATSU PEREIRA

RESPONSABILIDADE CIVIL NA AUDITORIA MÉDICA

Trabalho de Monografia apresentado à Unifil – Centro Universitário Filadelfia, para conclusão da Especialização do Curso de Auditoria em Saúde. Orientador: Prof. Ms. Ivan Pozzi

Londrina 2010

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ANTONIO CARLOS BARREIROS DE SOUZA

SUELI KAZUE MURAMATSU PEREIRA

RESPONSABILIDADE CIVIL NA AUDITORIA MÉDICA

Trabalho de Monografia apresentado à Unifil – Centro Universitário Filadelfia, para conclusão da Especialização do Curso de Auditoria em Saúde. Orientador: Prof. Ms. Ivan Pozzi

COMISSÃO EXAMINADORA

_____________________________________

Prof. Ms. Ivan Pozzi

Centro Universitário Filadélfia

_____________________________________

Prof. Ms. Paulo Cesar Vieira Tavares

Centro Universitário Filadélfia

Centro Universitário Filadélfia

Londrina, __ de ___________ de 2011.

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AGRADECIMENTOS

- Agradecemos a Deus por sua infinita bondade e misericórdia dispensadas ao nosso favor ao longo de nossa vida. Por manter viva em nosso coração uma fé maravilhosa que nos deixa mais forte em cada amanhecer. - Ao nosso orientador e a todos os mestres que, em conjunto, proporcionaram-nos o alcance deste momento.

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“Concedeu aos homens a ciência e lhes entregou como herança a lei da vida. Fez com ele uma aliança eterna e deu-lhes a conhecer

suas sentenças. Os olhos dos homens contemplaram a grandeza da glória de Deus, e seus ouvidos ouviram à majestade de sua voz.

E disse a eles “Cuidado para não cometer injustiça!”. E ordenou que cada um se

preocupasse com o próximo.

Eclesiástico 17:9-12

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SOUZA, Antonio Carlos B., PEREIRA, Sueli K. M. Responsabilidade Civil na Auditoria Médica. Monografia de Conclusão no Curso de Especialização de Auditoria em Saúde: Centro Universitário Filadelfia – Unifil, Londrina, 2010.

RESUMO

De acordo com o Art. 196 da CF/1988, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Na atividade da auditoria médica, várias são as circunstâncias que eventualmente serão consideradas aptas a levarem o auditor a responder civilmente por danos causados aos usuários. A responsabilidade civil na legislação brasileira baseia-se no estatuto da culpa, ou seja, incumbe à vítima provar o dolo ou culpa do agente para obter a reparação do dano. Ainda, das relações cotidianas entre o paciente e seu plano de saúde, conjunta ou isoladamente com médicos, laboratórios ou hospitais conveniados, muitas situações hipotéticas podem surgir diante de um caso concreto como fonte de litígios. Com o objetivo de avaliar a função do médico auditor e a repercussão de seus atos no âmbito civil, com pesquisas no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná das decisões relativas à responsabilização civil na saúde suplementar, no período de 2008 a 2010, demonstrar-se-ão as situações mais freqüentes que geraram litígios e os seus respectivos resultados finais.

Palavras-chave:. Auditoria Médica, Direitos na Saúde Suplementar, Responsabilidade Civil.

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SOUZA, Antonio Carlos B., PEREIRA, Sueli K. M. Responsabilidade Civil na Auditoria Médica. Monografia de Conclusão no Curso de Especialização de Auditoria em Saúde: Centro Universitário Filadelfia – Unifil, Londrina, 2010.

ABSTRACT

According to Article 196 of CF/1988, health is everyone's right and duty of the state, guaranteed through social and economic policies aimed at reducing the risk of disease and other health problems and the universal and egalitarian access to actions and services for its promotion, protection and recovery. In the activity of medical audit, there are several circumstances that may be considered able to take the auditor to respond civilly liable for damage caused to users. Liability under Brazilian law is based on the status of the blame, or responsibility for the victim to prove fraud or negligence of the agent to obtain compensation for the damage. Still, the daily relations between the patient and his health care plan, jointly or separately with physicians, laboratories or private hospitals, many hypothetical situations that may arise before a particular case as a source of disputes. Aiming to evaluate the role of the medical auditor and the repercussions of their actions in civil, with research at the Court of the State of Parana of decisions concerning civil liability in the health insurance during the period 2008 to 2010, prove to will be the most frequent situations that led to judicial disputes and their outcome.

Key-words: Medical Audit, Human Rights in Health Insurance, Public Liability.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10

2 DA AUDITORIA...................................................................................................... 12

2.1 AUDITORIA E SEUS PRINCÍPIOS BÁSICOs................................................................. 14

2.2 AUDITORIA NA SAÚDE PÚBLICA E SUPLEMENTAR..................................................... 16

3 DA AUDITORIA NO SISTEMA DE SAÚDE PÚBLICA........................................ 19

3.1 AUDITORIA NO ÂMBITO DA SAÚDE SUPLEMENTAR...................................................... 21

3.1.1 Histórico na Saúde Suplementar...................................................................... 21

3.1.2 Os marcos da Regulação da Saúde Suplementar no Brasil............................ 22

3.1.3 Regulação da Saúde Suplementar no Brasil................................................... 23

3.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL.................................................................................. 25

3.3 DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL..................................... 29

4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS OPERADORAS DE PLANOS DE

SAÚDE...................................................................................................................... 32

5 RESPONSABILIZAÇÃO DECORRENTE DA AUDITORIA MÉDICA................... 37

5.1 ÁREA ADMINISTRATIVA........................................................................................... 37

5.2 ÁREA JUDICIAL CÍVEL............................................................................................. 38

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................... 44

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................................... 45

Anexo A – Tabela de Conjunto de Direitos dos Planos de Saúde........................... 52

Anexo B – Tabela de Índice de Reclamações do Setor de Saúde Suplementar..... 54

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS AMB – Associação Médica Brasileira ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica CBHPM – Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos CID – Classificação Internacional de Doenças CNES – Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde CONSU – Conselho de Saúde Suplementar CPP – Código de Processo Civil DATASUS – Departamento de Informática do SUS DESAS – Departamento de Saúde Suplementar DIOPE – Diretoria de Normas e Habilitação de Operadoras DIOPS – Documento de Informações Periódicas das Operadoras DIPRO – Diretoria de Normas e Habilitação de Produtos IAP – Institutos de Aposentadorias e Pensões IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social INPS – Instituto Nacional de Previdência Social LOA – Lei Orgânica da Saúde MARE – Ministério da Administração e Reforma do Estado MP – Medida Provisória MS – Ministério da Saúde PNAD – Pesquisa Nacional de Amostra de Domicílio RE – Resolução Específica RDC – Resolução de Diretoria Colegiada RN – Resolução Normativa SAS – Secretaria de Assistência à Saúde SDE – Secretaria de Direito Econômico SIA – Sistema de Informação Ambulatorial SIH – Sistema de Informação Hospitalar SIOPS – Sistema de Informações sobre Orçamentos Públicos em Saúde STF – Supremo Tribunal Federal SUDS – Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde SUS – Sistema Único de Saúde SUSEP – Superintendência de Seguros Privados

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1 INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil na legislação brasileira baseia-se no

estatuto da culpa, ou seja, incumbe à vítima provar o dolo ou culpa do agente para

obter a reparação do dano. Essa posição é encontrada nos artigos 1861 e 9272 do

atual Código Civil Brasileiro, cuja aplicação se dá inteiramente na responsabilidade

profissional do médico (KFOURI NETO, 2003a).

Rodrigues (1985) afirma acerca dos conceitos de

responsabilidade subjetiva (fulcrada na culpa), e objetiva (que a desconsidera), que,

a rigor, não se podem vislumbrar espécies diferentes de responsabilidade, mas, sim,

maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano. Com efeito, aduz,

subjetiva é a responsabilidade inspirada na idéia de culpa; objetiva, quando esteada

na teoria do risco.

Na atividade da auditoria médica, várias são as circunstâncias

que eventualmente poderão ser identificadas como aptas a levarem a instituição em

que o auditor trabalha a responder civilmente por danos causados aos usuários.

E, ainda, das relações cotidianas entre o paciente e seu plano

de saúde, conjunta ou isoladamente com médicos, laboratórios ou hospitais

conveniados, muitas situações hipotéticas podem surgir diante de um caso concreto

como fonte de litígios (KFOURI NETO, 2003b).

Uma das formas mais visíveis de conflitos na atuação da

auditoria médica, refere-se às negativas de cobertura a determinadas doenças, que

são excluídas do plano de assistência à saúde ao qual aderiu o usuário, e que,

conjuntamente com as glosas de faturas dos procedimentos já realizados, cobrados

em excesso ou de maneira indevida pelos prestadores de serviços hospitalares,

evidenciam um terreno fértil e crescente para que ocorra a solução no âmbito

judicial, como forma de reivindicação de supostos direitos e valores que não se

obteve êxito na esfera administrativa (KFOURI NETO, 2003b).

No entanto, o Conselho Federal de Medicina, confere ao

médico a liberdade profissional de prescrever ao seu paciente, após anamnese,

exames e diagnóstico, o que considerar melhor para o seu tratamento, desde que

esteja dentro das normas éticas da Instituição (KFOURI NETO, 2003b).

1 ―Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito ou

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito‖.

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O médico revestido na função de auditor deve observar ao

Capítulo XI do Código de Ética Médica, que trata especificamente da Auditoria e

Pericia Médica. Neste encontra-se o que é vedado ao médico no Artigo 97:

―Autorizar, vetar, bem como modificar, quando na função de auditor ou de perito,

procedimentos propedêuticos ou terapêuticos instituídos, salvo, no último caso, em

situações de urgência, emergência ou iminente perigo de morte do paciente,

comunicando, por escrito, o fato ao médico assistente‖ (CONSELHO FEDERAL DE

MEDICINA, 2010).

Além disso, em relação aos auditores médicos, o Conselho

Federal de Medicina (1999), taxativamente, esclarece que: ―usar de auditores para a

função de autorizar ou não exames e procedimentos é, enfim, expô-los a riscos

desnecessários que deveriam ser assumidos pelos próprios sistemas através de sua

regulação, pois uma vez denegado um determinado procedimento e desta negativa

advierem prejuízos, responderá o auditor, e somente ele, por aquele ato‖. A

responsabilidade civil, por óbvio, também atingirá as entidades às quais se

vincularem os auditores (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA – PROCESSO

CONSULTA No 5.544/95, 5566/96 e 3.305/98 – AUDITORIA MÉDICA-

CONSELHEIRO RELATOR PAULO EDUARDO BEHRENS, APR. EM 07.4.99).

Diante destas informações, o presente trabalho terá o objetivo

de avaliar a função do médico auditor e a repercussão de seus atos no âmbito civil,

com pesquisas no Tribunal de Justiça do Paraná, das decisões relativas a

responsabilização civil na saúde suplementar, no período de 2008 a 2010, com o

intuito de demonstrar quais são as situações mais freqüentes que geraram litígios e

qual o seu resultado final.

2 ―Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo‖.

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2 DA AUDITORIA

Inicialmente, a palavra auditor, de origem latina (auditore),

significando apenas ―que ou aquele que ouve; ouvinte‖ (HOUAISS; VILLAR;

FRANCO, 2001:343). Já o termo auditoria foi usado pelos ingleses para rotular a

tecnologia contábil da revisão (auditing), com o significado de ―fazer ou fazendo

balanço‖, mas que hoje tem sentido mais abrangente (SÁ, 2002:21).

Existem diferentes conceituações para auditoria, variando

conforme o autor e de acordo com sua finalidade. Holmes (1956) postula que

auditoria é o exame de demonstrações e registros administrativos. Caleman, Moreira

e Sanches (1998) assinalam que o termo audit foi proposto para os serviços de

saúde, pela primeira vez, em 1956, por Lambeck, com a finalidade de avaliar a

qualidade dos processos e os resultados desses serviços, realizada por meio da

observação direta do registro e da história clínica do usuário. Segundo Zanon

(2001), no entanto, a auditoria médica foi criada em 1943, por Vergil Slee.

(Santos;Barcellos, 2009).

E, o termo, por sua vez de auditoria em saúde teve início nos

Estados Unidos, aparecendo pela primeira vez no trabalho realizado pelo médico

George Gray Ward, em 1918, quando este verificava a qualidade da assistência

prestada aos pacientes por intermédio dos registros em seus prontuários (PEREIRA;

TAKAHASHI, 1991).

Em 1972, os Estados Unidos da América criaram a

Professional Standard Review Organization, buscando regulamentar essa

modalidade de avaliação, só que com uma perspectiva de auditoria. Essa entidade

incorporou aos programas de acreditação hospitalar o Peer Review, sistema de

revisão por pares, seguindo padrões estabelecidos pelo Colégio Americano de

Cirurgiões (AZEVEDO; KORYCAN, 1999; ZANON, 2001).

A partir da década de 1980, à luz dos conceitos de Donabedian

(1980), passou a ser empregada com maior ênfase para a avaliação da qualidade

dos serviços médicos prestados, bem como de seus custos (MALIK; SCHIESARI,

1998; MELO; VAITSMAN, 2008; PAIM; CICONELLI, 2007; PIMENTEL, 2006).

No Brasil, não há relatos na literatura, a respeito do início

preciso da auditoria no campo da saúde pública, mas há evidências da utilização da

mesma pelo extinto Instituto Nacional de Assistência da Previdência Social –

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Inamps, que deu início à auditoria paralela em seus hospitais próprios e de terceiros

conveniados, procurando o acompanhamento e o controle formal técnico dos

serviços prestados e seus resultados bem como, a revisão técnica e administrativa

de contas médicas. (MOTTA; LEÃO;ZAGATTO;2009)

A importância dessa ferramenta foi reconhecida através do

Decreto n. 809 (BRASIL, 1993a), que, ao aprovar a Estrutura Regimental do Inamps,

em seu art. 3º, define que esse instituto terá em sua estrutura básica órgãos de

assistência direta e imediata ao presidente, compostos pela Procuradoria- Geral e

Auditoria. O decreto estabelece que compete à Auditoria: controlar e fiscalizar a

aplicação dos recursos orçamentários e financeiros destinados à assistência à

saúde e aos pagamentos de serviços prestados e repassados aos Estados, Distrito

Federal e municípios, pelo Inamps.

No Brasil, a finalidade da implantação de processos de

auditoria no Sistema Único de Saúde – SUS procura resguardar ao usuário e à

União, Estados e Municípios a qualidade dos serviços profissionais e institucionais,

além de preservar o uso adequado do dinheiro público. A Lei n. 8.080, de 19 de

setembro de 1990 (BRASIL, 1990) ao regular as ações e os serviços de saúde em

todo o território nacional, estabelece o Sistema Nacional de Auditoria – SNA como

um mecanismo de controle técnico e financeiro, sob competência do SUS e em

cooperação com os Estados, Distrito Federal e Municípios. No entanto, a instituição

desse sistema deu-se apenas em 27 de julho de 1993, pelo art. 6º da Lei n. 8.689

(BRASIL, 1993b), e sua regulamentação ocorreu pelo Decreto n. 1.651 de 28 de

setembro de 1995 (BRASIL, 1995).

Para Sá (2002), o auditor observa a exatidão, a integridade e a

autenticidade de tais demonstrações, registros e documentos. Conforme assevera

Chiavenato (2006), a auditoria é um sistema de revisão de controle para informar a

administração sobre a eficiência e a eficácia dos programas em desenvolvimento,

não sendo sua função somente indicar os problemas e as falhas, mas também

apontar sugestões e soluções, assumindo, portanto, um caráter educador.

Na assistência à saúde, a auditoria pode ser desenvolvida em

vários setores e por diferentes profissionais, destacando-se entre elas a auditoria

médica, caracterizada por uma sequência de ações administrativas, técnicas e

observacionais, com o intuito de analisar a qualidade dos serviços prestados a fim

de assegurar seu melhor desempenho e resolubilidade (MOTTA; LEÃO; ZAGATTO,

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2009). Atualmente, a auditoria na saúde pode ser realizada em hospitais, clínicas,

ambulatórios, home care, por operadoras de planos e seguros de saúde

(MEDEIROS, 2008).

A auditoria de enfermagem, integrada ao trabalho da auditoria

médica, avalia continuamente a qualidade da assistência que o corpo de

enfermagem de uma determinada instituição de saúde presta aos pacientes, desde

a internação até a alta. Isso é alcançado por meio de análise da documentação da

assistência registrada nos prontuários, verificação do atendimento prestado ao

paciente durante o período de internação, bem como por visitas in loco, a fim de

assegurar o pagamento de todos os procedimentos com exatidão (MOTTA; LEÃO;

ZAGATTO, 2009).

Acrescenta-se a essas modalidades, a auditoria de gestão,

definida como função organizacional de revisão, avaliação e emissão de opinião

quanto ao ciclo administrativo (planejamento, execução, controle) em todos os

momentos e ambientes das entidades (GIL, 2000).

2.1 AUDITORIA E SEUS PRINCÍPIOS BÁSICOS

O Ministério da Saúde edita em 1998, o Manual de Normas de

Auditoria, para normatizar a auditoria na saúde, definindo a maneira de atuação e

ditando princípios a serem seguidos pelos auditores, que, são responsáveis não só

perante a administração da organização a que prestam serviço, mas também

perante aos usuários da mesma. Os auditores que atuam na área da saúde, por sua

vez, devem conduzir-se de modo a justificar a confiança individual e institucional que

lhe é depositada.

Assim, o auditor, no exercício de sua atividade, deve manter o

princípio da independência que assegure a imparcialidade do seu julgamento, nas

fases de planejamento, execução e emissão de seu parecer, bem como nos demais

aspectos relacionados com sua atividade profissional. Não devem ter qualquer

relação com a área/elemento a ser auditado de forma a preservá-lo de influências

que possam afetar os resultados.

Durante o desenvolvimento do seu trabalho, o auditor deverá

possuir o domínio do julgamento profissional, pautando-se, exclusiva e livremente a

seu critério, no planejamento dos seus exames, na seleção e aplicação de

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procedimentos técnicos e testes de auditoria, na definição de suas conclusões e na

elaboração dos seus relatórios e pareceres.

O auditor está obrigado a abster-se de intervir nos casos onde

há conflitos de interesses que possam influenciar a absoluta isenção do seu

julgamento. Respeitar o princípio da imparcialidade, não deve tomar partido ou emitir

opiniões e, na execução de suas atividades, o auditor se apoiará em fatos e

evidências que permitam o convencimento razoável da realidade ou a veracidade

dos fatos, documentos ou situações examinadas, permitindo a emissão de opinião

com bases consistentes.

Não obstante, deve possuir um conjunto de conhecimentos

técnicos específicos das diversas áreas relacionadas com as atividades auditadas, o

que lhe permitirá comprovar a legitimidade e a legalidade no desempenho dos

objetivos do órgão ou entidade sob exame; experiência obtida de um somatório de

atuações, possibilitando o amadurecimento do julgamento profissional e o

discernimento entre situações gerais e particulares; capacidade profissional

atualizando-se quanto ao avanço das normas, procedimentos e técnicas aplicáveis.

Assim como deve manter sua competência técnica, atualizando-se quanto ao

avanço de normas, procedimentos e técnicas aplicáveis à auditoria.

No desempenho de suas funções, o auditor deve ater-se aos

objetivos da auditoria. Na elaboração do relatório e emissão de sua opinião, deve

agir com precaução, zelo, acatar as normas de ética profissional, usar bom senso

em seus atos e recomendações, cumprir as normas gerais e o adequado emprego

dos procedimentos de auditoria geral ou específica; respeitando as normas de:

conduta ético-profissional, confidencialidade das informações recebidas, salvo nos

casos de obrigação legal e profissional de assim proceder; habilidade; precaução;

prudência; zelo profissional; bom senso em seus atos e recomendações.

O princípio do sigilo profissional é regra mandatória e

indeclinável no exercício da auditoria. O auditor é obrigado a utilizar os dados e as

informações do seu conhecimento tão somente e exclusivamente na execução dos

serviços que lhes foram confiados. Salvo determinação legal ou autorização

expressa da alta administração, nenhum documento, dados, informações e

demonstrações poderão ser fornecidos ou revelados a terceiros, nem deles poderá

utilizar-se o auditor, direta ou indiretamente, em proveito e interesses pessoais ou de

terceiros.

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O auditor, no decorrer de qualquer trabalho de auditoria,

deverá prestar especial atenção àquelas situações que denotem indícios de

irregularidades, mesmo quando não seja objeto do seu escopo inicial e, na

possibilidade de obtenção de evidências destas situações, deverá ser dado o

destaque devido, quando do parecer, com vistas à adoção de providências

corretivas pertinentes. Não obstante a busca de impropriedades ou irregularidades

no decorrer dos exames, não ser objetivo maior da auditoria, o auditor deverá estar

consciente da probabilidade do risco de tais ocorrências.

As normas relativas à conduta do auditor são taxativas no

Manual de Auditoria, que, embora criada com a finalidade de preservar o

cumprimento de normas reguladoras e regulamentadoras no âmbito do Sistema

Único de Saúde (SUS), para atender as suas proposições, se tratam de princípios e

normas que devem ser seguidas por todos aqueles na função de auditor, no sistema

público ou suplementar.

2.2 AUDITORIA NA SAÚDE PÚBLICA E SUPLEMENTAR

No sistema público de saúde, um parecer deverá ser emitido

quando o auditor verificar a qualidade e efetividade da assistência à saúde, serviços

de saúde, aplicação, utilização ou guarda dos bens e valores públicos e para todo

aquele que der causa à perda, subtração ou estrago de valores, bens e materiais de

propriedade ou responsabilidade da União, Estados e Municípios.

Por sua vez, na saúde complementar, com quase 40 anos de

funcionamento sem regulação no Brasil, o mercado de planos e seguros privados de

atenção à saúde vem apresentando crescimento desordenado neste período. Na

época em que o Brasil vivia uma situação de inflação galopante, os reajustes

mensais de preços constituíam a rotina e os planos de saúde mantinham excelente

relacionamento com seus prestadores de serviço (médicos, laboratórios, hospitais,

entre outros), pois auferiam lucros de capital na ciranda financeira. Com a

estabilização da moeda, as operadoras deixaram de ganhar com as aplicações

financeiras e passaram a focalizar sua atenção em economizar na assistência à

saúde (JUNQUEIRA, 2001).

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Sob esta perspectiva, essas empresas começaram a auditar

contas médicas e hospitalares com caráter restritivo, baseado em autorizações de

internações hospitalares e suas necessidades, passando pela autorização de

procedimentos em diagnose e terapia, órteses, próteses, materiais e medicamentos

especiais (PRISZKULNIK, 2008).

Na mesma época, foi regulamentado o Código de Defesa do

Consumidor, que estabelece como direitos básicos do consumidor a proteção à

saúde e a segurança contra riscos decorrentes da prestação de serviços à saúde

(BRASIL, 1990). Os consumidores passaram a ser mais cautelosos, críticos e

exigentes, buscando no mercado aqueles planos e seguros de saúde que lhes

oferecem a melhor relação entre custo e benefício, cada vez mais fazendo uso de

seus direitos estabelecidos e levando suas reclamações aos órgãos existentes

(PAIM; CICONELLI, 2007). Diante da repercussão negativa que a atuação desse

setor da saúde teve perante a opinião pública, passou a ser alvo de preocupação

dos agentes públicos, percebendo-se a necessidade de intervenção estatal sobre a

atuação das operadoras de planos de saúde (GOUVEIA, 2004; JUNQUEIRA, 2001).

Esses fatos culminaram com a aprovação da lei nº 9.656/1998

(BRASIL, 1998), que estabeleceu as normas de regulação para os planos e seguros

privados de assistência à saúde, e a Lei nº 9.961/2000 (BRASIL, 2000), que criou a

Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

A partir de então, a regulação de planos e seguros de saúde

passou a ser uma atividade do governo federal, que por meio de leis e resoluções,

tem procurado melhorar a qualidade dos contratos, corrigindo as falhas de mercado,

visando contribuir para que as empresas se sustentem e gerem incentivos que

beneficiem os consumidores. Para tanto, foram propostas ações para ampliação de

cobertura, ressarcimento ao SUS, registro das operadoras, acompanhamento de

preços pelo governo, obrigatoriedade da comprovação de solvência, reservas

técnicas, permissão para a atuação de empresas de capital estrangeiro e proibição

do monopólio dessas atividades.

As organizações que formam o setor de saúde suplementar

tiveram de se adequar e cumprir a regulamentação estabelecida. Ademais, para

manter posição competitiva no mercado, precisaram se reorganizar e reestruturar,

passando por uma série de transformações que permitissem sua adaptação aos

novos processos de trabalho (MOTTA; LEÃO; ZAGATTO, 2005).

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Ao fornecer conhecimentos sobre o verdadeiro estado da

organização, a auditoria tornou-se facilitadora dessas mudanças, deixando de ser

apenas um instrumento fiscalizador para promover a contenção de custos. Lançando

mão das atividades de auditoria interna, a organização consegue atingir os seus

objetivos internos de custos, produtividade, qualidade e satisfação dos clientes.

O auditor, por sua vez, tem o papel de melhorar as formas de

atendimento, disponibilizar os recursos de forma técnica, acompanhar a qualidade

dos serviços oferecidos e verificar a exatidão na indicação de sua execução. Nesse

mister, deve agir sempre de forma conciliadora, atuando de forma a propiciar

orientação, incentivo à parceria e melhoria da relação entre prestadores e usuários

na execução dos benefícios previstos nas regras do sistema (FRANCO, 2007). Sua

análise criteriosa, aliada a sugestões de melhoria, aperfeiçoa sobremaneira o

desempenho operacional, bem como a qualidade técnica dos serviços ou mesmo da

produção.

Essa regulação trouxe avanços que tornaram o ambiente da

saúde suplementar melhor na atualidade que no período anterior a ela. Embora

ainda haja inúmeros conflitos entre os diversos atores sociais, existe um ponto de

convergência de objetivos, que é a qualificação daqueles que atuam no setor.

Focada nessa nova perspectiva, a regulação da ANS passou a dar ênfase à

qualificação de todos os envolvidos no processo, como operadoras, prestadores de

serviços, beneficiários e órgão regulador. Oportunizando a qualificação, a ANS

procura significar o setor de saúde suplementar como local de produção de saúde,

conduzindo as operadoras de planos de saúde a se transformarem em gestoras de

saúde, os prestadores de serviços em produtores de cuidado de saúde, os

beneficiários em usuários com consciência sanitária e o próprio órgão regulador

qualificando-se para corresponder à tarefa de regular um setor cujo objetivo é

produzir saúde (BRASIL, 2007)3.

3 V. Anexo A para tabela do conjunto de direitos inerentes a um plano de saúde, de acordo com

algumas características do contrato.

19

3 DA AUDITORIA NO SISTEMA DE SAÚDE PÚBLICA

No serviço público, as atividades de auditoria no Brasil, já

ocorriam antes de 1976, iniciadas no então Instituto Nacional de Previdência Social

(INPS), sendo executadas pelos supervisores por meio de apurações em prontuários

e em contas hospitalares, porquanto à época não havia auditorias diretas em

hospitais. A partir de 1976, as denominadas contas hospitalares foram

transformadas em Guias de Internação Hospitalar (GIH) e as atividades de auditoria

ficaram estabelecidas como Controle Formal e Técnico (BRASIL, 2009).

Em 1978, foi criada a Secretaria de Assistência Médica,

subordinada ao Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social

(INAMPS). Percebeu-se a necessidade de aperfeiçoar a GIH, criando-se, então, a

Coordenadoria de Controle e Avaliação nas capitais e o Serviço de Medicina Social

nos municípios. Posteriormente, em 1983, a GIH foi substituída pela Autorização de

Internação Hospitalar (AIH), no Sistema de Assistência Médica da Previdência

Social (SAMPS), e no mesmo ano se reconheceu o cargo de auditor-médico,

passando a auditoria a ser conduzida nos próprios hospitais (BRASIL, 200?).

A Constituição Federal de 1988 dispõe no seu artigo 197:

São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos Termos da Lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (BRASIL,1988).

A Lei n.º 8.080, de 19 de setembro de 1990, ao prever a

criação do Sistema Nacional de Auditoria (SNA), estabeleceu as instâncias de

gestão do SUS de acompanhar, controlar e avaliar as ações e serviços de saúde,

ficando reservada à União a competência privativa para "estabelecer o SNA, e

coordenar a avaliação técnica e financeira do SUS em todo o território nacional em

cooperação técnica com estados, municípios e Distrito Federal".

Caleman, Moreira e Sanchez (1998) relatam que a criação do

SUS, em 1988, instituiu o acesso universal e igualitário às ações e serviços de

saúde, com regionalização e hierarquização, descentralização com direção única em

cada esfera de governo, participação da comunidade e atendimento integral, com

20

prioridade para a atenção primária. Para consolidar todas essas ações, superando

fatores contrários, como carência de recursos financeiros, crescentes custos do

processo de atenção e corporativismo dos profissionais da saúde, e também visando

permitir a tomada de melhores decisões, foi criado o SNA (BRASIL, 1993).

Tem o SNA então como competência maior, a avaliação

técnica, científica, contábil, financeira e patrimonial do SUS e sua ação deve ocorrer

de forma descentralizada por meio de órgãos estaduais, municipais e da

representação do Ministério da Saúde em cada estado da federação. O

Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS), órgão central do SNA,

exerce atividades de auditoria e fiscalização especializada no SUS, acompanhando

as ações propostas e analisando seus resultados (BRASIL, 2009).

Como o SUS é um sistema complexo, dinâmico e em constante

evolução, para acompanhar seu processo de crescimento, ações, indicadores e

resultados, foram desenvolvidos diferentes sistemas e redes de informações

estratégicos, gerenciais e operacionais, que são usados pelo SNA para obtenção de

dados, análise e suporte à realização de auditorias analíticas e operacionais

(BRASIL, 2005).

A auditoria analítica no âmbito do SUS consiste no exame do

todo ou de partes de processos, assim como de acompanhamento, controle e

avaliação à distância de um prestador ou de um processo. Deve ser utilizada como

rotina e permitir traçar o perfil de um sistema, atividade ou serviço. Na análise

pormenorizada de relatórios e documentos, visa aferir a eficácia, a eficiência e a

efetividade dos serviços prestados, bem como a adequação dos recursos aplicados.

A propriedade ou veracidade das informações colhidas poderá

ser conferida in loco durante a auditoria operativa, que compreende a atividade

desenvolvida na própria unidade em que as ações e os serviços são realizados,

mediante a observação direta de controles internos, fatos, dados, documentos e

situações. Busca-se aferir de modo contínuo a adequação, a eficiência, a eficácia e

os resultados dos serviços de saúde, identificar distorções, promover correções e

buscar aperfeiçoamento do atendimento médico-hospitalar, procurando obter melhor

relação custo–benefício na política de atendimento das necessidades do paciente e

promover processo educativo com vistas à melhoria da qualidade do atendimento

em busca da satisfação do usuário (BRASIL, 2009).

21

Com a evolução do SUS, a auditoria vem passando por um

processo de mudança de conceitos, normas e procedimentos, onde antigas práticas

voltadas para a assistência individual e focadas no erro estão sendo substituídas

pelo acompanhamento dos serviços de saúde, das ações preventivas, da qualidade

de assistência e da gestão de análise de resultados. Desse modo, contribui para a

garantia de acesso e atenção aos cidadãos usuários e em defesa da vida.

Desenvolvendo-se como instrumento de gestão para fortalecer o SUS, colaborando

para a alocação e a utilização adequada dos recursos, a garantia do acesso e a

qualidade da atenção à saúde oferecida aos cidadãos (BRASIL, 2009).

3.1 AUDITORIA NO ÂMBITO DA SAÚDE SUPLEMENTAR 3.1.1 Histórico na Saúde Suplementar

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

assegura o direito à saúde. Embora o direito à saúde seja seu dever, o Estado

permite à iniciativa privada a prestação de serviços de assistência à saúde. A

Constituição define, por um lado, a criação do Sistema Único de Saúde (SUS), e, por

outro, que a saúde seja livre à iniciativa privada. Assim, o Art. 199 da CF/1988:

Art. 199 - A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. § 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. § 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. § 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. (BRASIL,1988)

Os serviços privados de assistência à saúde no Brasil surgem

no final da década de 1960, sob a forma de planos de assistência médica, e na

década de 1970 surgem e se consolidam os chamados ―seguros‖ de saúde. Nesse

período, os consumidores encontram na legislação civil e nas conciliações o

22

caminho das soluções dos problemas advindos das relações contratuais, que se

apresentam sob a forma de contratos de adesão.

Foram necessários 10 anos de discussões e de negociações

entre os principais agentes do mercado, após a promulgação da Constituição

Federal de 1988, para formalizar os marcos da regulação e da regulamentação do

mercado de saúde suplementar no Brasil.

3.1.2 Os marcos da regulação da saúde suplementar no Brasil

O crescimento do setor de assistência suplementar à saúde

decorre da conjugação de muitos fatores. Pereira Filho (2004) advoga que isto

acontece especialmente em conseqüência direta das falhas dos governos na

montagem lenta e precária do Sistema Único de Saúde.

Os princípios da Constituição Federal de 1988 estabelecem

que a política social inclusiva e universal implica em novas responsabilidades

financeiras para o Estado comprometido na sua capacidade de sustentar as ações e

os serviços públicos de saúde (Brasil, 1988).

O processo de construção do SUS enfrenta uma crise

profunda, afetando sua capacidade de prover promoção e cuidados da saúde com

qualidade para todos. Assim, parcelas crescentes da população são induzidas a

buscar a promoção e, especialmente, os cuidados da saúde com as operadoras de

assistência suplementar.

Por um lado, muitas empresas privadas decidem incorporar os

benefícios dos planos de saúde como salário indireto para seus empregados. Por

outro, importantes frações das classes médias insatisfeitas com a ―má qualidade‖ da

assistência oferecida pelo SUS aderem aos planos e aos seguros de saúde

(COSTA, 2004).

Pereira Filho (2004) observa que a não regulação do mercado

em expansão faz com que o mesmo apresente na década de 1990 uma ampla gama

de problemas e imperfeições, que geram conflitos e tensões entre operadoras,

prestadores de serviços e beneficiários, tais como: restrições de cobertura e

exclusão de procedimentos; cobrança ou cobertura irregular para portadores de

doenças preexistentes; exigências indevidas para admissão de pacientes, prazos e

carências irregulares; condições de validade e rescisão de contratos; falta de

23

cobertura para doenças crônicas e degenerativas; insuficiência na abrangência

geográfica do plano de saúde; e descumprimento das normas de atendimento de

urgência e emergência.

Este mesmo autor (PEREIRA FILHO, 2004) afirma que regular

o mercado de assistência suplementar à saúde fez-se necessário para racionalizar e

reordenar o setor:

As demandas por intervenção reguladora no setor se originam da repercussão negativa da opinião pública quando da ação unilateral de algumas empresas de seguro e planos de saúde de aumento indiscriminado de preços e restrições de cobertura. Essas queixas alcançaram ampla divulgação, nos meios de comunicação, e vários consumidores obtiveram ganhos de causa nas instâncias judiciárias.

O aumento dos conflitos da assistência suplementar à saúde,

no Brasil, segundo Mendes (2001) resultou na regulação do mercado, pois que a

percepção de assimetria na relação entre agentes econômicos entre si e com os

consumidores gerou pressão política e intervenção do governo federal no sentido de

regular o setor em âmbito nacional.

Finalmente, Bahia (2001) observa que a agenda de discussões

no início da regulação do mercado de saúde suplementar é, principalmente, uma

negociação em torno da garantia da saúde: a regulação pública dos planos de saúde

requer a construção de novas relações, em torno do compartilhamento de riscos à

saúde, entre Estado e sociedade nas quais devem ser convocadas as empresas de

assistência médica suplementar.

3.1.3 Regulação da Saúde Suplementar no Brasil

A Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, publicada no Diário

Oficial em 4/6/98, dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à

saúde. Esta lei estabelece os principais marcos da regulação da saúde suplementar,

definindo relações entre operadoras, produtos e seus beneficiários. Quase

simultaneamente, em 5 de junho, é editada uma Medida Provisória de nº 1.665,

alterando essa lei. A Medida Provisória foi reeditada quase mensalmente (por força

da legislação vigente) até agosto de 2001, chegando a sua versão nº 44

(MONTONE, 2004).

24

Nessa Lei, se estabelece que se submetem às suas

disposições, as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de

assistência à saúde, definindo os conceitos de plano privado, de operadora de plano

e de carteira, sobre os quais são expedidos os atos normativos básicos para operar

no mercado privado de assistência à saúde.

A regulamentação, aprovada em junho de 1998, entra em vigor

efetivamente a partir de janeiro de 1999 e neste intervalo são editadas várias

resoluções do Conselho de Saúde Suplementar (CONSU), necessárias para

viabilizar as exigências da legislação federal. É preciso lembrar que o setor de saúde

suplementar existe desde a década de 1960, funcionando como setor não

regulamentado e regulado. Tudo, ou quase tudo, carecia de definição,

principalmente na dimensão da assistência à saúde.

Foi criada pela Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, a

Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), autarquia sob o regime especial,

vinculada ao Ministério da Saúde, com sede na cidade do Rio de Janeiro (RJ), com

prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional, como órgão

de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a

assistência suplementar à saúde.

A ANS tem, nos termos da Lei, por finalidade institucional

promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde,

regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com

prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de

saúde no País. É uma agência reguladora que incorpora vantagens deste

instrumento de intervenção do Estado: maior poder de ação; autonomias

administrativa, financeira e política, expressas por uma arrecadação própria;

decisões em Diretoria Colegiada, cujos membros têm mandato definido em lei; e

poder legal em relação à efetivação de suas resoluções.

A ANS exerce a autoridade estatal, normatizando as relações

existentes entre as operadoras de planos privados de assistência à saúde e os seus

respectivos beneficiários consumidores (função quase legislativa), atribuindo direitos

de ingresso no mercado, fiscalizando, determinando condutas e Informação e

Regulação da Assistência Suplementar à Saúde específicas (função quase

executiva) e aplicando sanções, após o devido processo legal, inclusive com a

retirada de operadoras do setor regulado (função quase judicial).

25

Ela exerce poder de polícia no âmbito administrativo, que vem

a ser qualquer controle – condicionamento (encargo positivo) ou restrição (encargo

negativo) – que se faz ao interesse individual em prol do interesse geral. Em outras

palavras, consiste na obrigação imposta ao administrado (no caso, as operadoras de

planos de saúde) em praticar um ato ou abster-se dele, por atos administrativos

sempre com respaldo em lei.

A implantação da ANS enfrentou dois pontos críticos: 1) a

ausência de informações estruturadas sobre o setor; 2) a inexistência de quadro de

pessoal próprio. A ANS foi criada para regular uma atividade privada existente,

extremamente complexa, no setor essencial da saúde, e que não havia sido objeto

de regulação pelo Estado (MONTONE, 2004).

A regulação do mercado de saúde suplementar nesta primeira

fase está focada principalmente na publicação de normas de organização das

operadoras privadas e de seus planos de assistência suplementar à saúde,

especificamente da regulamentação dos riscos e das bases empresariais deste

mercado.

Antes da regulamentação as operadoras eram organizadas

livremente, submetendo-se à legislação do tipo societário escolhido e depois, elas

passaram a ter de cumprir requisitos especiais como: autorização de funcionamento,

regras de operação padronizadas, exigência de reservas e garantias financeiras e

estão sujeitas aos processos de intervenção e liquidação. O produto possuía livre

definição de cobertura, seleção de risco, livre exclusão de usuários e rompimento de

contratos, livre definição de carências e livre reajuste de preços. E, após a

regulamentação é obrigatória a assistência integral à saúde, é proibida a seleção de

risco e rescisão unilateral dos contratos, há definição e limitação das carências e os

reajustes de preços passaram a ser controlados (MONTONE, 2004).

3.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Leciona José de Aguiar Dias que ―Toda manifestação da

atividade humana traz em si o problema da responsabilidade‖ (DIAS, 1979,p.1-3).

No princípio, a história registrada da responsabilidade principia

com a vida civilizada, segundo Prux, (2007), onde dominava a vingança coletiva,

com a reação conjunta do grupo contra o agressor. Com o tempo, passou-se a

26

pertencer ao indivíduo lesado o direito de vingar o dano causado; nessa fase, o

poder público comparecia apenas para declarar quando e como a vítima poderia se

vingar. Passou-se a seguir, para a reparação do lesado com o patrimônio do

ofensor. E, atribuía-se ao poder público o encargo de decidir sobre a pertinência ou

não da reparação, e o valor a ser atribuído a ela.

SOUZA (2006), relata que o Direito Brasileiro seguia a

orientação da Lei da Boa Razão, devendo ser aplicado o direito romano nos casos

em que as Ordenações do Reino, apresentassem uma omissão, inclusive para a

responsabilidade civil.

Observa-se que o direito da responsabilidade civil, em todos

os ordenamentos jurídicos, tem como objetivo primordial regular e dar resposta ao

problema social da distribuição da adversidade, ou seja, é necessário definir se,

diante de uma adversidade, de uma calamidade, ou de um acidente, o dano deve

ser suportado por aquele que o experimenta, ou se cabe a mais alguém assumi-lo,

integral ou parcialmente. Observa-se que o mesmo se refere a um processo de

investigação, em síntese, em função de um dano, quem haverá de por ele

responsabilizar-se, e em que medida (FAZZIO JUNIOR, 2003).

Observa-se que o ser humano almeja da ordem jurídica e a

função de ―proteger o licito e reprimir o ilícito‖, o qual comenta Cavalieri Filho (2005),

o seguinte:

Tem o dever jurídico originário enquanto gene que faz nascer à

responsabilidade civil, ao ser violado, como conseqüência um dever

secundário, ou "dever jurídico sucessivo," por parte de quem violou a Ordem

Jurídica, que é o dever de reparar o dano ou indenizar o prejuízo causado

(CAVALIERI FILHO, 2005, p. 77).

Desse contexto, pode-se obter a seguinte conclusão em

relação à responsabilidade civil: em sentido etimológico, responsabilidade exprime a

idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não

foge dessa idéia, designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente

da violação de outro dever jurídico. Em síntese, responsabilidade civil é um dever

jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um

dever jurídico originário.

27

Ainda, se faz necessário ressaltar a diferença subliminar que

separa a obrigação da responsabilidade, consistindo tal diferença em que a primeira

é um dever jurídico originário e permanente, enquanto a segunda decorre da

violação daquela. Comparando-se ao Código Civil francês, a responsabilidade surge

da resolução da obrigação inexeqüida por parte do devedor (ROPPO, 1985 apud

REALE, 1986, p. 12).

Em relação à correta definição de Responsabilidade civil,

observa-se que os doutrinários nem sempre chegam a um consenso. Para

determinados autores, a "responsabilidade" consiste em "responder", já outros

doutrinadores estabelecem na conceituação de responsabilidade como referência a

uma das causas do dever de reparação, atribuído-a ao fato culposo do agente.

Rodrigues (1997) ressalta que a questão é:

O de saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em condições e de que maneira será tal prejuízo reparado (RODRIGUES, 1997, p. 45).

Observa-se que esse é o campo que a responsabilidade civil

procura garantir.

Dessa forma, considera-se a responsabilidade civil como a

obrigação de reparar um dano, seja por decorrência de uma culpa ou de outra

circunstância legal que a justifique, como por uma circunstância simplesmente

objetiva ou por culpa presumida.

Neste contexto, se a responsabilidade se fizer caracterizada, o

agente desta ação deve ressarcir o prejuízo experimentado pela vítima. Pode se

ressaltar que a indenização é decorrente de uma ação ou omissão do lesante que

transgride um dever legal, contratual ou social, ou seja, se praticado abuso de

direito.

Assim, considera-se que a responsabilidade civil tem

fundamentalmente uma função reparadora ou indenizatória, e da mesma forma,

assegura o direito lesado à segurança e serve como sanção civil, de natureza

compensatória. Em relação a sua natureza, a responsabilidade pode ser moral, civil

ou criminal.

Por conseguinte, o direito da responsabilidade civil, em todos

28

os ordenamentos jurídicos, tem como finalidade primordial regular e fornecer

resposta ao problema social da distribuição dos infortúnios ocorridos. Em outro

sentido, observa-se que é necessário definir-se, diante de um infortúnio, de uma

calamidade ou de um acidente, o dano deve ser necessariamente suportado por

aquele que o vivencia, ou se compete a mais alguém assumi-lo, parcial ou

integralmente. Observa-se que a questão aqui, se refere a investigar, em síntese,

em decorrência de um dano gerado, quem haverá de por ele responsabilizar-se, e

em que proporção.

SOUZA (2006) relata que desde a antiguidade, os diversos

povos, elaboraram legislações em que se responsabilizava o médico por eventuais

danos no seu desempenho profissional. E, que ás vezes a punição se tornara tão

severa, como na Idade Média, que chegaram a causar retraimento do desempenho

da atividade deste profissional.

De forma geral, podem-se distinguir dois critérios principais de

atribuição ou imputação da responsabilidade civil por danos gerados, ou seja, o

critério da culpa e o critério do risco.

Segundo o critério da culpa, Prux (2007a) observa-se que o

mesmo que informa a responsabilidade dita subjetiva, responsável será aquele que,

agindo de forma culposamente, gerar dano a outrem, que em sua substância, a

doutrina da culpa é fundada previamente na existência de dolo, imprudência,

imperícia ou negligência por parte do ofensor. Não se questiona mais a obrigação de

reparar o dano fruto de ação dolosa que viesse a prejudicar. Já se reconhecia que a

culpa poderia vir de um descumprimento contratual ou não; surgir uma ação ou

mesmo uma omissão; provir ou não de um delito.

Já em relação ao Critério do risco, o mesmo é inerente a

responsabilidade objetiva, sendo considerado responsável pelo dano gerado aquele

em pleno exercício de sua atividade, por sua natureza, implicar um risco não

tolerado à esfera jurídica alheia. Para Marton (1938 apud PRUX, 2007,p.73):

Os precursores da doutrina do risco foram alguns partidários da escola do direito natural no Século XVIII, em particular Thomasius e Heineccius, que sustentavam a opinião de que o autor de um dano deve ser responsabilizado independentemente da existência de culpa de sua parte.

Ressalta-se que ambos os critérios são acatados pela lei, no

29

Brasil, com campos de incidência que se pretendem excludentes, mas que, por

inúmeras vezes, não se apresentam nitidamente afastados. E, que, apesar da teoria

da culpa ter reinado absoluta no direito brasileiro até meados deste século, com a

comunicação global, a teoria da responsabilidade objetiva, veio ocupar seu espaço.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor é um exemplo nacional inédito, por

inovar na forma de aplicar e combinar as já existentes legislações, gerando fórmulas

de resolver questões que as modernas relações sociais fazem surgir a cada dia

(PRUX ,2007b).

Neste contexto, observa-se que a atividade médica em

auditoria, como qualquer outra atividade humana, não se apresenta indiferente à

problemática acima anunciada. Dessa forma, em decorrência de um infortúnio

ocorrido do exercício da medicina, é necessário indagar a quem, e em que

condições, há de ser imputada a respectiva responsabilidade.

Em relação às condições da responsabilidade civil, observa-se

segundo Gonçalves (2002), que a responsabilidade civil se faz presente de

diferentes formas, entre elas menciona-se as seguintes: quanto ao fato gerador de

responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual; em relação ao ser

fundamento de responsabilidade objetiva - fundamentada no risco provocado pelo

agente e responsabilidade subjetiva – baseada na culpa ou no dolo do agente; e

relativo ao agente e sua responsabilidade indireta ou complexa – decorrente de ação

de terceiro, fato animal ou de coisa inanimadas sob responsabilidade do agente e

responsabilidade direta – decorrente do próprio ato do agente.

Sobre a responsabilidade dos profissionais liberais, Batisti

(2008) relata que a lei brasileira, que rege as relações de consumo, mesmo tendo

reconhecido a responsabilidade objetiva mitigada em relação aos defeitos pelo fato

do produto ou serviço, excepcionou os serviços dos profissionais liberais. E, que em

relação a estes, requer-se a verificação de culpa para o acolhimento da

responsabilidade. Trata-se portanto de responsabilidade subjetiva, não significando

que sempre os serviços dos profissionais liberais se submetem à essa modalidade

de responsabilidade.

3.3 DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

30

Segundo Venosa (2004), a grande questão a respeito desta

matéria é distinguir se o ato danoso ocorreu em razão de uma obrigação

preexistente, contrato ou negócio jurídico unilateral. Pois, a existência de um

contrato ou de um negócio, nem sempre é clara, porque tanto a responsabilidade

contratual ou extracontratual com freqüência se interpenetram e ontologicamente

não são distintas: quem transgride um dever de conduta, com ou sem negócio

jurídico, pode ser obrigado a ressarcir o dano. O dever violado, será o ponto de

partida, não importando se dentro ou fora de uma relação contratual. Mas, uma e

outra fundam-se na culpa. Na culpa contratual, porém, examina-se o

inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação.

Portanto, o ato voluntário é o primeiro pressuposto da

responsabilidade civil. Mas, o ato da vontade, contudo, no campo da

responsabilidade deve ser revestida de ilicitude e que, na ilicitude há, geralmente,

uma cadeia ou sucessão de atos ilícitos, uma conduta culposa. Venosa (2004:26)

define que o ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um

dever. E que, não se pode afastar a noção de culpa do conceito de dever.

Luiz Roldão de Freitas Gomes (2000:33) anota que a

jurisprudência introduziu matizes na distinção, alargando a compreensão da culpa

contratual:

1) quando um contratante comete uma falta dolosa na execução do contrato, pode-se considerar que ela faz desaparecer o contrato: aplicam-se as regras delituais; 2) verifica-se, nos últimos anos, uma extensão da responsabilidade contratual. Admite-se, com efeito, que os terceiros interessados no contrato possam agir e deviam agir sobre uma base contratual.

Observa-se que a responsabilidade extracontratual ou

aquiliana, conforme se observa pelos artigos 1864 e 1875 do Código Civil de 2002

(BRASIL, 2009b) está ligada a um ato ilícito e, dessa forma, compete ao reclamante

o ônus da prova, a conduta e o nexo causal.

4 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 5 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente

os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

31

E, que em relação à responsabilidade contratual inverte-se o

ônus da prova, conforme determina o artigo 2196, parágrafo único do Código Civil

(BRASIL, 2009b).

Quanto ao profissional liberal, segundo Batisti (2008), são

aqueles que exercitam profissões regulares e que sua contratação se dá em razão

de qualidades pessoais específicas, como médicos, dentistas, advogados,

engenheiros, etc. Há contudo profissionais liberais que se organizam em

associações, sociedades e que quanto a estes, a responsabilidade deve ser guiada

pela natureza da contratação real, ou seja, se a contratação se der em razão da

sociedade e sem caráter pessoal, a responsabilidade pode ser objetiva. E, nestas

mesmas condições, se der em caráter pessoal, singular de certo profissional, a

responsabilidade depende de demonstração de culpa.

Em relação à ausência de prova, basta o descumprimento do

estabelecido em contrato, conforme o dita artigo 389 do Código Civil (BRASIL,

2009b):

Art. 389. Não cumprida à obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Ressalva-se que não se deve esquecer que o contrato pode

ser concebido de forma expressa ou tácita. Por conseguinte, resta àquele que o

descumpriu provar que o fez por motivo lícito ou demonstrar que ocorreu culpa

"exclusiva" da vítima, caso aleatório ou de força maior, eximindo-se da obrigação de

indenizar.

6 Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em

relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.

32

4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

As Operadoras de Planos de Saúde, conceituadas pelo

Instituto de Defesa do Consumidor (IDEC) como: ―pessoa jurídica constituída sob a

modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão,

que opere produto, serviço ou contrato‖, são compostos por planos privados de

assistência à saúde pela prestação contínua de serviços médicos-hospitalares com

a cobertura dos custos assistenciais a preço pré (chamado de pré-pagamento) ou

pós-estabelecido (chamado custo operacional), a fim de assegurar a assistência à

saúde por meio de profissionais habilitados que compões a rede de serviços

credenciados. As condições, benefícios e regras de prestação de serviços e

pagamentos dos serviços médico e odontológicos serão efetuados de acordo com o

contrato firmado entre as partes (MOTTA, LEÃO, ZAGATTO,2009).

Para SCHAEFER (2003): ―As operadoras de planos de saúde

são pessoas jurídicas de direito privado, consideradas pelo ordenamento como

fornecedoras ou prestadoras de serviços típicas que desenvolvem atividade

subordinada à tutela do Código de Defesa do Consumidor.‖ E que, o mesmo

conceito se estende às cooperativas de médicos, como afirma PASQUALOTTO

(1999), ―As cooperativas, em essência, também praticam medicina de grupo,

prestando serviços diretamente ao consumidor, mediante pré-pagamento.‖

Antes da implantação da Lei n⁰ 9656/98 o que regia a

administração dos planos de saúde era a força do mercado e econômica, não

existindo nenhum mecanismo de controle para a regulação desses planos. Após a

regulamentação imposta pela lei, houve a implantação de regras entre as ações de

prestadores (a operadora) e os usuários. As coberturas foram normatizadas e os

dirigentes e administradores responsabilizados. (MOTTA, LEÃO, ZAGATTO, 2009a).

Segundo SOUZA (2008), na relação de consumo que se

estabelece entre os serviços privados de saúde e seus pacientes, que é contratual,

existe a presença de uma cláusula de incolumidade. Em que, o usuário dos planos

de saúde pode sofrer danos no seu atendimento médico-hospitalar. O plano de

saúde privado será responsável por danos, não só oriundos de suas próprias

atividades e condutas, como devido à solidariedade, mas também com as teorias da

responsabilidade civil denominadas ―in eligendo‖ e ―in vigilando‖ pelos danos

causados por aqueles profissionais e serviços diversos, tanto próprios, como

33

credenciados ou referenciados. Na responsabilidade civil ―in eligendo‖, o plano de

saúde é responsável por coordenar, fiscalizar, o atuar daquele que exerce as

atividades pelas quais ele se comprometeu com o contratante do plano de saúde.

Tanto técnico, quanto moral.

Isso se evidencia na lição de BAÚ (1999), quando é citado que

há no contrato de prestação de serviço médico por parte do contratado as seguintes

obrigações: dever de vigilância, de dispor de pessoal capacitados às atividades

propostas, de zelar, constantemente, pela qualificação e aprimoramento, de

implementar mecanismos de controle de qualidade da prestação do serviço de

saúde. Porque, mesmo quando não ocorre a colisão direta de alguma regra jurídica,

devem ser reprimidas, pelo direito, atos praticados com abuso de direito ou atitudes

que colidam com o fim social que se almeje. E, se esse comportamento abusivo do

agente causar dano a outrem, caberá a obrigação da reparação.

Respondendo, então, objetivamente a empresa, e o médico

pela teoria da culpa, ao paciente fica conveniente acionar a empresa, que terá

direitos regressivos contra o médico, provada a culpa direta deste.

A responsabilidade subsidiária e regressiva do Auditor e o

dilema do impeditismo de sua atuação devem ser encarados como fatores

essenciais em qualquer análise que se faça sobre a questão.

Dessa forma, são necessários levantados dos princípios e

garantias constitucionais que regem a atividade humana, aplicáveis, por

conseguinte, ao exercício da Auditoria Médica.

Observa-se que o erro médico não é apenas aquele que

resulta na morte do paciente, mas também aquele notabilizado pelos erros de

conduta, tais como a realização de exames em excesso, internações prolongadas

colocando o paciente em risco desnecessário, etc., sendo desnecessário o resultado

físico no paciente, mesmo porque este pode ser tardio, como a exposição excessiva

à radiação em pacientes gestantes e a prescrição de medicamentos contra-

indicados dada uma natureza específica do paciente.

Na Súmula 421, do Supremo Tribunal Federal, como

confirmadora deste entendimento, cujo enunciado estabelece: ―É presumida a culpa

do patrão ou comitente pelo ato do empregado ou preposto‖.

Nesse sentido, KFOURI NETO (2002): ―Os Planos de Saúde

têm grave compromisso com a qualidade do trabalho do serviço que colocam à

34

disposição de seus associados. E, indubitavelmente, a melhor forma de fazê-los

jamais descurar desse controle é a responsabilização solidária em caso de danos

infligidos aos pacientes pelos médicos e hospitais credenciados‖.

Na esfera da responsabilidade civil, o Superior Tribunal de

Justiça assim posicionou-se:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE ERRO DE DIAGNÓSTICO NO ATENDIMENTO PELA REDE CREDENCIADA. CIRURGIA DE URGÊNCIA REALIZADA EM NOSOCÔMIO DIVERSO. COBERTURA NEGADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INCORREÇÃO. PROCEDIMENTO DA LIDE. I. A prestadora de serviços de plano de saúde é responsável, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva. II. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a legitimidade passiva da ré e determinar o prosseguimento do feito.. (STJ - Recurso Especial 164084/SP; 1998/0009897-6)

E a responsabilidade solidária é também entendida por outros

Tribunais, conforme se observa:

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro 0000549-24.2004.8.19.0209 - APELACAO - 1ª Ementa - DES. JACQUELINE MONTENEGRO - Julgamento: 17/08/2010 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ERRO MÉDICO. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. OMISSÃO NO DEVER DE CUIDADO PÓS-OPERATÓRIO A EXIGIR NOVO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (ART. 14, § 4°, DO CDC). CULPA PROVADA. DANO MORAL CONFIGURADO. CLÍNICA CIRÚRGICA. SERVIÇO DEFEITUOSO. QUEIMADURA NA PACIENTE COM PLACA DE CAUTÉRIO. ACIDENTE DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA (ART. 14, CAPUT, E § 1°, DO CDC). PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COM O MÉDICO E A CLÍNICA CREDENCIADOS (ART. 30 DO CDC). TRATAMENTO PSICOLÓGICO DA AUTORA. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA ESPECIALIZADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ART. 21, CAPUT, DO CPC). GRATUIDADE DE JUSTIÇA DA AUTORA (ART. 12 DA LEI N° 1.060/50). 1ª, 3ª e 4ª APELAÇÕES (DOS RÉUS) NÃO PROVIDAS. AGRAVO RETIDO REJEITADO E 2ª APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (grifo nosso)

De igual modo, a jurisprudência em decisão proferida pelo STJ

– 3° Turma – Resp n° 138.059-MG, que aduz: ―[...] qualquer acidente de consumo,

isto é, falha no serviço prestado pelo médico, impõe-se a responsabilidade pelos

danos para a operadora e o médico, sendo que aquela responderá objetivamente

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em virtude do risco proveito assumido pela empresa que desenvolve esta atividade

com a finalidade de lucro‖.

Por conseguinte, observa-se que os Planos de Saúde

respondem solidariamente pela qualidade do serviço oferecido a seus clientes.

KFOURI NETO, 2003, relata que é induvidoso caber ao

médico, após anamnese, exame e diagnóstico da enfermidade, indicar o tratamento

adequado – essa liberdade profissional, segundo ele não pode ser tolhida.

E, nesse contexto, o médico auditor não pode interferir na

atuação de outro profissional, para alterar prescrições ou a própria conduta do

colega, a menos em situações de excepcional gravidade, que deve ser comunicado

ao médico responsável e documentar-se, só depois, adotar as providências que o

caso recomendar.

Em parecer do Conselheiro Relator do Conselho Federal de

Medicina, Paulo Eduardo Behrens, observa que: ―À guisa da nomenclatura de

auditoria paralela, estes mesmos planos e até o SUS reduzem tais nobres funções,

atribuindo, quase unicamente aos auditores, a função de recusar ou aprovar

solicitações de médicos assistentes dos pacientes, num claro prejuízo a estes,

desrespeitando-os e lesando a livre decisão do médico para a formulação do

diagnóstico e para a instituição da terapia que entende melhor convir àquele a quem

assiste. O CFM, pelo que vimos através do Código de Ética Médica, resoluções e

pareceres, tem que preservar, sobretudo, a autonomia profissional e quem ganha,

em última análise, é o paciente, beneficiário maior desta conceituação. Este Plenário

não pode, portanto, tolerar qualquer forma de intervenção, seja de quem for, que

venha a restringir, limitar o trabalho assistencial do médico, sob pena de ter que

rasgar o CEM, por lesão aos princípios fundamentais que o norteiam. Mas, por outro

lado, Este Plenário não pode fechar os olhos às distorções, às fraudes, às

desobediências de regras básicas perpetradas por muitos profissionais e instituições

que prestam assistência à saúde. Elas existem, estão aí e devem ser contidas. A

auditoria médica exerce, então, um fundamental e indispensável papel na sua

detecção.‖

Neste contexto, observa-se o artigo 159 do Código Civil

(BRASIL, 2009b), a qual determina que todo aquele que por ação ou omissão gerar

prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano. Dessa forma, as restrições

impostas pelos Conselhos Federal e Regionais de Medicina (CFM e CRM) à

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atividade de auditoria médica dificultam a prática desta especialidade, mesmo que

ainda que não seja oficialmente reconhecida, na extensão necessária.

Nota-se que a natureza das responsabilidades do Médico

Auditor, derivadas de seu contrato de trabalho e da sua condição de médico,

autoriza-o a proceder de forma a evitar erros médicos, aqui entendidos como

qualquer prática contrária à devida aplicação dos recursos técnicos e científicos

disponíveis, sendo legítimo demandar do médico assistente quaisquer elementos de

prova esclarecedores de uma situação onde se conjeture a possibilidade de dano,

sendo que, fazê-lo apenas quando indiscutível é presunção e nem sempre os dados

disponíveis permitem qualquer conclusão. O auditor poderá examinar o prontuário

médico e quaisquer outros documentos do paciente, desde que observado o sigilo

médico. Eventual quebra da confidencialidade poderá gerar demanda indenizatória.

Atuando desta forma o auditor ampara-se no exercício regular do direito e no estrito

cumprimento do dever legal. (KFOURI NETO, 2003).

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5 RESPONSABILIZAÇÃO DECORRENTE DA AUDITORIA MÉDICA

5.1 ÁREA ADMINISTRATIVA

Com o objetivo de ajudar os consumidores a avaliar a atuação

das operadoras de planos privados de saúde, a ANS publica mensalmente o Índice

de Reclamações. Esse Índice permite comparar a atuação das diversas operadoras,

facilitando a decisão sobre a compra de um plano de saúde ou a permanência em

uma determinada operadora.

O Índice de Reclamações do setor de Saúde Suplementar é

calculado considerando o total de reclamações e de beneficiários de todas as

operadoras registradas na ANS no mês.

Para o cálculo do Índice de Reclamações por Operadora é

utilizado o total de reclamações e de beneficiários dessa operadora no mês7.

Diante da análise dos dados fornecidos da Tabela de Índice de

Reclamações, destacam-se como causas mais freqüentes no âmbito administrativo

as restrições de cobertura e exclusão de procedimentos; cobrança ou cobertura

irregular para portadores de doenças preexistentes; exigências indevidas para

admissão de pacientes, prazos e carências irregulares; condições de validade e

rescisão de contratos; falta de cobertura para doenças crônicas e degenerativas;

insuficiência na abrangência geográfica do plano de saúde; e descumprimento das

normas de atendimento de urgência e emergência.

5.2 ÁREA JUDICIAL CÍVEL

Passa-se a discorrer acerca de alguns acórdãos selecionados,

oriundos do Tribunal de Justiça do Paraná, dentre os anos de 2008 e 2010, para que

se possam apontar as causas mais freqüentemente discutidas no âmbito judicial

cível.

5.2.1 Decisões no Tribunal de Justiça do Paraná

7 Vide Anexo B para a Tabela do Índice de Reclamações do setor de Saúde Suplementar.

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Nesta seção do presente trabalho, são trazidas à baila algumas

ementas de acórdãos relacionados ao objeto deste trabalho, de forma a demonstrar

elementos em comum às contendas de âmbito judicial, conforme segue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. 1. Unimed Foz do Iguaçu - Cooperativa de Trabalho Médico interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, à decisão do MM. Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Foz do Iguaçu que, nos autos de obrigação de fazer ajuizada por Irio Damian Preve, deferiu o pedido de tutela antecipada determinando que a agravante custeie os exames do agravado e de sua doadora, bem como a cirurgia e recuperação do transplante de rim, despesas hospitalares e remédios. A agravante alega inicialmente que o recorrido ajuizou a presente ação visando obter liminarmente o custeio dos exames prévios à cirurgia de transplante de rim, a serem realizados nele e em sua doadora, realizados no dia 15.08.2008, bem como o custeio do próprio transplante, que ocorreu no dia 19.08.2008 em hospital desta Capital, o quE foi deferido pelo juízo a quo, por entender que há prova inequívoca, verossimilhança nas alegações e fundado receio de dano irreparável. Aduz a agravante em suas razões recursais que a r.decisão não merece prosperar, pois o agravado aderiu ao Modulo Básico do plano de saúde, o qual exclui expressamente o transplante de rim, estando inclusive tal cláusula expressa e de forma clara e de fácil compreensão no contrato de adesão, atendendo assim aos preceitos do CDC e o art. 16, inc. VI, da lei 9.656/98. Salienta ainda que o recorrido optou também pelo módulo adicional, que da mesma forma não inclui o tratamento pretendido pelo agravado. Frisa que o despacho guerreado consiste em clara violação às cláusulas contratuais constantes no contrato celebrado entre as partes, sobretudo no que diz respeito à cláusula 10.1 letra "j" e destaca que somente o Estado tem a obrigação ilimitada de prestar serviços de saúde, já as operadoras do plano de saúde se obrigam nos exatos limites estabelecidos no instrumento contratual, sob pena de se colocar em risco a segurança jurídica de todos os planos de saúde que comercializa, haja vista o equilíbrio econômico que deve haver entre os valores que recebe e as coberturas que contempla. Enfatiza que o agravado escolheu a modalidade de plano desejada e pactou com a agravante, entretanto agora pretende que esta custeie tratamentos expressamente excluídos da cobertura em total violação ao contrato que deve seguir de acordo com as cláusulas e condições nele previstos. Diante de todo o exposto, requer a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, e ao final, pleiteia que seja julgado procedente o presente agravo, com o fim de cassar a liminar deferida, desobrigando, desta forma, a agravante de arcar com encargos não contratados. 2. O presente recurso não pode ser conhecido, porquanto a sistemática processual vigente exige a devida autenticação das cópias de peças e documentos destinados à instrução dos procedimentos judiciais, quer pelo escrivão ou pelo próprio advogado, por disposição dos arts. 525, I e 384, do Código de Processo Civil e do art. 246, § 6º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e ainda por extensão analógica à regra inserta no art. 544, § 1º, do Código de Processo Civil e no caso em exame, não se vislumbra nos autos a certidão do escrivão acerca da autenticidade das cópias anexadas ao presente agravo, nem tampouco o reconhecimento de autenticidade pelo advogado. Ademais, sendo a responsabilidade pela formação do instrumento, ônus do recorrente, deve o recurso, quando da sua interposição, por ausência de oportunidade para sua emenda posterior, estar completo, sob pena de não ser conhecido. Constata-se, desta forma, a irregularidade formal do presente agravo, consistente na ausência de declaração de autenticidade das cópias das peças do processo, razão pela qual o mesmo não merece seguimento.

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Neste sentido, tem decidido este Tribunal: "PROCESSUAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSÊNCIA DE AUTENTICAÇÃO DAS PEÇAS QUE INSTRUÍRAM O RECURSO - INOBSERVÂNCIA DA REGULARIDADE FORMAL CONFIGURADA - EXIGÊNCIA DOS ARTIGOS 525, I, cc. 384 e 544, § 1º DO CPC - RECURSO NÃO CONHECIDO." (Agravo de Instrumento nº 261.523-4, da 18ª Câmara Cível do TJPR, Rel.: Luiz Sérgio Neiva de L Vieira - julgado em 15/02/2005). "PROCESSUAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSÊNCIA DE AUTENTICAÇÃO DAS PEÇAS QUE INSTRUÍRAM O RECURSO - FALTA DE CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA - NÃO CUMPRIMENTO DAS REGULARIDADES FORMAIS - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 525, I, 384 e 544, § 1º DO CPC - RECURSO NÃO CONHECIDO." (Agravo de Instrumento nº 364435-3 da 8ª Câmara Cível deste TJPR, relator Rui Portugal Bacellar, unânime, julgado em 28/09/2006). "AGRAVO INOMINADO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO SINGULAR DO RELATOR PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO. AUSÊNCIA DE AUTENTICAÇÃO DAS CÓPIAS OU DE DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INOMINADO DESPROVIDO. Nega-se seguimento a Agravo de Instrumento instruído com peças não autenticadas. Inteligência do art. 525, I, do CPC, combinado com o art. 384, do mesmo Codex." (Agravo nº 325.853-3/01, da 1ª Câmara Cível suplementar do TJPR, Rel. Luiz Antônio Barry, pub. 24/03/2006). Também assim já decidi ao julgar o agravo nº379850-3/01: "AGRAVO INTERNO - NEGATIVA DE SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO POR FORMAÇÃO DEFICIENTE - FALTA DE AUTENTICAÇÃO VÁLIDA DE DOCUMENTOS - REQUISITO FORMAL. - DECISÃO DO RELATOR MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A falta de autenticação ou de declaração de autenticidade pelo advogado, das cópias que instruem o recurso de agravo de instrumento acarreta o seu não conhecimento, por ausência de pressuposto formal, ex-vi do disposto nos arts. 544, § 1º, 365, III; 384, do Código de Processo Civil, e art. 246, § 6º do Regimento Interno do Tribunal de Justiça." (8ª Câmara Cível do TJPR, publicado em 12/01/2007). Isto posto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao presente recurso eis que manifestamente inadmissível. Intimações e comunicações necessárias. Curitiba, 22 de setembro de 2008. Macedo Pacheco Relator (TJPR, AI nº 417.324-4, Rel. Des. Guimarães Costa, j. 16.08.2007)

É necessário analisar os julgados elencados à luz da

Resolução CFM de n. 1.614/2001, que menciona, em seus Artigos 81, 108, 118 e

121, respectivamente, a vedação aos médicos de alterar prescrição ou tratamento

de paciente, determinado por outro médico, mesmo quando investido em função de

chefia ou de auditoria, salvo em situação de indiscutível conveniência para o

paciente, devendo comunicar imediatamente o fato ao médico responsável; facilitar

manuseio e conhecimento dos prontuários, papeletas e demais folhas de

observações médicas sujeitas ao segredo profissional, por pessoas não obrigadas

ao mesmo compromisso; deixar de atuar com absoluta isenção quando designado

para servir como perito ou auditor, assim como ultrapassar os limites das suas

atribuições e competência; e, finalmente, de intervir, quando na função de auditor ou

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perito, nos atos profissionais de outro médico, ou fazer qualquer apreciação em

presença do examinado, reservando suas observações para o relatório.

Diante dessa vedação por parte do Conselho Federal de

Medicina no Código de Responsabilidade Ética e Profissional da Atividade Médico-

Profissional de interferir diretamente em um tratamento determinado por outro

médico, percebe-se a incoerência em revestir-se do instituto da solidariedade a

responsabilidade do médico auditor em um processo sob o devido processo legal, à

revelia do que está estabelecido no seu Código de Ética, assim como na autonomia

de conduta que é concedida aos médicos quando este se relaciona com seus pares.

Assim:

Vistos e examinados estes autos de agravo de instrumento de nº 587.814-6, em que é agravante CONSTANTINO CONSTANTINI ORTIZ e agravado SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS - UNIMED CURITIBA. Relatório Trata-se de Agravo de Instrumento em Ação Ordinária com Preceito Cominatório interposta por Constantino Constantini Ortiz pretendendo sua inclusão no quadro de médicos cooperados da Unimed Curitiba. A decisão de primeiro grau indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela por ausência de verossimilhança das alegações do agravante, acolhendo os argumentos da agravada de que a inclusão de novos afiliados depende de condições além da mera capacitação técnica e que não há prejuízo ao agravante já que, desenvolve atividade profissional, atendendo em clínica que possui convênio com outros planos. Justifica o objeto da ação ordinária, a inclusão do agravante no quadro de médicos cooperados da agravada, uma vez que a maioria dos pacientes possui plano de saúde Unimed, além do que esta tem absoluto domínio do mercado de planos de saúde. Inconformado, requer o agravante seja reconhecido o direito de ingressar na cooperativa como médico cardiologista. Sustenta que preenche todos os requisitos exigidos para ingressar no quadro de médicos da agravada, além do que é o regime de admissão de associados não segue critérios das demais sociedades. Aponta como princípio basilar do cooperativismo o denominado princípio das portas abertas, pelo qual a sociedade acolhe a todos que preenchem as condições estabelecidas. Entende que a argüição da agravada quanto a impossibilidade técnica, se refere a intenção de limitar o número de médicos cooperados. Requer a concessão do efeito suspensivo ativo. É o relatório. DECISÃO Dos pressupostos de admissibilidade O recurso preenche os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, merecendo portanto, conhecimento. O artigo 557 § 1º - A do Código de Processo Civi