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CAMILA AFFONSO PRADO

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELO ABANDONO AFETIVO

DOS FILHOS MENORES

DISSERTAÇÃO DE MESTRADO

PROFESSORA ORIENTADORA: GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

SÃO PAULO

2012

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CAMILA AFFONSO PRADO

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELO ABANDONO AFETIVO

DOS FILHOS MENORES

Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Civil, sob a orientação da Professora Titular Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

SÃO PAULO

2012

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RESUMO

PRADO, Camila Affonso. Responsabilidade civil dos pais pelo abandono afetivo dos

filhos menores. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade de São

Paulo, São Paulo, 2012.

O estudo sobre o tema proposto no presente trabalho somente se tornou possível a partir da

mudança paradigmática introduzida pela Constituição Federal de 1988. Ao consagrar a

dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, a

Constituição Federal colocou a proteção do ser humano como valor central do

ordenamento jurídico, estabelecendo princípios norteadores do direito de família, tais como

o da solidariedade, da igualdade, do pluralismo das entidades familiares e do melhor

interesse da criança e do adolescente. É nesse contexto que surge o princípio da

afetividade, sobre o qual as relações familiares, em especial a de parentalidade, devem

estar baseadas. Trata-se, contudo, de princípio cujo conteúdo é de difícil delimitação. Isso

porque sua expressão é o afeto, usualmente entendido como sinônimo de amor, o que o

desvincularia de qualquer dever jurídico. Ocorre que o princípio da afetividade não se

relaciona à ideia de sentimento, mas à dedicação que os pais devem ter com a criação e a

formação dos filhos menores, o que se dá por meio de comportamentos pró-afetivos.

Refere-se, assim, ao cumprimento dos deveres de ordem imaterial do poder familiar, quais

sejam o de criação, educação, companhia e guarda, que efetivamente colocam os filhos sob

a proteção e o amparo dos pais. O descumprimento voluntário e injustificado desses

deveres caracteriza o abandono afetivo. Porém, se o vínculo afetivo é rompido em

decorrência da conduta do genitor guardião, que impede a convivência familiar, não há

abandono afetivo, eis que descaracterizado pela prática de alienação parental. Configurado

o abandono, questiona-se a possibilidade de se aplicar o instituto da responsabilidade civil

à relação de parentalidade. Na hipótese dos pais que abandonam afetivamente os filhos

menores é plenamente possível que todos os elementos da responsabilidade civil subjetiva

– conduta contrária à ordem jurídica, culpa, dano e nexo causal – se façam presentes,

surgindo, por conseguinte, o dever de indenizar os danos morais e materiais causados.

Palavras-chave: Afetividade. Abandono afetivo. Poder familiar. Alienação Parental.

Responsabilidade civil.

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ABSTRACT

PRADO, Camila Affonso. Parents’ liability for young children affective abandonment.

Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo,

2012.

The study about the theme proposed in this work only became possible due to the

paradigmatic change introduced by the Federal Constitution of 1988. By approving the

human dignity as a Democratic Rule of Law foundation, the Federal Constitution set the

human being protection as the central value of the legal system, establishing principles of

family law, such as solidarity, equality, pluralism of family forms and best interest of child.

It is in this context that arises the principle of affectivity, on which family relationships,

especially the parental one, must be based. It is, however, a principle whose content is

difficult to delimit. That is because its expression is the affection, generally understood as

synonym of love, what would detach it from any legal obligation. Yet, the principle of

affectivity is not related to the idea of feeling, but to the dedication that parents must have

with the raising and development of their young children, which occurs by pro-affective

behaviors. It refers, therefore, to the fulfillment of the immaterial duties of the parental

authority, namely raising, education, company and custody, which effectively put children

under protection and support of parents. The voluntary and unjustified breach of these

duties characterize the affective abandonment. Nevertheless, if the affective bond is broken

due to the guardian behavior that forbids family relationship, there is no affective

abandonment as it results from the parental alienation. Characterized the abandonment, it is

questioned the possibility of applying the liability’s institute to the parental relationship. In

the case of affective abandonment it is entirely possible that all liability’s elements –

breach of duty, fault, damage and factual causation – be present, resulting, as a

consequence, in the duty to indemnify the moral and material damages caused.

Keywords: Affectivity. Affective abandonment. Parental authority. Parental alienation.

Liability.

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INTRODUÇÃO

Em 1º de abril de 2004, o extinto Tribunal de Alçada do Estado de Minas

Gerais condenou um pai a pagar indenização por danos morais ao filho por tê-lo

abandonado afetivamente1. Não se trata da primeira decisão proferida nesse sentido.

Porém, especialmente após ter sido reformado pelo Superior Tribunal de Justiça2, o

julgamento tornou-se amplamente difundido no meio jurídico e acadêmico, gerando

controvérsia acerca da possibilidade de se impor aos pais o dever de dar afeto aos filhos e,

por conseguinte, responsabilizá-los civilmente pelo seu descumprimento. Desde então,

desenvolveram-se posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que procuram delimitar

o conteúdo do afeto, ora o identificando com amor, ora o diferenciando desse sentimento.

A correta compreensão do significado do afeto em termos jurídicos é imprescindível para a

caracterização do abandono afetivo e a aplicação do instituto da responsabilidade civil à

relação de parentalidade. É nessa linha que o presente trabalho se desenvolverá, abordando

o tema da responsabilidade civil dos pais pelo abandono afetivo dos filhos menores.

No Capítulo 1, a partir da análise da evolução da família no direito

brasileiro, desde a época em que vigiam as Ordenações do Reino, passando pelo Código

Civil de 1916, pela Constituição Federal de 1988 e, finalmente, pelo Código Civil de 2002,

será possível verificar que a família deixou de ser concebida como uma estrutura

hierarquizada e patriarcal para funcionalizar-se à realização existencial de seus membros.

Ver-se-á, especialmente com base nos princípios constitucionais informadores do direito

de família, que, após essa mudança paradigmática, o afeto, e não mais o poder, passou a

ser o elemento sobre o qual estão fundadas as relações familiares. É a partir do princípio

constitucional da afetividade, cuja expressão é o afeto, que se iniciará a pesquisa sobre o

seu conteúdo. Nesse passo, o principal objetivo desse estudo será demonstrar que o afeto

não se resume ao amor e, consequentemente, que o princípio jurídico da afetividade não

impõe o dever de amar, mas de se comportar como se amor sentisse.

Feita a delimitação do conteúdo do afeto, iniciar-se-á o Capítulo 2, cujo

objeto será a caracterização do abandono afetivo. Ver-se-á que, ante a impossibilidade de

se obrigar o ser humano a desenvolver qualquer tipo de sentimento por outrem, o abandono

afetivo não está relacionado à falta de amor. Antes, contudo, de se estudar o abandono

1 TJMG, Apelação Cível nº 408550-5, 7ª Câmara Cível, Rel. juiz Unias Silva, data do julgamento: 01/04/2004. 2 STJ, REsp nº 757.411-MG, Quarta Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, data do julgamento: 29/11/2005.

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afetivo propriamente dito, é preciso verificar que a sua ocorrência pressupõe a existência

de uma relação de parentalidade, sem a qual não é possível falar em abandono do filho por

um dos pais. Para tanto, examinar-se-á o conceito de filiação, bem como as suas origens,

biológica e socioafetiva. Após, analisar-se-á o poder familiar, seu conceito, características,

titularidade e, especialmente, os deveres dos pais em relação à pessoa dos filhos menores:

criação, educação, sustento, companhia e guarda. Por fim, serão estudadas quais condutas

dos pais podem configurar o abandono afetivo dos filhos, assim como se este pode ser

causa de suspensão ou destituição do poder familiar. Indaga-se, nesse sentido, se a

obrigação de natureza alimentar está relacionada ao afeto e, consequentemente, se o seu

cumprimento, por si só, descaracteriza o abandono afetivo. Os dizeres de Rodrigo da

Cunha Pereira bem demonstram o cerne da questão: Histórias de pais “abandônicos” têm sido quase um “lugar comum”, quase uma repetição de histórias de centenas ou milhares de crianças (...). O pai sempre pagou pensão alimentícia ao menor. Faltou alimento para a alma, afinal de contas, nem só de pão vive o homem3.

Ainda no tocante à descaracterização do abandono afetivo, estudar-se-á se a

alienação parental, comumente utilizada como argumento de defesa nas ações judiciais que

visam à reparação dos danos afetivos sofridos pelo filho, configura essa hipótese. Assim,

analisar-se-á em que consiste a alienação parental, verificando sua origem e conceito, suas

formas e medidas inibitórias ou atenuadoras de seus efeitos previstas na Lei nº 12.318/10.

No Capítulo 3, o instituto da responsabilidade civil será o objeto de estudo.

Primeiramente, serão analisados os aspectos gerais da responsabilidade civil, vale dizer,

seu conceito e funções. Após, considerando-se que a responsabilidade civil por abandono

afetivo é subjetiva, serão averiguados os elementos imprescindíveis à sua caracterização:

conduta contrária à ordem jurídica, culpa, dano e nexo causal. Finalmente, partindo-se,

especialmente, dos estudos envolvendo o afeto, o abandono afetivo e os elementos da

responsabilidade civil subjetiva, iniciar-se-á a análise acerca da possibilidade de se

responsabilizar civilmente os pais que abandonam afetivamente os filhos menores.

Dessa forma, pretende-se demonstrar que os filhos menores, pessoas em

condição peculiar de desenvolvimento, necessitam do afeto dos pais para atingir sua plena

formação psíquica e devem ser tutelados juridicamente a fim de que os danos sofridos em

decorrência do abandono afetivo não sejam desconsiderados pela sociedade, pelo Estado e

pela própria família, que possuem o dever constitucional de zelar pela sua dignidade.

3 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o Homem: responsabilidade civil por abandono afetivo. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392>. Acesso em: 13/06/2010.

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CONCLUSÃO

No curso da história, a família sofreu profundas alterações, tanto na sua

estrutura como nas relações entre os seus membros. De unidade com finalidade meramente

econômica e procriacional, fundada na desigualdade e no poder do chefe da sociedade

conjugal, passou, gradativamente, a ser o locus de afeto e de solidariedade, integrando o

movimento de repersonalização das relações civis. No momento atual, o princípio jurídico

da afetividade, fundado na dignidade da pessoa humana, constitui o elemento formador e

conformador da família. Independentemente de qualquer sentimento, a afetividade traduz o

dever de dedicação e assistência que todos os familiares devem ter com cada um dos

sujeitos aos quais se unem, seja por vínculo biológico ou socioafetivo.

A família se re-humanizou, assumindo a sua verdadeira função: promover a

realização existencial e o desenvolvimento da personalidade de seus membros. De fato,

essa mudança pode ser verificada na realidade de inúmeras famílias. O relacionamento

entre pais e filhos, ainda que pautado em uma autoridade naturalmente existente, deixou de

ser rígido e fundamentado em uma relação de poder exercida no interesse do pai, para

assumir uma feição caracterizada pela estreita proximidade e interação espiritual, fundada

no cuidado, no afeto, na igualdade e na dignidade. Não obstante, também integra a

realidade de muitas famílias a situação de abandono dos filhos, renegados por um dos pais,

que, em oposição ao que determina o princípio jurídico da afetividade, não lhes

proporciona convivência, assistência moral e intelectual, descumprindo de modo

injustificado os deveres de conteúdo imaterial do poder familiar, não adotando, enfim,

comportamento pró-afetivo.

Em razão da gravidade da conduta de desamparo e rejeição dos filhos, o

ordenamento jurídico estabelece sanções para os pais que os abandonam, determinando a

suspensão ou a destituição do poder familiar. Porém, além de ineficazes, tendo em vista

que revelariam um verdadeiro prêmio para o pai que deliberadamente se afasta da vida do

filho e já não exerce os respectivos deveres, não visam à reparação dos danos que, na

maioria dos casos, são causados. É em razão das sérias consequências produzidas pelo

abandono afetivo na formação do filho menor, dependente do comportamento pró-afetivo

do pai e da mãe para desenvolver a sua personalidade de modo pleno, que se tem

concebido a aplicação do instituto da responsabilidade civil à relação de parentalidade.

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Caracterizados os elementos da responsabilidade civil subjetiva, o pai que

abandonou afetivamente o filho deve ser condenado à reparação dos danos morais e

materiais causados. Embora não restabeleça o status quo ante da situação de abandono, a

indenização compensará o filho pelos danos sofridos, punirá o pai ou a mãe pela conduta

adotada, absolutamente imprópria e indevida, e dissuadirá a sua prática futura, alertando

todos aqueles que são pais, biológicos ou socioafetivos, para a importância do correto

desempenho de suas funções na formação da prole. Previne-se, dessa forma, a reiteração da

conduta causadora de danos aos filhos menores, que repercute intensamente na formação

de sua personalidade por se encontrarem em situação de vulnerabilidade.

Mas não são somente os pais que devem apreender o significado da

verdadeira função parental, criando e mantendo um ambiente familiar afetivo, fundado na

convivência duradoura, no zelo, na proteção e na assistência imaterial, tutelando os

interesses dos filhos com vistas ao desenvolvimento pleno de sua personalidade. O Poder

Judiciário, diante da análise dos casos concretos envolvendo o abandono afetivo, também

deve nortear os julgamentos a partir da correta compreensão do princípio jurídico da

afetividade. Assim, os danos sofridos pelo filho não devem ficar irreparáveis sob o

argumento de que não há ato ilícito ante a inexistência do dever jurídico de amar. Este, de

fato, não existe e sequer poderia ser exigido. Todavia, todo e qualquer sentimento deve ser

dissociado do conteúdo desse princípio jurídico a fim de que ele seja compreendido como a

exigência de adoção de comportamento pró-afetivo pelos pais, cuja ausência, além de

configurar ato ilícito, viola a dignidade do filho, causando danos à sua personalidade.

Dessa forma, além de coibir a disseminação da denominada “indústria do dano moral”, a

atividade judiciária volta-se para a proteção da vítima do abandono afetivo, que deve ser

indenizada pelos danos sofridos em razão da conduta ilícita daquele que naturalmente

deveria se apresentar como a figura protetora e essencialmente afetiva no âmbito familiar,

mas que, injustificadamente, se omite, não exercendo a verdadeira função parental.

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