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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
SARA BIASUZ TOMAZI
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS PERANTE O ERRO MÉDICO
São José 2009
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SARA BIASUZ TOMAZI
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS PERANTE O ERRO MÉDICO
São José 2009
Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Geyson Gonçalves da Silva
3
SARA BIASUZ TOMAZI
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS PERANTE O ERRO MÉDICO
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Civil.
São José, 01 de junho de 2009.
Prof. MSc. Geyson José Gonçalves da Silva
UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Professor Esp. Gabriel Paschoal Pitsica
UNIVALI – Campus de São José
Membro
Professor Bel. Emanuel Dal Toé
UNIVALI – Campus de Biguaçú
Membro
4
Aos meus amados pais,
Antônio e Ana, tudo o que sou, devo a vocês.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu pai Antônio Carlos Tomazi e à minha mãe Ana Ceni
Biasuz Tomazi, por todo amor e carinho nas horas em que mais precisei, pelo
apoio e incentivo constante. Por sempre acreditarem nos meus sonhos e
proporcionarem suas realizações. Pela proteção, educação exemplar,
preocupação, conforto e, acima de tudo, pela confiança depositada em mim.
Ao meu irmão Bruno por todo seu amor e carinho e à minha querida
avó Arcinira pelas preces feitas e amor absoluto.
Ao prof. Geyson Gonçalves por ter aceitado a orientação deste
trabalho quando já tinha se iniciado, pelas importantes correções e sugestões,
pelas horas de dedicações e por acreditar no meu potencial.
Ao prof. Julio Guilherme Muller por ter iniciado a orientação deste
trabalho, pela atenção dispensada, pelas preciosas sugestões.
Ao meu namorado Rodrigo Garcia de Oliveira, por acreditar fielmente
na minha capacidade de vencer, pelas palavras de amor e carinho nas horas
mais tristes, pela compreensão incondicional.
Aos meus amigos que sempre acreditaram constantemente na minha
capacidade e esforço, pelo incentivo nas horas de desânimo.
Aos meus colegas de faculdade, pela amizade durante todos esses
anos, pelo apoio recíproco, pelas palavras de estímulo, pelo auxílio material
que tanto ajudou na conclusão deste curso.
A todos aqueles que, mesmo não citados aqui, sabem que de forma
direta ou indireta tiveram participação para que esta pesquisa se efetivasse.
6
"Uma pessoa inteligente resolve um problema,
um sábio o previne."
Albert Einstein
7
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aponte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito,
a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
São José, 01 de junho de 2009.
Sara Biasuz Tomazi
8
RESUMO
Os hospitais têm sido responsabilizados, nos Tribunais, por erros médicos
cometidos nas suas dependências, com foco no raciocínio de que os hospitais
devem garantir a qualidade dos serviços, por serem classificados como
prestadores de serviços, desta forma assumem a responsabilidade por erros
cometidos pelos seus funcionários. Assim, o presente estudo, com base na
doutrina, legislação e jurisprudência, analisou a responsabilidade dos hospitais
por erro médico. Viu-se neste estudo que a tendência atual adotada pelos
tribunais brasileiros tem se revelado no sentido de incluir os hospitais na lista
de legitimados passivos em demandas indenizatórias que decorrem da
prestação de serviços ao usuário por médicos. Concluiu-se que será aplicado o
disposto no Código de Defesa do Consumidor, visando proteger a relação de
consumo do paciente perante o hospital, desta forma, sempre que haja um erro
cometido por funcionários do hospital, no caso os médicos, a responsabilidade
será do hospital, por ser um prestador de serviço e assim responder por
eventuais descuidos, que causem danos ao paciente.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Hospitais; Erro médico.
9
ABSTRACT
Hospitals have been considered responsible, in court, by medical errors
committed inside their facilities, based on the fact that hospitals should
guarantee the quality of their services, for they are classified as service
providers, and by this, they assume responsibility for errors committed by their
employees. The present study, based on the doctrine, legislation and
jurisprudence, analyzed the hospitals’ responsibility for medical errors. It was
seen in this study that the present tendency adopted by the Brazilian court is to
include hospitals in the passive legitimes in just compensation demands that
derive from service provisions to users by doctors. It was concluded that the
consumer’s defense code, with the intention of protecting the patient’s
consumption relation with the hospital will be used whenever there is an error
committed by employees of the hospital, in this case doctors, the responsibility
will be the hospital’s, for it is a service provider and it answers for eventual
carelessness which may cause damages to the patient.
Key-words: Civil Responsibility; Hospitals; Medical Errors
10
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................12
1. NOÇÕES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL..................................14
1.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL..............................14
1.2 RESPONSABILIDADE CIVIL.......................................................................16
1.3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL..............17
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E RESPONSABILIDADE CIVIL
SUBJETIVA.......................................................................................................20
1.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL..................................26
1.5.1A Conduta do Agente..............................................................................27
1.5.2 O Dolo ou a Culpa do Agente................................................................29
1.5.3 O Dano.....................................................................................................30
1.5.4 O Nexo de Causalidade..........................................................................32
1.6 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL.....................................33
1.6.1 Estado de Necessidade..........................................................................34
1.6.2 A Legítima Defesa...................................................................................34
1.6.3 Exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever
legal...................................................................................................................35
1.6.4 Culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior e fato de
terceiro..............................................................................................................35
1.7 OBRIGAÇÃO DE MEIO E OBRIGAÇÃO DE RESULTADO........................36
2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO..................................................40
2.1 ERRO MÉDICO...........................................................................................40
2.1.1 Erro de Diagnóstico e Erro de Tratamento...........................................43
2.2 CONDUTA COMISSIVA E OMISSIVA........................................................44
2.3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O MÉDICO......................46
3. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ENTIDADES HOSPITALARES
DECORRENTES DO ERRO MÉDICO..............................................................51
3.1 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS ENTIDADES
HOSPITALARES...............................................................................................51
3.1.1 Direito de Regresso ...............................................................................59
3.2 DISTINÇÃO ENTRE HOSPITAIS PRIVADOS E PÚBLICOS......................61
3.3 O TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL DA MATÉRIA...............................66
11
CONCLUSÃO....................................................................................................71
REFERÊNCIAS.................................................................................................74
12
INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata da Responsabilidade Civil das Entidades
Hospitalares por Erro Médico à luz do Código de Defesa do Consumidor
combinado com as normas pertencentes ao Código Civil.
Destaca-se inicialmente noções gerais da Responsabilidade Civil,
seu histórico, conceito, pressupostos, excludentes da responsabilidade,
distinção entre a Responsabilidade Contratual e Extracontratual, bem como a
conceituação da Responsabilidade Objetiva e Subjetiva. Após são
estabelecidos os erros médicos, erro de diagnóstico e erro de tratamento. Trata
da responsabilidade do médico em face o Código de Defesa do Consumidor.
Por último, apresenta-se a responsabilidade das entidades hospitalares frente o
Código de Defesa do Consumidor, busca a distinção entre Hospitais Privados e
Públicos, e, finalmente ilustra a posição dos Tribunais em relação à matéria.
O interesse pelo tema deu por sua atualidade e por sua evidência na
sociedade em face do crescente número de demandas judiciais indenizatórias
provenientes de atos médicos culposos imputados aos profissionais da saúde.
A responsabilidade civil consiste na obrigação da pessoa, física ou
jurídica, de reparar o prejuízo, material e/ou moral, causado a outrem. Desta
forma, para se configurar a responsabilidade civil deve verificar se estão
presentes os elementos fundamentais: ação do agente, dano, nexo causal e
culpa.
O objetivo primordial da responsabilidade civil é a reparação do dano
causado por outrem através da recomposição patrimonial, visando o
estabelecimento do “status quo ante”.
Ocorre o mesmo face ao Código de Defesa do Consumidor e, mais
especificamente, nas relações que envolvem prestação de serviços.
Concernente aos profissionais liberais, existem as obrigações de
meio e de resultado. Na primeira, basta o profissional provar que os meios
utilizados durante a prestação do serviço foram adequados ao caso
apresentado para eximir-se de qualquer responsabilidade patrimonial. Na
segunda, contudo, deverá demonstrar que utilizou dos meios adequados e que
o resultado não ocorreu pela ocorrência de caso fortuito ou força maior.
13
No que tange às entidades hospitalares, estas têm sido
responsabilizadas, nos Tribunais por erros médicos cometidos em suas
dependências, com foco no raciocínio de que os hospitais devem garantir a
qualidade dos serviços e o melhor atendimento aos seus pacientes, sejam
internos ou não.
A análise do tema proposto será através de levantamento de dados
bibliográficos, jurisprudenciais e outros meios capazes de permitir uma
observação crítica.
A Constituição Federal de 1988, o Código Civil, o Código de Defesa
do Consumidor, demais Leis, pesquisa bibliográfica, jurisprudencial, foram
analisados para atingir os objetivos propostos neste trabalho.
O método utilizado foi o dedutivo e a técnica foi de documentação
indireta, realizando a pesquisa bibliográfica, documental e jurisprudencial,
visando comprovar a existência de diversas obrigações no campo da
responsabilidade civil médica.
Destarte, o presente trabalho foi dividido em três capítulos, sendo
que o primeiro capítulo há uma abordagem geral acerca da responsabilidade
civil. No segundo passa a analisar, especificamente acerca da
responsabilidade civil do médico à luz do Código de Defesa do Consumidor,
bem como normas do Código Civil. E no terceiro capítulo, para finalizar o
trabalho, será analisada a responsabilidade das entidades hospitalares por erro
médico.
As considerações finais apresentam uma breve síntese de cada
capítulo, demonstrando se os objetivos foram alcançados.
14
1 NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Este primeiro capítulo traz uma sucinta explanação sobre o histórico da
Responsabilidade Civil, como a idéia começou ser utilizada na reparação dos
danos causados a outrem. Bem como, faz a distinção entre a Responsabilidade
Contratual e Extracontratual, e ainda, a conceituação da Responsabilidade
Objetiva e Subjetiva.
Ademais, neste capítulo há o rol de pressupostos da Responsabilidade
Civil, assim como o esclarecimento de cada um deles. Logo após, aborda as
excludentes da Responsabilidade Civil, também com uma breve explicação de
cada excludente.
Por fim, há a ilustração e distinção da Obrigação de Meio ante a
Obrigação de Resultado.
1.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Nos primórdios da civilização, o homem respondia por suas dívidas
com mutilação do seu próprio corpo e até mesmo podia ser sacrificado por seu
credor. A resolução era baseada na vingança coletiva, caracterizada “pela
reação do grupo conjuntamente contra o agressor pela ofensa a um de seus
componentes”.1
A vingança passou a ser aplicada de acordo com a Lei de Talião, ou
seja, olho por olho, dente por dente. A resolução passou de vingança coletiva
para vingança individual, ou privada, onde se fazia justiça com as próprias
mãos, sendo permitido à vítima o direito de desagravo. Maria Helena Diniz
explana sobre o assunto da seguinte forma:
Posteriormente evoluiu para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho e dente por dente”, “quem com ferro fere, com ferro será ferido”. Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou.2
1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 10. 2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 10.
15
Pode-se dizer que a idéia de responsabilidade civil já se fazia presente
nas antigas civilizações, pois aquele que causasse um dano a outrem era
obrigado a repará-lo, sem, entretanto, a existência de um princípio norteador de
responsabilidade civil.
Esse estado calamitoso, de mutilação, se estendeu até a chegada da
Lex Aquilia Damno, onde o patrimônio do devedor respondia por seus débitos e
não mais seu corpo. Posteriormente, o Estado passou a ser o responsável pela
função punitiva, fixando o valor do prejuízo.
O advento da Lex Aquilia Damno foi determinante para introduzir a
culpa como fundamento da responsabilidade civil. Nessa linha de raciocínio,
nos ensina Maria Helena Diniz:
A Lex Aquilia veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano á conduta culposa do agente. A Lex Aquilia de dano estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. 3
A evolução da teoria da responsabilidade civil, entretanto, se deu com
destaque somente a partir do apuramento das idéias pelo Direito Francês, que
instituiu um princípio geral para sua determinação, repudiando a enumeração
dos casos passíveis de reparação obrigatória. Os demais povos
gradativamente passaram a utilizar dos princípios constituídos, como o direito à
reparação sempre que verificada a culpa do ofensor, mesmo que leve, e a
verificação da culpa contratual, que também enseja a reparação civil, mas que
não tem relação com crime nem delito. Era a consagração do princípio In lege
Aquilia et levíssima culpa venit, do qual se extrai que a mais leve culpa gera
obrigação de indenizar.4
Com o surgimento do Código de Napoleão distingue-se culpa delitual e
culpa contratual. A partir desse momento a definição de que a responsabilidade
civil se funda na culpa, alastrou-se nas legislações de todo o mundo. 5
3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 11. 4 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil de acordo com o novo código civil. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 05. 5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil de acordo com o novo código civil. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 06.
16
Na Revolução Industrial, o índice de acidentes cresceu
demasiadamente, aumentando, por conseguinte, o índice de danos, surgindo
assim a necessidade de leis que melhor protegessem as vítimas. Pois a teoria
da culpa não satisfazia todos os casos, nasce então teoria do risco, a qual
parte do pressuposto de que aquele que tira os proveitos da atividade deve
arcar com os danos advindos do exercício da atividade, independentemente da
verificação da culpa. Logo, não se cogitará se a conduta foi dolosa, imprudente,
negligente ou imperita, visto que a simples verificação do evento danoso
bastará para que surja de maneira objetiva a responsabilidade civil. 6
Atualmente a responsabilidade civil encontra-se prevista no Código
Civil, em sua Parte Especial, Livro I, que trata do direito das obrigações, Título
IX, referente à Responsabilidade Civil. Ademais se encontra amparo legal à
Responsabilidade Civil na Constituição Federal do Brasil, em seu artigo 5º,
inciso V e X, os quais se referem sobre a obrigação de indenizar nos casos de
danos causados a outrem.
1.2 RESPONSABILIDADE CIVIL
A expressão responsabilidade tem origem do latim "respondere” que
consiste na idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação.
Sobre o assunto nos ensina Silvio Rodrigues:
Princípio geral do direito, informador de toda a teoria de responsabilidade, encontradiça no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é inconcebível, é aquela que impõe, a quem causar dano a outrem, o dever de reparar. 7
Rui Stoco cita Guido Zanobini, o qual conceitua que “o termo
responsabilidade serve para indicar a situação toda especial daquele que, por
qualquer outro título, deva arcar com as conseqüências de um fato danoso”.8
Ainda sobre a conceituação de Responsabilidade Civil, Maria Helena
Diniz assevera que:
Poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua
6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 12. 7 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil. São Paulo : Saraiva, 3ª ed., 1979, p. 13. 8 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. Revista dos Tribunais. 2004. p. 118.
17
guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). 9
A palavra responsabilidade faz menção ao indivíduo, que das suas
relações com os demais indivíduos da sociedade, existem direitos a serem
exigido e deveres ou obrigações a serem cumpridos.
Silvio Rodrigues conceitua responsabilidade civil quando cita Savatier,
assegurando que a responsabilidade civil é a “obrigação que pode incumbir
uma pessoa a reparar o prejuízo causado por outra, por fato próprio, ou por
fato de pessoas ou coisas que dela dependam”. 10
Rui Stocco cita Cretella para fazer referência aos pressupostos da
Responsabilidade Civil, são eles:
a) aquele que infringe a norma; b) a vítima da quebra; c) o nexo causal entre o agente e a irregularidade; d) o prejuízo ocasionado – o dano – a fim de que se proceda à reparação, ou seja, tanto quanto possível, ao reingresso do prejudicado no status econômico anterior ao da produção do desequilíbrio patrimonial. 11
Diante do exposto até então, a idéia de reparação é evidente na
definição da responsabilidade civil, ou seja, é a equivalência de contra
prestação, ou a própria correspondência entre o ato praticado a outrem e sua
imposição de reparar.
1.3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Nesta classificação encontramos dois tipos de responsabilidade
adotados pelo Código Civil brasileiro, a contratual e a extracontratual, visto que
o prejuízo pode resultar tanto do descumprimento de uma obrigação contratual,
como da prática de um ato ilícito.
Silvio Rodrigues entende que é de suma importância a distinção entre
responsabilidade contratual e extracontratual:
Uma outra questão de alta relevância, que desde início de impõe, é a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual, pois uma pessoa pode causar prejuízo a outra tanto por descumprir uma obrigação contratual como por praticar outra espécie de ato ilícito. De modo que, ao menos aparentemente, existe uma
9 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, v. 7, p. 34. 10 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2003. p. 06. 11 STOCCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 4 ed. São Paulo: RT, 1999, p. 154.
18
responsabilidade contratual, diversa da responsabilidade extracontratual, também chama de aquiliana. 12
A responsabilidade contratual é quando a responsabilidade deriva de
contrato, sendo o agente inadimplente ou descumprindo o contrato. Abrange,
também, uma obrigação proveniente de um negócio unilateral ou da lei. 13
Na relação jurídico-contratual, o contratante que não cumpriu com
suas obrigações contratuais terá de indenizar o outro em virtude de sua
inadimplência. E a obrigação de indenizar só aparece quando uma das partes
contratantes não adimplir parte ou todo o contrato. Pois bem, a
responsabilidade contratual daquele que deu causa ao inadimplemento decorre
de um vínculo jurídico, do contrato propriamente dito, na sua acepção mais
ampla.
Na responsabilidade extracontratual, por seu turno, não há qualquer
relação jurídica anterior entre o agente que causou o dano e a sua vítima. É a
partir do ato lesivo daquele que a obrigação de indenizar surgirá, facultando-se
à vítima o direito de acionar a máquina judiciária na persecução de uma
reparação civil em desfavor do agente causador do dano.
O fundamento legal da responsabilidade contratual era, no Código Civil
de 1916, o art. 1056 do, que foi sucedido pelo art. 389 do Código Civil (Lei n.º
10406, de 10.10.02). In verbis:
Art. 1056. Não cumprindo a obrigação, ou deixando e cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos. (Código Civil, 1916) Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. (Código Civil, 2002)
A responsabilidade extracontratual ou aquiliana, por sua vez, tem
como principais dispositivos legais, no Código Civil de 1916, os arts. 159 do
Código de 1916, e os arts. 186 e 927 do Novo Código Civil (Lei n.º 10406, de
10.01.02), respectivamente. In verbis:
Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, artigos 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553. (Código Civil, 1916)
12 RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito civil, responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2003. p. 08. 13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p 26.
19
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (Código Civil, 2002). Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A responsabilidade contratual, no regime do Código de 1916 era
tratada sob a rubrica denominada “Das Conseqüências da Inexecução das
Obrigações”, ao passo que no Novo Código a mesma recebe a seguinte
denominação: “Do Inadimplemento das Obrigações”. Regra geral, tanto numa
quanto na outra é necessário a existência do dano, a culpa do agente e o nexo
de causalidade entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela
vítima ou pelo outro contratante. 14
Quer a culpa parta de uma infração à lei, quer ao contrato, surgirá a
obrigação de indenizar. É o chamado princípio da unidade da culpa e segundo
o qual as diferenças técnicas entre a responsabilidade contratual e a
extracontratual seriam periféricas, aparentes e sem importância. O que importa,
na realidade, é que um dano foi causado e deve ser reparado de acordo com
as normas regentes da responsabilidade civil.
O efeito principal, portanto, de ambas as responsabilidades é a
obrigação de indenizar a vítima. O que as diferencia é o ônus da prova. Na
responsabilidade extracontratual, incumbe à vítima ou queixoso demonstrar os
seus requisitos caracterizadores, quais sejam a existência do dano, a culpa do
agente e o nexo de causalidade entre o comportamento do agente e o dano
experimentado pela vítima. Na responsabilidade contratual, por sua vez, a
incumbência de provar que não houve descumprimento das cláusulas
contratuais é do agente causador do inadimplemento contratual. 15
Quando o assunto é culpa, há autores, como Savatier, que julgam ser
impossível a tarefa de conceituá-la. Entretanto, informa Rui Stoco:
[...] na culpa ocorre sempre violação de um dever preexistente, se esse dever se funda num contrato, a culpa é contratual; se no preceito geral, que manda respeitar a pessoa e os bens alheios (alterum non laedere), a culpa é extracontratual ou aquiliana. 16
14 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil Brasileiro, Vol. 4, 11ª ed., Saraiva, 1987, p. 7. 15 É o entendimento de: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: 2001 p. 247. 16 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil. 2.ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 51.
20
Observa-se que, até o momento, abordou-se apenas, dentro da
responsabilidade aquiliana, a teoria subjetiva que se como fundamental a
responsabilidade civil com base no elemento culpa do agente. Acontece que já
vem se desenvolvendo com velocidade surpreendente a possibilidade de se
responsabilizar o agente causador do dano, independentemente do elemento
culpa, terreno este que se denomina de responsabilidade objetiva e que melhor
será estudado no próximo item.
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E RESPONSABILIDADE CIVIL
SUBJETIVA
A responsabilidade civil objetiva leva em consideração o dano
ocasionado e o nexo causal para a obrigação de indenização, não levando em
conta a prova de culpa17.
A lei impõe a obrigação de reparar o dano independentemente de
culpa. É a teoria dita objetiva ou do risco, que prescinde de comprovação da
culpa para a ocorrência do dano indenizável. Basta haver o dano e o nexo de
causalidade para justificar a responsabilidade civil do agente. Na
responsabilidade objetiva pode haver inversão no ônus da prova quando
presentes a verossimilhança ou a hipossuficiência do paciente.
Para o auxilio na interpretação de tal teoria, a do risco, está fundada
no parágrafo único do artigo 92718 do Código Civil, destacamos o conceito de
Caio Mário da Silva Pereira, que diz:
Risco é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente o dano é devido à imprudência, à negligência, ou a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco.19
Silvio Rodrigues ensina que:
Segundo esta teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que
17 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 3ª ed. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003. p. 18. 18 Artigo 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 19 PEREIRA,Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 3ªed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.p.24.
21
sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem o direito de ser indenizada por aquele. 20
Assim, a reparação do dano será obrigatória, ainda que não se
verifique culpa, nos casos especificados em lei e também quando o autor do
dano, através de sua atividade, cria risco para terceiro. Dessa forma, ao referir-
se sobre a inexistência da obrigatoriedade da culpa, para o dever de reparar
neste tipo de responsabilidade, Silvio Salvo Venosa assegura que:
Na responsabilidade civil objetiva, como regra geral, leva-se em conta o dano em detrimento do dolo ou a culpa. Desse modo, para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova de culpa.21
Ou seja, aquele que cria um risco de dano para outrem, tem o dever
de indenizá-lo, ainda que imune de culpa.
As teorias da responsabilidade objetiva começaram a aparecer em
1888, por Mataja, na Alemanha, e Orlando, na Itália, em 1894, no entanto, é a
partir dos estudos dos franceses Saleilles e Josserand, em 1897, que a nova
teoria ganha dimensão e adeptos. 22
Saleilles e Josserand foram os defensores que mais se destacaram na
teoria objetiva, em razão da conquista de espaço na França e no mundo
ocidental foi ter incluído a responsabilidade sem culpa, combinando-se em
disposições do próprio Código Civil Francês, que era totalmente favorável à
idéia da teoria da culpa, proclamada por expresso no art. 1382: 23
Art. 1382. Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. (Qualquer fato oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga aquele que foi a causa do que ocorreu a reparar este dano).
20 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2003. p.11. 21 VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil. 6 ed. v. 4. São Paulo: Atlas, 2006. p. 15. 22 Assim preceitua: NETO, Martinho Garcez. Responsabilidade Civil no Direito Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.95. 23 “O Código Napoleônico, concebido como modelo consolidador da responsabilidade civil, foi estruturado com base na culpa, impondo a obrigação de indenizar apenas nos casos em que a vítima conseguisse demonstrar a relação de causalidade entre o fato provocado pelo autor do dano e o dano propriamente dito, estando aquele fato qualificado pela culpa do agente”. SERRA VIEIRA, Patrícia Ribeiro. A responsabilidade civil objetiva do direito de danos. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.13.
22
Saleilles chega à conclusão oposta à doutrina legal defendida pelos
autores24 do Código Francês de 1804, argumentando com preceitos que
originalmente teriam em vista a responsabilidade fundada na culpa, constrói
uma teoria que a obrigação de indenização não depende de culpa.25
A obra pioneira de Saleilles nasce no ano de 1897, Les Accident de
Travail et la Responsabilité Civile, abordava os incidentes de trabalho em face
da responsabilidade civil, sustentava que a reparação não deveria decorrer da
culpa. 26
Uma síntese do pensamento de Saleilles:
A lei deixa a cada um a liberdade de seus atos; ela não proíbe senão aqueles que se conhecem como causa direta do dano. Não poderia proibir aqueles que apenas trazem em si a virtualidade de atos danosos, uma vez que se possa crer fundamentalmente em tais perigos possam ser evitados, à base de prudência e habilidade. Mas, se a lei os permite, impõe àqueles que tomam o risco a seu cargo a obrigação de pagar os gastos respectivos, sejam ou não resultados de culpa. Entre eles e as vítimas não há equiparação. Ocorrido o dano, é preciso que alguém o suporte. Não há culpa positiva de nenhum deles. Qual seria, então, o critério e imputação do risco? A prática exige que aquele que obtém proveito de iniciativa lhe suporte os encargos, pelo menos a título de sua causa material, uma vez que essa iniciativa constitui um fato que, em si e por si, encerra perigos potenciais contra os quais os terceiros não dispõem de defesa eficaz. É um balanceamento a fazer. A justiça quer que se faça inclinar o prato da responsabilidade para o lado do iniciador do risco. 27
A obra de Josserand surgiu logo após, La responsabilité de fait des
choses inanimées, a qual tinha a mesma tese da responsabilidade objetiva.
Para ele, entre a vítima e o autor do dano, a primeira merece mais proteção,
porque freqüentemente, é a que possui menos recursos e porque nada fez
para causar o prejuízo. 28
Destarte, diante do exposto, ficou claro que a responsabilidade
objetiva é diretamente ligada a teoria do risco, sendo a conduta culposa ou
24 Segundo Wilson Melo da Silva “os arquitetos do Código Napoleônico, o código padrão por assim dizer, haviam-no alicerçado nas bases graníticas da culpa subjetiva. Segundo tal código, só haveria obrigação de indenizar quando a vítima pudesse demonstrar, alem da relação de causalidade necessária entre o autor do dano e o dano mesmo, que dito dano pudesse ser imputado à culpa desse autor”. SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 26. 25 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, p.17. 26 É o ensinamento de: LIMA, Alvino. Culpa e risco, p. 122. 27 SALEILLES, Raymond apud DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 69. 28 NETO, Martinho Garcez. Responsabilidade Civil no Direito Comparado, p.98.
23
dolosa do agente é de menor importância, pois desde que haja o nexo causal,
surge o dever de indenizar.
A teoria do risco consiste em dizer que toda pessoa que exerce
alguma atividade que cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigada a
repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. Isso significa dizer que a
responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco. 29
Caio Mário aborda que:
Em termos de responsabilidade civil, risco tem sentido especial, e sobre ele a doutrina civilista, desde o século passado vem-se projetando, com o objetivo de erigi-lo em fundamento de dever de reparar, com visos de exclusividade, ou com extremação da teoria própria, oposta à culpa. 30
Este instituto vem sendo aprimorado e largamente aceito pela
doutrina, como salienta Rodrigues:
[...] Assentados os extremos da teoria do risco, [...] respondem as pessoas jurídicas pelos danos causados, uma vez estabelecido o nexo causal entre estes e o fato de quem, no momento, procede por elas. Basta, portanto, para caracterizar a responsabilidade, uma vez adotada a doutrina do risco criado, comprovar o dano e a autoria. 31
Em razão do nascimento da responsabilidade civil objetiva, em volta
da idéia do risco, incidiram várias concepções de teorias, tais como: a) Teoria
do Risco Profissional: de acordo com essa teoria, o dever de indenizar decorre
de uma atividade profissional; b) Teoria do Risco Integral: atribui ao Estado
responsabilidade objetiva sem excludentes; c) Teoria do Risco Administrativo:
na qual o Estado é portador de responsabilidade objetiva mas com
excludentes; d) Teoria do Risco de Desenvolvimento: o fabricante é
responsável pela constatação futura de algum vício em seu produto; e) Teoria
do Risco Excepcional: a atividade desenvolvida é de extremo risco, como, por
exemplo, pessoas que trabalham com a transmissão de energia elétrica, com o
transporte de substâncias explosivas, com pesquisa de vírus e bactérias, com
aparelhos altamente perigosos, etc; f) Teoria do Risco Criado: nessa hipótese,
o profissional irá, através de sua atividade, criar riscos a terceiros; g) Teoria do
Risco Proveito: o agente causador do dano irá, dessa situação, usufruir de
algum proveito ou vantagem patrimonial; h) Teoria do Ato Anormal: somente
29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 22. 30 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, p.277. 31 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v.4, p. 123.
24
quando o agente causa o dano através da prática de um ato anormal é que
será responsabilizado. 32
Todavia, de acordou com Caio Mário da Silva Pereira, para o
presente trabalho a Teoria do Risco refere-se, basicamente, a responsabilidade
daquele que expõe terceiros a possível dano em decorrência de sua atividade
profissional, ou seja, a teoria do risco criado.
Facchini Neto defende que:
Dentro da teoria do risco-criado, destarte, a responsabilidade não é mais a contrapartida de um proveito ou lucro particular, mas sim a conseqüência inafastável da atividade em geral. A idéia de risco perde seu aspecto econômico, profissional. Sua aplicação não mais supõe uma atividade empresarial, a exploração de uma indústria ou de um comércio, ligando-se, ao contrário, a qualquer ato do homem que seja potencialmente danoso à esfera jurídica de seus semelhantes. Concretizando-se tal potencialidade, surgiria a obrigação de indenizar. 33
No entanto a responsabilidade civil subjetiva se baseia na culpa do
agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória, para
que o agente seja responsabilizado pelos danos causados à vítima,
independentemente se o resultado danoso se dá por ação ou omissão. A
responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu
com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da
culpa ou subjetiva.
Segundo Silvio Rodrigues, para verificarmos se existiu ou não a culpa,
faz-se necessário a comparação entre um “homem padrão”, com padrões
médios de prudência:
Para se verificar se existiu ou não o erro de conduta, e, portanto culpa, por parte do agente causador do dano, mister se faz comparar o seu comportamento com aquele que seria normal e corrente em um homem médio, fixado como padrão. Se tal comparação resultar que o dano derivou de uma imprudência, imperícia ou negligência do autor do dano, nos quais não incorreria o homem padrão, criado in abstracto pelo julgador, caracteriza-se a culpa, ou seja, o erro de conduta. 34
A responsabilidade subjetiva era regra geral do Código Civil de 1916,
pois o sistema de responsabilidade estava apoiado na culpa provada, porém
em razão da grande evolução ocorrida na área da responsabilidade civil ao
32 Assim preceitua: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.269. 33 FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade civil no novo Código. p.159. 34 RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito civil, responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2003. p. 146.
25
longo do século XX, passou a se pensar na responsabilidade objetiva, citada e
explicada anteriormente.
Com o Código Civil de 2002, houve uma profunda modificação na
disciplina da responsabilidade civil, para que este não entrasse em vigor
desatualizado, o código atual prestigia a responsabilidade objetiva, porém a
regra geral continua sendo a responsabilidade subjetiva. Há uma cláusula que
prevê tal regra, essa cláusula é encontrada no seu art. 927 combinado com o
art. 186, que dispõe o seguinte: “Aquele que por ato ilícito causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo”. 35
A teoria da responsabilidade subjetiva exige como um dos
pressupostos para impetrar a indenização do dano o comportamento culposo
do agente, abrangendo a culpa propriamente dita e o dolo. Apesar disso, a
culpa não pode ser presumida, necessitará ser comprovada pela vítima, motivo
pelo qual se denomina responsabilidade subjetiva.
Nesta mesma linha de raciocínio, Silvio Salvo Venosa destaca:
Reiteramos, contudo, que o princípio gravitador da responsabilidade extracontratual do Código Civil é o da responsabilidade com culpa, pois esta também é a regra traduzida no Novo Código Civil, no caput do artigo 927. 36
Destarte, Maria Helena Diniz defende que:
No nosso ordenamento jurídico vigora a regra geral de que o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. 37
Para conceituar sobre os pressupostos básicos da responsabilidade
civil, cita-se Pablo Stolze Gagliano E Rodolfo Pamplona Filho:
A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade. 38
Sobre o tema em tela Caio Mário ensina:
Especialmente a desigualdade econômica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz na aferição dos meios de prova trazido ao processo nem sempre logram convencer
35 CAVALIERI, Sérgio Filho. Programa de responsabilidade civil, 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 23. 36 VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil. 6 ed. v. 4. São Paulo: Atlas, 2006. p. 38. 37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 44. 38 GAGLIANO, Pablo e PAMPLONA Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3, p. 10.
26
da existência da culpa, e em conseqüência a vítima remanesce não indenizada, posto se admita que foi efetivamente lesada. [...] A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é responsável. Com a teoria do risco, diz Philippe Le Tourneau, o juiz não tem de examinar o caráter lícito ou ilícito do ato imputado ao pretenso responsável: as questões de responsabilidade transformam-se em simples problemas objetivos que se reduzem à pesquisa de uma relação de causalidade.39
Dessa forma, permite afirmar que a responsabilidade extracontratual
subjetiva é a regra geral utilizada pelo nosso ordenamento jurídico. O ato que
resultou o dano deve ter sido originário de negligência, imprudência ou
imperícia, três elementos fundamentais da culpa.
Na realidade as espécies de culpas se entrelaçam, pois a negligência
comporta tonalidades de imprevisão assim como a imprudência envolve o
desprezo pela diligência e a imperícia em muitos casos se confunde com a
negligência, pela insensatez na observância dos requisitos para o exercício de
certa função ou profissão.
1.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Partindo do princípio que todo aquele que causar dano a outrem fica
obrigado a repará-lo, cabe neste momento analisar os pressupostos da
responsabilidade civil.
Para que passe a existir a responsabilidade civil e a obrigação de
indenizar, é necessária a presença de certos fatores, denominados pela
doutrina de pressupostos ou elementos da responsabilidade civil. Carlos
Roberto Gonçalves classifica-os como:
• A conduta do agente, que pode consistir em ação ou omissão;
• O dolo ou culpa do agente;
• O dano, que é o mal acarretado à vítima em razão da ação ou
omissão do agente;
39 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: 2001. p. 260.
27
• O nexo de causalidade, que estabelece o elo entre a conduta
ofensiva e a perturbação ocasionada à vítima. 40
Em seguida discorrer-se-á sobre cada um dos pressupostos, com o
intuito de aclarar melhor o tema.
1.5.1 A Conduta do Agente
Qualquer conduta humana emana de um ato, o qual advém de uma
ação ou omissão por parte do agente. Sobre a conduta humana, como
pressuposto da responsabilidade civil, explana Maria Helena Diniz da seguinte
forma:
Vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. 41
Sobre a ação e omissão, também nos ensina Maria Helena Diniz: “A
comissão vem a ser a prática de um ato que não deveria se efetivar, e a
omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que
deveria realizar-se”. 42
De acordo com Gagliano e Pamplona Filho:
A ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca em dano ou prejuízo. 43
Deste modo, para que se caracterize a responsabilidade civil é
fundamental que exista um ato praticado ou que deveria ser praticado, mas não
foi, e que desse procedimento resulte um dano.
Para Rui Stoco, “[...] omissão é uma conduta negativa. Surge porque
alguém não realizou determinada ação. A sua essência está propriamente em
não se ter agido de determinada forma”. 44
No entender de Silvio Rodrigues:
40 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil de acordo com o novo código civil. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 32. 41 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, v. 7, p.37. 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 40. 43 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 27. 44 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. Revista dos Tribunais. 2005. p. 131
28
A indenização pode derivar de uma ação ou omissão individual do agente, sempre que, agindo ou se omitindo, infringe um dever contratual, legal ou social. A responsabilidade resulta de fato próprio, comissivo, ou de uma abstenção do agente, que deixa de tomar uma atitude que devia tomar. 45
Quanto à primeira hipótese, responsabilidade civil por ato próprio,
Silvio Rodrigues no ensina que “a responsabilidade por ato próprio se justifica
no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua
ação pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que
deva reparar esse prejuízo”. 46
A responsabilidade por ato de terceiro dar-se-á quando alguém fica
responsável pelo dano provocado por outra pessoa, que está sob sua sujeição.
Conforme destaca Silvio Rodrigues:
A responsabilidade por ato de terceiro ocorre quando uma pessoa fica sujeita a responder por dano causado a outrem não por ato próprio, mas por ato de alguém que está, de um modo ou de outro, sob a sujeição daquele. Assim, o pai responde pelos atos dos filhos menores que estiverem em seu poder ou em sua companhia; o patrão responde pelos atos de seus empregados, e assim por diante.47
Além das responsabilidades por ato próprio e por ato de terceiro,
configura-se o dever de reparação quando o dano decorre de coisa animal que
esteja sob a guarda de alguém, ou por dano causado derivado de coisas que
tombem de sua moradia. 48
É necessário abordar também outro ponto, o qual diz respeito à
voluntariedade da conduta do agente. Para que se configure a
responsabilidade civil, a ação ou omissão que cause prejuízo deve ser
voluntária, de modo que sejam afastados todos os atos praticados sem
vontade, verificados entre estes os oriundos de caso fortuito ou de força maior.
Destarte doutrina Maria Helena Diniz:
Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade ä qual se imputa ao fato, de sorte que excluídos estão os atos praticados sob coação absoluta; em estado de inconsciência, sob o efeito de hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou
45 RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito civil, responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2003. p. 19. 46RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito civil, responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2003. p. 15. 47 RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito civil, responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2003. p. 15. 48 É o entendimento de: RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito civil, responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2003. p. 16.
29
por provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações, etc. 49
Da mesma forma o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná entende:
“Quem por omissão voluntária, causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar
o dano”. 50
1.5.2 O Dolo ou a Culpa do Agente
No nosso ordenamento jurídico vigora a regra geral de que o dever
ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou seja, da
reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. 51
A culpa é a falta de diligência na observância de uma norma de
conduta, ou seja, a falta de vontade do agente em fazer o esforço necessário
para observá-la, causando resultado não desejado, porém previsível.
Para Capitant apud Rizzardo a culpa consiste em:
Ato ou omissão constituindo um descumprimento intencional ou não, quer de uma obrigação contratual, quer de uma prescrição legal, quer do dever que incumbe ao homem de se comportar com diligencia e lealdade nas suas relações com os seus semelhantes. 52
O artigo 186 do Código Civil prescreve que “aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito ou causa dano,
ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito”.
Portanto, para a caracterização de ato ilícito, nos ensina Maria Helena
Diniz:
É necessário que haja uma ação ou omissão voluntária, que viole norma jurídica protetora de interesses alheios ou um direito subjetivo individual, e que o infrator tenha conhecimento da ilicitude de seu ato, agindo com dolo, se intencionalmente procura lesar outrem, ou culpa, se consciente dos prejuízos que advêm de seu ato, assume o risco de provocar evento danoso. 53
No entanto, segundo Silvio Rodrigues:
Para que a vítima tenha direito a indenização deve provar que o agente causador do dano agiu culposamente. O encargo de provar a culpa, imposto à vítima, às vezes se apresenta tão difícil que a pretensão daquela de ser indenizada na prática se torna inatingível.
49 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 44. 50 Apelação. Relator Said Zantute. Julgada em 18/09/1979. 51 São as palavras de: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 40. p. 44. 52 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 01. 53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 45.
30
Ex: (com efeito, não é fácil, para o herdeiro provar que o motorista do automóvel que atropelou seu pai, e de cujo acidente lhe resultou a morte, vinha dirigindo com imprudência) Ao ver de muitos escritores (como já citado Caio Mario e Rui Stoco) exigir que a vítima prove a culpa do agente causador do dano é a mesma coisa que deixá-la irressarcida, tal a dificuldade de produzir essa evidência. Daí o recurso a muitos procedimentos para atenuar os ônus probatórios, até a medida extrema, representada pela adoção da teoria do risco, ou da adoção da responsabilidade objetiva. 54
A culpa possui três modalidades, que serão analisadas a seguir:
negligência, imprudência ou imperícia. A negligência decorre da falta de
diligência propriamente dita, desatenção, falta de cuidado, isto é, da
inobservância de normas que determinam agir com atenção, com cuidado, com
discernimento. A imprudência é o “agir com precipitação”, com falta de cautela,
é a culpa revestida de dolo, má-fé. Já a imperícia é a falta de habilidade, isto é,
a inaptidão para praticar o ato que acabou causando o dano.
Reunidas às modalidades de culpa, tem-se ações cometidas pelo
indivíduo que podem implicar em dano, não havendo que se falar em boa-fé,
posto que a intenção do agente caracterizou-se e enquadrou-se dentro de uma
das modalidades descritas.
1.5.3 O Dano
O dano, ou prejuízo, é um dos pressupostos da responsabilidade civil,
seja ela contratual ou extracontratual, visto como, sem a sua ocorrência
inexiste a indenização. Sendo assim, para que a conduta humana seja passível
de responsabilidade civil do agente, é indispensável que haja a verificação
desse pressuposto, posto que, sem a prova do dano, ninguém pode ser
responsabilizado.
Ainda sobre a precisão de comprovar o dano, conceitua de forma
esplêndida Sérgio Cavalieri Filho, citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o
54 RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito civil, responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2003. p. 17.
31
dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa. 55
Para ser indenizável, o dano de ver ser atual e certo. Sem dano ou
sem a violação do interesse patrimonial ou moral, não se corporifica a
indenização. Acerca desse assunto nos ensina Silvio de Salvo Venosa:
Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. [...] não são indenizáveis danos hipotéticos. Sem dano, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima. 56
O dano é doutrinariamente classificado em: patrimonial (material) ou
extrapatrimonial (moral).
O primeiro é caracterizado pelo fato de consistir na lesão sólida ao
patrimônio da vítima, que ocasiona a perda ou deterioração, total ou parcial,
dos bens materiais que lhe pertencem, sendo capaz de quantificação
pecuniária e de indenização pelo responsável. O dano patrimonial abrange o
dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (o que se
deixou de ganhar em razão do evento danoso).
Sobre o assunto Clayton Reis diz que:
Os danos patrimoniais são aqueles que atingem os bens e objetos de natureza corpórea ou material. Por conseqüência, são suscetíveis de imediata avaliação e reparação. Afinal, os bens materiais podem ser reconstituídos ou ressarcidos – todos possuem valor econômico no campo das relações comerciais. 57
Maria Helena Diniz conceitua dano material de tal forma:
O dano patrimonial mede-se pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão. O dano, portanto, estabelece-se pelo confronto entre o patrimônio realmente existente após o prejuízo e o que provavelmente existiria se a lesão não se tivesse produzido. O dano corresponderia à perda de um valor patrimonial, pecuniariamente determinado.58
Já o dano extrapatrimonial, ou moral, é a lesão de interesses não
patrimoniais de pessoa física ou jurídica. A Constituição Federal de 1988
fortaleceu a posição da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento
jurídico, logrando a determinação do dever de reparar todos os prejuízos
55 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo:Saraiva, 2003, v. 3, p. 40. 56 VENOSA, Sílvio de Salvo. Contratos em Espécie e Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2001, v. 3, p.. 510 57 REIS, Clayton Reis. Avaliação do dano moral. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 08. 58 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 51.
32
injustamente causados a outrem. Para definir dano moral, a maioria dos
doutrinadores refere-se a lesão que afeta a paz interior de uma pessoa,
atingindo-lhe o sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo o que
não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. Para Savatier,
dano moral consiste em:
É qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc.59
Segundo Rui Stoco o conceito de dano moral de dá da seguinte forma:
O chamado dano moral corresponde à ofensa causada ä pessoa a parte subjecti, ou seja, atingindo bens e valores de ordem interna ou anímica, como a honra, a imagem, o bom nome, a intimidade, a privacidade, enfim, todos os atributos da personalidade. 60
Assim, os tribunais têm reconhecido a existência de dano moral não
apenas nas ofensas à personalidade, mas também sob forma de dor,
sofrimento e angústia. Há "situações em que a frustração, o incômodo ou o
mero aborrecimento é invocado como causa suficiente para o dever de
indenizar”. 61
1.5.4 O Nexo de Causalidade
O nexo de causalidade entre a conduta humana (ação ou omissão do
agente) e o dano verificado (material ou moral) é evidenciado pelo verbo
"causar", contido no art. 186 do Novo Código Civil: “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Cavalieri Filho conceitua o nexo de causalidade da maneira seguinte:
Quando se fala em responsabilidade civil, o nexo de causalidade é a primeira questão a ser averiguada. Não importa se o agente agiu com culpa ou não, se ele não tiver dado causa ao resultado. Destarte, não basta que o agente tenha praticado conduta ilícita e nem que a vitima tenha sofrido um dano. É necessário que a conduta
59 Traité de La Responsabilité Civile, vol.II, nº 525, in Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil. Editora Forense. Rio de Janeiro, 1989. 60 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. Revista dos Tribunais. 2004. p. 130. 61 SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do Dano Moral no novo Código Civil. RTDC. Rio de Janeiro: Padma, 2002, v. 12. p. 04.
33
ilícita do agente cause um dano à vítima, existindo entre eles uma relação de causa e efeito. 62
Na lição de Maria Helena Diniz:
O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. 63
Nexo de causalidade é a conexão entre a conduta e o dano, sem o
mesmo não há a obrigação de indenizar, pois apenas a existência do dano,
sem que a sua causa esteja relacionada com a conduta do agente, não haverá
que se falar em relação de causalidade e, conseqüentemente, em obrigação de
indenizar. Ainda que exista culpa e dano, se entre ambos não houver a relação
causal, não existirá a obrigação de reparar o dano.
Sendo o nexo causal um dos pressupostos da responsabilidade civil,
faz-se necessária sua prova, pertencendo ao ofendido o ônus da prova.
À parte ré, cabe constituir prova de inexistência da relação de
causalidade. Todavia, cabe lembrar que o ônus da prova pode ser objeto de
inversão. Sobre o tema contesta Rui Stoco:
Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida, ocorre uma inversão do ônus probandi. Em certas circunstâncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional.64
Assim, o nexo de causalidade firma-se como um pressuposto
importante, pois mesmo que haja culpa e dano, não existe obrigação de
reparar se entre ambos não se estabelecer a relação causal. Cabe ao jurista
verificar se entre o fato danoso e o próprio dano existe um vínculo de
causalidade suficientemente caracterizado.
1.6 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Excluem a responsabilidade civil: o estado de necessidade, a legítima
defesa, o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal, 62 CAVALlERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. Paulo: Malheiros, 2004. p. 65. 63 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 110. 64 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. Revista dos Tribunais. 2004. p. 150.
34
a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro e caso fortuito ou força maior
Segundo os ensinamentos de Fernando Noronha: “Excludentes, ou eximentes
da responsabilidade, são as causas que liberam da obrigação de indenizar a
pessoa a que estava sendo atribuída”. 65
1.6.1 Estado de Necessidade
O estado de necessidade é caracterizado pela deterioração de um
direito alheio em busca de evitar um perigo eminente. Seria um ato ilícito,
porém a lei admite tal excludente, pois o estado de necessidade é adotado
quando não há uma alternativa a ser tomada, ou seja, o agente está atuando
em estado de necessidade.
Os artigos 188 (inciso II e seu parágrafo único), 929 e 930 dispõem
sobre o estado de necessidade:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos: II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. 66
Ou seja, o estado de necessidade é quando alguém, para salvar um
bem jurídico próprio ou alheio, sacrifica outro bem jurídico.
1.6.2 A Legítima Defesa
O agente não é responsabilizado civilmente se age em legítima
defesa. Para compreender quando é considerada a legítima defesa cita
65 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. Fundamento do Direito das Obrigações, Introdução à Responsabilidade Civil. V. 1. São Paulo, 2003. p. 51. 66 Brasil. Constituição Federal, Código Civil e Código de Processo Civil. São Paulo: Verbo Jurídico, 2007.
35
Fernanda Schaefer: “[...] quem, com o uso moderado dos meios necessários,
repele agressão, injustiça, atual e eminente, a direito seu ou de outrem”. 67
Não pode o ato ser usado em excesso, devendo ser proporcional ao
ato do agressor, pois o excesso é vetado pelo direito68.
1.6.3 Exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal
Os danos causados pelo exercício regular de direito também são
excludentes de indenização. Assim como o estrito cumprimento do dever legal,
pois atua de acordo com o que está estabelecido em lei. 69
O Código Civil, em seu artigo 187 versa sobre o exercício regular de
direito:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
No estrito cumprimento do dever legal, o agente não é responsável
pelo dano causado à vítima, não tem a obrigação de pagar pelos prejuízos
ocasionados.
1.6.4 Culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior e fato de
terceiro
Outra excludente da responsabilidade é a culpa exclusiva da vítima,
porque comprovada tal culpa não haverá relação de causa e efeito entre o ato
danoso e o prejuízo causado.
Sobre essa excludente doutrina Maria Helena Diniz:
[...] caso em que se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre a sua ação e a lesão (RT, 632:191, 440:74, 563:146, 44:86). P. ex.: se um indivíduo tentar suicidar-se, atirando-se sob as rodas de um veículo, o motorista estará isento de qualquer composição do dano; [...] 70.
67 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade Civil do Médico. Curitiba: 2003. p. 48. 68 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 104. 69 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 3ª ed. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003. p. 46. 70 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 103.
36
A propósito de caso fortuito e força maior, leciona Sílvio de Salvo
Venosa:
O caso fortuito e a força maior são excludentes do nexo causal, porque o cerceiam, ou o interrompem. Na verdade, no caso fortuito e na força maior inexiste relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso. 71
Essa excludente possui amparo no Código Civil, em seu artigo 393, parágrafo único.
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
O fato exclusivo de terceiro, segundo Sílvio de Salvo Venosa, para a
configuração desta excludente, é preciso verificar se o terceiro foi o causador
do dano ou se o agente indiciado também concorreu para o resultado. Para o
doutrinador “quando a culpa é exclusiva do terceiro, a princípio não haverá
nexo causal. O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente
se constitui em causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal”. 72
1.7 OBRIGAÇÃO DE MEIO E OBRIGAÇÃO DE RESULTADO
Na obrigação de meio, o profissional assume uma prestação de
serviço, no caso o médico tem o compromisso aplicar todo seu empenho no
tratamento, utilizando todos os meios científicos, tecnológicos e conhecimentos
pessoais para alcançar o bem-estar do paciente. Enquanto que na obrigação
de resultado o profissional, por força contratual, está obrigado a alcançar um
determinado resultado, devendo responder pelas conseqüências caso haja um
descumprimento.
A natureza da prestação de serviço médico configura, na maioria dos
casos, obrigação de meio. Já que apenas nos casos de cirurgia estética, a
obrigação é considerada de resultado.
Assim entende o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme
ilustra o texto retirado de jurisprudência:
71 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 3 ed. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003. p. 39. 72 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 5 ed. São Paulo: 2005. p. 65.
37
A obrigação assumida pelo médico é de meio e não de resultado. O objeto da obrigação não é a cura do paciente, e sim o emprego do tratamento adequado de acordo com o estágio atual da ciência, de forma cuidadosa e consciente.73
Ademais, também entende no mesmo sentido o Tribunal de Alçada do
Paraná ao julgar a Apelação Civil:
A responsabilidade contratual não pode ser presumida e no caso do médico não o é, porque, via de regra a obrigação deste é de meio e não de resultado, incumbindo, destarte, ao autor provar se houve com culpa o médico ou hospital, para fazer jus ao recebimento da indenização pleiteada. 74
A distinção das obrigações é confirmada pelos ensinamentos de
Yussef Said Cahali:
Obrigação de meios é aquela na qual o que se exige do devedor pura e simplesmente é o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado. É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do contrato. Dessa forma, a atividade médica tem de ser desempenhada da melhor maneira possível com a diligência normal dessa profissão para o melhor resultado, mesmo que não seja conseguido. O médico deve esforçar-se, usar de todos os meios possíveis para alcançar a cura do doente, apesar de nem sempre alcançá-la. Obrigação de resultado é aquela em que o devedor obriga-se a chegar a determinado fim, sem o qual não terá cumprido os seus deveres, caso em que estará obrigado a responder pelas conseqüências. 75
Ainda na distinção das obrigações e na mesma linha de raciocínio
explana Maria Helena Diniz da seguinte forma:
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. [...] Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do dever em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final. [...] Isto é assim porque nessa relação obrigacional o devedor apenas está obrigado a fazer o que estiver a seu alcance para conseguir a meta pretendida pelo credor; logo, liberado estará da obrigação se agiu com prudência, diligência e escrúpulo, independentemente da consecução efetiva do resultado. A obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. [...] Ter-se-á a execução dessa relação obrigacional quando o devedor cumprir o objetivo final. [...] Nessas obrigações há uma relação contratual de mandato de locação de serviços ou de obra. 76
73 Apelação Cível 70029043072. Relator Jorge Luiz Lopes do Canto. Julgado em 15/04/2009. 74 Apelação Cível 12898270-0. Relator Mario Rau. Julgada em 22/12/1998 75 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 76 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.7, Responsabilidade Civil, 10.ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. 194.
38
Segundo o entendimento de Teresa Ancona Lopez Magalhães77, nas
hipóteses de obrigação de meio a finalidade do profissional é a sua própria
atividade, no caso do médico, ele tem o compromisso de cuidar e zelar pela
saúde do paciente, não medindo esforços, porém não tem o compromisso da
cura do enfermo. Já nas hipóteses de obrigação de resultado o profissional se
obriga a alcançar determinado fim sem o qual não terá cumprido sua
obrigação.
De acordo com Silvio de Salvo Venosa:
Assim como a obrigação assumida pelo advogado no patrocínio da causa, como regra geral, é de meio e não deresultado, assim também contraída pelo médico em relação a terapia e tratamento do enfermo. O médico obriga-se a empregar toda a técnica, diligência e perícia, seus conhecimentos, da melhor forma, com honradez e perspicácia, na tentativa da cura, lenitivo ou minoração dos males do paciente. Não pode garantir a cura, mesmo porque a vida e a morte são valores que pertencem a esferas espirituais. Vezes há, no entanto, em que a obrigação médica ou paramédica será de resultado, como na cirurgia plástica e em procedimentos técnicos de exame laboratorial e outros, tais como radiografias, tomografias, ressonâncias magnéticas etc. 78
Deste modo, Silvio Rodrigues corrobora:
Ordinariamente, a obrigação assumida pelo médico é uma obrigação de meio e não de resultado. Com efeito, quando o cliente toma os serviços profissionais de um médico, este apenas se obriga a tratar do doente com zelo, diligência e carinho adequados, utilizando os recursos de sua profissão e arte, não se obrigando, portanto a curar o doente [..] já se tem proclamado que no campo da cirurgia plástica, ao contrário do que ocorre na cirurgiaterapêutica, a obrigação assumida pelo cirurgião plástico é uma obrigação de resultado e não de meio. Ta concepção advém da posição do paciente numa e noutra hipótese. Enquanto naquele caso trata-se de pessoa doente que busca um cura, no caso da cirurgia plástica o paciente é pessoa sadia que almeja remediar uma situação que lhe é desagradável, mas não doentia. Por conseguinte, o que o paciente busca é um fim em si mesmo, tal como uma nova conformação do nariz, a supressão de rugas, e remodelação de pernas, seios, queixo etc. Do modo que o paciente espera do cirurgião, não que ele se empenhe em conseguir um resultado, mas que obtenha resultado em si. 79
Destarte, há obrigação de meio quando não existe o compromisso de
alcançar determinado resultado. E, por sua vez, há obrigação de resultado
quando existe um fim pré-determinado e objetivando as partes que se
comprometem.
77 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. 2.ª ed. São Paulo: Editora RT, 1999. 78 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3a. ed, São Paulo: Atlas, 2003. p. 90. 79 RODRIGUES, S. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14a. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v.4. p. 246.
39
A distinção das obrigações é de extrema importância no que tange a
questão do ônus da prova. Vez que, cabe ao paciente demonstrar a culpa do
médico nas obrigações de meio. Já nas obrigações de resultado, quando não
há um fim desejado, há a inversão da carga probatória, pois se presume a
culpa do médico e este deve evidenciar alguma excludente de sua
responsabilidade.
40
2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Neste segundo capítulo se fará a abordagem sobre o Erro Médico, sua
definição, o arrolamento dos requisitos necessários para que haja o erro
médico. Logo após, compete tratar dos erros de diagnóstico e de tratamento.
Em seguida há a explicação sobre as condutas omissivas e
comissivas. Por fim, coube fazer a análise do Código de Defesa do Consumidor
perante o médico, se cabe aplicar o CDC nos casos em que a conduta do
médico causa dano a outrem.
2.1 ERRO MÉDICO
A definição mais precisa de erro médico é a falha do profissional no
exercício do seu trabalho, sendo que essa falha pode acarretar danos que
afetam a vida do paciente, seja de forma moral ou material. Assim, para o
direito, o erro médico é caracterizado pela presença de dano ao paciente, com
nexo comprovado de causa e efeito, havendo um procedimento de falhas
decorrentes de imperícia, imprudência ou negligência. Logo, caso ocorra algum
dano ao paciente, este possui o direito de pleitear a indenização.
O erro médico é conceituado, segundo Veloso de França, como:
“conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz
de produzir dano à vida ou agravo à saúde de outrem, mediante imperícia,
imprudência, ou negligência”. 80
É importante transcrever o que Miguel Kfouri Neto aduz sobre a divisão
dos danos médicos em físicos, materiais ou morais:
O dano físico, dizíamos, assumem maior relevância – e o prejuízo corporal se compõe de elementos variáveis, indenizáveis separadamente, conforme a invalidez, p. ex., seja parcial ou total, permanente ou temporária. Também o estado patológico do doente, que se pretendia aliviar ou curar, pode resultar agravado ou crônico – configurando dano físico. Quando os danos materiais (ou patrimoniais), em sua maioria são conseqüências de danos físicos; lucros cessantes, despesas médico-hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de enfermeiros, etc. no pertinente aos danos de índole patrimonial, sobrevindo morte, privam-se os benefícios da renda auferida pelo falecido – e aí surge dano também indenizável.
80 FRANÇA, Genival Veloso de. Erro Médico. 2 ed. Montes Claros: Unimontes, 2000. p. 25.
41
Quantos aos danos morais, incluem os danos estéticos, a dor sofrida, o profundo mal-estar advindo de danos causados à esfera das relações sexuais, a frustração pela abrupta cessação de uma atividade profissional (uma bailarina p. ex., lesada em seu membro inferior, por cirurgia desastrada) – e uma infinidade de outras situações, sobretudo vinculados aos direitos da personalidade. 81
Segundo os ensinamentos de Maria Helena Diniz, para que ocorra erro
médico é necessária a presença de um dos seguintes exemplos:
A) fazer uma operação não urgente, sem o instrumento necessário; B) continuar tratamento que causa perturbação anormal no paciente; C) atar um membro muito forte e demoradamente, provocando gangrena e posterior amputação; D) omitir normas de higiene e assepsia; E) esquecer corpo estranho no organismo do doente; F) manter, sem necessidade, o paciente em tratamento radiológico; G) fazer cirurgia plástica sem verificar a natureza da pele, a proporção de riscos, a necessidade da operação e as normas da profissão; H) seccionar nervo facial da criança ao proceder a uma operação cesariana; I) recitar medicamento, sem verificar a idiossincrasia do paciente para aquele, provocando choque anafilático e a morte; J) enganar-se na dosagem do medicamento; K) não prescrever ao doente regime dietético apropriado. 82
O Código de Ética Médica83, no Capítulo III, que aborda “A
Responsabilidade Profissional”, determina, em seu artigo 29, que é vedado ao
médico: "Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser
caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência". Portanto, segue o
disposto, no âmbito da Responsabilidade Civil, de não ser causado prejuízo ao
paciente.
Sobre a responsabilidade do médico nos casos de erro leciona Rui
Stoco:
[...] o médico tem o dever de agir com diligência e cuidado no exercício de sua profissão, exigível de acordo com o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica, dever esse consubstanciado em um Código de Ética, ao qual deve respeito e obrigação. Portanto, essa exigência e cuidado devem ser estabelecidos segundo o atual estágio da ciência e as regras consagradas pela prática médica. 84
Ainda utilizando o Código de Ética Médica como referência na melhor
conduta do profissional, cita-se o disposto no artigo 12: “o médico precisa
81 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 3 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 93. 82 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 260. 83 Resolução nº. 1.246, de 8 de janeiro de 1988, do Conselho Federal de Medicina. 84 STOCO, Rui apud Antonio Jeová Santos. Tratado de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 565.
42
buscar a adequação melhor do trabalho para o ser humano e o controle ou a
eliminação dos riscos relacionados ao trabalho”. Ou seja, o médico precisa
adequar seu trabalho ao paciente controlando ou evitando os riscos
relacionados à sua profissão, não permitindo que aconteça nenhum erro que
prejudique seu paciente.
Desta forma, o médico precisa evitar qualquer tipo de erro na sua
conduta, dado por negligência, imprudência ou imperícia, que venha causar
algum dano ao seu paciente, seja no âmbito físico, moral ou patrimonial.
O Código Civil, em seu artigo 951, menciona que na hipótese de
indenização à vítima, será responsabilizado o médico que, no exercício da sua
função, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente,
agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. Tal previsão
já estava disposta no Código Civil de 1916, em seu artigo 1545. Desta forma,
entende-se que a indenização por danos à pacientes é aplicada a um tempo
considerável. Pois, cabe mencionar, que a primeira lei que previu sanções ao
médico em conseqüência de morte ou lesões causadas ao paciente, foi o
Código de Hamurabi85 (1.700 a.C.), o qual apresentava nove artigos que
regiam a profissão médica:
215. Se um médico trata alguém de uma grave ferida com a lanceta de bronze e cura ou se ele abre a alguém uma incisão com a lanceta de bronze e o olho é salvo deverá receber dois siclos. 216. Se for um liberto, ele receberá cinco siclos. 217. Se for o escravo de alguém, o seu proprietário deverá dar ao médico dois siclos. 218. Se um médico trata alguém de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o mata ou lhe abre uma incisão com a lanceta de bronze e o olho fica perdido, se lhe deverão cortar as mãos. 219. Se o médico trata o escravo de um liberto de uma ferida grave com a lanceta de bronze e o mata, deverá dar escravo por escravo. 220. Se ele abriu a incisão com a lanceta de bronze e o olho fica perdido, deverá pagar metade de seu preço. 221. Se um médico restabelecer o osso quebrado de alguém ou as partes moles doentes, o doente deverá dar ao médico cinco siclos. 222. Se for um liberto deverá dar três siclos. 223. Se for um escravo, o dono deverá dar ao médico dois siclos.
Na visão de Hildegard Taggesell Giostri, “erro médico pode, então, ser
entendido como uma falha no exercício da profissão, do que advém um mau
85 O Código de Hamurabi é um dos mais antigos conjuntos de leis já encontrados. estima-se que tenha sido elaborado por Hamurabi por volta de 1700 a.C. O código de Hamurabi expõe as leis e punições caso essas não sejam respeitadas. O texto legisla sobre matérias muito variadas, da alçada dos nossos códigos comercial, penal e civil. Dados disponíveis em: http://www.wikipedia.org. Acessado em: 07 de maio de 2009.
43
resultado ou um resultado adverso, efetivando-se através da ação ou da
omissão do profissional”. 86
Portanto, o erro médico é a falha no exercício da profissão, resultando
em um mau resultado ou um resultado diferente do esperado.
2.1.1 Erro de Diagnóstico e Erro de Tratamento
O erro médico pode ser cometido no momento da elaboração do
diagnóstico, por não ser feita uma extrema observação, chamado erro de
diagnóstico. E ainda, pode ocorrer erro de tratamento, que acontece após ser
dado o diagnóstico correto, porém o tratamento é realizado de forma errônea.
Ao ver de Hildegard Taggesell Giostri, o diagnóstico consiste na
determinação da doença do paciente, seus caracteres e suas causas; assim,
uma vez efetuadas todas as avaliações, far-se-á um juízo acerca do estado de
saúde do paciente. Ou seja, o diagnóstico determina uma doença que acomete
o doente, depende do diagnóstico para que seja escolhido o tratamento
necessário para a cura do paciente. Quando há um erro de diagnóstico, a cura
fica comprometida, podendo, em alguns casos, ocasionar a morte do mesmo. 87
Na visão de Fabrício Matielo, muitos fatores influenciam na obtenção
do diagnóstico, não só a capacidade do médico e no apropriado emprego dos
conhecimentos adquiridos ao longo da vida profissional, mas também os
numerosos recursos existentes, uma vez que “a patologia a ser detectada nem
sempre se mostra em sinais perfeitamente e indefectíveis”. 88
Sobre o erro de diagnóstico, leciona Antonio Jeová Santos:
O erro de diagnóstico responsabiliza o médico pelos danos que causar ao paciente, mas que esse erro deve ser grave e inescusável e verifica-se na prescrição de um tratamento inadequado ou a intervenção cirúrgica desnecessária. 89
Na mesma linha ensina Rui Stoco: “o erro de diagnóstico, como regra,
não gera responsabilidade, salvo se tomado sem atenção e precauções,
86 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico à luz da jurisprudência comentada. Curitiba: Juruá, 2000, p.136. 87 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico à luz da jurisprudência comentada. Curitiba: Juruá, 2000, p.139. 88 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. 2 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzato, 2001. p. 105. 89 SANTOS, Antônio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4. ed. São Paulo: RT, 2003. p.266.
44
conforme estado da ciência, apresentando-se como erro manifesto e
grosseiro”. 90
Desta forma, o médico só será responsabilizado pelo erro de
diagnóstico se, o erro que causar dano ao paciente, for grave e injustificável, e,
ainda somente, se o dano for comprovado.
O tratamento do paciente dar-se-á logo depois de identificada a
moléstia através de um diagnóstico correto. O erro no tratamento ocorre de
duas formas diferentes. De forma direta, nos casos de operações cirúrgicas ou
de forma indireta, como, nos casos de infecções hospitalares, por falta de
higiene ou descuido na utilização de equipamentos e também por receitar
medicamentos errados.
A fase do tratamento do paciente deve ser minuciosamente avaliada,
vez que se o diagnóstico não pode ser perfeito pelo escasso grau de
desenvolvimento da medicina, é no tratamento que se devem observar as
reações do paciente na intervenção médica, para que se tenha certeza do
diagnóstico e assim buscar a cura do paciente o mais rápido possível.
A configuração do erro médico dependerá da apreciação de cada caso
concreto. Caso haja a constatação do erro, seja de diagnóstico ou de
tratamento, e por conseqüência algum dano ao paciente, a responsabilidade
recai ao profissional que assistia o caso, cabendo ao paciente ou seus
familiares diligenciar a reparação do dano judicialmente.
2.2 CONDUTA OMISSIVA E COMISSIVA
A omissão de socorro, conduta omissiva, médica ou hospitalar trata da
impossibilidade de atendimento do médico, ou seja, se o mesmo recebe uma
chamada para atender ao paciente, não pode recusar-se, ainda mais se no
local da ocorrência inexiste outro médico. Essa relação médico-paciente está
prevista no Código de Ética Médica, em seu Capítulo V, o qual prevê as
situações em que serão vedados certos atos dos médicos, como por exemplo
os artigos a seguir:
Art. 57. Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento a seu alcance em favor do paciente.
90 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: RT, 2007. p.565.
45
Art. 58. Deixar de atender paciente que procure seus cuidados profissionais em caso de urgência, quando não haja outro médico ou serviço médico em condições de fazê-lo. Art. 59. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal.
É importante ressaltar que se configura como omissão de socorro
médico ou hospitalar:
A) médico que alega estar de folga, recusando-se prestar assistência, quando não existe outro na localidade; B) a recusa de tratar o paciente em perigo de vida que não têm recursos para o depósito prévio; C) a alegação de não existir, entre o hospital e o paciente, convênio com a sua instituição assistencial.
A conduta omissiva consiste em não fazer alguma coisa, já a conduta
comissiva, incide em fazer algo que é proibido. Ambas as condutas são
comportamentos humanos que podem causar danos a outrem. 91
Os atos de ação ou as condutas de omissão possuem previsão legal
desde muito tempo, já que se encontrava amparo legal no Código Civil de
1916, em seu artigo 159, o qual asseverava que: "Todo aquele que, por ação
ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar
prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
A previsão legal passou para o Código Civil de 2002, a regra foi
cultivada em vários artigos, tais como os artigos 186, 187 e 927, os quais
rezam o seguinte:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Conclui-se que, a omissão e a comissão são condutas advindas do
comportamento humano que pode acarretar na lesão de outrem.
91 Dados disponíveis em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Fato_t%C3%ADpico. Acessado em 07 de maio de 2009.
46
2.3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O MÉDICO
A defesa do consumidor teve respaldo constitucional no art. 5º, inciso
XXXII da Constituição Federal da Republica Federativa do Brasil de 1988: “[...]
o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Conforme
consta neste artigo o Código de Defesa do Consumidor foi elaborado e posto
em vigência. Desta forma é admissível considerar que a elaboração do CDC
encontrou sua fonte inspiradora diretamente no corpo da Constituição Federal.
Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho enfoca que:
Em virtude da origem constitucional do mandamento de defesa do consumidor, o art. 1 desse novo diploma legal, autodefine suas normas como sendo de ordem pública e de interesse social, vale dizer, de aplicação necessária e observância obrigatória, pois, como de todos sabidos, as normas de ordem pública são aquelas que positivam os valores básicos de uma sociedade. 92
O Código de Defesa do Consumidor teve como parâmetro, além da
Constituição Federal de 1988, as orientações dadas pela Organização das
Nações Unidas – ONU, por meio da Resolução n. 39/248 de 198593. O código,
antes de tratar da Política Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor,
versa sobre Política de Relação de Consumo, aprontando os objetivos e
princípios que devem nortear o setor. Assim, frente a estes objetivos e
princípios afirma Márcio André Medeiros Moraes94: “a defesa do consumidor é
um meio de compatibilizar e harmonizar os interesses envolvidos”.
O CDC é uma lei de proteção e defesa do consumidor, literalmente.
Nesta linha de raciocínio, Eduardo Gabriel Saad leciona sobre o CDC,
explicando que a lei veio com a intenção primordial de “simplificar o processo
de responsabilidade civil do vendedor ou fabricante.” 95
92 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 34. 93 Resolução n. 39/248 de 1985 - ONU: As normas servirão para atingir as seguintes necessidades: a) proteger o consumidor quanto a prejuízos à saúde e segurança; b) fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores; c) fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas acertadas de acordo com as necessidades e desejos individuais; d) educar o consumidor; e) criar possibilidade de real ressarcimento ao consumidor; f) garantir a liberdade para formar grupos de consumidores para que estas organizações possam apresentar seus enfoques nos processos decisórios a ela referentes. 94 MORAES, Márcio André Medeiros. A desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor. São Paulo: 2002. p. 96. 95 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: LTR, 2000.
47
Partindo do entendimento de que o consumidor é parte vulnerável das
relações de consumo, o CDC pretendeu estabelecer um equilíbrio entre as
partes de tais relações.
Neste sentido Carlos Roberto Gonçalves acredita ter o CDC retirado
da legislação civil, bem como demais áreas do direito, a regulamentação das
atividades humanas relacionadas com o consumo, criando uma série de regras
que se sobressai não mais a igualdade formal das partes, mas a
vulnerabilidade do consumidor.
O CDC, como já foi analisado anteriormente, é uma lei de ordem
pública e de interesse social, regula as relações de consumo entre o
fornecedor e o consumidor. Desta forma, o médico, ao praticar seu ofício, é
classificado como fornecedor e o paciente como consumidor. Diante disso o
médico, ora fornecedor, tem uma responsabilidade pelos seus atos praticados
perante o seu paciente, ora consumidor.
A responsabilidade civil do médico é um instituto jurídico cuja
existência está vinculada ao princípio geral do direito, uma vez que o médico
exerce uma atividade profissional, presta serviço ao público, desta forma é
evidente que possui responsabilidade civil pelos seus atos, ou seja, há a
obrigação de responder por prejuízos causados a outrem, decorrentes da
negligência, imperícia ou imprudência. 96
Para Hermes Rodrigues de Alcântara apud Genival Veloso de França,
o fundamento da responsabilidade civil médica estaria na modificação do
equilíbrio social em conseqüência de prejuízos a um dos seus membros. “O
dano sofrido por um indivíduo preocupa todo o grupo porque egoistamente,
todos se sentem ameaçados pela possibilidade de, mais cedo ou mais tarde,
sofrerem os mesmos danos, menores, iguais e até maiores”. 97
O erro médico causa perplexidade aos olhos da sociedade, por isso
deve ser, antes de qualquer coisa, evitado, todavia nos casos que ocorre o erro
médico, este deve ser imediatamente reparado e/ou indenizado.
O Código Civil ampliou a abrangência da responsabilidade dos
profissionais da área da saúde dentro dos atos ilícitos, envolvendo todos que
96 FRANÇA, Genival Veloso de. Erro médico. 2 ed. Montes Claros: Unimontes, 200. p. 131. 97 FRANÇA, Genival Veloso de. Erro médico. 2 ed. Montes Claros: Unimontes, 200. p. 135.
48
atuam nesta área, conforme se observa através do artigo 951, que dispõem o
que segue:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. 98
Em razão do código não ter integrado na parte destinada à
regulamentação dos contratos a responsabilidade dos profissionais liberais,
levou a polêmica sobre ser responsabilidade contratual ou extracontratual, o
que poderia influenciar sobre o ônus da prova, visto que na responsabilidade
extracontratual, a vítima sempre tem o encargo de provar a culpa, enquanto
que na contratual se presume como decorrência do próprio descumprimento da
prestação. 99 Existem hipóteses em que poderá ser responsabilidade
extracontratual, mas em regra é contratual.
O entendimento de Silvio de Salvo Venosa é que não existe diferença
entre as modalidades de responsabilidades, pois ocorrendo culpa, haverá o
dever de indenizar. Embora, existindo contrato, o inadimplemento total ou
parcial, será apurado dentro dos limites preestabelecidos. Quando não há
contrato e a culpa surge de um dever de conduta, é nessa ação do agente que
a culpa deve ser apurada. Embora toda responsabilidade profissional tenha
sempre um campo de conduta profissional a ser examinado, inerente a
profissão e independente de contrato. 100
Segundo os conceitos descritos nos primeiros artigos do CDC101,
observa-se que a atividade médica está sujeita à disciplina deste estatuto. Tal
98 Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. 99 THEODORO JUNIOR, Humberto. O processo civil brasileiro: no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 275. 100 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002. v. 4. p. 89. 101 Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
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estatuto prevê na sua quase totalidade a responsabilidade objetiva do
prestador de serviços, exceto à dos profissionais liberais, cuja responsabilidade
é pessoal.
A apuração da responsabilidade dos profissionais liberais, tais como
os médicos, será efetuada com base no sistema tradicional fundado na culpa.
Para tanto, enquadra-se como profissionais liberais, segundo Carlos Alberto
Gonçalves citado por Hildegard Taggesell Giostri, “o prestador de serviço do
tipo solitário, ou seja, aquele que faz do seu conhecimento a sua ferramenta de
sobrevivência”, sendo o médico, o engenheiro, o advogado etc. 102
Em relação ao médico liberal baseado no Código de Defesa do
Consumidor Rui Stoco transcreve palavras de Francisco Chagas Moraes:
A responsabilidade civil do médico na qualidade de profissional liberal, em face do disposto no art. 14 § 4°, do CDC, será apurada mediante a verificação da culpa, regra aliás aplicável a todos os demais profissionais liberais. 103
No entanto, aos profissionais que se agrupam em torno de empresas
prestadoras de serviços, como hospitais, clínicas de saúde etc, não é extensiva
essa regra e responderão de acordo com as demais regras do Código. Nesse
sentido explica Antônio Herman de Vasconsellos, apud Rui Stoco:
O Código é claro ao asseverar que só para a ‘responsabilidade pessoal’dos profissionais liberais, é que se utiliza os sistema alicerçado em culpa. Logo se o médico trabalha em hospital responderá apenas por culpa, enquanto a responsabilidade do hospital será apreciada objetivamente. 104
O CDC, em seu artigo 34, prevê o seguinte: “o fornecedor do produto
ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou
representantes autônomos”.
Desta forma entende-se que o médico que trabalha como profissional
liberal responderá pelos seus erros, indenizando os pacientes que sofrerem Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 102 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico à luz da jurisprudência comentada. Curitiba: Juruá, 2001. p. 110. 103 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5 ed. São Paulo: Revista dos tribunais. 2001. p. 274. 104 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5 ed. São Paulo: Revista dos tribunais. 2001. p. 413.
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qualquer tipo de lesão, seja ela moral, física e/ou patrimonial. No entanto, os
médicos que exercem suas funções dentro de uma entidade hospitalar, quem
responderá pelos seus atos errôneos é a instituição, pelo fato de estarem
sendo subordinados, como ficará devidamente demonstrado a seguir, conforme
as normas ditadas no CDC e Código Civil.
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3 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ENTIDADES HOSPITALARES
DECORRENTES DO ERRO MÉDICO
O último capítulo trata da Responsabilidade Civil das Entidades
Hospitalares, sendo assim logo há uma análise do Código de Defesa do
Consumidor diante dos Hospitais, a possível aplicação do CDC nas ocorrências
dentro das Entidades Hospitalares.
Em seguida aborda-se o Direito de Regresso, nos casos em que os
Hospitais indenizam o paciente, devido erro médico causado em suas
dependências. Explana-se que o Hospital possui o direito de regresso, por ter
arcado onerosamente com a indenização.
Logo depois é necessária a distinção entre Hospitais Privados e
Hospitais Públicos, pois a indenização será requerida ao hospital ou ao Estado,
nos casos de hospitais públicos.
E, finalmente, há uma análise jurisprudencial do tema.
3.1 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS ENTIDADES
HOSPITALARES
O estudo realizado trouxe subsídios essenciais ao desenvolvimento
desta última etapa. Assim, busca-se utilizar o conhecimento armazenado
durante a execução desta pesquisa, para melhor compreender o instituto da
responsabilidade civil no âmbito da atividade hospitalar.
As entidades hospitalares enquadram-se como fornecedores de
serviços, desta forma seguem as normas regidas pelo Código de Defesa do
Consumidor, bem como o Código Civil Brasileiro, que dispõem sobre a
responsabilidade da reparação por dano e também estabelece o envolvimento
legal do hospital com as ações daqueles que nele laboram. Ou seja, o paciente
é consumidor dos serviços fornecidos pelo hospital, na ocorrência de danos
causados pelos empregados da entidade, responde o hospital.
As regras do Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o
ensinamento de Luiz Antonio Rizzatto Nunes:
São normas de ordem pública e interesse social, e por isso abrangem a sociedade como um todo, a coletividade de pessoas indeterminadas, nas suas relações, e afetam todos os membros
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desta sociedade; estão destinadas à defesa da pessoa que adquire ou utiliza produto ou serviço, consubstanciado numa relação de consumo. 105
É de suma importância destacar os artigos iniciais do Código de
Defesa do Consumidor, uma vez que expõem os conceitos de consumidor e
fornecedor de serviços:
Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Ainda utilizando os artigos do Código de Defesa do Consumidor para
explanar os conceitos a cerca da matéria, cita-se o artigo 6º, inciso I, que
elucida os direitos básicos do consumidor.
Art. 6º – São direitos básicos do consumidor: I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
Compreende-se, no contexto do CDC, em seu artigo 12106, tanto danos
a pessoas como a bens, prevalecendo a obrigação de ressarcimento nos casos
de Vício, Fato ou insuficiência de informações, ou seja, tanto em razão de
problemas intrínsecos como extrínsecos do bem ou serviço. Somente se
admite a exclusão da responsabilidade do fornecedor de serviços quando
comprovada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, que não colocou 105 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito material. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 374. 106 Código de Defesa do Consumidor. Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
53
o produto no mercado ou que, embora haja colocado o produto no mercado, o
defeito inexiste.
Diante dos problemas oriundos das relações de consumo, fez-se
necessário estabelecer um Código de Defesa do Consumidor, para melhorar a
situação dos consumidores. Neste sentido versa Márcio André Medeiros
Moraes:
[...] o Código de Defesa do Consumidor não veio para punir os fornecedores; não, ele não é uma hidra tentando abocanhar os prestadores de serviços, ele visa, sim, harmonizar a relação de consumo, equilibrando-a, tratando desigualmente os desiguais. Não fere com isto o princípio da isonomia. 107
Destarte, Roberto Basilone Leite conceitua Relação de Consumo como
sendo:
Uma relação de cooperação, pois um cidadão entra com o bem ou serviço e o outro oferece em troca o pagamento do preço; ambos colaboram assim para o sucesso do objetivo em comum, que é a transferência do domínio de bem ou a execução de serviços. 108
Ainda em busca da definição de Relação de Consumo, assevera Rui
Stoco que estas:
[...] nada mais são do que relações jurídicas por excelência, pressupondo, por conseguinte dois pólos de interesse; consumidor-fornecedor e a coisa, objeto desses interesses. No caso, mais precisamente, e consoante ditado pelo Código de Defesa do Consumidor, tal objeto consiste em produto e serviços. 109
Sobre a responsabilidade da indenização nos casos de danos
causados a outrem, Márcio André Medeiros Moraes declara que: “[...] o simples
fato de estar o fornecedor exercendo uma atividade econômica no mercado já
o obriga a reparar o dano causado por essa mesma atividade”. 110
A previsão da reparação do fornecedor de serviço está condita
também no art. 14 do CDC. A regra prescrita neste artigo é da
Responsabilidade Civil Objetiva:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
107 MORAES, Márcio André Medeiros. A desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor. São Paulo: 2002. p. 87. 108 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor. São Paulo: LTr, 2002. p. 54. 109 STOCO, Rui. Teoria da responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 333. 110 MORAES, Márcio André Medeiros. A desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor. São Paulo: 2002. p.115.
54
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
As entidades hospitalares fornecem serviços, então realizam
atividades profissionais no seu interior, tais atividades estão à disposição da
sociedade, para que esta consuma quando necessário. Desta forma, as
entidades hospitalares possuem Responsabilidade Civil Objetiva, a qual
configura a Teoria do Risco da Atividade como seu princípio fundamental, tal
teoria é conceituada por Caio Mário da Silva Pereira da seguinte forma:
Risco é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente o dano é devido à imprudência, à negligência, ou a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco.111
Ainda de acordo com o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira, a
Teoria do Risco se baseia na responsabilidade daquele que expõe terceiros a
possível dano em decorrência de sua atividade profissional. 112
Silvio Rodrigues saliente sobre a teoria do risco da seguinte forma:
[...] assentados os extremos da teoria do risco, [...] respondem as pessoas jurídicas pelos danos causados, uma vez estabelecido o nexo causal entre estes e o fato de quem, no momento, procede por elas. Basta, portanto, para caracterizar a responsabilidade, uma vez adotada a doutrina do risco criado, comprovar o dano e a autoria. 113
Em busca do melhor entendimento na conceituação da teoria do risco,
cita-se o entendimento de Eugênio Facchini Neto:
Dentro da teoria do risco-criado, destarte, a responsabilidade não é mais a contrapartida de um proveito ou lucro particular, mas sim a conseqüência inafastável da atividade em geral. A idéia de risco perde seu aspecto econômico, profissional. Sua aplicação não mais supõe uma atividade empresarial, a exploração de uma indústria ou de um comércio, ligando-se, ao contrário, a qualquer ato do homem que seja potencialmente danoso à esfera jurídica de seus semelhantes. Concretizando-se tal potencialidade, surgiria a obrigação de indenizar. 114
Na mesma linha de raciocínio explana Sampaio115, alegando que a
ampliação da adoção da Teoria do Risco da Atividade, subsume-se à
111 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 3ªed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p.24. 112 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 269. 113 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v.4, p. 123. 114 FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade civil no novo Código. p.159. 115 SAMPAIO, Rogério Marrone De Castro. Direito Civil Responsabilidade Civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.82.
55
responsabilidade no transporte de pessoas, à responsabilidade do fornecedor
de bens e serviços, à responsabilidade do poluidor por danos ao meio
ambiente, à responsabilidade do estado, à responsabilidade dos planos de
saúde, etc., além daquelas previstas no art. 927, parágrafo único do Código
Civil116, desde que suas importâncias sejam reconhecidas pelo magistrado.
É o fornecedor que se submete ao risco em decorrência de sua
atividade e não o consumidor, cabendo a este então somente provar que
sofreu o dano, não precisando provar o defeito que o deu origem e àquele
então deverá provar a ausência do defeito.
A responsabilidade do fornecedor decorre de algum defeito ocorrido
dentro de sua esfera de atividade, nesse caso o fornecedor participou da
produção ou da prestação de serviço. Cabe mencionar que o fornecedor de
serviços responde, independente da existência da culpa, pelos danos causados
aos consumidores em relação à prestação de serviços, uma vez que há
amparo legal do CDC.
O entendimento de Nelson Nery Júnior117, é que a regra geral do CDC
é a da Responsabilidade Civil Objetiva, fundada na Teoria do Risco da
Atividade, que é absolutamente incompatível com o sistema de
Responsabilidade Subjetiva, com culpa, regra geral do Código Civil. O regime
da Responsabilidade Civil Objetiva do CDC deve aplicar-se de conseguinte, a
todas as hipóteses de relação de consumo quando surgir a questão do dever
de indenizar o consumidor pelos danos por ele experimentados. Isso porque o
fundamento da indenização integral do consumidor, constante no art. 6º, VI do
CDC118, é o risco da atividade, que encerra em si o Princípio da
Responsabilidade Objetiva, já que insustentável de excluir do fornecedor o
dever de indenizar.
Esta teoria consiste em verificar simplesmente a ocorrência da conduta
e do resultado danoso. Constatados apenas esses dois elementos o autor do
116 Código Civil. Art. 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 117 NERY JÚNIOR, Nelson. Aspectos da responsabilidade civil do fornecedor no código de defesa do consumidor. São Paulo, 1990. p. 58. 118 Código de Defesa do Consumidor. Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
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fato danoso é responsável pelos seus atos. No caso em análise, o autor do
dano é o médico, o responsável pelos seus atos é o hospital.
Ainda caracterizando o hospital como responsável pelos danos
causados por seus funcionários, primeiramente, cabe citar o entendimento de
José de Aguiar Dias119, o qual afirma que a responsabilidade dos hospitais
brasileiros perante seus pacientes é contratual. Uma vez que o
estabelecimento hospitalar enquadra-se como fornecedor de serviço, quer se
trate de pacientes internos, ou não.
Além do disposto no artigo 14 do CDC, supracitado, encontra-se ainda
amparo no Código Civil, em seu art. 932, inciso III e art. 933, que, em busca da
responsabilidade civil das entidades hospitalares, explana o seguinte:
Art. 932 – São também responsáveis pela reparação civil: [...] III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhe competir, ou em razão dele. [...] Art. 933 – As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Desta forma, o artigo citado demonstra o envolvimento legal do
hospital com as ações daqueles que nele exercem suas funções profissionais.
Todavia, gera discussão com respeito ao empregado ou preposto de uma
entidade hospitalar, analisando o vinculo do médico dentro da unidade
hospitalar.
Destarte, com a finalidade de entender a essência do inciso III do
artigo 932, acima citado, cumpre, primeiramente, verificar os conceitos das
seguintes palavras: empregador, comitente, empregado e preposto.
Logo, no entendimento de Henry e León Mazeaud e André Tunc apud
Miguel Maria de Serpa Lopes sobre o conceito de comitente é:
Para ser comitente é necessário ter o direito de dirigir inteiramente o preposto na execução do trabalho do qual é ele incumbido, sem que este último goze de qualquer independência no exercício das funções que lhe foram confiadas. 120
Ainda em busca da conceituação, o entendimento de Fernando
Noronha: “é preposto toda pessoa que exerce uma atividade no interesse e sob
119 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. V.2 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 120 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 244.
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o poder de controle de outra, chamado comitente; o preposto distingue-se do
empregado pelo fato de este ser subordinado juridicamente ao patrão”. 121
Sobre a necessidade de se fixar a relação entre o comitente e o
preposto, Alvino Lima assevera que:
Não basta afirmar que o comitente é aquele que tem a faculdade de dar ordens ao preposto ou ao empregado e controlar execução de serviços respectivos sendo preposto aquele que, sob as ordens e autoridade do comitente, executa os serviços que lhe são conferidos. [...] Há, geralmente, uma dependência ou sujeição do preposto ou comitente, decorrente de autoridade deste, ou seja, o direito de dar ordens e instruções sobre o modo de cumprir as funções que são atribuídas ao preposto, assim como o direito de fiscalizar e até intervir no respectivo trabalho. Trata-se, pois, de uma situação de fato, criando uma subordinação jurídica, [...] em virtude da qual o preposto age em proveito do comitente ou patrão, isto é, por sua conta em risco e sob sua dependência. 122
Em face do exposto, cabe observar que Maria Helena Diniz versa que
“o preposto ou empregado é o dependente, isto é, aquele que recebe ordens,
sob o poder de direção de outrem, que exerce sobre ele vigilância a título mais
ou menos permanente”. 123
Desta forma, entende o Tribunal de Alçada de Minas Gerais, ao
afirmar que o médico é subordinado do hospital, quando nele exerce sua
profissão:
Resta evidente a subordinação do médico ao hospital quando participa do seu corpo clínico, utiliza suas estruturas, instalações e equipamentos e é auxiliado por seus funcionários, agindo, pois, como preposto, o que caracteriza a responsabilidade solidária.124
Depois de analisados os conceitos, entende-se que o empregador ou
comitente responderá pelos atos culposos do seu empregado ou preposto
quando praticados durante o tempo de serviço ou em razão da sua função.
Silvia de Liz Waltrick Bernardi, pondera que:
O médico de uma entidade hospitalar é aquele que mantém com a entidade um vínculo, normalmente empregatício. Esse profissional, se incorrer em Culpa, obriga o hospital à reparação, posto que, conforme estabelece o art. 932 do CC, o empregador ou patrão responde pelos atos de seus empregados.125
121 NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil em sentido estrito. p. 320. 122 LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000. p. 66. 123 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 473. 124 Ação Cível 252.100-2. Relator Brandão Teixeira. Julgada em 03/09/1998. 125 BERNARDI, Silvia de Liz Waltrick. A prática médica e o código de defesa do consumidor. Curitiba: Gêneses, 2000. p. 80.
58
Quanto à situação dos médicos que não são contratados pela entidade
hospitalar, observa Ruy Rosado de Aguiar Junior que: “[...] se o paciente
procurou o hospital e ali foi atendido pelo corpo clínico, responde o hospital
pelo ato culposo do médico, em solidariedade com este”. 126
Por outro lado, conforme os ensinamentos de Silvia de Liz Waltrick
Bernardi127, se o médico atuar no respectivo hospital mediante contrato de
prestação de serviços, deve ser considerado seu preposto e o hospital
responderá pelos atos culposos do médico. Contudo, o hospital terá direito de
reaver o que pagar através de Ação Regressiva contra o causador do Dano.
A Súmula nº. 341, datada de 13/12/1963, referente à Súmula da
Jurisprudência Dominante do Supremo Tribunal Federal, prevê, também, que a
entidade hospitalar responde nos casos de erro profissional de seus
empregados, no exercício de suas funções, em suas dependências. Mediante o
que segue:
STF Súmula nº. 341 - Presunção - Culpa do Patrão ou Comitente - Ato Culposo do Empregado ou Preposto É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.
Sobre os serviços públicos de saúde cita-se o disposto na Constituição
Federal, art. 37, parágrafo 6º, que determina o subseqüente:
As pessoas jurídicas de direito publico e as de direito privado prestadores de serviços, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Luis Cláudio Silva assim se manifesta sobre o tema dizendo que:
“Quando o poder público negligencia na prestação de seus serviços públicos,
deve ser responsabilizado civilmente na reparação desses danos”. 128
Para melhor auxilio na compreensão da responsabilidade imputada ao
hospital nos casos de danos causados aos pacientes, já decidiu o Supremo
Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, respectivamente:
Entre as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público a que o § 6º do art. 37 da CF se incluem as permissionárias de serviço público. Pela teoria do risco público ou direito privado
126 Apud, TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Direito e medicina: aspectos jurídicos da medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 201. 127 BERNARDI, Silvia de Liz Waltrick. A prática médica e o código de defesa do consumidor. Curitiba: Gêneses, 2000. 128 SILVA, Luis Cláudio. Responsabilidade civil teoria e pratica das ações. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.133.
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demonstre a culpa da vítima, a fim de excluir a indenização ou de diminuí-la. 129
A responsabilidade solidária do hospital, origina-se no dever de responder pelos atos praticados pelos profissionais no interior de seu estabelecimento. 130
Ainda sobre a relação do hospital como fornecedor de serviço, também
decide o Tribunal de Justiça de Santa Catarina a seguinte:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 131
A responsabilidade do hospital, embora não vá a ponto de garantir a
vida ou assegurar a cura do paciente, inclui um dever de incolumidade, à
medida que deve resguardar o paciente de quaisquer conseqüências danosas
à sua integridade. Tem obrigação não só de prestar assistência médica, como
garantir a hospedagem, respondendo pelas conseqüências da violação de
qualquer dos seus deveres.
3.1.1 Direito de Regresso
Antes de comprovar a existência do direito de regresso é necessário
demonstrar a previsão constitucional sobre este direito. O amparo legal
encontra-se no artigo 37, § 6º da Carta Magna:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
O direito de regresso pode ser requerido por pessoa física ou jurídica
de direito público ou privado. No caso ora estudado, os hospitais podem
solicitar, por intermédio de uma ação civil, o direito de regresso para reaver o
que desembolsaram indenizando o paciente que sofreu o dano causado por
seu funcionário.
Desta forma, pode-se dizer que o direito de regresso garante àquele
que vier a sofrer o prejuízo, posteriormente, recuperá-lo de terceiro.
129 Recurso Especial 206.711-3. Julgado em 26/03/1999. 130 Apelação Cível 2002.003556-4. Julgada em 09/05/2003. 131 Apelação Cível 2005.018369-1. Julgada em 25/05/2006.
60
O Código de Defesa do Consumidor prevê o direito de regresso das
entidades hospitalares privadas perante o médico, já que a entidade arcou
onerosamente com as conseqüências danosas do erro do médico. A previsão
legal encontra-se no artigo 13, § único do código supracitado, o qual dispõe
que: "Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito
de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na
causação do evento danoso".
A despeito de o parágrafo único estar junto ao dispositivo que reza
sobre a responsabilidade do comerciante, o fato é que o direito de regresso se
aplica a todas as hipóteses em que um fornecedor tenha respondido pelo dano
causado por outro. Desta forma o direito de regresso se estende a aplicação do
dispositivo a todos os coobrigados citados no artigo 12, caput do CDC. 132
No caso ora analisado, o direito de regresso é uma ação da pessoa
jurídica de direito público, ou privada, prestadora de serviço público, contra o
agente responsável pelo evento danoso, caso tenha este agido com dolo ou
culpa.
Sobre essa ação, onde será o Estado uma das partes, nos casos de
hospitais públicos, citam-se as lições de Diogenes Gasparini, conceituando-a e
estabelecendo requisitos para seu cabimento:
[...] A ação regressiva é medida judicial de rito ordinário, que propicia ao Estado reaver o que desembolsou à custa do patrimônio do agente causador direto do dano, que tenha agido com dolo ou culpa no desempenho de suas funções. Essa ação não cabe se o agente público não agiu com dolo ou culpa. Tal medida deve ser interposta, uma vez transitada em julgado a sentença que condenou a Administração Pública, ou após esse pagamento, nos casos de acordo. [...] São requisitos dessa ação: a) a condenação da Administração Pública a indenizar, por ato lesivo de seu agente; b) o pagamento do valor da indenização; c) a conduta lesiva, dolosa ou culposa do agente causador do dano. Desse modo, se não houver o pagamento, não há como justificar-se o pedido de regresso, mesmo que haja sentença condenatória com trânsito em julgado e o agente tenha-se conduzido com dolo ou culpa. Observe-se que o primeiro requisito pode não existir se a satisfação do prejuízo causado aconteceu por via amigável. Neste caso, devem ficar cabalmente demonstrados os
132 Código de Defesa do Consumidor. Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
61
dois últimos, ou seja, o pagamento e a culpa ou dolo do agente público. 133
Segundo o entendimento de Inácio de Carvalho Neto, o direito de
regresso é obrigatório apenas para as pessoas jurídicas de direito público, ao
passo que é facultativo para as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras
de serviço público, que podem dispensar seus agentes da ação regressiva. 134
A ação regressiva contra o agente culpado é de procedimento
ordinário ou sumário, de acordo com as regras estabelecidas no Código de
Processo Civil. Outrossim, é imprescritível, conforme art. 37, § 5º, da
Constituição Federal: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao
erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
Entendendo ser imprescritível a ação regressiva, afirma Diogenes
Gasparini que:
O direito de regresso não prescreve, consoante expressamente declara a parte final do § 5º do art. 37 da Lei Maior. A ação de regresso pode ser ajuizada contra o agente causador do dano e, na sua falta, contra seus herdeiros ou sucessores, dado que obrigação meramente patrimonial. Ademais, pode ser intentada após o afastamento do agente causador do dano de seu cargo, emprego ou função pública. 135
Destarte, a ação regressiva pode ser proposta tanto por hospitais
privados quanto pelo Estado, nos casos de hospitais públicos, quando o
hospital ou o Estado arcar onerosamente pelos atos danosos cometidos por
seus funcionários aos pacientes. A ação é imprescritível, conforme foi
explanado anteriormente. Além disso, somente caberá o direito de regresso,
quando os agentes causadores do dano atuarem com culpa ou dolo.
3.2 DISTINÇÃO ENTRE HOSPITAIS PRIVADOS E PÚBLICOS
É notório que existem hospitais particulares e públicos, fazendo-se
necessário reconhecer e diferenciar os princípios norteadores da
responsabilidade civil das pessoas jurídicas, tanto de direito privado como de
direito público.
133 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 909. 134 CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade do Estado por ato de seus agentes. São Paulo: Atlas, 2000. 135 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 910.
62
A responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado percorreu um
grande caminho na escala evolutiva, passando da total irresponsabilidade à
responsabilidade objetiva. Num primeiro momento, entendia-se que a pessoa
jurídica era ficção e não se podia imputar um fato danoso àquele que não é
capaz de provocar prejuízo. Após certo tempo, admitiu-se que a pessoa jurídica
é dotada de personalidade e vontade, sendo assim possível suportar os riscos
e ser responsabilizada pelos danos que ocasionar. Assim, a pessoa jurídica
poderia responder pelos atos danosos das pessoas físicas que a compõe, bem
como, pelo fato das coisas inerentes a ela. 136
Em seguida, a doutrina e a jurisprudência reconheceram a presunção
de culpa da pessoa jurídica, fazendo como que a Súmula 341 do Supremo
Tribunal Federal137 repercutisse na evolução da responsabilidade civil das
pessoas jurídicas de direito privado.
As entidades hospitalares enquadram-se como fornecedoras de
serviços, quer com os pacientes internados ou não, portanto, assim devem
seguir as normas do Código de Defesa do Consumidor. A responsabilidade dos
hospitais brasileiros perante aos pacientes é contratual, tratando-se de uma
responsabilidade objetiva.
O hospital tem que se responsabilizar pelos serviços de atribuição
propriamente hospitalar, tais como enfermagem, acomodações, nutrição,
controle de infecção hospitalar, recepção, transporte de doentes. No caso de
um desses serviços causarem dano ao paciente, na maioria das vezes, os
tribunais decidem levando em conta o que diz o artigo 14º do Código de Defesa
do Consumidor:
Art. 14. O hospital só se eximirá de culpa se conseguir provar que ocorreu um caso fortuito ou força maior, ou de infortúnio por culpa exclusiva do paciente ou de terceiros.
A responsabilidade civil é incide na pessoa jurídica hospital pelo fato
de que a obrigação do hospital com o paciente é de meios e não de resultados.
Nem o hospital, nem os médicos têm a obrigação de curar o paciente, deve
apenas prestar assistência médica adequada, diligente e prudente. 136 É o entendimento de STOCO, Rui. Teoria da responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 67. 137 STF Súmula nº. 341 - É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.
63
Cabe aos hospitais fazer a escolha daqueles que desempenharão
suas atividades nas suas dependências, procurando contratar profissionais
qualificados e comprar matérias de boa qualidade.
Ademais, compete às entidades hospitalares vigiar e fiscalizar o
trabalho de seus funcionários. Sendo assim, a entidade que não cumprir com
seus deveres será responsabilizado pelos erros que causem danos a terceiros.
Cabe mencionar que na responsabilidade objetiva pode existir a inversão no
ônus da prova quando estiver presente a verossimilhança ou a hipossuficiência
do paciente. Nestes casos compete ao hospital produzir provas que o
demonstre inocente, apresentando a ausência do dano e do nexo causal, já
que nos casos de responsabilidade objetiva só será apurado o dano e o nexo
causal. 138
O hospital público, assim como o privado, é regido pelo Código de
Defesa do Consumidor, Lei 8.058 de 11 de setembro de 1990.
Tratando da responsabilidade da pessoa jurídica de direito público,
verifica-se, também, que houve um grande aprimoramento do instituto, sendo
que passou da total irresponsabilidade do Estado perante os atos lesivos
causados por particulares, para a responsabilidade objetiva e independente de
sua culpa. 139
A responsabilidade civil das entidades hospitalares públicas está
prevista na Constituição Federal, em seu artigo 37, parágrafo 6º, o qual reza
que essas entidades assumem toda a responsabilidade pelos danos causados
aos seus pacientes, prevista textualmente da seguinte forma:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa.
Sobre o dispositivo constitucional citado acima, que equipara a
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público à
responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço
público, é de grande importância transcrever a seguinte conclusão:
O direito brasileiro inscreveu cedo a obrigação de a Fazenda Pública compor os danos que os seus servidores, nesta qualidade, causarem
138 É o entendimento de: PAULA, Maria Cristina de. Responsabilidade Civil por erro médico. Monografia, FEMA. 2005. p. 20. 139 É o entendimento de: GERALDI, Tatiane. Responsabilidade civil do hospital por erro médico. Monografia, UNIVALI. São José, 2003. p. 48.
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a terceiros, pouco importando decorra o prejuízo de atividade regular ou irregular do agente. Agora, a Constituição vai além, porque equipara, para tal fim, pessoa jurídica de direito público àquelas de direito privado que prestem serviços públicos, de tal sorte que os agentes dessas empresas ficam na mesma posição dos agentes públicos no que tange à responsabilidade pelos danos causados a terceiros. Não se cogitará da existência ou não de culpa ou dolo do agente, para caracterizar o direito do prejudicado à composição do prejuízo, pois a obrigação de ressarci-los por parte da Administração ou entidade equiparada fundamenta-se na doutrina da teoria do risco administrativo. [...] A obrigação de indenizar é da pessoa jurídica a que pertencer o agente. O prejudicado há que mover a ação de indenização contra a Fazenda Pública respectiva ou contra a pessoa jurídica privada prestadora de serviços públicos, não contra o agente causador do dano. O princípio da impessoalidade vale aqui também. O terceiro prejudicado não tem que provar que o agente procedeu com culpa ou dolo, para lhe correr o direito de ressarcimento pelos danos sofridos. A teoria do risco administrativo isenta-o do ônus da prova, basta que comprove o dano e que este tenha sido causado por agente da entidade imputada. A culpa ou o dolo do agente, caso haja, é problema das relações funcionais que escapa à indagação do prejudicado. Cabe à pessoa jurídica acionada verificar se seu agente operou culposa ou dolosamente para o fim de mover-lhe ação regressiva assegurada no dispositivo constitucional.140
O Código Civil traz em seu corpo a previsão que o Estado será
responsabilizado pelos atos danosos de seus representantes. Conforme
comprova o artigo 43 do código acima citado:
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno141 são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Luis Cláudio Silva demonstra seu conceito dizendo que: “Quando o
poder público negligencia na prestação de seus serviços públicos, deve ser
responsabilizado civilmente na reparação desses danos”. 142
O hospital público possui responsabilidade objetiva sobre os casos de
danos causados pelos seus funcionários aos seus pacientes. Esse tipo de
responsabilidade já foi explicado anteriormente, consiste na responsabilidade
140 SILVA apud ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade civil dos médicos. São Paulo: Jurídica brasileira, 1998. p. 18. 141 É pertinente verificar o que dispõe o artigo 41 do Código Civil: Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. 142 SILVA, Luis Cláudio. Responsabilidade civil teoria e pratica das ações. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.133.
65
advinda da teoria do risco, que faz surgir a obrigação de indenizar o dano sem
provar a culpa do agente causador.
Entretanto nos casos de condutas omissivas nos hospitais públicos,
quando ocorre negligência por parte deste, a responsabilidade passa a ser
subjetiva, ou seja, é necessário que se faça a comprovação do elemento culpa.
Já que a teoria da responsabilidade subjetiva é relacionada com a existência e
verificação da culpa. Desta forma, como já visto antes ao tratar de condutas
omissivas e comissivas, nos casos de omissão de socorro, basta o
reconhecimento da culpa para gerar a responsabilidade de indenização. A
culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o
desprezo do agente no esforço necessário para chegar ao resultado objetivado,
é a má conduta imputável, ou seja, uma conduta omissiva.
Para Ruy Rosado de Aguiar Júnior: “os hospitais públicos, estão
submetidos a tratamento jurídico diverso, pois as relações dele decorrente são
especificadas pelo Direito Público”. 143
Ademais, o autor reforça seu comentário e escreve que:
Adotou-se o principio da Responsabilidade objetiva, cabendo ao Estado o dever de indenizar sempre que demonstrada a existência do fato, praticado pelo agente do serviço público que, nesta qualidade, causar o dano (é a Responsabilidade pelo fato do serviço), eximindo-se a Administração, total ou parcialmente, se provar a força maior, o fato necessário ou inevitável da natureza, ou a Culpa exclusiva ou concorrente da vítima.144
Hildegard Tagessell Giostri145 também entende que a responsabilidade
hospitalar situa-se dentro da teoria da responsabilidade objetiva, já que é uma
entidade que tira proveito de sua atividade, e que cria riscos, deve se
responsabilizar no sentido de reparar os danos causados advindos daquela
entidade.
Na mesma linha de raciocínio o guardião da constitucionalidade em
nosso ordenamento jurídico, o Supremo Tribunal Federal, através do voto do
Ministro Celso de Mello pronunciou-se no Recurso Especial da seguinte forma:
A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de
143 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 159. 144 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 159. 145 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico à luz da jurisprudência comentada. Curitiba: Juruá, 2001. p. 102.
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1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem a) a alteridade do dano, b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo [ação] ou negativo [omissão] do agente público, c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional [RTJ 140/636] e d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal [RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417]. O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima. 146
Com todo o exposto, vê-se que a responsabilidade das pessoas
jurídicas de direito público, bem como, das pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviços públicos, será objetiva, ou seja, sem a comprovação
da culpa, já que a relação do paciente com o hospital é contratual. No entanto,
somente nos casos que ocorrer um dano ao paciente, na rede pública de saúde
em decorrência de uma conduta omissiva, a responsabilidade, ora do Estado,
passa a ser subjetiva, com comprovação da culpa do agente.
3.3 O TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL DA MATÉRIA
Neste último ponto cabe analisar a posição dos Tribunais em relação à
Responsabilidade Civil das Entidades Hospitalares na ocorrência de danos
causados pelo médico aos pacientes.
De início cita-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao
julgar um Recurso Especial:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ATENDIMENTO HOSPITALAR.
Quando o paciente procura o hospital para tratamento, principalmente naqueles casos de emergência, e recebe atendimento do médico que se encontra em serviço no local, a responsabilidade em razão das conseqüências danosas da terapia
146 Recurso Especial 109.615. Relator Celso de Mello. Julgado em 02/08/1996.
67
pertence ao hospital. Em tal situação, pouco releva a circunstância de ser o médico empregado do hospital, porquanto ele se encontrava vinculado ao serviço de emergência oferecido. Se o profissional estava de serviço no plantão, tanto que cuidou do paciente, o mínimo que se pode admitir é que estava credenciado para assim proceder. O fato de não ser assalariado nesse cenário não repercute na identificação da responsabilidade do hospital. Recurso especial conhecido e provido. 147
O Superior Tribunal de Justiça ao dar provimento ao Recurso Especial
defende que sempre que o paciente procurar uma entidade hospitalar para
certo tratamento, a responsabilidade será do hospital caso haja algum tipo de
dano, ou seja, sempre que o médico causar dano ao paciente, a
responsabilidade incide ao hospital.
Segundo o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo fica
comprovada a relação de consumo que existe entre o paciente e o hospital na
jurisprudência abaixo:
Ementa: DANO MORAL - Hospital - Parto - Responsabilidade objetiva por fato do serviço, com fundamento no art. 14 do CDC - Consumidores que se desincumbiram de comprovar o sofrimento que enfrentaram no momento de dar á luz a filho que morreu pouco após o parto - Hospital com atendimento precário, permitindo que a autora desse a luz sozinha no banheiro - Prova de ausência de perfeição e segurança que se espera dos serviços de prepostos do hospital, que deixaram de acompanhar e de encaminhar imediatamente a parturiente após o rompimento de sua bolsa - Dano moral caracterizado pelo expressivo sofrimento com a perda de filho recém-nascido e condições traumáticas em que ocorreram os fatos - Redução da indenização, a ser fixada conjuntamente em favor dos autores, a patamar que cumpre as funções ressarcitória e exemplar, dadas as circunstâncias do caso - Sentença parcialmente procedente - Recurso parcialmente provido, apenas para reduzir o valor da indenização. PROCESSO CIVIL - Inocorrência de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, diante da prova documental existente nos autos, da natureza objetiva da responsabilidade civil e dos fatos incontroversos - Correto indeferimento da denunciação da lide a prepostos do hospital, cujo direito de regresso está subordinado à prova de culpa e inseriria elementos novos na lide original - Inexistência de preclusão pro judicato em matéria probatória - Preliminares de nulidade da sentença rejeitadas. 148
Nesta decisão fica evidente a relação de consumo, pois o hospital é
caracterizado como fornecedor de serviço e como tal responde pelo
atendimento precário que acarretou danos à paciente. Faz-se necessária a
citação de um trecho do voto do Relator Francisco Loureiro:
147 Recurso Especial 2001/0196593-7. Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Julgada em 17/02/2005. 148 Apelação Cível 6279254800. Relator Francisco Loureiro. Julgada em 02/04/2009.
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No caso concreto, há relação de consumo entre autora e réu, do que decorre ser objetiva a responsabilidade deste pelos danos causados àquela. Não se cogita, mais, de erro médico, mas sim de falha no serviço geral de atendimento à parturiente. [...]Com efeito, o hospital réu é responsável objetivamente pelos fatos decorrentes da prestação de seu serviço (art. 14 do CDC). O §12 do artigo esclarece que "o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais (i) o modo de seu fornecimento; (ii) o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam (...)". No caso dos autos, manifesta a inadequação dos serviços prestados. Evidente que paciente com bolsa rompida e elevado grau de dilatação, em início de trabalho de parto, jamais poderia aguardar em um corredor, ou dirigir-se sozinha a um banheiro. O simples fato de a autora ter dado a luz em um banheiro no interior de um hospital, sem qualquer amparo dos empregados da ré, é por si só suficiente para caracterizar o defeito na prestação dos serviços.
O Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina, ao julgar a
procedência da Apelação Cível a seguir, decide no mesmo sentido, ou seja, o
Hospital responde pelos erros decorrentes de médicos ou funcionários que
exercem suas profissões em suas dependências, além disso, nota-se que é
possível a inversão do ônus da prova.
1. Inverte-se o ônus probatório - art. 6º, VIII do CDC - nas demandas de responsabilidade decorrente de erro médico, porque evidenciada a desigualdade de acesso às informações científicas entre autora e o profissional. 2. Inexiste incompatibilidade entre a responsabilidade subjetiva do profissional liberal e a inversão do ônus da prova, devendo este demonstrar que atuou em conformidade com o melhor procedimento da época, enquanto que à autora incumbe a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito. 3. Comprovado o erro médico pela adoção inadequada de reiteradas intervenções cirúrgicas, a conseqüência é a obrigação desse profissional em reparar os prejuízos sofridos pela autora. 4. Os dispêndios materiais da autora decorrentes das cirurgias que agravaram seu quadro devem ser indenizados pelos requeridos. 5. Majoram-se os danos morais objetivando adequá-los aos requisitos objetivos e subjetivos de quantificação, sobretudo as repercussões da ofensa na vida da requerente. 6. Revelando-se complexa a natureza da causa, majoram-se os honorários advocatícios para o patamar máximo de 20% sobre o valor da condenação. 7. Comprovado o erro médico responde objetiva e solidariamente o hospital do qual o profissional era integrante do corpo clínico. 8. Responde a cooperativa médica por erro de médico integrante de seus quadros, por colocar à disposição do consumidor profissional que lhe causou danos, caracterizando-se a má-prestação de serviço. 149
Do voto do relator extraíram-se as seguintes disposições da Corte de
Justiça de Santa Catarina e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
149 Apelação Cível 2007.054745-1. Relator Monteiro Rocha. Julgado em 02/12/2008.
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O hospital é parte legítima para integrar o pólo passivo de ação indenizatória fundada na responsabilidade civil de médico que atua em suas dependências. 150
A prestadora de serviços de plano de saúde é responsável concorrentemente pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva. 151
O Agravo de Instrumento julgado pelo Tribunal de Alçada de Minas
Gerais relata o seguinte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS EM DECORRÊNCIA DE PARTO REALIZADO COM FÓRCEPS - DEFERIMENTO PARCIAL DA TUTELA ANTECIPADA - POSSIBILIDADE - COMPETÊNCIA - RELAÇÃO DE CONSUMO - ART. 101, I, DO CDC - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR - Presentes os requisitos que ensejam não há óbice ao julgador para deferi-la. Tratando-se de relação de consumo, o foro competente para dirimir as questões referentes aos serviços prestados por hospital é o foro do domicílio do autor, em conformidade com o art. 101, I, do Código Consumerista. Caracterizada a relação de consumo entre o hospital e o paciente, este tem o direito de ser indenizado pelos danos morais decorrentes de parto realizado por fórceps, independentemente de prova de concorrência de culpa do corpo hospitalar, pois, nos termos do art. 14, da Lei nº 8.078/90, a responsabilidade do hospital para com seus pacientes é de cunho objetivo.152
De acordo com o que dispõe o Agravo acima há uma relação de
consumo entre o hospital e o paciente, sendo que fica evidente que o hospital é
prestador de serviços. Ademais, na parte final da jurisprudência é salientado
que a responsabilidade do hospital perante seus pacientes é objetiva, ou seja,
caracteriza a teoria do risco da atividade, não precisando ser apurada a culpa,
apenas o dano e o nexo causal.
O Tribunal de Justiça de São Paulo entende que o hospital responde
pelos danos causados em suas dependências, conforme a jurisprudência a
seguir:
Ementa: SANEADOR - Ação indenizatória fundada em suposto erro médico - Ajuizamento contra o nosocômio onde o paciente foi atendido - Correção - Médicos que realizaram o atendimento que, embora sem vinculo empregatício com o hospital, foram por este escolhidos para prestar serviços médicos, atuando como seus prepostos - Denunciação da lide a estes últimos cabível - Hipótese em que não incide a vedação contida no art. 88 do CDC - Demanda fundamentada também na responsabilização prevista no Código Civil - Médicos que, ademais, tiveram a si atribuídas condutas lesivas ao paciente, e que devem ter a oportunidade de se defender - Decisão
150 Agravo de Instrumento 2006.014359-7. Relator Luiz Carlos Freyesleben. Julgado em 30/11/2006. 151 Recurso Especial 164.084. 152 Agravo de Instrumento 0363253-7. Relator Domingos Coelho. Julgado em 25/04/2002.
70
reformada em parte, para deferir a denunciação da lide - Recurso parcialmente provido. 153
A ação indenizatória foi ajuizada contra a entidade hospitalar,
acreditando que o médico atua como preposto do hospital. Ademais cabe citar
parte do voto do Relator Carlos Augusto de Santi Ribeiro:
[...] ainda que o atendimento ao paciente, que gerou os danos relatados, tenha sido feito por médicos prestadores de serviços para o hospital, não existindo entre eles relação empregatícia, eles se enquadram na qualidade de prepostos do nosocômio e, de qualquer forma, foram escolhidos dentre os profissionais à disposição no mercado para ali prestarem seus serviços. Não há, desse modo, como afastar sua responsabilização. Esta Câmara, em situação parelha, assim se posicionou: "Erro médico - Hospital - Responsabilidade por atos e fatos imputáveis a seus prepostos que se assenta na presunção de culpa - Relação de preposição entre médico e o hospital que o admite, ainda que inexistente vínculo empregatício - Legitimidade passiva reconhecida - Recurso provido" (Agr. Instr. 419.245.4/2, de Paraguaçu Paulista, rei. Des. Elliot Akel, voto n° 17.992). Do corpo do aresto extrai-se que "constitui obrigação do hospital, além de manter incólume o paciente enquanto permanecer em suas dependências, escolher e admitir profissionais e médicos competentes, como empregados ou eventuais prestadores de serviço, devendo fiscalizar a contento os seus trabalhos. De um modo ou de outro, o profissional que assume o atendimento de pacientes nas condições existentes e a quem se confia a boa utilização do instrumental disponível está sempre vinculado ao hospital. Daí a forte jurisprudência no sentido de que, em se cuidando de responsabilidade civil, o médico que integra o quadro clínico de um hospital mantém com ele relação de preposição, ainda que inexistente o vínculo empregatício (RT 549/72, 559/193, 572/101, 606/184, 637/55, 653/93 e 689/227, ap. Rui Stoco, Tratado de Responsabilidade Civil)". Nessas circunstâncias responde o hospital requerido pelo evento danoso. 154
De acordo com o voto do Relator, não há como afastar a
responsabilidade do hospital nos casos de erro médico, já que os médicos
enquadram-se como prepostos e sendo assim cabe o que dispõe o artigo 932,
inciso III do Código Civil. 155
Desta forma, pelas colocações acima expostas, evidencia-se que a
jurisprudência tem alicerçado o fato de entender a responsabilidade civil das
entidades hospitalares na ocorrência de erro médico.
153 Agravo de Instrumento 6185254100. Relator Carlos Augusto de Santi Ribeiro. Julgado em 07/04/2009. 154 Agravo de Instrumento 6185254100. Relator Carlos Augusto de Santi Ribeiro. Julgado em 07/04/2009. 155 Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhe competir, ou em razão dele.
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CONCLUSÃO
A presente monografia tem o objetivo geral de identificar a
possibilidade de caracterização da responsabilidade civil objetiva das entidades
hospitalares por erro médico. Analisa a legislação, doutrina e jurisprudência no
que diz respeito ao assunto. Haja vista que o tema é de grande importância
para a comunidade devido as variadas falhas na prestação de serviços médico-
hospitalar.
Desta forma, a pesquisa procura investigar quando o hospital poderá
ser responsabilizado pela conduta danosa do médico. Sendo que, para tanto,
divide-se a monografia em três capítulos que abordam, respectivamente, o
seguinte conteúdo: noções gerais da responsabilidade civil, responsabilidade
civil do médico e responsabilidade civil das entidades hospitalares.
O capítulo primeiro vê que nos primórdios da civilização humana
dominava a vingança coletiva, evoluindo, posteriormente, para a vingança
individual. Após estipula-se uma forma pecuniária de indenizar os prejuízos
causados à vítima. Ademais, cabe mencionar a Lex Aquilia de damno que
cristalizou o elemento culpa como requisito essencial na verificação da
obrigação de indenizar, sendo que, mais tarde admite-se também a
responsabilidade sem culpa.
Destarte, responsabilidade civil pode ser conceituada como a
obrigação de reparar o dano causado a outrem, sendo caracterizada pelos
seguintes pressupostos: ação ou omissão do agente, nexo causal, dano e
culpa do agente. No que tange à natureza da responsabilidade civil, tem-se a
contratual, proveniente de um contrato, e a extracontratual, decorrente da lesão
de um direito ou da prática de um ato ilícito.
Convém relatar que a responsabilidade pode ser Objetiva ou Subjetiva,
sendo esta última a regra geral do Código Civil, é a responsabilidade que faz
necessária a comprovação da culpa, a intenção de agir com dolo. Já a
responsabilidade Objetiva tem a finalidade de abranger todos os casos de
dano, prevê a responsabilidade sem culpa, sendo necessária apenas a
comprovação do dano e do nexo causal.
Ainda nesse capítulo estuda-se os casos de excludente da
responsabilidade civil, sendo eles: estado de necessidade, legítima defesa,
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exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal, culpa exclusiva
da vítima, caso fortuito, força maior e fato de terceiro. O último item analisado
nesse primeiro capítulo foi a obrigação de meio e a obrigação de resultado.
Após essas considerações gerais acerca da responsabilidade civil,
busca-se no segundo capítulo esclarecer a responsabilidade civil do médico,
explanando sobre as condutas e deveres impostos aos profissionais da saúde,
conforme as normas contidas no Código de Ética Médica, combinado com o
Código de Defesa do Consumidor. Ademais, nesse segundo capítulo foi
necessário elucidar sobre o erro médico, os pressupostos para que haja a
comprovação do erro.
Com o segundo capítulo é possível averiguar que somente os
profissionais liberais poderão recorrer à Responsabilidade Civil Subjetiva, uma
vez que a lei é taxativa e não exemplificativa.
Já no terceiro capítulo, conclui-se que há Responsabilidade Civil
Objetiva das entidades hospitalares perante o erro médico, conforme o que
dispõe o Código de Defesa do Consumidor. Evidencia-se, de acordo com as
jurisprudências, doutrinas e leis, que os hospitais são prestadores de serviços,
e como tais respondem pelas condutas danosas que ocorrem em suas
dependências, independente da existência da culpa do agente.
O Código de Defesa do Consumidor traz em seu artigo 14, a previsão
da reparação do fornecedor de serviço, sendo que a regra prescrita neste
artigo é da Responsabilidade Civil Objetiva:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Ademais o Código Civil, em seu artigo 927, parágrafo único, reza que
haverá a obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos
especificados em lei ou sempre que a atividade desenvolvida implica risco à
outrem.
As entidades hospitalares são responsáveis pela reparação civil dos
danos causados pelos médicos que trabalham em suas dependências, de
acordo com o texto do artigo 932, inciso III do Código Civil, pois este artigo
relata que também são responsáveis: “o empregador ou comitente, por seus
empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhe competir,
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ou em razão dele”. Na mesma lei temos o artigo 933, o qual menciona que as
pessoas indicadas no artigo 932, inciso III, ainda que não haja culpa de sua
parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros referidos.
O Supremo Tribunal Federal também entende desta forma, pois a
Súmula 341 prevê que é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato
culposo do empregado ou preposto.
Neste último capítulo faz-se necessária a distinção entre hospitais da
rede pública de saúde e da rede privada, pois a responsabilidade nos casos da
rede pública recai ao Poder Público. Existe previsão na Constituição Federativa
do Brasil, em seu artigo 37, parágrafo 6º, que determina que pessoas jurídicas
de direito público ou as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. O mesmo
artigo assegura ao hospital ou ao Estado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
Com o exposto, conclui-se que a responsabilidade das pessoas
jurídicas de direito público, bem como, das pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviços públicos, será objetiva, ou seja, sem a comprovação
da culpa, já que a relação do paciente com o hospital é contratual. No entanto,
somente nos casos que ocorrer um dano ao paciente, na rede pública de saúde
em decorrência de uma conduta omissiva, a responsabilidade, ora do Estado,
passa a ser subjetiva, com comprovação da culpa do agente.
Assim, a pesquisa confirma suas hipóteses iniciais de que é possível a
caracterização da Responsabilidade Civil Objetiva dos Hospitais por Erro
Médico praticado em suas dependências.
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