efeitos do divÓrcio perante os contratos de …
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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
LENITA WEBER BONETTI DE FREITAS
EFEITOS DO DIVÓRCIO PERANTE OS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO
HABITACIONAL, VINCULADOS AO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO
Tubarão
2013
LENITA WEBER BONETTI DE FREITAS
EFEITOS DO DIVÓRCIO PERANTE OS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO
HABITACIONAL, VINCULADOS AO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO
Monografia apresentada ao Curso de Direito
da Universidade do Sul de Santa Catarina,
como requisito parcial à obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Sociedade e Justiça.
Orientador: Prof. Maurício Daniel Monçons Zanotelli, Msc.
Tubarão
2013
AGRADECIMENTOS
De maneira mais do que especial, agradeço ao meu marido, Claudiomar, por todo
apoio, compreensão, carinho e paciência que teve nestes anos de formação. A você, meu
eterno agradecimento!
Agradeço ainda à minha filha, Luisa, pela compreensão e pela maturidade
demonstrada, já que desde o seu nascimento até hoje, com quatro anos, teve que dividir minha
atenção com os livros. Todavia, demonstrou, com tão pouca idade e inocência, uma
maturidade que me fez seguir em frente e não desistir. A você, minha filha, que me fez
entender o verdadeiro significado da palavra amor, muito obrigada!
Estendo meus agradecimentos aos meus pais, Raimundo e Celestina, por todo o
apoio e carinho que sempre me deram.
Agradeço, também de maneira geral, aos meus amigos, que de alguma forma
contribuíram para a realização deste trabalho, em especial, a minha amiga Irys, que
compartilhou comigo as angústias, as incertezas, as alegrias e os momentos de desespero. A
você, minha amiga, meu muito obrigado!
Gostaria de agradecer, ainda, ao meu orientador, Mauricio Daniel Monçons
Zanotelli, por todo o auxílio prestado, pelos ensinamentos despendidos e pelo conhecimento
passado, os quais, sem dúvida, facilitaram a produção deste trabalho.
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objetivo analisar os efeitos gerados pelo divórcio,
quando os cônjuges houverem contratado um financiamento habitacional para aquisição de
casa própria, no qual ambos forem devedores e, na partilha do bem, resolverem partilhá-lo a
somente um cônjuge, o qual assumirá, sozinho, a dívida decorrente do financiamento, ou,
ainda, se desejarem transmitir o bem aos filhos. Para alcançar tal objetivo, foi utilizado, como
método de abordagem, o dedutivo, que supõe a verificação do resultado utilizando a
modalidade da dedução e do raciocínio lógico, a fim de testar a hipótese apresentada neste
trabalho. Quanto ao tipo de pesquisa, esta foi exploratória. Quanto ao procedimento foi
bibliográfica, sendo que, para isso, foram feitas leituras de doutrinas, artigos científicos,
revistas jurídicas, bem como de pesquisas por meio de jurisprudências. Do estudo feito,
verificou-se que, no caso de um dos cônjuges assumir sozinho a dívida, fica caracterizada a
assunção da dívida, ou, no caso da transferência do bem financiado aos filhos, há a
necessidade de anuência do credor. Entretanto, o assuntor terá direito de revisão do contrato,
uma vez que o divórcio é fato superveniente à obrigação. Com isso, conclui-se que o principal
efeito do divórcio, nos contratos de financiamento habitacional, vinculados ao Sistema
Financeiro de Habitação, é a necessidade de anuência do credor quando caracterizada a
assunção de dívida por uma das partes, bem como é dever do credor a revisão dos contratos
nestes casos.
Palavras-chave: Contrato bancário. Compra e venda. Divórcio. Partilha de bens.
ABSTRACT
This monograph analyzed the effects generated by divorce when the consorts hired a housing
finance for their own home, in which both are debtors, and in the partition of the property,
they resolve that the property is of a only consort, which alone will assume the debt from the
financing, or even if they wish to transmit the property to their children. To reach the
objective in this work, it was used as a method of approach, the deductive, which presume the
verification of the result using the method of deduction and logical reasoning, to test the
hypothesis presented in this study. About the type of research, this study was exploratory. The
procedure used was the literary, with readings of the doctrines, scientific papers, legal
journals, and jurisprudences. From this study, it was found that in the case of one consort
alone assume the debt, is characterized debt assumption, or, in the case of the transfer of the
property financed to the children, it is essential the consent of the creditor. However, this
subject will have the review of the contract, besides the divorce is supervening fact to the
obligation. Thus, it is concluded that the main effect of divorce, on housing finance contracts,
of the Housing Finance System, is the need for consent of the creditor when characterized the
assumption of debt by one of consorts, and it is duty of the creditor do the review the
contracts in these cases.
Key-words: Banking contract. Buying and selling. Divorce. Partition of properties.
LISTA DE SIGLAS
CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
EC – Emenda Constitucional
FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
SFH – Sistema Financeiro de Habitação
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................................... 9
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ............................... 9
1.2 JUSTIFICATIVA ............................................................................................................ 10
1.3 OBJETIVOS .................................................................................................................... 11
1.3.1 Geral ............................................................................................................................. 11
1.3.2 Específicos .................................................................................................................... 11
1.4 HIPÓTESE ....................................................................................................................... 12
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ..................................................................... 12
1.5.1 Método .......................................................................................................................... 12
1.5.2 Tipo de pesquisa .......................................................................................................... 13
1.5.3 Instrumentos e procedimentos utilizados para a coleta de dados ........................... 14
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS .. 14
2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O DIVÓRCIO ............................................... 16
2.1 CASAMENTO ................................................................................................................. 16
2.1.1 Conceito ........................................................................................................................ 16
2.1.2 Natureza jurídica......................................................................................................... 19
2.1.3 Características ............................................................................................................. 20
2.2 ASPECTOS GERAIS DO DIVÓRCIO ........................................................................... 21
2.2.1 Evolução histórica ....................................................................................................... 21
2.2.2 Conceito e requisitos ................................................................................................... 24
2.2.3 Modalidades ................................................................................................................. 25
2.3 O DIVÓRCIO E A EC N. 66/2010 .................................................................................. 31
2.4 OS EFEITOS DO DIVÓRCIO ........................................................................................ 33
2.4.1 Quanto à partilha de bens .......................................................................................... 36
2.4.2 Quanto aos filhos ......................................................................................................... 37
2.4.3 Contra terceiros ........................................................................................................... 38
3 CONTRATO HABITACIONAL .................................................................................... 41
3.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS CONTRATOS HABITACIONAIS ..................... 41
3.1.1 Conceito ........................................................................................................................ 41
3.1.2 Pressupostos e requisitos ............................................................................................ 43
3.1.3 Princípios que regem a formação dos contratos ....................................................... 47
3.2 ASPECTOS ESSENCIAIS DOS CONTRATOS ............................................................ 49
3.2.1 Classificação ................................................................................................................. 50
3.2.2 Espécies de contratos .................................................................................................. 53
3.2.3 Formas de garantia ..................................................................................................... 56
3.3 CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA VINCULADO ................................................... 58
4 EFEITOS DO DIVÓRCIO PERANTE OS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO
HABITACIONAL .................................................................................................................. 60
4.1 ASPECTOS DO DIVÓRCIO QUANTO À PARTILHA DE BENS .............................. 60
4.2 DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................. 62
4.3 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS E DEVERES DO AGENTE
FINANCEIRO .......................................................................................................................... 66
4.4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS E DEVERES DOS
CONTRATANTES DE FINANCIAMENTO .......................................................................... 68
4.5 ASPECTOS CARACTERIZADORES DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA ......................... 70
4.5.1 Características da assunção de dívida ....................................................................... 70
4.5.2 Efeitos da assunção de dívida ..................................................................................... 72
4.6 EFEITOS DO DIVÓRCIO PERANTE OS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO ... 73
5 CONCLUSÃO ................................................................................................................... 78
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 80
9
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico teve por finalidade analisar os efeitos do
divórcio, perante os contratos de financiamento habitacional, vinculados ao Sistema
Financeiro de Habitação.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Inicialmente, é necessário considerar que o casamento gera consequências que
refletem no ambiente social, nas relações pessoais e econômicas entre os cônjuges, bem como
nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, originando, desta forma, direitos e
deveres dos cônjuges. Assim, pode-se dizer que o casamento gera efeitos no âmbito social,
pessoal e patrimonial.
Diante disso, é preciso também definir uma das formas de dissolução da sociedade
conjugal, ou seja, o divórcio, que nada mais é do que uma forma de rompimento legal e
definitivo do vínculo do casamento civil.
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 26), “o divórcio é a medida
dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando por consequência, na extinção de
deveres conjugais”. Ele depende, simplesmente, da manifestação de vontade de um ou de
ambos os cônjuges para se concretizar, podendo, então, os cônjuges constituírem novos
vínculos matrimoniais.
Cabe destacar, ainda, que esta facilidade na dissolução da sociedade conjugal se
deu através da Emenda Constitucional n. 66/2010, a qual dispensou o cumprimento de prazo
na separação, ou seja, dispensou o lapso temporal, para que os cônjuges pudessem, então,
solicitar o divórcio definitivo. A Emenda Constitucional suprimiu o requisito da prévia
separação judicial, por mais de um ano, ou a exigência da separação de fato, por mais de dois
anos para a decretação do divórcio.
Com isso, pode-se dizer que a EC n. 66/2010 extinguiu a separação judicial no
direito brasileiro, apesar de isto ainda não estar claro na nossa legislação, porém, “pensar em
sentido contrário seria prestigiar a legislação infraconstitucional, em detrimento da nova visão
constitucional, bem como da própria reconstrução principiológica das relações privadas”.
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 59).
Além disso, no divórcio, são discutidas e definidas algumas questões relacionadas
aos cônjuges, tais como: a guarda dos filhos, os alimentos, caso seja necessário, o nome dos
10
cônjuges, bem como a partilha dos bens, que é, sem dúvida, bastante questionável, visto que,
em se tratando de patrimônio a ser dividido, o assunto sempre levanta discussões.
Da mesma forma, vários são os tipos de contratos de financiamento habitacional
existentes no Brasil, entretanto, destacam-se os vinculados ao Sistema Financeiro de
Habitação, criado pelo governo federal, a fim de facilitar e promover a construção e a
aquisição da casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor renda da
população, devidamente regulamentado pela Lei n. 4.380/64.
No Sistema Financeiro de Habitação as duas fontes tradicionais de recursos a
serem utilizados para o financiamento são: a Caderneta de Poupança e o FGTS, recursos estes
que podem ser utilizados por ambos os cônjuges na hora de realizar o sonho da aquisição da
casa própria.
Sendo assim, serão demonstrados os procedimentos necessários e os caminhos até
a regularização do divórcio, definindo seus principais efeitos, de acordo com entendimento
doutrinário e jurisprudencial, perante os contratos de financiamento habitacional, vinculados
ao Sistema Financeiro de Habitação.
Desse modo, a presente pesquisa buscará resposta para a seguinte questão
norteadora: Quais os efeitos gerados pelo divórcio de um casal, que contratou um
financiamento habitacional com um agente financeiro, vinculado ao SFH, quando da partilha
do bem. O agente financeiro teria, de alguma forma, razão ou direito de anuir na partilha do
bem objeto do financiamento contratado, quando do registro do divórcio dos devedores?
1.2 JUSTIFICATIVA
A escolha do tema foi feita levando em consideração o ambiente de trabalho da
acadêmica, visto que no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Braço do Norte,
diariamente, aparecem situações ligadas às formas de financiamento habitacional, dentre eles
os vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, bem como questões a respeito da partilha
de bens, mas especificamente nos casos de separação e/ou divórcio.
Desta forma, diante da importância, aliada à necessidade pessoal de ampliar os
conhecimentos relacionados a estes assuntos, nesta pesquisa, serão demonstrados os efeitos
causados pelo divórcio nos contratos de financiamento habitacional, vinculados ao Sistema
Financeiro de Habitação.
A pesquisa se mostra importante, também, para que as pessoas que se encontram
em tal situação e não sabem ao certo como o divórcio poderá ser influenciado, ou melhor,
11
limitado, no caso de haver sido feito, em comum, um financiamento habitacional e, na hora da
partilha, se resolve proceder de forma diversa da comum, ou seja, quando ambos continuam
devedores do valor referente ao financiamento.
Esta situação é vivida por muitas pessoas, sendo que a grande maioria nem sequer
pensa sobre o assunto, já que não é comum as pessoas casarem pensando nas consequências
quando da impossibilidade de convivência comum, isto é, da necessidade do divórcio, visto
que o divórcio gera efeitos não só com relação ao patrimônio, mas também na vida social e
pessoal dos cônjuges.
Importante destacar, ainda, que a questão levantada, ou melhor, os efeitos que o
divórcio traz com relação à transferência do patrimônio comum, principalmente o financiado
junto a uma instituição financeira, na qual o bem adquirido pelos cônjuges foi dado em
garantia do pagamento, pode gerar a necessidade de anuência do credor, quando houver o
divórcio, visto que há a necessidade de alteração do titular da propriedade.
Diante disso, as questões levantadas no presente trabalho, criam uma necessidade
de discussão e estudo por meio de doutrinas e jurisprudências, a fim de identificar as possíveis
soluções para este problema.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Geral
Analisar os efeitos gerados pelo divórcio, quando os cônjuges houverem
contratado um financiamento habitacional para aquisição de casa própria, no qual ambos
forem devedores e, na partilha do bem, resolverem partilhá-lo a somente um cônjuge, o qual
assumirá, sozinho, a dívida decorrente do financiamento, ou, então, quando desejarem
transmitir o bem aos filhos.
1.3.2 Específicos
Verificar as formas de esclarecimentos prestadas pelos agentes financeiros aos
contratantes, quando há a necessidade de transferência do bem financiado.
Discutir acerca dos direitos e deveres dos contratantes, bem como do agente
financeiro perante um compromisso de financiamento e as formas de regularização de
transferência do financiamento.
12
Abordar as principais características dos contratos de financiamento vinculados ao
Sistema Financeiro de Habitação.
Analisar a possibilidade da transferência de um bem aos filhos, por meio do
divórcio, quando o bem for objeto de financiamento, sem anuência do agente financeiro.
Demonstrar os efeitos causados pelo divórcio dos cônjuges, no âmbito patrimonial
destes, quando vinculados a um contrato de financiamento habitacional, no âmbito do Sistema
Financeiro de Habitação.
Buscar os efeitos do divórcio relacionados ao patrimônio, segundo entendimentos
dos principais Tribunais, por meio de jurisprudências.
1.4 HIPÓTESE
Quando há o registro da partilha de bens, em consequência do divórcio, os
interessados devem apresentar o Mandado ou a Escritura Pública de Divórcio ao Cartório de
Registro de Imóveis competente, a fim de regularizarem a partilha dos bens, bem como as
demais questões inerentes ao divórcio.
Desse modo, havendo acordo na partilha de bens, no qual se define a transferência
do bem objeto de um financiamento habitacional a somente um dos cônjuges, arcando este
sozinho com o restante das prestações, haveria a necessidade de anuência do agente
financeiro, tendo em vista que, desta forma, diminuiria de forma expressiva a condição
financeira do devedor e, por consequência, aumentaria o risco de inadimplência, em razão da
assunção da dívida.
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Para o desenvolvimento de um trabalho monográfico, faz-se necessário planejar e
definir que tipo de pesquisa será usada como estruturação para feitura deste.
Sendo assim, o delineamento da pesquisa, segundo Gil (1995, p. 70), “refere-se ao
planejamento da mesma em sua dimensão mais ampla”. O delineamento da pesquisa,
entretanto, é imprescindível para delimitar a espécie de pesquisa que será utilizada.
1.5.1 Método
13
A escolha correta do método de pesquisa é de fundamental importância, já que
este define a forma pela qual a pesquisa será direcionada, além de facilitar o pesquisador a
organizar suas ideias.
Neste sentido, para Lakatos e Marconi (2003, p. 83), o método consiste em um
“conjunto das atividades sistemáticas e racionais que, com maior segurança e economia,
permite alcançar o objetivo – conhecimentos válidos e verdadeiros –, traçando o caminho a
ser seguido, detectando erros e auxiliando as decisões do cientista”.
Já segundo Mezzaroba e Monteiro (2009, p. 65), por sua vez,
[...] o método representa muito mais uma atitude do que propriamente um conjunto
de regras prontas e acabadas para resolver qualquer tipo de problema, ou seja, a
melhor forma de investigar, de buscar soluções para problemas ditos científicos está
no estudo e na aplicação de modelos de pesquisas que já tenham demonstrado
consistência teórica e prática.
Desse modo, a presente pesquisa utilizará, quanto ao método de abordagem, o
modo dedutivo, visto que o processo de pesquisa será feito através de uma investigação
interessada em descobrir as relações existentes entre as variáveis (aspectos) que envolvem os
fatos, os acontecimentos, as situações ou as coisas.
Por isso, para Passold (2005, p. 104), o método dedutivo pede a:
[...] seleção prévia de uma formulação geral que será sustentada pela pesquisa e, por
conseguinte, terá tal dinâmica exposta em seu relato de pesquisa [...]. A sua
utilização sofre um claro condicionamento do direcionamento que o pesquisador vai
conferir ao [...] tema que foi antecedentemente estabelecido, ou seja, ele tem uma
prévia concepção formulativa sobre o objeto de sua investigação.
Diante disso, será utilizado o método dedutivo, a fim de obter uma possível
conclusão acerca do tema pesquisado.
1.5.2 Tipo de pesquisa
Quanto ao tipo de pesquisa, esta será exploratória, já que tem como objetivo
proporcionar maior familiaridade com o problema, buscando o aprimoramento de ideias ou a
descoberta de intuições. (GIL, 2002, p. 41).
Assim, a pesquisa exploratória é utilizada para realizar um estudo preliminar do
principal objetivo da pesquisa que será realizada, ou seja, é necessário familiarizar-se com o
fenômeno que está sendo investigado, de modo que a pesquisa subsequente possa ser
concebida com uma maior compreensão e precisão.
A este propósito, Andrade (1997, p. 104) ensina que
[...] a pesquisa exploratória é o primeiro passo de todo o trabalho científico. São
finalidades de uma pesquisa exploratória, sobretudo quando bibliográfica,
proporcionar maiores informações sobre determinado assunto; facilitar a delimitação
14
de um tema de trabalho; definir os objetivos ou formular as hipóteses de uma
pesquisa ou descobrir novo tipo de enfoque para o trabalho que se tem em mente.
Através da pesquisa exploratória avalia-se a possibilidade de desenvolver uma boa
pesquisa sobre determinado assunto.
De outro lado, quanto ao procedimento, a pesquisa será bibliográfica, visto que
será baseada na consulta de fontes secundárias relativas ao tema que foi escolhido para a
realização do trabalho.
Neste sentido, segundo Leonel e Motta (2007, p. 112), pesquisa bibliográfica
[...] é aquela que se desenvolve tentando explicar um problema a partir das teorias
publicadas em diversos tipos de fontes: livros, artigos, manuais, enciclopédias, anais,
meios eletrônicos, etc. [...] A realização da pesquisa bibliográfica é fundamental
para que se conheça e analise as principais contribuições teóricas sobre um
determinado tema ou assunto.
Diante disso, na presente pesquisa, serão utilizados livros, revistas, teses, artigos
jurídicos da internet, jurisprudências e doutrinas a respeito do assunto, para que, ao final, se
alcance o objetivo da pesquisa.
1.5.3 Instrumentos e procedimentos utilizados para a coleta de dados
Para a elaboração da pesquisa, será necessário fazer leituras de doutrinas, artigos
científicos, revistas jurídicas, bem como fazer pesquisas sobre os entendimentos por meio de
jurisprudências dos principais tribunais acerca do tema proposto, para, então, definir qual, ou
quais, os efeitos do divórcio nos contratos de financiamento habitacional, vinculados ao
Sistema Financeiro de Habitação.
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
Com a finalidade de alcançar os objetivos propostos neste trabalho, o estudo
realizado está dividido em cinco capítulos.
O primeiro capítulo é dedicado à introdução, uma vez que esta é de suma
importância, tendo em vista que direciona o leitor ao tema proposto. Assim, a partir da leitura
da introdução, o leitor pode ou não ter interesse no restante do trabalho.
O segundo capítulo tem como objetivo apresentar algumas considerações iniciais
sobre o divórcio e, para isso, se faz necessário demonstrar o conceito, a natureza jurídica e as
características do casamento. Da mesma forma, serão apresentados alguns aspectos gerais
sobre o divórcio, sua evolução histórica, conceito e requisitos e, ainda, suas modalidades. No
mesmo sentido, será discutido o divórcio e a EC n. 66/2010, bem como sua importância para
15
o ordenamento jurídico e para a sociedade em geral. Por fim, serão demonstrados os efeitos
do divórcio quanto à partilha de bens, quanto aos filhos e contra terceiros.
O terceiro capítulo tratará de apresentar algumas considerações acerca dos
contratos habitacionais, por meio da conceituação, da definição de seus pressupostos e
requisitos, assim como dos princípios que regem a formação dos contratos. Sendo assim,
apresentadas as considerações, passar-se-á a identificar os aspectos gerais sobre os contratos
e, para isso, será demonstrada sua classificação, suas espécies, suas formas de garantia, bem
como as características do sistema vinculado, ou seja, do Sistema Financeiro de Habitação.
No quarto capítulo, far-se-á uma análise dos efeitos do divórcio perante os
contratos de financiamento habitacional, por meio da análise dos aspectos do divórcio quanto
à partilha de bens, da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nestes contratos, de
considerações acerca dos direitos e deveres do agente financeiro e dos contratantes de
financiamento. Com o mesmo propósito, serão demonstrados os aspectos caracterizadores da
assunção de dívida, mediante a definição das características da assunção de dívida e de seus
efeitos. Com isso, poder-se-á, finalmente, definir os efeitos do divórcio perante os contratos
de financiamento.
O quinto e último capítulo será dedicado à conclusão do presente trabalho
monográfico, no qual serão demonstrados os principais fatores da pesquisa e o resultado do
presente estudo.
16
2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O DIVÓRCIO
Inicialmente, para que possam ser demonstrados os principais aspectos do
divórcio no presente trabalho, necessário se faz um estudo a respeito do casamento, ou seja,
do momento em que os cônjuges decidem criar um vínculo maior de afeto e companheirismo,
a fim de constituir família, criar os filhos e construir patrimônio.
Assim, após definir o conceito de casamento, suas características e,
principalmente, seus efeitos, poder-se-á, então, adentrar no tema proposto, isto é, os efeitos do
divórcio, que é uma das formas de dissolução da sociedade conjugal.
2.1 CASAMENTO
O casamento é, sem dúvida, um momento muito importante para a família. Por ser
considerado como a base familiar, gera consequências que refletem no ambiente social, nas
relações pessoais e econômicas entre os cônjuges, bem como nas relações pessoais e
patrimoniais entre pais e filhos, o que dá origem a direitos e deveres mútuos entre os
cônjuges. Com isso, pode-se dizer que o casamento gera efeitos no âmbito social, pessoal e
patrimonial.
Segundo Diniz (2012, p. 51), “o casamento é, tecnicamente, o vínculo jurídico
entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja
uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”.
Vale ressaltar que, da mesma forma, deve ser considerado o casamento
homoafetivo, ou seja, a união entre pessoas do mesmo sexo, tendo em vista que esse direito
significa uma conquista alcançada com muito esforço e que, por isso, não pode passar
despercebida.
Isto significa que o casamento é a integração dos cônjuges que pretendem criar
um vínculo ainda maior de intimidade, harmonia e companheirismo, com dedicação e
objetivos mútuos.
2.1.1 Conceito
17
Não há, na doutrina e nem nas legislações, uniformidade a respeito do termo
casamento, visto que existem inúmeras definições sobre o tema, já que, evidentemente, a
conceituação de casamento não é imutável.
Segundo Nader (2006, p. 45), o casamento é o “negócio jurídico bilateral que
oficializa, solenemente, a união exclusiva e por tempo indeterminado de duas pessoas de sexo
distinto, para uma plena comunhão de interesses e de vida”.
Com isso, pode-se dizer que o casamento decorre do livre acordo de vontade entre
os nubentes e que esta vontade deve se adequar às formalidades previstas na lei. Além disso, o
conceito de casamento é um conceito mutável, que deve variar de acordo com a evolução da
sociedade.
Da mesma forma, o matrimônio é “a união permanente entre o homem e a mulher,
de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os
seus filhos”. (MONTEIRO, 1996 apud VENOSA, 2008, p. 25).
Já de acordo com Diniz (2012, p. 52),
O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se
unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a
mais estreita comunhão de vida e de interesses e comprometendo-se a criar e educar
a prole que de ambos nascer.
Ainda a este respeito, o casamento “é o contrato de direito de família que tem por
fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem
suas relações sexuais, cuidarem da prole e se prestarem mútua assistência”. (RODRIGUES,
1999 apud VENOSA, 2008, p. 25).
Desse modo, este último conceito pode ser definido como o mais adequado à
realidade atual da sociedade, que tem por objetivo a preservação do casamento frente às
dificuldades enfrentadas pelos cônjuges, as quais precisam ser encaradas por ambos para que
não se desfaça o laço de união e o afeto celebrado entre o casal.
O casamento é, sem dúvida, um momento único e, por isso, possui finalidades
importantes, que merecem ser destacadas, pois o casamento representa uma união permanente
e exclusiva entre os cônjuges, baseada na liberdade de escolha e também na igualdade de
direitos e deveres.
Dentre os autores que lecionam a este respeito, destaca-se Gonçalves (2006, p.
29), que afirma que as finalidades do casamento “variam conforme a visão filosófica,
sociológica, jurídica ou religiosa”. E isso significa dizer que depende da forma com que as
pessoas encaram a união.
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No casamento, várias são as finalidades elencadas pelos doutrinadores, podendo
ser destacadas como principais:
a) a instituição da família matrimonial; b) a procriação dos filhos; c) a legalização
das relações sexuais entre os cônjuges; d) a prestação do auxílio mútuo; e) o
estabelecimento de deveres patrimoniais; f) a educação da prole; g) a atribuição do
nome ao cônjuge; h) a reparação de erros do passado; i) a regularização de relações
econômicas; j) a legalização de estados de fato. (DINIZ, 2012, p. 78).
Sendo assim, é possível considerar, pelas finalidades apresentadas, que o mais
importante no casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida, baseada e construída por
amor, respeito e carinho existente entre o casal.
Pode-se considerar, também, que a procriação dos filhos não é a única finalidade
do casamento, visto que os cônjuges buscam, com esta união, tanto a assistência material
quanto a pessoal e a moral, devendo ser respeitado o espaço de cada cônjuge para que ambos
possam viver em harmonia e, aí sim, criarem os filhos com toda estrutura necessária.
O Código Civil Brasileiro prevê claramente, em seu artigo 1.566, quais são os
deveres de ambos os cônjuges: “fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal;
mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; e respeito e consideração mútuos”.
(BRASIL, 2002).
O casamento gera, ainda, nas pessoas, consequências tanto no ambiente social,
como nas relações pessoais, econômicas e patrimoniais entre pais e filhos, acarretando a
origem de direitos e deveres que são disciplinados por normas jurídicas. (DINIZ, 2004, p.
122). O que, segundo a doutrina, pode ser dividido em três classes: social, pessoal e
patrimonial.
Os efeitos sociais do casamento são aqueles que refletem em toda a sociedade.
Com relação aos efeitos pessoais do casamento, estes são relativos aos direitos e deveres
recíprocos entre os cônjuges e destes para com a sua prole. Já na esfera patrimonial, estes
efeitos dependerão do regime de bens ou do pacto antenupcial adotado pelos consortes.
O Código Civil Brasileiro estabelece certas restrições patrimoniais às ações dos
cônjuges, tendo como intuito preservar o patrimônio familiar. (BRASIL, 2002).
Importante salientar que cabe aos cônjuges a manutenção da família e a educação
da prole, na proporção dos rendimentos do trabalho e de seus bens, independentemente do
regime de bens, conforme prevê o artigo 1.568, do Código Civil Brasileiro. (BRASIL, 2002).
Sendo assim, o casamento é a forma encontrada pelo casal para aliar ajudas
material e espiritual de um ao outro, quando os mesmos constituem família.
19
2.1.2 Natureza jurídica
Quanto à natureza jurídica do casamento, há divergência entre alguns
doutrinadores, visto que alguns o consideram um contrato, cuja validade e eficácia dependem
do consentimento e da vontade dos nubentes. Todavia, outros defendem que o casamento é
uma instituição, constituído por um conjunto de regras impostas pelo Estado, das quais as
partes têm a faculdade de aderir.
Para os que aderem à concepção contratualista do casamento, “o matrimônio é um
contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se e
aperfeiçoando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes, que há de ser recíproco e
manifesto por sinais exteriores.” (DINIZ, 2012, p. 55).
Segundo Pereira (2004, p. 57), “o casamento é um contrato, tendo em vista a
indispensável declaração convergente de vontades manifestadas e tendentes à obtenção de
finalidades jurídicas”.
Ainda na concepção da teoria contratualista, Gonçalves (2006, p. 24-25) leciona
que:
Tal concepção representava uma reação à ideia de caráter religioso que vislumbrava
no casamento um sacramento. Segundo os seus adeptos, aplicavam-se aos
casamentos as regras comuns a todos os contratos. Assim, o consentimento dos
contraentes constituía o elemento essencial de sua celebração e, sendo contrato,
certamente poderia dissolver-se por um distrato. A sua dissolução ficaria, destarte,
apenas da dependência do mútuo consentimento.
De acordo com Venosa (2008, p. 26), “o casamento amolda-se à noção de negócio
jurídico bilateral, na teoria geral dos atos jurídicos. Possui as características de um acordo de
vontades que busca efeitos jurídicos”.
Nesse sentido, o casamento deve ser conceituado como “contrato de direito de
família.” (RODRIGUES, 1999, p. 19 apud VENOSA, 2008, p. 26).
Do contrário, para os que defendem a teoria institucionalista, “o casamento é tido
como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos
contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preenchidos pela lei.” (DINIZ,
2012, p. 55).
Assim, se visto o casamento como um todo extrínseco, considerando a vida em
comum, os direitos e deveres dos cônjuges, a educação dos filhos e a assistência recíproca,
ressalta-se o aspecto institucional do mesmo. (VENOSA, 2008, p. 26).
Para Diniz (2012, p. 55), a teoria institucionalista pode ser resumida da seguinte
forma:
20
O estado matrimonial é, portanto, um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os
nubentes aderem. Convém explicar que este ato de adesão dos que contraem
matrimônio não é um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de um
estatuto tal como ele é, sem qualquer liberdade de adotar outras normas.
Diante disso, em uma síntese das doutrinas, pode-se afirmar que o casamento-ato
é um negócio jurídico (contrato) e o casamento-estado é uma instituição. (VENOSA, 2008, p.
26).
Com isso, a partir de tais entendimentos, surge uma terceira corrente, de natureza
eclética ou mista, que considera o casamento como contrato na sua formação e como
instituição no seu conteúdo.
2.1.3 Características
O casamento é um ato pessoal, uma vez que cabe unicamente aos nubentes a
manifestação da vontade. No direito brasileiro, não é admitido que os pais escolham os noivos
ou obriguem os filhos a casarem, como ainda acontece em muitas sociedades.
No casamento, a interferência da família fica restrita à orientação, mediante
conselhos, salvo nos casos em que a legislação exige o consentimento dos pais.
Além de ser um ato pessoal, o casamento é, ainda, um ato solene, aliás, um dos
mais solenes do direito brasileiro, ao lado do testamento. A lei prevê uma série de
formalidades perante a autoridade do Estado, que são de sua própria essência, para garantir a
publicidade e a validade do ato. A solenidade começa com os editais, depois na própria
cerimônia, e continua com a inscrição no registro público. (VENOSA, 2008, p. 27).
Dessa forma, dentre os principais caracteres do casamento, segundo Diniz (2012,
p. 58), pode-se destacar:
a) a liberdade na escolha do nubente; b) a solenidade do ato nupcial; c) o fato de ser
a legislação matrimonial de ordem pública, por estar acima das convenções dos
nubentes; d) a união permanente, indispensável para a realização dos valores básicos
da sociedade civilizada; e) a união exclusiva, pois a fidelidade conjugal é exigida
por lei, por ser o mais importante dos deveres conjugais.
Levando em consideração todos os aspectos que envolvem o casamento, a sua
importância e todos os efeitos que geram na sociedade, em detrimento do aumento
significativo no número de dissolução da sociedade conjugal, ou seja, no aumento no número
de divórcios, percebe-se que, nos dias de hoje, as pessoas não se preocupam muito com tudo
isso. Elas simplesmente não aceitam se submeterem a qualquer tipo de pressão ou mesmo, de
qualquer forma, serem contrariadas no casamento.
21
Com isso, pode-se entender que as primeiras dificuldades enfrentadas pelos
cônjuges no casamento servem como motivo do rompimento dessa união, ou seja, no tema do
trabalho proposto, o divórcio e seus efeitos.
2.2 ASPECTOS GERAIS DO DIVÓRCIO
2.2.1 Evolução histórica
A história do divórcio, no Brasil, traduz uma calorosa e árdua batalha legislativa e
social, decorrente de longa e histórica tradição antidivorcista, sustentada basicamente pela
Igreja. Sem dúvida, foi a enorme influência religiosa, em uma sociedade conservadora e
patriarcal, que levou à consagração do matrimônio como eterno.
A tentativa de manter o casamento indissolúvel não interessava somente à igreja,
mas também ao Estado, o qual procurava a conservação da família, esta considerada a base da
sociedade e a que é conferida especial proteção.
As várias tentativas de admissão do divórcio no Brasil sempre esbarravam na
oposição da Igreja Católica e, especificamente, no fato de a indissolubilidade do matrimônio
pertencer à ordem constitucional, o que dificultava a sua emenda.
De fato, um longo caminho foi percorrido para se chegar ao ponto de ter a
inserção do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro.
Com isso, segundo Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 532), é possível
vislumbrar quatro fases bem claras da evolução histórica do divórcio no Brasil:
a) Indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal (ausência de divórcio); b)
possibilidade jurídica do divórcio, com imprescindibilidade da separação judicial
como requisito prévio; c) ampliação da possibilidade do divórcio, seja pela
conversão da separação judicial, seja pelo seu exercício direto; d) o divórcio como o
simples exercício de um direito potestativo.
Na primeira fase, pode-se verificar uma enorme resistência jurídica à extinção do
vínculo conjugal, somente admitido no caso de morte ou reconhecimento de nulidade do
matrimônio.
A força da Igreja, notadamente a Católica, influenciou a disciplina normativa do
casamento na sociedade ocidental e, em especial, na brasileira. Desta forma, o casamento
seria considerado um pacto submetido às regras do Direito Natural, como uma consequência
de preceito divino. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 34).
Nessa fase, há apenas o desquite, instituto de influência religiosa que gerava
somente a dissolução da sociedade conjugal, com a manutenção do vínculo conjugal e a
22
impossibilidade jurídica de contrair formalmente novas núpcias, gerando famílias que sofriam
com o preconceito e a rejeição social.
A resistência ao divórcio era tanta, que até mesmo os textos constitucionais
traziam previsão da indissolubilidade do casamento, o que perdurou até nossa penúltima
Constituição, ou seja, a Constituição de 1969.
Assim, “é preciso reverenciar o nome do saudoso senador Nelson Carneiro, que
dedicou quase três décadas de mandato parlamentar à introdução do divórcio em nossa
legislação”. (VENOSA, 2008, p. 194).
Essa diretriz começa a mudar em 1977, com o advento da Lei nº 6515, de 26 de
dezembro, amparada pela Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, que deu nova
redação ao § 1º, do artigo 175, da Constituição Federal de 1969, quando admitiu que “o
casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia
separação judicial por mais de três anos,” o que inaugura a segunda fase. (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2010, p. 40).
A segunda fase histórica começa com a efetiva regulamentação do divórcio no
Brasil, o que ocorreu com a promulgação da Lei do Divórcio, em dezembro de 1977 – Lei nº
6515/77. (BRASIL, 1977).
Durante mais de duas décadas, até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a
Lei do Divórcio conviveu com o Código Civil de 1916.
Pela concepção originária da Lei do Divórcio, a separação judicial, forma de
extinção da sociedade conjugal sem dissolução do vínculo matrimonial, passou a constituir
um requisito para o exercício do chamado divórcio indireto, ou seja, divórcio por conversão.
Para essa ação de conversão, não há prazo, é imprescritível. Dessa forma, os
cônjuges podem manter-se separados judicialmente por tempo indeterminado, podendo, a
qualquer tempo, requerer a conversão.
Assim, a separação judicial passava a ser requisito necessário e prévio para o
pedido de divórcio, que tinha de aguardar a consumação de um prazo de três anos. Este lapso
temporal tinha como suposta finalidade permitir aos separados uma reconciliação antes que
dessem o passo definitivo para o fim do vínculo matrimonial.
Somente com a promulgação da Constituição de 1988 é que o divórcio direto
encontraria amparo no texto constitucional e seria realmente facilitado, recebendo ampla
acolhida social.
23
A Constituição Federal de 1988 em muito contribuiu para o Direito de Família,
principalmente quando estabeleceu a possibilidade do divórcio direto, quando comprovada a
separação de fato por mais de dois anos.
A terceira fase da evolução histórica do divórcio tem como marco a promulgação
da Constituição Federal de 1988, que consolidou o divórcio direto, aperfeiçoando a Lei nº
6515/77, sem extinguir, porém, o divórcio indireto, decorrente da conversão da separação
judicial.
Portanto, o divórcio direto passou a ser aceito expressamente no texto
constitucional, com eficácia imediata, tendo como único requisito o decurso do lapso
temporal de mais de dois anos de separação de fato, conforme previsto na época no artigo
226, § 6º, da Constituição Federal:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação
de fato por mais de dois anos. (BRASIL, 1988).
A redução para o prazo de um ano foi introduzida pela Constituição de 1988,
porém, em nosso Código Civil Brasileiro, com certo atraso, somente a Lei nº 8.408/92 fez a
adaptação necessária, disciplinando o artigo 1580, o qual passou a ter a seguinte redação:
“Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação
judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das
partes poderá requerer sua conversão em divórcio”. (BRASIL, 2002).
Desse modo, fica claro “que se torna possível o divórcio direto, sem a necessidade
de separação judicial anterior, tão-só com a comprovação da separação de fato por mais de
dois anos. Assim, o divórcio direto deixou de ser uma exceção no sistema”. (VENOSA, 2008,
p. 157).
O divórcio veio para o ordenamento brasileiro quando a sociedade e a opinião
pública, em geral, estavam plenamente preparadas para sua introdução, por isso, não
aconteceu o que inicialmente se acreditava, que um enorme número de casos de divórcio
abarrotaria as cortes. Todavia, nada disso aconteceu, assim como em outros países, o divórcio
foi absorvido de forma tranquila pela sociedade brasileira, nada se alterou, salvo a
regularização de milhares de uniões de desquitados, tidas como concubinárias na época.
A quarta e última fase da evolução histórica foi marcada pela promulgação da
PEC do Amor ou PEC do Divórcio, na qual a separação judicial deixou de ser contemplada na
Constituição.
24
Com isso, desapareceu o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser
exclusivamente direto, tanto por mútuo consentimento dos cônjuges, quanto o litigioso. Dessa
forma, houve uma mudança de paradigma sobre o tema, visto que “o Estado buscou afastar-se
da intimidade do casal, reconhecendo a sua autonomia para extinguir, pela livre vontade, o
vínculo conjugal, sem necessidade de requisitos temporais ou de motivação vinculante”.
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 43).
Assim, o reconhecimento do divórcio transformou-se em um simples exercício de
um direito potestativo, no qual os cônjuges têm a liberdade e autonomia de decidir o que
querem fazer, sem que seja preciso aguardar um prazo ou mesmo qualquer tipo de motivação.
2.2.2 Conceito e requisitos
O divórcio é uma das formas de dissolução da sociedade conjugal, no qual há o
rompimento legal e definitivo do vínculo do casamento civil. É a medida judicial cabível
quando os cônjuges desejarem desfazer definitivamente o vínculo matrimonial que os une.
Nas palavras de Lisboa (2004, p. 181), “divórcio é a completa ruptura da
sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, que torna o divorciado livre para a celebração
de novo casamento civil”.
Sendo assim, com o divórcio, rompe-se o vínculo matrimonial existente entre os
cônjuges, possibilitando que ambos possam contrair novas núpcias.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 526), “o divórcio é a medida
dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando por consequência, na extinção de
deveres conjugais”.
Com isso, pode-se dizer que o divórcio depende simplesmente da simples
manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges para se concretizar, podendo então,
os cônjuges constituírem novos vínculos matrimoniais.
Já segundo Cahali (2005, p. 955), “assim como a separação judicial, o divórcio é
causa terminativa da sociedade conjugal”. Porém, este dissolve o vínculo matrimonial e abre
aos divorciados ensejo a novas núpcias.
Ainda a respeito deste tema, “o divórcio é a dissolução de um casamento válido,
ou seja, extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial ou escritura
pública, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias”. (DINIZ, 2012, p. 360).
Desta forma, é possível dizer que o divórcio nada mais é do que uma permissão
jurídica colocada à disposição dos consortes, a fim de regularizarem a situação entre si, bem
25
como perante a sociedade, dando direito, ainda, de contraírem novas núpcias se assim
desejarem.
Por esta razão, tratando-se de uma permissão jurídica, os cônjuges devem
respeitar e cumprir alguns requisitos impostos para que possam realizar o divórcio. Dentre
eles, infere ser imprescindível:
a) a existência de casamento válido; b) o pronunciamento da sentença do divórcio
em vida dos consortes, pois só estes poderão pedi-lo, estendendo-se essa
legitimação, apenas excepcionalmente, em caso de incapacidade mental de um deles,
p. ex., ao curador, ascendente ou irmão, não necessariamente nessa ordem, mas
sempre em nome e no interesse do incapaz; em hipótese alguma o juiz poderá
pronunciar ex officio o divórcio, ou a escritura pública, se feito por via
administrativa; c) a intervenção judicial ou cartorária; d) o requerimento por um ou
ambos os ex-consortes para a conversão da separação judicial em divórcio, visto que
a decretação do divórcio não se dá ope legis pelo simples decurso do lapso previsto
em lei; e) a verificação de um motivo legal, se precedido de separação judicial.
(DINIZ, 2012, p. 361).
Assim, percebe-se claramente que o divórcio só poderá ser requerido quando os
cônjuges houverem contraído casamento válido, ou seja, cumprindo os ditames exigidos por
lei. Também deve ser considerada a legitimidade para solicitá-lo, uma vez que somente os
cônjuges podem fazê-lo, nos termos do artigo 1582, do Código Civil Brasileiro, o qual prevê
que: “o pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges,” respeitadas as exceções
previstas no parágrafo único: “se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se,
poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão”. (BRASIL, 2002).
A intervenção judicial ou cartorária é requisito do divórcio, visto que há a
necessidade de intervenção de um ou outro órgão, dependendo de cada caso concreto, para
dar plena validade a dissolução da sociedade conjugal.
Quando ocorre a separação judicial e os ex-cônjuges desejarem a conversão da
separação judicial em divórcio, há a necessidade de requerimento feito por um ou por ambos
para que se faça a conversão, já que isto não ocorre por força de lei automaticamente.
Ainda a este respeito, para que seja requerido o divórcio quando este for
precedido de separação judicial, haverá a necessidade de verificação do motivo legal do
pedido.
Diante disso, após definição do conceito de divórcio, bem como de seus
requisitos, passa-se para as modalidades de divórcio encontradas em nosso ordenamento
jurídico.
2.2.3 Modalidades
26
Existem, no ordenamento jurídico, duas modalidades de divórcio: o divórcio
direto, que independe de prévia separação judicial; e o divórcio indireto, também conhecido
por divórcio por conversão, o qual é realizado após prévia separação judicial. Ressalta-se que
ambas as modalidades de divórcio admitem a forma consensual ou litigiosa, conforme for o
caso.
O divórcio na modalidade direta está previsto no artigo 1.580, § 2º, do Código
Civil:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver
decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de
separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer a sua conversão em
divórcio.
[...]
§ 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de
comprovada separação de fato por mais de dois anos. (BRASIL, 2002).
O divórcio direto se apresenta tanto sob a forma consensual, como na forma
litigiosa. Ele se distingue do indireto, porque resulta de um estado de fato, autorizando a
conversão direta da separação de fato, em divórcio, sem que haja qualquer prazo de carência,
partilha de bens e prévia separação judicial.
A esse respeito, Diniz (2012, p. 367) diz que
O casal, como não há necessidade de imputar culpa a qualquer dos divorciandos
pelo término do casamento, para pleitear o divórcio, deverá apresentar certidão de
casamento, sem ter de indicar o motivo do fim da relação matrimonial ou que
comprovar a culpabilidade dos interessados ou a fluência de qualquer prazo de
eventual separação judicial ou de fato.
Desta forma, o pedido de divórcio pode, portanto, ser formulado em conjunto por
ambos os cônjuges, na modalidade consensual e, se requerido por apenas um dos cônjuges ser
divórcio litigioso. (VENOSA, 2008, p. 200).
O divórcio consensual direto seguirá o procedimento da separação consensual,
previsto no Código de Processo Civil, nos artigos 1.120 a 1124:
Art. 1.120. A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os
cônjuges.
§ 1o Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem
assine a petição a rogo deles.
§ 2o As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por
tabelião.
Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato
antenupcial se houver, conterá:
I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;
II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; III - o valor
da contribuição para criar e educar os filhos;
IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes
para se manter.
§ 1o
Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de
homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I,
Capítulo IX.
27
§ 2o Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a
permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda,
compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das
férias escolares e dias festivos.
Art. 1.122. Apresentada a petição ao juiz, este verificará se ela preenche os
requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvirá os cônjuges
sobre os motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as conseqüências da
manifestação de vontade.
§ 1o Convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam a
separação consensual, mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir o
Ministério Público no prazo de 5 (cinco) dias, o homologará; em caso contrário,
marcar-lhes-á dia e hora, com 15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo, para que
voltem a fim de ratificar o pedido de separação consensual.
§ 2o Se qualquer dos cônjuges não comparecer à audiência designada ou não ratificar
o pedido, o juiz mandará autuar a petição e documentos e arquivar o processo.
Art. 1.123. É lícito às partes, a qualquer tempo, no curso da separação judicial, Ihe
requererem a conversão em separação consensual; caso em que será observado o
disposto no art. 1.121 e primeira parte do § 1o do artigo antecedente.
Art. 1.124. Homologada a separação consensual, averbar-se-á a sentença no registro
civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados.
(BRASIL, 1941).
Deve ser observado, também, no procedimento do divórcio consensual direto, o
artigo 40, § 2º, da Lei nº 6.515/77:
Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos
consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser
comprovado decurso do tempo da separação.
[...]
§ 2º - No divórcio consensual, o procedimento adotado será o previsto nos artigos
1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, observadas, ainda, as seguintes normas:
I - a petição conterá a indicação dos meios probatórios da separação de fato, e será
instruída com a prova documental já existente;
II - a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dela necessitar para sua
manutenção, e indicará as garantias para o cumprimento da obrigação assumida;
III - se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do
pedido de divórcio a qual será obrigatoriamente realizada.
IV - a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio. (BRASIL,
1977).
Essa redação foi dada pela Lei nº 7841/89, que também revogou o artigo 38, da
Lei nº 6515/77, que limitava o pedido de divórcio a uma única vez. (BRASIL, 1989).
Já o divórcio litigioso direto se apresenta quando surgir dissenso entre os
consortes, separados de fato, e é obtido em processo regular mediante sentença, sem a
necessidade de indicação dos motivos que lhe deram origem.
Com isso, cessam todos os seus efeitos e resolvem-se todas as questões atinentes à
guarda dos filhos, responsabilidades alimentares e partilha do patrimônio comum, tendo em
vista o fim do enlace matrimonial do casal.
No divórcio litigioso direto, ou seja, não havendo acordo dos divorciandos, eles
apenas discutirão sobre guarda dos filhos, visitação, uso do nome, partilha de bens, alimentos
etc.
28
Segundo Venosa (2008, p. 201), raros são os casos de divórcio litigioso, estes
geralmente ocorrem quando não é localizado o cônjuge requerido ou quando o mesmo é
incapaz. Por outro lado, o processo litigioso pode ser convertido em consensual a qualquer
momento. No divórcio, não se declinam as causas da separação, de modo que qualquer dos
cônjuges pode requerê-lo, mesmo que, em tese, seja o responsável.
Contudo, é preciso deixar claro que, “ante o princípio do respeito à dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III da CF), o exercício do direito ao divórcio sofre limitações,
requerendo conduta de boa-fé e preservação da incolumidade físico-mental dos cônjuges em
desamor”. (DINIZ, 2012, p. 376).
Isso porque, se um deles vier a lesar direito da personalidade do outro, poderá ser
responsabilizado civilmente por dano moral.
Na forma litigiosa, o procedimento adotado é o ordinário e, assim como o
divórcio, é requerido por um dos cônjuges. Na petição inicial, será requerida a citação do
outro para a contestação, cabendo ao autor provar a existência da separação de fato, não se
exigindo a alegação da causa da separação. (DINIZ, 2012, p. 377).
No divórcio litigioso direto era indispensável a alegação e a prova da causa legal,
nos termos do artigo 5º, § 1º e § 2º, da Lei nº 6515/77. Assim, de conformidade com o motivo
legal que fundava o divórcio litigioso direto, podia ele ser classificado em três subcategorias:
1) O divórcio litigioso direto como sanção, ou divórcio-sanção, em que um consorte
imputava ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importasse em grave
violação dos deveres matrimoniais e tornasse impossível a vida em comum; 2) O
divórcio litigioso direto como falência, ou divórcio-falência, que ocorria quando um
dos cônjuges alegasse e provasse a ruptura da via em comum há mais de 2 anos e a
impossibilidade de sua reconstituição; 3) O divórcio litigioso direto como remédio,
ou divórcio-remédio, que se dava quando um dos consortes estivesse acometido de
grave doença mental, que impossibilitasse a continuação da via em comum, desde
que, após uma duração de 5 anos, a enfermidade tivesse sido reconhecida de cura
improvável. (DINIZ, 2012, p. 378).
Para Venosa (2009, p. 200), existem duas modalidades de divórcio no direito
comparado, divórcio-remédio e divórcio-sanção. O divórcio-remédio é a solução apontada
para aquelas uniões que já desabaram e os cônjuges concordam em secioná-las em divórcio.
Já o divórcio-sanção deve resultar de processo litigioso, pois a ideia é imputar fato culposo ao
outro cônjuge.
Por outro lado, o divórcio indireto ou por conversão poderá ser requerido por
qualquer dos consortes se houver decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que
decretou ou homologou a separação judicial, não havendo espaço para discussão da culpa.
29
Para Diniz (2012, p. 368), “o divórcio indireto ante o fato da existência da
separação pode apresentar-se como: divórcio consensual indireto e divórcio litigioso
indireto”.
O divórcio consensual indireto, que o direito brasileiro adotou, é o sistema que
autoriza o pedido de conversão da prévia separação judicial consensual ou litigiosa em
divórcio, a qualquer tempo, e que pode ser feito por ambos ou por qualquer um dos cônjuges
com o consenso do outro. Portanto, resulta do livre consentimento do casal, que se encontra
separado judicialmente e pretende-se divorciar.
Nesse caso, o divórcio surge como um meio de compor uma situação de fato,
refletida numa separação judicial, conseguida em procedimento de jurisdição voluntária
(consensual) ou ao fim de um processo (litigiosa), sem necessidade do decurso do prazo de
um ano, contado do trânsito em julgado da sentença que a homologou, ou decretou, ou da que
concedeu a medida cautelar.
Já o divórcio litigioso indireto é o obtido mediante uma sentença judicial proferida
em processo de jurisdição contenciosa, em que um dos consortes, separado judicialmente,
havendo dissenso ou recusa do outro em consentir no divórcio, pede ao magistrado que
converta a separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio, pondo fim ao matrimônio
e aos efeitos que produzia.
Para Diniz (2012, p. 370), “é preciso esclarecer que a Lei do Divórcio e o Código
Civil não sujeitaram o direito de pedir conversão da separação judicial em divórcio a nenhum
prazo decadencial”.
Sendo assim, pode-se entender que a única distinção entre o divórcio consensual
indireto e o divórcio litigioso indireto está definida tão somente no consenso ou no dissenso
dos cônjuges, provocando, no caso de dissenso, o litígio.
Ainda segundo Diniz (2012, p. 362), existe, em nosso direito, uma terceira
modalidade de divórcio, qual seja o divórcio extrajudicial consensual.
Essa modalidade de divórcio é realizada por escritura pública, por força da Lei nº
11.441/2007, a qual estabelece que, não havendo filhos menores ou incapazes e, desde que
obedecidos os prazos legais, ou seja, do prazo de um ano da celebração do casamento para a
separação, ou do prazo de dois anos de separação de fato para o divórcio, a separação
consensual e o divórcio consensual poderão ser feitos pela via administrativa. (BRASIL,
2007).
Da mesma forma, a escritura pública de separação consensual e o divórcio
consensual independem de homologação judicial e constituem título hábil para registro, tanto
30
no registro civil quanto no registro de imóveis, se houver bens a partilhar. Entretanto, na
lavratura da escritura, as partes deverão ser assistidas por advogado comum ou advogados de
cada um. Isso, nos termos do artigo 1.124-A, § 1º e § 2º, do Código Civil Brasileiro, alterado
pela Lei nº 11.965/2009:
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos
menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos,
poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições
relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao
acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do
nome adotado quando se deu o casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o
registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos
por advogado comum ou advogados de cada um deles ou defensor público, cuja
qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (BRASIL, 2009).
Ainda a esse respeito, Diniz (2012, p. 363) elenca os seguintes requisitos para essa
modalidade de divórcio:
a) ausência de filhos menores ou incapazes; b) assistência dos cônjuges por
advogado comum ou por advogados de cada um deles, cuja qualificação completa e
assinatura constarão do ato notarial, mas dispensada estará a procuração; c)
declaração das partes de que não têm filhos comuns ou de que os existentes são
absolutamente capazes, indicando nomes e data de nascimento e apresentando cópia
autenticada das certidões de nascimento, do RG etc.; ciência das consequências
jurídicas do divórcio; d) firme intenção de romper o vínculo matrimonial.
Além desses requisitos, Cassettari (2010, p. 32) elenca, como requisito
obrigatório, “ser consensual, ou seja, as partes concordarem com a sua realização,” para que
se façam a separação e o divórcio pela via administrativa.
Diante disso, para a lavratura da escritura pública de divórcio consensual, deverão
ser apresentados os seguintes documentos, conforme prevê o artigo 33, da Resolução nº
35/2007, do Conselho Nacional de Justiça:
Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais,
deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade
oficial e CPFIMF; c) pacto antenupcial se houver; d) certidão de nascimento ou
outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes se houver;
e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f)
documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos,
se houver. (BRASIL, 2007).
O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura da escritura
pública de divórcio consensual, já que aos divorciandos é admitida a representação por
mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição
das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias, nos termos do artigo 36, da
Resolução nº 35/2007, do Conselho Nacional de Justiça. (BRASIL, 2007).
31
Porém, há entendimentos contrários a esta possibilidade de representação, visto
que a Lei nº 11.441/2007 requer que sejam assistidos por advogado e não admite
expressamente representação. (DINIZ, 2012, p. 364).
Vale lembrar que a lavratura da escritura pública de separação ou divórcio
consensual é facultativa, ou seja, pode ser feita tanto pela via judicial quanto pela via
administrativa, visto que o artigo 2º, da Resolução nº 35/2007, do Conselho Nacional de
Justiça, dispõe que “é facultado aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial”.
(CASSETTARI, 2010, p. 38).
A escritura pública de divórcio consensual constitui título hábil, também, para a
transferência de bens e direitos, para promoção de todos os atos necessários à materialização
das transferências de bens e levantamento de valores junto ao DETRAN, Junta Comercial,
Registro Civil das Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas etc.
Entretanto, a redação dada pela EC n. 66/2010, ao artigo 226, § 6º, da
Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio,
suprimiu o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou se comprovada
separação de fato por mais de 2 (dois) anos. (BRASIL, 2010).
Com isso, pode-se dizer que a EC n. 66/2010 significa um grande avanço em
nosso ordenamento jurídico, uma vez que eliminou o requisito de prazo para obtenção do
divórcio, o que tornou este processo muito mais célere. Todavia, gerou também discussões
acerca de sua finalidade e é por isso que se tratará deste assunto com mais profundidade na
sequência deste trabalho.
2.3 O DIVÓRCIO E A EC N. 66/2010
O divórcio sofreu algumas mudanças, principalmente com o advento da EC n.
66/2010, já que antes da referida emenda, era necessária a prévia separação judicial, por mais
de um ano, ou de comprovada separação de fato por mais de dois, para que, então, os
cônjuges pudessem requerer o divórcio.
A EC n. 66/2010 resultou de iniciativa de juristas do Instituto Brasileiro de Direito
de Família – IBDFAM –, abraçada pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia, sendo que recebeu,
na Câmara dos Deputados, o número PEC 413/2005. Como justificativas à Emenda,
destacam-se: os acréscimos de despesas para o casal, tendo em vista a necessidade de dois
processos judiciais, ou seja, separação judicial e divórcio por conversão, além de prolongar
sofrimentos evitáveis; e o fim de uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade e
32
dissolução do casamento, visto que essa discussão não mais se sustenta. (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2012, p. 545).
Nas palavras de Dias (2010. p. 75), “com a entrada em vigor da Emenda
Constitucional n. 66/2010, finalmente restou sepultado o instituto da separação”.
Por isso, pode-se dizer que essa Emenda extinguiu a separação judicial no direito
brasileiro, apesar de isto ainda não estar claro na nossa legislação, porém, “pensar em sentido
contrário seria prestigiar a legislação infraconstitucional, em detrimento da nova visão
constitucional, bem como da própria reconstrução principiológica das relações privadas”.
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 59).
Por outro lado, segundo entendimentos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a
EC n. 66/2010 não extinguiu a possibilidade de separação, apenas suprimiu o requisito
temporal:
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO
JUDICIAL. AUTOR INTIMADO PARA MANIFESTAR-SE SOBRE A
CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO. DISCORDÂNCIA.
PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APELO DO AUTOR
VISANDO À ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CONVERSÃO. MERA
FACULDADE. SOBREVIVÊNCIA DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO
JUDICIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. APELO CONHECIDO E
PROVIDO PARA QUE A AÇÃO TENHA SEGUIMENTO NA ORIGEM. A
nova disposição constitucional (EC 66/2010) não extinguiu a possibilidade da
separação, mas apenas suprimiu o requisito temporal para o divórcio, nova
modalidade de extinção da sociedade conjugal (CC/2002, art. 1571). Ademais, a
Lei de Introdução ao Código Civil prescreve, em seu art. 2º, § 1º, que "A lei
posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com
ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior". Além de a Emenda Constitucional não ter revogado, expressamente, a
separação judicial, não há incompatibilidade entre sua redação e o regramento
infraconstitucional que prevê o instituto da separação. (SANTA CATARINA, 2011,
grifo do autor).
No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL
EM DIVÓRCIO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES
ASSUMIDAS NO MOMENTO DA SEPARAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. ARTIGO
36, II, DA LEI N. 6.515/1977 NÃO RECEPCIONADO PELA NOVA ORDEM
CONSTITUCIONAL. TRANSCURSO DE MAIS DE OITO ANOS DA DATA DO
TRÂNSITO EM JULGADO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. ADVENTO DA
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2010. NORMA DE EFICÁCIA
IMEDIATA. SUPRESSÃO DO REQUISITO TEMPORAL. RECURSO
DESPROVIDO. I - A alegação de descumprimento de obrigações assumidas no
momento da separação - prevista no inciso II do artigo 36 da Lei n. 6.515/1977 - não
obsta a conversão de separação judicial em divórcio, porquanto a Constituição
Federal, em seu artigo 226, § 6º - com redação alterada pela EC n. 66/2010 -, não
prevê nenhuma condição para a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio.
Vale destacar que a norma constitucional de eficácia plena não pode ser limitada por
lei, somando-se ao fato de que a sua edição operou-se sob a égide da Carta de 1967,
cujas regras não foram recepcionadas na Constituição de 1988 ou no Código Civil
de 2002. II - Conforme entendimento doutrinário dominante, merece destaque o
fato de que, com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, deixou de ser
33
requisito objetivo a prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou a
comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. Contudo, encontrando-se
as partes separadas, deve-se garantir-lhes o procedimento conversivo, até mesmo
para que permaneçam válidas e exigíveis as obrigações assumidas naquele
momento. Ademais, a Emenda Constitucional 66/2010 não extirpou do direito
positivado o instituto jurídico da separação (judicial ou consensual), mas
apenas possibilitou aos interessados a dissolução direta do matrimônio por
meio do divórcio, dispensados da observância do cumprimento de requisitos
legais objetivos até então exigidos (artigos 1.574 e 1.580, ambos do Código Civil).
(SANTA CATARINA, 2011, grifo do autor).
Com a nova redação dada ao art. 226, § 6º, da Constituição Federal, o mesmo
passou a vigorar da seguinte forma “a família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado [...]. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio“. (BRASIL, 2010).
Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 60) aduzem que “o divórcio
passa a caracterizar-se, portanto, como um simples direito potestativo a ser exercido por
qualquer dos cônjuges, independentemente da fluência de prazo de separação [...]”.
Sendo assim, pode-se dizer que o divórcio, a partir da EC n. 66/2010, poderá ser
pleiteado sem a necessidade do implemento de prazo. (BRASIL, 2010).
A este respeito, Dias (2010, p. 77) salienta que:
Após a Emenda Constitucional 66/10, o divórcio pode ser requerido a qualquer
tempo. No mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. Acabou o desarrazoado
prazo de espera, pois nada justifica impor que as pessoas fiquem dentro de uma
relação quando já rompido o vínculo afetivo.
Isso significa dizer que, um casal pode casar em um dia e no dia seguinte se
divorciar. Com o advento da EC n. 66/2010, acabou, também, a discussão sobre culpa.
(BRASIL, 2010).
Outro ponto importante a ser destacado é a questão da tipologia do divórcio após a
Emenda constitucional, uma vez que “não remanescem, [...] as expressões divórcio direto e
divórcio indireto, uma vez que todo divórcio passou a ser direto, com a extinta separação
[...]”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 64).
No entanto, segundo Dias (2010, p. 77), “o único modo de dissolver o casamento
é por meio do divórcio, quer de forma consensual [...] quer por meio de ação litigiosa”.
Diante disso, definidos os aspectos importantes a respeito do divórcio, bem
como as alterações trazidas pela Emenda Constitucional n. 66/2010, passa-se a abordar os
efeitos gerados pelo divórcio.
2.4 OS EFEITOS DO DIVÓRCIO
34
A sentença do divórcio, que o homologa ou decreta, possui eficácia ex nunc, ou
seja, os efeitos não retroagem, valendo somente a partir da data da decisão tomada, visto que
não atingem ou suprimem os efeitos produzidos pelo casamento antes de seu pronunciamento.
Na regra do artigo 1.571, § 1º, do CC, “o casamento válido só se dissolve pela
morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste
Código quanto ao ausente”. (BRASIL, 2002).
Por isso, segundo Cahali (2005, p. 1113), “o efeito natural do divórcio, e mais
importante, diz respeito à dissolução do vínculo matrimonial: cessada a condição de casados,
cessa o impedimento dos cônjuges para contrair novas núpcias”.
Da mesma forma, Venosa (2009, p. 207) diz que “o efeito mais importante do
decreto de divórcio é pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso”.
Isso porque, quando a sociedade conjugal pelo divórcio for dissolvida, os cônjuges podem
contrair novas núpcias, em razão do desaparecimento do impedimento legal.
Quanto aos efeitos produzidos pela sentença definitiva de divórcio, estes se darão
depois de registrada no Registro Público competente, nos termos do artigo 32, da Lei nº
6515/77. (BRASIL, 1977).
Assim, a sentença de divórcio, depois de registrada no Registro Público
competente, produz os seguintes efeitos, que são similares aos do divórcio extrajudicial:
1) Dissolve definitivamente o vínculo matrimonial civil e faz cessar os efeitos civis
do casamento religioso que estiver obviamente transcrito no Registro Público; 2)
Põe fim aos deveres recíprocos dos cônjuges; 3) Extingue o regime patrimonial de
bens, procedendo à partilha conforme o regime [...]; 4) Faz cessar o direito
sucessório dos cônjuges, que deixam de ser herdeiros um do outro, em concorrência
ou na falta de descendente e ascendente; 5) Possibilita novo casamento aos que se
divorciam [...]; 6) Não admite reconciliação entre os cônjuges divorciados, de modo
que se quiserem restabelecer a união conjugal só poderão fazê-lo mediante novo
casamento; 7) Possibilita pedido de divórcio sem limitação numérica, pois a Lei nº
7841/89, no art. 3º, ao revogar o art. 38 da Lei nº 6515/77, permite que, no Brasil,
uma pessoa possa divorciar-se quantas vezes quiser [...]; 8) Põe termo ao regime de
separação de fato se se tratar de divórcio direto; 9) Substitui a separação judicial
pelo divórcio, se indireto, alterando o estado civil das partes que de separadas
passam a ser divorciadas; 10) Permite que os ex-cônjuges, embora divorciados,
possam adotar conjuntamente criança, contanto que concordem sobre guarda e
regime de visitas, desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na
constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de
vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que
justifique a excepcionalidade da concessão; 11) Mantém inalterados os direitos e
deveres dos pais relativamente aos filhos menores ou maiores incapazes, ainda que
contraiam novo casamento [...]; 12) Subsiste a obrigação alimentícia para atender às
necessidades de subsistência do ex-consorte [...]; 13) Não faz perder o direito ao uso
do nome do cônjuge, salvo se, no divórcio, o contrário estiver disposto em escritura
pública ou em sentença de divórcio ou de separação judicial, em caso de divórcio
indireto [...]; 14) Outorga ao ex-cônjuge o direito a um terço do FGTS, na hipótese
do outro ser demitido ou aposentar-se, se assegurado em sentença do divórcio [...];
15) Possibilita requerer a usucapião familiar prevista no art. 1240-A do Código Civil
35
(acrescentado pela Lei nº 12.424/2011), modalidade de usucapião entre ex-cônjuges,
condicionada à culpa de um deles por abandono do lar. (DINIZ, 2012, p. 382-386).
Entretanto, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já decidiu quanto aos efeitos
do divórcio, no sentido de que, a partir do trânsito em julgado da sentença homologatória, o
acordo produz efeitos legais, mesmo não tendo sido registrada a partilha no registro público
competente:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA. RECURSO DA RÉ. CERCEAMENTO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DA PARTE E DE SEU ADVOGADO NA
AUDIÊNCIA PRELIMINAR, ONDE SERIAM ANALISADAS AS PROVAS QUE
SE PRETENDIA PRODUZIR. PRECLUSÃO CONSUMATIVA
CARACTERIZADA. ART. 471, CPC. O não comparecimento à audiência
preliminar gera preclusão das questões nela deliberadas, uma vez que ao magistrado
é defeso prolatar decisão sobre questão já decidida, relativas à mesma lide.
PENHORA DE BEM PERTENCENTE À EX-ESPOSA DO EXECUTADO.
PARTILHA HOMOLOGADA EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE REGISTRO.
INDIFERENÇA. ANALOGIA COM A SÚMULA 84 DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA. DESCONSTITUIÇÃO DA PENHORA QUE SE IMPÕE. Em que
pese não averbada a carta de partilha decorrente do divórcio do casal, a partir
do trânsito em julgado da sentença homologatória, o acordo produziu seus
efeitos legais, sendo indiferente o registro na matrícula do imóvel. RECURSO
IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (SANTA CATARINA, 2012, grifo do
autor).
Dessa forma, importante ressaltar, também, que o divórcio, assim como a
separação, somente produzirá seus efeitos após o trânsito em julgado da sentença que o tenha
deferido ou da lavratura da escritura pública, no caso de requerimento administrativo,
momento em que os cônjuges passarão a ser considerados divorciados.
Com isso, caso um dos cônjuges venha a falecer no decorrer do processo, este
perderá o objeto e o cônjuge sobrevivente passará ao status de viúvo.
No divórcio, ao contrário do que ocorre com a separação, os cônjuges divorciados
não poderão se reconciliar, visto que para restituírem o enlace deverão contrair novas núpcias.
Da mesma forma, somente com o divórcio é que os cônjuges poderão casar-se novamente
com terceiros, pois somente com este é que o vínculo matrimonial restará extinto.
Para Dias (2010, p. 134), “encontrando-se em andamento o procedimento de
conversão da separação em divórcio, em vez da extinção de plano do processo, cabe ao juiz,
simplesmente decretar o divórcio”.
Do mesmo modo, em se tratando de procedimento administrativo, este é feito
perante o tabelião, assim, em vez de ser lavrada escritura de conversão, impositivo se faz com
que o ato notarial seja de divórcio.
Com relação ao uso do nome, Dias (2010, p. 13) defende que “com o fim do
instituto da separação também acabou a odiosa prerrogativa de o titular do nome impor que o
36
cônjuge que o adotou seja condenado a abandoná-lo”. Isso porque, não há mais espaço para se
discutir a culpa.
A este respeito, Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 110) adotam o seguinte
posicionamento:
Independentemente de quem tenha sido o responsável pelo fim do matrimônio,
qualquer das partes poderá, a todo tempo, optar por retornar ao nome de solteiro,
mediante procedimento judicial de modificação de nome civil, a ser conduzido pelo
juízo de direito competente para apreciar questões atinentes a alterações em registros
Públicos.
Diante disso, pode-se perceber que vários são os efeitos causados pelo divórcio,
todavia, tratar-se-á, na sequência deste trabalho, dos efeitos relacionados à partilha de bens,
aos filhos, bem como a terceiros.
2.4.1 Quanto à partilha de bens
Os efeitos do divórcio produzem-se a partir do trânsito em julgado da sentença,
mas retroagem à data da proposição da ação, quanto às relações patrimoniais entre os
cônjuges. A partilha dos bens do casal é o principal efeito patrimonial do divórcio.
O artigo 43, da Lei nº 6515/77, prevê que “se, na sentença do desquite, não tiver
sido homologada ou decidida à partilha dos bens, ou quando esta não tenha sido feita
posteriormente, a decisão de conversão disporá sobre ela”. (BRASIL, 1977).
Entretanto, o artigo 1.581, do CC, dispõe que “o divórcio poderá ser concedido
sem que haja prévia partilha de bens”, porém, vale destacar que, ao ser decretado ou
homologado por sentença, a separação judicial ou o divórcio, ambos devem ser levados ao
Registro Público competente para as devidas anotações, para que se produzam os efeitos
legais. (BRASIL, 2002).
Assim, a mudança trazida pelo Código Civil de 2002 foi de suma importância,
visto que admitiu que o divórcio, em qualquer das suas modalidades, possa ser concedido sem
que haja prévia partilha de bens. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 137). Isso
porque, muitos casais resistiam em pedir o divórcio, em razão da obrigatoriedade de partilha
prévia dos bens.
Vale lembrar ainda que, “após o divórcio, mesmo que não tenha havido partilha,
deixa de existir comunhão de bens entre os cônjuges”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
2010, p. 137).
Nesse sentido, há entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
37
CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO. SEPARAÇÃO DE FATO
OCORRIDA NA VIGÊNCIA DO CC/1916. REGIME DA COMUNHÃO
UNIVERSAL DE BENS. CITAÇÃO DA RÉ POR EDITAL. REVELIA. LAPSO
TEMPORAL COMPROVADO. DIVÓRCIO DECRETADO. PARTILHA DE
BENS. IMÓVEL FINANCIADO EM 25 ANOS. PAGAMENTO DA MAIOR
PARTE DA DÍVIDA PELO VARÃO APÓS A SEPARAÇÃO DE FATO.
SENTENÇA QUE RECONHECEU DIVISÃO PARITÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.
REGIME DE BENS DO CASAMENTO FINDO PELA RUPTURA DA VIDA EM
COMUM. SENTENÇA REFORMADA. MEAÇÃO DA VIRAGO RESTRITA A
50% DAS PRESTAÇÕES QUITADAS ATÉ A SEPARAÇÃO DE FATO. É
entendimento pacífico na jurisprudência que a separação de fato do casal cessa
os efeitos inerentes ao regime de bens. O valor do financiamento de imóvel pago
após a separação de fato, a expensas de um só cônjuge, não se comunica ao outro,
ainda que o regime de bens escolhido para o casamento seja o da comunhão
universal. (SANTA CATARINA, 2007, grifo do autor).
Dessa forma, o divórcio poderá ser concedido, facultando-se a partilha para
momento posterior. No entanto, “os bens comuns do casal devem ser partilhados, de acordo
com a situação patrimonial dos cônjuges na data em que teve fim a colaboração da vida
conjugal para o incremento dos seus patrimônios, isto é, a da separação de fato”. (COELHO,
2012, p. 123).
Na partilha de bens, deverá ser levado em consideração o regime de bens adotado
no casamento, pois, por força deste, haverá ou não comunicação dos bens dos cônjuges.
Com isso, definidos os efeitos produzidos pelo divórcio quanto à partilha de bens,
passam-se aos efeitos produzidos quanto aos filhos.
2.4.2 Quanto aos filhos
Quanto à guarda dos filhos, a lei afirma, de modo explícito, que o divórcio não
implica nenhuma alteração nos deveres e direitos que os pais têm em relação aos filhos,
conforme artigo 1.579, do CC, e o artigo 27, da Lei nº 6515/77. (BRASIL, 2002; 1977).
Isso porque as relações familiares, horizontal e vertical, são independentes, ou
seja, uma não interfere e nem pode interferir na outra. O fim da relação conjugal dos pais, a
relação horizontal, em nada afeta o vínculo de ascendência e descendência que os liga aos
filhos, a relação vertical. (COELHO, 2012, p. 117).
Assim, o divórcio não modificará, de forma alguma, os direitos e deveres dos pais
em relação aos filhos. Além disso, o novo casamento, de qualquer um dos pais, ou de ambos,
não poderá importar restrições aos direitos e deveres destes em relação aos filhos.
Desse modo, mesmo que o divorciado contraia novas núpcias, não perderá, por
isso, o direito de ter os filhos sob sua guarda. Os filhos só poderão ser retirados da guarda do
38
divorciado por ordem judicial e desde que provado que a nova situação matrimonial se mostre
prejudicial à prole. (CAHALI, 2005, p. 1190).
Diante disso, com relação aos filhos, “há de se levar em conta o interesse
existencial da prole, e não a suposta responsabilidade daquele que teria dado causa ao fim do
casamento”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 103).
Com isso, no divórcio, a preocupação maior dos cônjuges, bem como do
magistrado que o julgar, deve ser a preservação dos interesses e do bem estar dos filhos.
Nesse sentido, há decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO COM PEDIDO DE
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. AÇÃO INTERPOSTA NA COMARCA DE
SÃO JOSÉ, LOCAL DO DOMICILIO DO CASAL, EM CONFRONTO COM
LIMINAR PROVENIENTE DA COMARCA DE CRICIÚMA, CIDADE ONDE
HOJE VIVE O MENOR. PRIMEIRA DECISÃO FUNDAMENTADA DE
ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO EM DETRIMENTO DA
REGRA GERAL EMPREGADA NA OUTRA DECISÃO. RECURSO PROVIDO.
Sabe-se que a convivência dos filhos com os pais durante a separação do casal,
atenua os seus efeitos. Portanto, faz-se imprescindível a preservação dos
interesses e do bem estar da prole diante da situação ora verificada, abstraindo-se
para tanto as desavenças ocorrentes entre seus pais. Ora, as restrições que
porventura sejam estabelecidas visam assegurar o bem-estar do filho, e não
daquele que possui a sua guarda. Assim, ... "faltou sensibilidade por parte da
agravada para atender ao apelo do agravante que visava cumprir sua missão paternal
e também para atender ao que foi determinado pelo Juízo da Comarca de São José.
Mas a agravada foi além. Tendo conhecimento da existência da ação em São José,
que já teria regulado a visita, mesmo assim, no dia 15 de dezembro, intentou ação na
comarca de seu domicílio, com igual propósito, certamente sem fazer menção a
existência da ação já ajuizada pelo agravante, tudo para impedir ou dificultar o
acesso do pai ao filho e vice-versa, o que é mais lamentável. E conseguiu, já que o
Juízo da Comarca de Criciúma, tendo acesso ao relatório do processo de São José
pelo SAJ, ignorou que, durante meses, o agravante fez de tudo para ter acesso ao seu
filho, em especial na visita de final de ano, resolvendo dar um tratamento formal a
uma questão que é essencialmente de humanidade, de solidariedade, enfim, de
sensibilidade... (fl. 13-16)". (Des. Carlos Alberto Civinski - fls. 59/60). Desse
modo, a visita deve ocorrer da forma fixada pelo Juízo de São José, que a fixou com
base nas particularidades fornecidas nos autos pelo agravante, diferente da
deliberação de Criciúma, que foi exarada como regra geral. (SANTA CATARINA,
2011, grifo do autor).
Destarte, percebe-se que a guarda dos filhos deverá ser concedida ao cônjuge que
apresentar melhores condições de exercê-la, devendo ser analisadas as melhores condições de
vida e bem estar dos filhos.
Dessa forma, definidos os principais efeitos do divórcio com relação aos filhos,
passar-se-ão aos efeitos contra terceiros.
2.4.3 Contra terceiros
39
Os efeitos patrimoniais do divórcio entre os cônjuges aplicam-se a partir da data
em que a ação é proposta. Todavia, quando estes mesmos efeitos têm repercussão contra
terceiros, a sua aplicabilidade só tem lugar a partir da data do registro da sentença.
Isso, nos termos do artigo 100, § 1º, da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros
Públicos), que prevê: “antes de averbadas, as sentenças não produzirão efeito contra
terceiros”. (BRASIL, 1973).
Dessa forma, pode-se entender que, para terceiros, a sentença de separação só tem
efeito a partir do seu registro e não a partir do trânsito em julgado.
Para Cahali (2005, p. 1192), “a formalidade registraria não tem em vista os efeitos
pessoais e patrimoniais entre os cônjuges ─ tende, mais propriamente, à produção de efeitos
de publicidade, com vistas, portanto, ao conhecimento presumido de terceiros”.
Assim, é a partir do trânsito em julgado da sentença concessiva de divórcio que a
eficácia se instaura e irradia seus efeitos, não apenas entre as partes, mas também erga omnes,
ou seja, para todos.
Portanto, deve-se, primeiramente, conceituar esse terceiro, o qual, nas palavras de
Venosa (2012, p. 483), “é aquele que não participa do negócio jurídico, para quem a relação é
absolutamente alheia”.
Dessa forma, deve ser considerado terceiro como quem quer que apareça estranho
ao pactuado, ao vínculo e aos efeitos finais do acordo. (VENOSA, 2012, p. 372).
Segundo Câmara (2006, p. 18), “terceiro é um conceito que se chega por negação.
É terceiro quem não é parte”. Desse modo, o contrato não pode prejudicar terceiros.
Por isso, a distinção entre parte e terceiro é de suma importância, pois, em regra,
somente a parte é atingida pela coisa julgada; contudo alguns terceiros também podem ser
afetados.
A esse respeito, Cintra, Grinover e Dinamarco (2000, p. 15), diz que “em
princípio os efeitos da coisa julgada limitam-se as partes, mas poderão atingir em maior ou
menor intensidade a esfera de direito de outras pessoas, de terceiros que não fazem parte da
relação jurídica”. Logo surgem, então, os efeitos reflexos da sentença, como consequência
natural da vida em sociedade.
Para conceituar o instituto terceiros, no processo civil, cabível é o critério de
exclusão, visto que serão terceiros aqueles que não forem partes no processo, aqueles que não
forem nem autor nem réu.
Diante disso, para Cintra, Grinover e Dinamarco (2000, p. 18),
40
Enquanto terceiro, a pessoa não realiza atos no processo e não é titular de poderes ou
faculdades, ônus, etc., que caracteriza a relação processual (não é sujeito dos atos
processuais). E, porque não participa da preparação do julgamento que virá, não é
lícito estender-lhe os efeitos diretos da sentença (ele não é sujeito dos efeitos
processuais).
Quanto à extensão dos efeitos da coisa julgada, colhe-se o seguinte entendimento
do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ALEGADA COISA
JULGADA MATERIAL QUANTO À CULPA PELO SINISTRO.
INSUBSISTÊNCIA. AUTOR QUE NÃO FEZ PARTE DA DEMANDA
ANTERIORMENTE AJUIZADA EM FACE DO RÉU. COISA JULGADA QUE
SE OPERA PERANTE AS PARTES (LIMITES SUBJETIVOS DA COISA
JULGADA). IMPOSSIBILIDADE DO AUTOR BENEFICIAR-SE DE SEUS
EFEITOS. EXEGESE DO ART. 472 DO CPC. PRELIMINAR AFASTADA.
AFIRMAÇÃO DE QUE O CONDUTOR RÉU, AO REALIZAR MANOBRA DE
TRAVESSIA DE AVENIDA, SEM AS CAUTELAS DEVIDAS E SEM
OBSERVAR O TRÁFEGO LOCAL, OBSTRUIU A PASSAGEM E COLIDIU
COM O VEÍCULO DO AUTOR QUE TRAFEGAVA NORMALMENTE EM SUA
MÃO DE DIREÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. DINÂMICA DO
ACIDENTE CONTROVERTIDA. BOLETIM DE OCORRÊNCIA NÃO
CONCLUSIVO. VERSÕES DAS PARTES ABSOLUTAMENTE
CONFLITANTES. DIVERGÊNCIA ENTRE OS DEPOIMENTOS PRESTADOS
PELAS TESTEMUNHAS OCULARES. ENTRECHOQUE DE PROVAS.
INVIABILIDADE DE FORMAÇÃO DE JUÍZO DE CULPABILIDADE SOBRE O
SINISTRO. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO HÁBIL A
SUSTENTAR A TESE DO AUTOR. EXEGESE DO ART. 333, I, DO CPC.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1."Nos termos do art. 472 do CPC, a sentença somente faz coisa julgada entre as
partes que tenham figurado na relação processual a ela subjacente, não
beneficiando nem prejudicando terceiros. É o que se convencionou chamar de
eficácia subjetiva da coisa julgada"(AgRg no Resp 1205549/RS, Rel. Ministro
CESAR ASFOR ROCHA, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 06/09/2011). 2. "'Se mesmo com o exame
criterioso das provas e com o confronto dos elementos de convicção produzidos
pelos litigantes, não for possível ao julgador proferir um veredicto conclusivo, há
entrechoque absoluto de provas, que enseja a improcedência do pedido formulado,
mesmo porque incumbiria ao autor a prova dos fatos constitutivos' (Des. Monteiro
Rocha)". (SANTA CATARINA, 2013, grifo do autor).
Assim, percebe-se que, em regra geral, os efeitos diretos da sentença não podem
ser estendidos a terceiros.
Diante disso, surgem, acerca do assunto, alguns questionamentos, dentre eles:
como ficaria a situação de um casal que decide se divorciar, tendo, por exemplo, contraído um
financiamento de imóvel em conjunto? Da mesma forma, rescindir o contrato poderia
implicar em prejuízo financeiro para ambos ou para o credor, neste caso, a terceiro
interessado? Assim como, neste caso, teria o credor, razão de anuir na transferência da
partilha? Poderiam, ainda, os cônjuges combinarem que um permaneça no bem, desde que o
beneficiado arque sozinho com todas as prestações futuras decorrentes do financiamento?
Possibilidades de respostas a tais questionamentos serão discutidas no decorrer
deste estudo.
41
3 CONTRATO HABITACIONAL
Neste capítulo, será apresentado o conceito de contrato, segundo alguns
doutrinadores, seus principais pressupostos e requisitos, bem como os principais princípios
que regem a formação dos contratos, a fim de se estabelecer parâmetros de pesquisa para o
objeto de estudo, ou seja, o contrato habitacional.
Da mesma forma, será apresentada a classificação dos contratos, além do sistema
a eles vinculados, qual seja o Sistema Financeiro de Habitação, que é regido pela Lei nº
4.380/64, com alterações trazidas pela Lei nº 8.245/91, cujo objetivo é facilitar e promover a
construção e a aquisição da casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor
renda da população.
3.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS CONTRATOS HABITACIONAIS
3.1.1 Conceito
O conceito de contrato é, sem dúvida, muito amplo, visto que envolve não só as
partes no negócio, como também as obrigações a ele inerentes.
Segundo Pereira (2008, p. 7), “contrato é um acordo de vontades, na
conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou
modificar ou extinguir direitos”.
No mesmo sentido, Martins (2010, p. 60) conceitua contrato como “o acordo de
duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica de
natureza patrimonial”.
Para Lisboa (2009, p. 3), contrato é “indiscutivelmente, a categoria mais
importante dentre os negócios jurídicos possíveis. Como acordo de vontades que possui
finalidade a constituição, a modificação ou a extinção dos direitos [...]”. Todavia, não se pode
confundir obrigação e contrato.
Isso porque a obrigação é o vínculo jurídico, que obriga um sujeito (o devedor) a
satisfazer o interesse patrimonial ou extrapatrimonial de outro sujeito de direito (o credor). Já
o contrato é uma espécie de negócio jurídico, denominado negócio jurídico bilateral, visto que
envolve pelo menos duas partes, podendo ser considerada a principal. (LISBOA, 2009, p. 5).
Corrobora com isso Rizzardo (2004, p. 3), quando aduz que “ocupam os contratos
o primeiro lugar entre os negócios jurídicos e são, justamente, aqueles por meio dos quais os
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homens combinam os seus interesses, constituindo, modificando ou solvendo algum vínculo
jurídico”.
Ainda a este respeito, pode-se dizer que a obrigação é “um vínculo de direito, que
nos adstringe rigorosamente a pagar alguma coisa”. (MARTINS, 2010, p. 5).
Nas palavras de Gomes (2000, p. 4), o contrato “é uma espécie de negócio
jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença de pelo menos, duas partes.
Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral ou plurilateral”.
Desse modo, por ser uma espécie de negócio jurídico, não se pode confundir
contrato e negócio jurídico, já que eles não são a mesma coisa.
Para Diniz (1995, p. 228), negócio jurídico “é o poder de auto-regulação dos
interesses que contém a enunciação de um preceito, independentemente do querer interno”.
Porém, de acordo com Lisboa (2009, p. 12), negócio jurídico é “o acordo de
vontades que tem por fim a aquisição, a transformação e a extinção de direitos”. Já o contrato
é uma espécie de negócio jurídico, uma vez que se realiza mediante o consenso das partes
para a satisfação de seus interesses jurídicos.
Sendo assim, para que o contrato tenha validade, deve obedecer aos requisitos
dispostos no artigo 104, do Código Civil, quais sejam: agente capaz, objeto lícito, possível,
determinado ou determinável e forma prescrita ou não da defesa em lei. (BRASIL, 2002).
Diante disso, conceituado contrato, passa-se a conceituar habitação, uma vez que
o presente trabalho se refere aos contratos habitacionais.
A habitação é um bem de elevada complexidade e fundamental para o bem-estar
das famílias.
Por isso, deve-se admitir de uma vez que a razão da política habitacional é o
direito à moradia e essa expressão, segundo Silva (1997, p. 342), significa “não ser privado
arbitrariamente de uma habitação e de conseguir uma e, por outro lado, significa o direito de
obter uma, o que exige medidas e prestações estatais adequadas à sua efetivação”.
Tanto que, o direito à moradia está resguardado em nossa Constituição Federal, no
capítulo referente aos direitos sociais, em seu artigo 6º, o qual prevê que “são direitos sociais
a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição”. (BRASIL, 1988).
Ainda a este respeito, para Maricato (1997, p. 46), “a habitação é uma mercadoria
especial, que tem produção e distribuição complexas”, isso porque o conceito de habitação é
muito amplo e envolve questões não só sociais, mas também direitos e necessidades humanas.
43
Neste sentido, a habitação é, antes de qualquer coisa, um direito que deve ser
resguardado e facilitado. Posto de outra forma, o acesso à moradia digna é um direito, seja ele
por meio da aquisição, do aluguel ou de qualquer outra forma.
A habitação é, sem dúvida, um dos serviços públicos essenciais e está ao lado da
educação, da saúde, da seguridade social e de serviços sociais pessoais. Está relacionada a
uma concepção de estado de bem-estar social, embora grande parte da provisão habitacional
ocorra por parte do setor privado.
Porquanto, toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar, a si e
a sua família, saúde e bem estar, além de alimentação, vestuário, habitação e demais serviços
sociais indispensáveis.
Com isso, é possível definir os contratos habitacionais como uma forma de
possibilitar às pessoas o acesso à moradia própria. O que pode se dar por meio de
financiamentos com instituições financeiras ou até mesmo entre particulares.
Segundo Rizzardo (2004, p. 134), nos contratos de financiamento da casa própria,
“o crédito é aberto com o fim específico de ser aplicado na construção de casas ou de edifícios
de apartamentos, destinados às pessoas sem moradia”.
Os contratos de financiamento habitacional se apresentam com cláusulas
uniformes e, por isso, pode-se dizer que são típicos contratos de adesão, já que suas cláusulas
são formuladas antecipadamente. Nestes, o mutuário não tem a faculdade de discutir com a
outra parte sobre o conteúdo já ordenado previamente. (RIZZARDO, 2004, p. 135).
Assim, conceituados os contratos habitacionais, apresentar-se-ão os principais
pressupostos e requisitos na formulação destes contratos.
3.1.2 Pressupostos e requisitos
Consideram-se pressupostos extrínsecos dos contratos aqueles que dão condições
de validade e possibilitam a coincidência das vontades em torno de um assunto, levando-as a
fazer estipulações dentro da ordem jurídica.
Para Lisboa (2009, p. 85), são pressupostos da contratação, a capacidade das
partes, a legitimação e a licitude do objeto. Por isso, estes devem ser considerados antes de
tudo, a fim de não comprometer a sua validade.
A respeito do primeiro pressuposto apresentado, ou seja, a capacidade das partes,
Gomes (2000, p. 46) aduz que “todo negócio jurídico pressupõe agente capaz, isto é, pessoa
apta a realizá-lo”.
44
Neste sentido, Lisboa (2009, p. 86) defende que “não há contrato válido se uma
das partes for absoluta ou relativamente incapaz para a prática de negócio jurídico, nos termos
da legislação em vigor”.
Sendo assim, é importante considerar as previsões contidas no Código Civil
Brasileiro, em seus artigos 3º e 4º, a respeito da capacidade:
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
(BRASIL, 2002).
Por isso, o grau de discernimento do sujeito, para a celebração do contrato, é
pressuposto de sua validade, já que se refere a elementos estranhos ao ajuste isoladamente
considerado, concernentes à identificação das partes, ao bem da vida contratado e ao conteúdo
jurídico.
Neste sentido, Rizzardo (2004, p. 11) diz que “sobressai, em primeiro lugar, a
capacidade dos contratantes. Qualquer pessoa pode contratar se for capaz”.
Da mesma forma, o segundo pressuposto apresentado, qual seja a legitimação para
contratar, também é importante, pois, apesar de algumas pessoas serem plenamente capazes,
não podem vir a celebrar contrato, por lhes faltar autorização legal para tanto, em razão de
alguma situação jurídica perante a outra parte, o que constitui óbice ao ajuste.
Essa falta de autorização legal para contratar é denominada ausência de
legitimação. (LISBOA, 2009, p. 87). É o que acontece com os tutores e os curadores, que,
embora plenamente capazes, não podem adquirir os bens de seus respectivos pupilos.
Nas palavras de Gomes (2000, p. 47), “para exercer o direito de ação, não basta ao
titular ser capaz. Requer-se ainda, que seja parte legítima, isto é, idônea, para movimentar a
relação processual, por interesse a ser protegido”.
Assim, para que se possa apresentar o terceiro pressuposto de contratação, isto é, a
licitude do objeto, necessário se faz uma reflexão sobre a possibilidade física do objeto a ser
contratado. Porquanto, o objeto da contratação não pode ser contrário à moral ou aos bons
costumes, uma vez que deve ser lícito, possível (jurídica e fisicamente) e determinado ou
determinável.
45
Destarte, por ser o contrato um acordo destinado a regular interesses de partes, é
necessário, portanto, que se tenha objeto lícito e possível. (GOMES, 2000, p. 46).
Desse modo, para que possa ser celebrado, é imprescindível que o contrato
adotado se caracterize como operação negocial lícita, que é seu objeto direto e imediato.
Para a operação ser lícita, é necessário que seja conforme a moral, a ordem
pública e os bons costumes. (RIZZARDO, 2004, p. 11).
Da mesma forma, o objeto, além de lícito, deve ser possível, ou que gire em torno
de uma operação realizável, bem como o contrato deverá envolver objeto determinado ou
determinável, isto é, que possa ser identificado, localizado, percebido e medido.
Quanto ao requisito da forma prescrita ou não defesa em lei, significa dizer que,
para a validade do contrato, exige-se a obediência à forma prevista em lei.
Sendo assim, por forma, entende-se o conjunto de solenidades a serem observadas
para que o contrato alcance eficácia jurídica. (RIZZARDO, 2004, p. 12).
Diante disso, definidos os pressupostos da contratação, passa-se a apresentar os
requisitos, isto é, os elementos intrínsecos do contrato, quais sejam o consentimento
recíproco, a idoneidade, a adequação da forma e a causa final lícita.
O requisito do consentimento recíproco é indispensável à conclusão do negócio
jurídico, pois as partes, de livre vontade e de forma séria, escolhem o que, com quem e em
que termos contratar, ou seja, definem o conteúdo do contrato.
Mesmo no contrato de adesão, que é o negócio jurídico cujo conteúdo é pré-
elaborado, o aderente decide se quer ou não o objeto oferecido. Dessa forma, verifica-se a
existência do consensualismo, porque há o acordo de vontades das partes para a satisfação dos
interesses comuns.
O princípio do consensualismo pressupõe igualdade de poder entre os
contratantes, porém, esse ideal nunca foi atingido. (VENOSA, 2012, p. 362).
Segundo esse princípio, o contrato nasce do consenso puro dos interessados, uma
vez que é vontade da entidade geradora. (PEREIRA, 2008, p. 19).
Para Lisboa (2009, p. 89), “a manifestação de vontade de uma parte deve ser
convergente à da outra, mediante a justaposição dos interesses, a fim de que o vínculo
contratual seja estabelecido. Caso contrário, não há contrato”.
Apesar da convergência de vontades se constituir em uma prerrogativa de
validade, o contrato deve levar em conta, ainda, os pressupostos de eficácia. Por isso, as
partes devem declarar a sua vontade de contratar de forma livre, séria, no sentido de
contratação. (LISBOA, 2009, p. 90).
46
Desse modo, um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pacta
sunt servanda, ou seja, o pactuado deve ser respeitado pelas partes, tendo em vista que o
acordo de vontades faz lei entre as partes.
Da mesma forma, o segundo requisito, ou seja, a idoneidade, que compreendendo
a licitude e a moralidade do objeto imediato, é a operação jurídica que é fundamental para a
formalização do contrato. Já que, como visto anteriormente, o objeto da contratação deve ser
lícito e não pode ser contrário à moral e aos bons costumes.
Assim, com relação ao terceiro requisito, o da adequação da forma, esta será
facultada às partes a adoção da forma que preferirem para contratar, sempre que a lei não
proibir. Isso porque, se a lei proibir determinada forma e essa não for respeitada, o contrato
poderá sofrer pena de nulidade.
Com isso, para Lisboa (2009, p. 91), o menor rigor é possível nos contratos, a
menos que e lei expressamente indique a forma a se realizar a operação jurídica (ato ou
negócio jurídico).
O quarto requisito citado, ou melhor, a causa final lícita, se refere à motivação que
leva uma pessoa a realizar determinado ato ou negócio jurídico, em conformidade com a lei.
Porquanto, a vontade das partes, bem como o motivo em firmar o contrato, deve
ser lícita, ou seja, não pode contrariar o ordenamento jurídico.
Desta forma, a vontade contratual somente sofre limitação perante uma norma de
ordem pública. Assim, a regra geral é que o contrato só alcance aqueles que dele participaram.
Seus efeitos não podem, em princípio, nem prejudicar, nem aproveitar a terceiros. (VENOSA,
2012, p. 369).
No entanto, há obrigações que estendem seus efeitos a terceiros, são os efeitos
externos, como, por exemplo, as estipulações em favor de terceiro, dispostas nos artigos 436 a
438, do Código Civil, que preveem:
Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da
obrigação.
Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é
permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a
ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438.
Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de
reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.
Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado
no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante.
Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição
de última vontade. (BRASIL, 2002).
Neste sentido, verifica-se que o contrato não produz efeitos com relação a
terceiros, exceto nos casos previstos em lei.
47
Com isso, definidos os pressupostos e requisitos essenciais dos contratos em
geral, falar-se-á acerca dos princípios que regem a formação dos contratos.
3.1.3 Princípios que regem a formação dos contratos
Os princípios podem ser definidos de forma simples, como um conjunto de regras
e padrões, os quais servem como normas a serem seguidas no ordenamento jurídico. Pode-se
dizer, também, que os princípios são de suma importância dentre as normas jurídicas.
Para Rizzardo (2004, p. 18), destacam-se os seguintes princípios na formação dos
contratos: “autonomia da vontade; liberdade e função social do contrato; equivalência das
prestações; supremacia da ordem pública; obrigatoriedade dos contratos; a probidade e a boa-
fé; e dirigismo contratual”. Sendo assim, faz-se necessário conceituar tais princípios.
O princípio da autonomia da vontade preceitua que as partes são livres para
acordar o que quiserem, desde que lícito. Dessa forma, os contratos são considerados como
acordo de vontades livres e soberanas.
Nesse sentido, pode-se dizer que a autonomia da vontade está ligada à liberdade
de contratar, porém, se submete a certos limites, ou seja, não pode ferir outros princípios.
(RIZZARDO, 2004, p. 19).
Quanto ao princípio da liberdade e função social do contrato, Pereira (2008, p. 22)
entende que essa liberdade se exerce e se concretiza em quatro momentos fundamentais, quais
sejam:
Em primeiro lugar, vigora a faculdade de contratar e de não contratar, isto é, o
arbítrio de decidir, segundo os interesses e conveniências de cada um [...]. Em
segundo lugar, a liberdade de contratar implica a escolha da pessoa com quem fazê-
lo, bem como do tipo de negócio a efetuar. Em terceiro lugar, a liberdade de
contratar espelha o poder de fixar o conteúdo do contrato, redigidas as suas cláusulas
ao sabor do livre jogo das conveniências dos contratantes [...]. Finalmente, uma vez
concluído o contrato, passa a constituir fonte formal de direito, autorizando qualquer
das partes a mobilizar o aparelho coator do Estado para fazê-lo respeitar tal como
está, e assegurar a sua execução segundo a vontade que presidiu a sua constituição.
Por isso, diz-se que este princípio está nitidamente ligado ao princípio da
autonomia da vontade, uma vez que as pessoas têm a faculdade de concluir livremente os seus
contratos. (PEREIRA, 2008, p. 25).
Da mesma forma, o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 425, também prevê a
liberdade de contratar, quando dispõe que “é lícito às partes estipular contratos atípicos,
observadas as normas gerais fixadas neste Código”. (BRASIL, 2002).
48
Nas palavras de Rizzardo (2004, p. 20), “é inderrogável a liberdade contratual,
pois se assegura ampla liberdade às pessoas para estipular as cláusulas que lhe interessam”.
Segundo Venosa (2012, p. 369), “a liberdade de contratar pode ser vista sob dois
aspectos. Pelo prisma da liberdade propriamente dita de contratar ou não, ou ainda pelo
prisma da escolha da modalidade do contrato”.
Ainda a este respeito, nos termos do artigo 421, do Código Civil, “a liberdade de
contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. (BRASIL, 2002).
Desse modo, de acordo com Rizzardo (2004, p. 21), a função social do contrato
“exprime a necessária harmonização dos interesses privativos dos contratantes com interesses
de toda a coletividade; em outras palavras, a compatibilização do princípio da liberdade com a
igualdade [...]”.
Para Pereira (2008, p. 14), em nome do princípio da função social do contrato se
pode “evitar a inserção de cláusulas que venham injustificadamente a prejudicar terceiros ou
mesmo proibir a contratação tendo por objeto determinado bem, em razão do interesse maior
da coletividade”.
Assim, pode-se dizer que a função social do contrato serve para limitar a
autonomia da vontade quando esta esteja em confronto com o interesse social e este deva
prevalecer.
Quanto ao princípio da equivalência das prestações, há de ser observado o preço
do objeto do contrato, visto que ele deve ser justo, ou seja, equivalente ao valor aproximado
da coisa vendida.
Por isso, nas palavras de Rizzardo (2004, p. 22), o contrato, em essência, e por
definição, “é um congresso de vontades para formar um ato jurídico e não expediente de
exploração do homem pelo homem”.
Quanto ao princípio da supremacia da ordem pública, podem-se ressaltar vários
tipos de leis, que afirmam a supremacia do Estado perante a liberdade das vontades, dentre
elas:
a) leis que consagram ou salvaguardam o princípio da liberdade e da igualdade dos
cidadãos e, principalmente as que estabelecem o princípio da liberdade de trabalho,
de comércio e de indústrias; b) as leias relativas a certos princípios de
responsabilidade civil ou a certas responsabilidades determinadas; c) as leis que
asseguram ao operário proteção especial; d) as leis sobre o estado e a capacidade das
pessoas; e) as leis sobre o estado civil; f) certos princípios básicos do direito
hereditário, como os relativos à legítima e à proibição de pactos sobre a sucessão
futura; g) as leis relativas à composição do domínio público; h) os princípios
fundamentais do direito de propriedade; i) as leis monetárias. (RIZZARDO, 2004, p.
24).
49
Destarte, o princípio da obrigatoriedade dos contratos diz respeito, em essência, a
irreversibilidade da palavra empenhada, bem como decorre naturalmente da função social do
contrato. (PEREIRA, 2008, p. 14).
A este respeito, diz Rizzardo (2004, p. 25) que “a obrigatoriedade dos contratos
não atinge terceiros, contra os quais não podem ser invocadas as obrigações contratuais em
que não intervierem”. Entretanto, as obrigações assumidas pelas partes passam aos herdeiros e
sucessores.
Ainda sobre os princípios que regem os contratos, tem-se o princípio da probidade
e da boa-fé, que, segundo Rizzardo (2004, p. 32), significa “a lealdade, a confiança recíproca,
a justiça, a equivalência das prestações e contraprestações, a coerência e clarividência dos
direitos e deveres”.
Esse princípio está definido também no artigo 422, do Código Civil, o qual prevê
que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé”. (BRASIL, 2002).
Nas palavras de Pereira (2008, p. 20), “a boa-fé cria deveres positivos, já que
exige que as partes tudo façam para que o contrato seja cumprido conforme previsto e para
que ambas obtenham o proveito objetivado”.
Com isso, pode-se dizer que a boa-fé objetiva se traduz de forma mais perceptível,
como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais
estabelecidos e reconhecidos.
Por fim, definir-se-á o princípio do dirigismo contratual, o qual consiste em
“regular o conteúdo do contrato por disposições legais imperativas, de modo que as partes,
obrigadas a aceitar o que está predisposto na lei, não possam suscitar efeitos jurídicos
diversos”. (GOMES, 1984 apud RIZZARDO, 2004, p. 33).
Desse modo, pode-se dizer que este princípio parte da necessidade de se controlar
o individualismo contratual. (RIZZARDO, 2004, p. 33). Isso porque há a necessidade do
Estado em intervir nas disposições dos negócios e reduzir a liberdade contratual, a fim de
impedir a celebração de determinadas obrigações.
Assim, após a explanação sobre os princípios que regem a formação dos
contratos, segue a classificação deles.
3.2 ASPECTOS ESSENCIAIS DOS CONTRATOS
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3.2.1 Classificação
A classificação dos contratos é uma premissa inicial para atingir sua natureza
jurídica e, consequentemente, seus efeitos, assim como a classificação de todo e qualquer
negócio jurídico que tem essa finalidade.
Segundo Venosa (2012, p. 387), “de acordo com a modalidade de contrato sob
exame na prática jurídica, há distintas consequências com variadas formas de interpretação e
enfoque da posição das partes e do objeto contratado”. Isso significa dizer que cada contrato
apresenta pontos diversos.
Portanto, a classificação dos contratos serve para posicionar corretamente o
negócio jurídico no âmbito do exame de seu adimplemento e inadimplemento.
Entretanto, a classificação ideal dos contratos é aquela que engloba as várias
categorias em compartimentos, que não se confundem umas com as outras e que se afastam
de tal maneira que não têm similitudes, isolando-se, assim, em sua compreensão. (VENOSA,
2012, p. 388).
Porquanto, “se a classificação é importante para esclarecer o estudo de um
fenômeno, torna-se quase indispensável quando se têm em mira fins didáticos”.
(RODRIGUES, 1981 apud VENOSA, 2012, p. 389).
Ainda segundo Venosa (2012, p. 389), pela classificação tradicional do Direito
Romano, quatro são as categorias dos contratos: reais, orais, literais e consensuais.
Os contratos reais “são aqueles que apenas ultimam com a entrega da coisa, feita
por um contraente a outro”. São exemplos de contratos reais: o depósito, o comodato, o mútuo
e o penhor. (DINIZ, 2004, p. 96).
No mesmo sentido, para Martins (2010, p. 83), os contratos reais “são aqueles que
para nascerem, além do consentimento exigem que uma coisa seja entregue por uma parte à
outra”.
Por outro lado, os contratos orais são os que se formam com o pronunciamento de
certas palavras. Nesse caso, a obrigação nasce de uma resposta que o futuro devedor dá a uma
pergunta do futuro credor. (VENOSA, 2012, p. 389).
Os contratos literais são os que necessitam da escrita. Neste, a obrigação constitui-
se mediante o lançamento da dívida no registro.
Em contrapartida, para Diniz (2004, p. 95), os contratos consensuais ou não-
solenes “são os que se perfazem pela simples anuência das partes, sem necessidade de outro
51
ato. Basta o consentimento dos contratantes para a sua formação”. São exemplos de contratos
consensuais: a compra e a venda, a locação e o mandato.
Corrobora com isso, Martins (2010, p. 83), que aduz que se entendem “por
contratos consensuais aqueles que se tornam perfeitos pelo simples consentimento das
partes”.
Entretanto, para Lisboa (2009, p. 94), não há como utilizar para o contrato, diante
da evolução e de sua distinção com a obrigação, a mesma classificação, pois o contrato é
fonte da obrigação e com ela não se confunde.
Sendo assim, dentre as várias classificações de contratos, destacam-se:
Quanto à tipicidade: contratos típicos e contratos atípicos; quanto à pessoalidade:
contratos impessoais e contratos intuitu personae; quanto à matéria: contratos civis,
contratos empresariais, contratos de consumo e contratos administrativos; quanto às
obrigações: contratos unilaterais e contratos bilaterais; quanto à onerosidade:
contratos onerosos e contratos gratuitos; quanto ao risco: contratos comutativos e
contratos aleatórios; quanto à natureza: contrato de aquisição, contratos de uso e
gozo, contratos de prestação de serviços, contrato de representação e contratos
associativos; quanto à forma: contratos solenes e contratos não solenes; quanto ao
prazo: contratos por prazo indeterminado e contratos por prazo indeterminado;
quanto à execução: contratos instantâneos, contratos de trato sucessivo e contratos
de execução cativa; quanto à eficácia: contratos consensuais, contratos reais e
contratos de eficácia real; quanto aos contratos reciprocamente considerados:
contratos principais e contratos acessórios; quanto à modalidade: contratos puros,
contratos sob condição, contratos a termo e contratos com encargo; quanto aos
interesses das partes: contratos individuais, contratos individuais plúrimos, contratos
individuais homogêneos, contratos coletivos e contratos difusos; quanto aos
interesses de terceiros: contratos com eficácia sobre terceiros determinados e
contratos com eficácia sobre terceiros indeterminados. (LISBOA, 2009, p. 95).
Porém, no presente trabalho, serão apresentados mais detalhadamente os contratos
classificados quanto às obrigações, quanto à eficácia, quanto à onerosidade e quanto ao risco.
Assim, quanto às obrigações, os contratos podem ser: unilaterais e bilaterais. Os
contratos unilaterais preveem obrigações a serem cumpridas por apenas uma das partes,
efetivando-se os direitos da outra parte.
Nesse sentido, define Venosa (2012, p. 390) que “são unilaterais os contratos que,
quando de sua formação, só geram obrigações para uma das partes”. Pode ser citado, como
exemplo, a doação pura e simples, uma vez que o donatário não tem nenhuma obrigação a
desempenhar nesse tipo de contrato.
Nas palavras de Martins (2010, p. 84), quando do contrato nascem obrigações
apenas para uma das partes, diz-se que esse contrato é unilateral.
Por outro lado, na definição de Diniz (2004, p. 83), são bilaterais as obrigações
“em que cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro,
pois produzem direitos e obrigações para ambos, tendo por característica principal o
52
sinalagma, ou seja, a dependência recíproca de obrigações”. Por isso, estes contratos também
são chamados de contratos sinalagmáticos.
Da mesma forma, a definição de Venosa (2012, p. 390) se assemelha, já que, para
ele, “contratos bilaterais ou com prestações recíprocas são os que, no momento de sua feitura,
atribuem obrigações a ambas as partes, ou para todas as partes intervenientes”. Como
exemplo desse tipo de contrato, tem-se a compra e a venda.
Corrobora com esse conceito, Martins (2010, p. 84), quando diz que “se as
obrigações forem para as duas partes o contrato é bilateral”.
Quanto à eficácia, os contratos podem ser: consensuais, reais e de eficácia real. A
este respeito, define Venosa (2012, p. 411) que “os contratos são consensuais quando se
aperfeiçoam pelo mero consentimento, manifestação de vontade contratual, seja esta formal
ou não e são reais os contratos que só se aperfeiçoam com a entrega da coisa que constitui seu
objeto”.
Por isso, pode-se dizer que os contratos consensuais são os que se perfazem pelo
simples consentimento das partes, independentemente de qualquer forma oral ou escrita ou da
entrega da coisa.
No mesmo sentido, nas palavras de Lisboa (2009, p. 102), o contrato consensual
perfaz-se mediante a simples convergência de vontades; já o contrato real somente gera
efeitos a partir da entrega da coisa, pela tradição. Assim também é o contrato de eficácia real,
que é aquele que possibilita a transferência da propriedade, mediante a observância da forma
exigida por lei, ainda que se trate de promessa ou compromisso.
Quanto à onerosidade, os contratos podem ser: onerosos e gratuitos. A este
respeito, Diniz (2004, p. 85) define que os contratos benéficos ou a título gratuito “são
aqueles que oneram somente uma das partes, proporcionando à outra uma vantagem, sem
qualquer contraprestação”. São exemplos: a doação pura e simples e o comodato.
No mesmo sentido, para Venosa (2012, p. 399), “nos contratos gratuitos, toda a
carga de responsabilidade contratual fica por conta de um dos contratantes; o outro só pode
auferir benefícios do negócio. Daí a denominação também consagrada de contratos
benéficos”.
Em contrapartida, nos contratos onerosos, ambos os contratantes têm vantagens,
pois sofrem um sacrifício patrimonial, correspondente a um proveito almejado. São exemplos:
a locação e a compra e venda. (DINIZ, 2004, p. 104).
53
Segundo Martins (2010, p. 84), diz-se gratuito o contrato que resulta vantagem
apenas para uma das partes, cabendo à outra um sacrifício que consiste na diminuição do seu
patrimônio; e oneroso é o contrato em que há proveito para ambas às partes.
Da mesma forma, nas palavras de Lisboa (2009, p. 98), os contratos onerosos são
aqueles nos quais ambas as partes devem efetuar disposição patrimonial, por força do ajuste.
Já os contratos gratuitos são aqueles nos quais apenas uma das partes dispõe de seu
patrimônio em benefício da outra, que nenhum pagamento tem de fazer.
Quanto ao risco, os contratos podem ser: contratos comutativos e contratos
aleatórios. Assim, diz-se que, nos contratos comutativos, “as partes podem antever o que
receberão em troca das prestações que realizarem, por haver certeza quanto às prestações e
cada prestação corresponder a uma contraprestação”. (DINIZ, 2004, p. 89).
Segundo Venosa (2012, p. 401), é comutativo “o contrato no qual os contratantes
conhecem, ex radice, ou seja, desde a raiz, suas respectivas prestações”. Nesse tipo de
contrato, as partes têm plano, conhecimento do que têm a dar e a receber. Por outro lado, é
aleatório o contrato em que ao menos o conteúdo da prestação de uma das partes é
desconhecido, quando da elaboração da avença. São exemplos de contratos aleatórios: os
contratos de seguro e os de jogo e azar.
A este respeito, nas palavras de Diniz (2004, p. 89), nos contratos aleatórios, com
a intervenção do risco, “há uma extensão indeterminada das prestações, dependente de um
evento casual, incerto e desconhecido, sem o qual jamais serão exigíveis, uma vez que pode
advir de vantagem para uma parte e perda para a outra”.
Para Rodrigues (2002, p. 33) é aleatório “o contrato bilateral e oneroso em que
pelo menos uma das partes não pode antecipar o montante da prestação que receberá, em
troca da que fornece.” Por isso, diz-se que se compra um risco.
Destarte, é importante destacar que um contrato que normalmente é comutativo,
pode ser transformado em aleatório, pela vontade das partes, como, por exemplo, a aquisição
de uma futura colheita.
Dessa forma, apresentadas as principais classificações dos contratos, segue-se
com a definição de suas espécies.
3.2.2 Espécies de contratos
Várias são as espécies de contratos existentes em nosso ordenamento jurídico,
bem como várias são as distinções entre eles.
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No Código Civil Brasileiro, no Título VI, estão previstas as espécies de contratos
vigentes em nosso ordenamento, quais sejam: compra e venda, troca ou permuta, contrato
estimatório, doação, locação das coisas, empréstimo, prestação de serviço, empreitada,
depósito, mandato, comissão, agência e distribuição, corretagem, transporte, seguro,
constituição de renda, jogo e aposta, fiança, transação e compromisso. (BRASIL, 2002).
Entretanto, no presente trabalho, será discutido acerca apenas dos contratos de
compra e venda, tendo em vista que o objeto de estudo são os contratos de financiamento
habitacional, vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação.
A este respeito, o artigo 481, do Código Civil, assim define: “pelo contrato de
compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro,
a pagar-lhe certo preço em dinheiro”. (BRASIL, 2002).
Da mesma forma, a compra e venda, quando pura, será considerada obrigatória e
perfeita desde que as partes acordarem no objeto e no preço, de acordo com o artigo 482, do
Código Civil. (BRASIL, 2002).
Neste sentido, segundo Martins (2010, p. 101), entende-se por compra e venda “o
contrato segundo o qual uma das partes se obriga a transferir o domínio de uma coisa a outra,
mediante o pagamento, por esta, de certo preço em dinheiro”.
Assim, pode-se dizer que “compra e venda é o contrato por meio do qual o
adquirente (comprador) paga determinado preço em dinheiro com o fim de obter para si a
transferência definitiva do bem do alienante (vendedor)”. (LISBOA, 2009, p. 161).
Por isso, para Diniz (2004, p. 171-172),
O contrato de compra e venda dá aos contratantes tão-somente um direito pessoal,
gerando para o vendedor apenas uma obrigação de transferir o domínio:
consequentemente, produz efeitos meramente obrigacionais, não conferindo poderes
de proprietário àquele que não obteve a entrega do bem adquirido.
No caso de bens móveis, a transmissão ocorrerá mediante a tradição real, ou seja,
a entrega do bem. Já no caso de bens imóveis, a transmissão ocorrerá pela tradição ficta ou
simbólica, isto é, com a lavratura da escritura pública perante o cartório de notas e posterior
registro junto ao cartório de registro de imóveis da circunscrição correspondente à localização
do bem.
Neste sentido, prevê o artigo 167, I, 29, da Lei nº 6.015/73 (Lei dos Registros
Públicos), que “no Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos: o registro [...]; da
compra e venda pura e condicional”. (BRASIL, 1973).
Nos contratos de compra e venda, alguns elementos são essenciais à sua
existência, tais como: coisa (res), preço (pretium) e consenso (consensus). Todavia, há casos
55
em que se pode acrescentar um quarto elemento, a forma, essencial apenas àqueles contratos
que requeiram forma especial, como, por exemplo, a escritura pública.
A este respeito, segundo Diniz (2004, p. 175) a coisa deverá ter existência, ser
individuada, ser disponível e ter possibilidade de ser transferida.
Isso porque, no momento da realização do contrato a coisa deve existir, porém
nem sempre o contrato terá de incidir sobre objeto já conhecido e perfeitamente caracterizado,
pois pode versar sobre coisa futura.
Deverá ainda, ser individuada, pois o contrato de compra e venda, por criar
obrigação de dar, deverá recair sobre coisa perfeitamente determinada ou pelo menos
determinável.
Da mesma forma, deverá ser disponível, uma vez que sua inalienabilidade
impossibilitaria sua transmissão e, ainda, ter possibilidade de ser transferida ao comprador,
isto é, não poderá pertencer ao próprio comprador, nem o vendedor poderá aliená-la se for da
propriedade de terceiro.
Quanto ao preço, esse deverá apresentar alguns caracteres, quais sejam:
pecuniariedade, por constituir uma soma em dinheiro; seriedade, pois deverá ser sério, real e
verdadeiro e ter certeza, isto é, deverá ser certo ou determinado para que o comprador possa
efetuar o pagamento devidamente.
Por isso, Rodrigues (2002, p. 141) afirma que “o preço é o segundo elemento
estrutural do negócio. Ele deve ser em dinheiro, pois, se o não for, caracteriza-se o contrato de
troca e não o de compra e venda”.
Quanto ao consenso, ou melhor, ao consentimento dos contratantes, diz-se que é
“imprescindível que tenham os contratantes legitimação para contratar, visto haver pessoas
que não podem comprar ou vender, em razão de sua peculiar condição ante o negócio que se
pretende realizar”. (DINIZ, 2004, p. 179).
Ainda a este respeito, diz-se que o consentimento deve recair sobre o objeto e
sobre o preço, com a deliberação de alcançar o resultado que o contrato oferece.
(RODRIGUES, 2002, p. 141).
No mesmo sentido, para Venosa, (2005, p. 34) a res ”é qualquer coisa suscetível
de apreciação econômica, que pode sair do patrimônio do vendedor e ingressar no do
comprador”. Já o preço, este deve ser em dinheiro, sob pena de não ser conceituado o negócio
como compra e venda. Da mesma forma, o preço deve ser certo, real ou justo e verdadeiro.
Assim, o preço é a contrapartida da entrega da coisa na compra e venda.
56
Quanto ao consenso (consensus), pode-se dizer que esse advém do acordo de
vontades entre os interessados.
Desse modo, por ser um contrato bilateral, na compra e venda, existem obrigações
de ambas as partes, ou seja, do adquirente (comprador) e do alienante (vendedor).
Sendo assim, dentre as obrigações do adquirente no contrato de compra e venda,
destacam-se como principais:
a) responsabilizar-se pelo pagamento do preço até o momento da transferência do
bem; b) efetuar primeiramente o pagamento do preço ajustado no tempo, lugar e
modo ajustados, salvo convenção em sentido contrário; c) proceder ao pagamento
dos juros e da cláusula penal que porventura venham a incidir, decorrentes da sua
mora; d) arcar com as despesas de lavratura de escritura pública e do registro de
transferência do bem imóvel, salvo convenção em sentido contrário; e) efetuar o
pagamento de indenização por despesas que o alienante teve com o bem após a
transmissão. (LISBOA, 2009, p. 167).
Da mesma forma, o alienante também tem e deve respeitar suas obrigações, de
efetivar a entrega do bem, garantir a coisa vendida dos riscos inerentes e responder por riscos
redibitórios com indenização, nos casos em que agir com má-fé, dentre outros.
Com isso, segundo Diniz (2004, p. 173), a compra e venda pode ser caracterizada
como contrato bilateral, oneroso, consensual ou solene, translativo e, em regra, comutativo.
Isso porque, existe obrigação recíproca entre os contratantes, pois ambas as partes auferem
vantagens patrimoniais de suas prestações e há uma equivalência entre o ônus e as vantagens.
Assim, esse contrato bilateral é formado pelo mútuo consenso dos contratantes e,
em certos casos, além do consentimento, a lei exige uma formalidade. Além disso, o ato
causal da transmissão é gerador da obrigação de se entregar a coisa alienada, bem como há
equivalência das prestações e contraprestações.
Diante disso, apresentada a espécie de contrato, objeto do presente trabalho, isto é,
da compra e venda, passa-se a identificar as formas de garantia disponíveis para as aquisições
pelo Sistema Financeiro de Habitação.
3.2.3 Formas de garantia
No ordenamento jurídico brasileiro, estão dispostas várias formas de garantia que
podem ser utilizadas pelas pessoas, a fim de realizarem o sonho da aquisição da casa própria.
Todavia, as mais comumente adotadas pelas instituições financeiras são a hipoteca e a
alienação fiduciária, as quais serão detalhadas neste capítulo.
57
A hipoteca é um direito real de garantia, sobre bem imóvel e móveis infungíveis,
que dispensa a tradição e mantém o devedor na posse do bem, exigindo-se tão somente a
solenidade do registro.
Para Pereira (2012, p. 314), “a hipoteca é o direito real de garantia de natureza
civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiro, sem transmissão da posse ao
credor”.
Desse modo, ela não implica tradição, haja vista que sua pretensão é a de que o
bem permaneça na posse do devedor para que este possa retirar os frutos da coisa e pagar a
dívida.
Assim, esse instituto não impede o real aproveitamento da coisa, ou seja, o
devedor continua a exercer todos os seus direitos de proprietário, a retirar todas as utilidades
do bem e a exercer todos os poderes da propriedade.
Da mesma forma, pode-se dizer que a hipoteca é acessório da coisa, pois
acompanha o bem principal e só se extingue de acordo com as regras instituídas no artigo
1.499, do Código Civil. (BRASIL, 2002).
O prazo de decadência da hipoteca é de 30 anos, segundo o artigo 1.485, do
Código Civil. Após esse prazo, ela se extingue, porém, essa extinção diz respeito à garantia e
não ao crédito e ao devedor.
Segundo Pereira (2012, p. 326), “o registro é o momento culminante da hipoteca,
pois a inscrição é a operação geradora do direito real, o elemento constitutvo do direito de
hipoteca, propriamente dito”.
Enquanto não inscrita, a hipoteca não passa de crédito pessoal, porque subsiste
apenas entre as partes; todavia, depois de inscrita, produz efeitos erga omnes.
Nos termos do artigo 1.492, do CC, “as hipotecas serão registradas no cartório do
lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um”. (BRASIL,
2002).
Entretanto, no Brasil, a utilização da hipoteca tem perdido espaço, especialmente
para a alienação fiduciária. Isso porque, na prática, o credor hipotecário é preterido pelos
créditos trabalhista e tributário, além do processo de execução ser mais moroso.
Dessa forma, a garantia cada vez mais difundida nos financiamentos imobiliários
é a alienação fiduciária, na qual o devedor transfere a propriedade para o credor como
garantia da dívida, ainda que semelhantemente à hipoteca, e mantenha a posse do bem.
A alienação fiduciária encontra previsão na Lei nº 9.514/97, bem como no artigo
1361 e seguintes, do Código Civil. (BRASIL, 1997; 2002).
58
Essa modalidade de garantia trouxe mais vantagens aos credores, visto que, no ato
de firmação do contrato de financiamento, o devedor fiduciante transfere a propriedade ao
credor fiduciário, que, no caso de inadimplemento, respeitados os critérios de intimação
definidos em lei, pode consolidar a propridade do imóvel em seu nome.
Nas palavras de Pereira (2012, p. 363), a alienação fiduciária em garantia pode ser
definida como “a transferência, ao credor, do domínio e posse indireta de uma coisa,
independentemente de sua tradição efetiva, em garantia do pagamento de obrigação a que
acede, resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da dívida garantida”.
Com isso, o devedor fiduciante permanece na posse direta do bem alienado e,
enquanto adimplemente, pode utilizar o imóvel livremente por sua conta e risco, conforme
prevê o artigo 24, V, da Lei nº 9.514/97. (BRASIL, 1997).
Da mesma forma, Rizzardo (2004, p. 1298) define a alienação fiduciária em
garantia como
Um direito real de garantia onde o devedor-fiduciário proprietário de uma coisa
aliena-a fiduciariamente ao credor-fiduciário, tornando-se depositário e possuidor
direto, para que esse credor-fiduciário, com a posse indireta e o domínio resolúvel,
possa receber o crédito devido e, no caso de inadimplemento da obrigação
contratual, possa vender a coisa, ressarcindo-se dos prejuízos havidos; caso
contrário, quando do integral pagamento da dívida, sente-se na obrigação de
transferir a coisa ao devedor-fiduciário.
Vale ressaltar que, embora o fiduciário passe a ser dono dos bens alienados pelo
fiduciante, a propriedade não é plena, ela é restrita e resolúvel, visto que, a partir do
pagamento da dívida integral pelo fiduciante, a propriedade retorna ao proprietário primitivo.
Diante disso, definidas as formas de garantia ligadas aos contratos de
financiamentos habitacionais, passar-se-á a conceituar um dos sistemas a eles vinculado, isto
é, o Sistema Financeiro de Habitação.
3.3 CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA VINCULADO
Dentre os sistemas utilizados pelos mutuários/devedores, atualmente, para os
financiamentos habitacionais, destaca-se o Sistema Financeiro de Habitação, criado pelo
governo federal, por meio da Lei n. 4.380/64, com o objetivo de facilitar e promover a
construção e a aquisição da casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor
renda da população. (BRASIL, 1964).
A Caixa Econômica Federal é a entidade gestora do Sistema Financeiro da
Habitação, a qual cumpre administrá-lo nos limites das leis que cuidam da matéria.
59
O Sistema Financeiro de Habitação utiliza os recursos do FGTS para prover
crédito aos cidadãos, uma vez que é permitido o saque deste para o pagamento do
financiamento imobiliário no âmbito do sistema.
Desse modo, todas as aplicações do sistema terão por objeto, fundamentalmente, a
aquisição de casa para residência do adquirente, de sua família e de seus dependentes,
vedadas quaisquer aplicações em terrenos não construídos, salvo como parte de operação
financeira destinada à construção da mesma, conforme prevê o artigo 9º, da Lei n. 4.380/64.
(BRASIL, 1964).
Com isso, fica claro que a utilização desse sistema, o qual foi criado para facilitar
o acesso à aquisição de moradia própria, deve, obrigatoriamente, ser para compra de
residência ou para a construção e não somente imóvel. Isso porque, o objeto principal do
sistema é auxiliar as pessoas que não têm condições financeiras a adquirirem ou a construírem
a casa própria.
O Sistema Financeiro de Habitação é orientado, disciplinado, bem como
controlado pelo Banco Nacional da Habitação, o qual é vinculado ao Ministério da Fazenda.
Tem personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e autonomia administrativa
e ainda goza de imunidade tributária, nos termos do artigo 16, da Lei n. 4.380/64. (BRASIL,
1964).
Quanto aos órgãos que compõem o SFH, a própria lei determina que este seja
integrado pelos órgãos dispostos no artigo 8°, da Lei n. 4.380/64, quais sejam:
Pelos bancos múltiplos; pelos bancos comerciais; pelas caixas econômicas; pelas
sociedades de crédito imobiliário; pelas associações de poupança e
empréstimo; pelas companhias hipotecárias; pelos órgãos federais, estaduais e
municipais, inclusive sociedades de economia mista em que haja participação
majoritária do poder público, que operem, de acordo com o disposto nesta Lei, no
financiamento de habitações e obras conexas; pelas fundações, cooperativas e outras
formas associativas para construção ou aquisição da casa própria sem finalidade de
lucro, que se constituirão de acordo com as diretrizes desta Lei; pelas caixas
militares; pelas entidades abertas de previdência complementar; pelas companhias
securitizadoras de crédito imobiliário; e por outras instituições que venham a ser
consideradas pelo Conselho Monetário Nacional como integrantes do Sistema
Financeiro da Habitação. (BRASIL, 1964).
Assim, todos os órgãos acima mencionados poderão atuar como integrantes do
Sistema Financeiro de Habitação.
Por fim, diante do exposto, abordar-se-ão, neste momento, os efeitos do divórcio
perante os contratos de financiamento habitacional, vinculados ao Sistema Financeiro de
Habitação, objeto deste trabalho.
60
4 EFEITOS DO DIVÓRCIO PERANTE OS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO
HABITACIONAL
Feito o devido embasamento acerca do divórcio, demonstrados seus principais
elementos e características, bem como os contratos de financiamento vinculados ao Sistema
Financeiro de Habitação, a fim de propiciar uma consistente compreensão do tema objeto do
estudo, buscou-se identificar como o divórcio pode ser feito e como ele pode interferir, ou
melhor, até que ponto ele pode interferir nas relações com terceiros.
Assim, este capítulo será direcionado a analisar os efeitos que o divórcio pode
ocasionar aos contratos de financiamento habitacional e, para isso, serão identificados os
efeitos do divórcio quanto à partilha de bens, assim como a natureza jurídica dos contratos
vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, uma vez que nestes há a caracterização de
uma prestação de serviços e, por isso, são regulados pelo Código de Defesa do Consumidor.
Da mesma forma, serão demonstrados os direitos e deveres do agente financeiro e
dos contratantes que houverem contratado o financiamento habitacional, bem como serão
demonstradas em quais hipóteses pode ficar caracterizada a assunção de dívida por uma das
partes.
Por fim, serão analisados os efeitos do divórcio perante os contratos de
financiamento habitacional, vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação.
4.1 ASPECTOS DO DIVÓRCIO QUANTO À PARTILHA DE BENS
Conforme já visto, o divórcio envolve inúmeros aspectos e pode se dar com ou
sem a prévia partilha de bens.
Entretanto, no presente trabalho, serão discutidos os aspectos do divórcio quanto à
partilha de bens, a fim de definir as possibilidades de partilha dos bens por meio do divórcio,
ou seja, na partilha de bens, quando somente um cônjuge desejar ficar com o bem, ou, ainda,
se ambos desejarem transferir o bem imóvel aos filhos.
Vale ressaltar que a partilha de bens, no divórcio, dependerá do regime de bens
adotado quando do casamento, isto é, dependendo do regime de bens escolhido, haverá ou não
a necessidade da partilha de bens.
Por isso, se o casal optar pelo regime de comunhão parcial de bens, os bens
adquiridos na constância do casamento pertencerão a ambos e deverão ser divididos de forma
igual. Isso, nos termos do artigo 1.658, do CC, que prevê que, “no regime de comunhão
61
parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as
exceções dos artigos seguintes1”. (BRASIL, 2002).
Entretanto, se o casal optar pelo regime da comunhão universal de bens,
comunicam-se aos cônjuges todos os bens presentes e futuros e, também, as dívidas passivas,
de acordo com o artigo 1.667, do CC, com as exceções do artigo seguinte2. (BRASIL, 2002).
Contudo, no regime de participação final dos aquestos, previsto no artigo 1.672,
do CC, “cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe
cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo
casal, a título oneroso, na constância do casamento3”. (BRASIL, 2002).
Do mesmo modo, quando o casal opta pelo regime de separação de bens, cada um
sai do casamento com aquilo que individualmente adquirir, seja antes ou depois do vínculo.
Cada cônjuge pode, ainda, administrar com exclusividade seus bens e livremente alienar ou
gravar de ônus real, nos termos do artigo 1.687, do Código Civil. (BRASIL, 2002).
Importante ressaltar que as regras anteriormente elencadas se aplicam da mesma
forma à união estável entre os cônjuges.
Desse modo, como já mencionado, a partilha de bens pode ser feita durante o
processo de separação ou divórcio ou, ainda, pode ser deixada para depois. Todavia, deve ser
respeitado o regime de bens adotado ou o acordo entre as partes.
1 Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação
ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens
particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. (BRASIL, 2002). 2 Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição
suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em
proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. (BRASIL, 2002). 3 Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a
qualquer título, na constância do casamento.
Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se
forem móveis. (BRASIL, 2002).
62
Diante disso, o casal, em alguns casos, decide na partilha de bens que o bem ficará
somente para um cônjuge ou, ainda, para os filhos. Quanto a essas transferências, não há
nenhum impedimento expresso. Entretanto, discute-se acerca da sua possibilidade, diante de
um prévio financiamento imobiliário, a fim de não ser prejudicado direito de terceiro, ou
melhor, do agente financeiro responsável pelo financiamento.
Sendo assim, apresentados os principais aspectos do divórcio quanto à partilha de
bens, discutir-se-á, neste momento, sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor nos contratos de financiamento.
4.2 DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Muito de discute a respeito da aplicabilidade ou não do Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de financiamento, uma vez que as instituições financeiras que
operam nos financiamentos imobiliários procuram de todas as formas a não aplicação do CDC
nestas relações.
Isso porque o CDC estabelece normas de proteção e defesa ao consumidor, de
ordem pública e interesse social, nos termos do artigo 1º, da Lei n. 8.078/90. (BRASIL,
1990).
Além disso, o CDC garante o direito de revisão das cláusulas contratuais nos
contratos de financiamento, quando surgirem fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas. (NUNES, 2005, p. 134).
A este respeito, Theodoro Júnior (2009, p. 486) afirma que “o Código de Defesa
do Consumidor veio a permiti-la, com amplitude, para eliminar cláusulas abusivas e para
reequilibrar genericamente as bases do negócio afetado por lesividade tanto originária como
superveniente”.
Por isso, diz-se que nos contratos de financiamento aplica-se a teoria da
imprevisão, prevista na regra da cláusula rebus sic stantibus, isto é, permanecendo assim as
coisas, sendo que esta teoria tem como pressuposto o fato de que, na oportunidade da
assinatura do contrato, as partes não tinham condições e nem podiam prever acontecimentos
posteriormente surgidos, como, por exemplo, o divórcio.
Neste sentido, Nunes (2005, p. 134) afirma que,
Para que se faça a revisão do contrato basta que, após ter ele sido firmado, surjam
fatos que o tornem excessivamente oneroso. Não se pergunta, nem interessa saber,
se, na data de seu fechamento, as partes podiam ou não prever os acontecimentos
futuros. Basta ter havido alteração substancial capaz de tornar o contrato excessivo
para o consumidor.
63
Ainda a este respeito, tem-se o seguinte entendimento do Tribunal Regional
Federal, da 4ª Região, do Rio Grande do Sul:
SFH. MÚTUO HABITACIONAL. SEPARAÇÃO DO CASAL - DIVÓRCIO.
ALTERAÇÃO DO CONTRATO. COMPROMETIMENTO DA RENDA. LEI
8.692/93. Havendo a separação do casal, deve haver a revisão do mútuo
habitacional, no sentido de manter o comprometimento de renda do mutuário a
que na partilha foi destinado o imóvel financiando no percentual de 30%, e isso
por força do disposto na Lei .8.692/93 que assim dispõe: "Os contratos de
financiamento habitacional celebrados em conformidade com o Plano de
Comprometimento da Renda estabelecerão percentual de no máximo trinta por cento
da renda bruta do mutuário destinado ao pagamento dos encargos mensais. (RIO
GRANDE DO SUL, 2007, grifo do autor).
Desta forma, para que se possa caracterizar a relação existente entre os
contratantes nos contratos de financiamento, faz-se necessária a devida conceituação de
consumidor, que, de acordo com o artigo 2º, do Código de Defesa do Consumidor, é “toda
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
(BRASIL, 1990).
Assim, “se percebe que não se trata apenas de adquirir, mas também de utilizar o
produto ou serviço, ainda quando quem o utiliza não o tenha adquirido”. (THEODORO
JÚNIOR, 2009, p. 73).
Do mesmo modo, importante é a definição de fornecedor e serviço, com base no
Código de Defesa do Consumidor, o qual dispõe, em seu artigo 3º, § 2º, que:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
[...]
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 1990,
grifo do autor).
Diante disso, pode-se perceber que, na relação entre contratantes e contratado, ou
melhor, devedores e credor, fica caracterizada uma relação de consumo, uma vez que há a
prestação de um serviço por parte do agente financeiro/credor a um consumidor/devedor.
Ainda a este respeito, Pereira (2002, p. 21) afirma que “os contratos de
financiamento do Sistema Financeiro de Habitação são verdadeiros contratos de adesão”. Isso
se justifica, pois as partes interessadas em obter um financiamento para a compra da casa
própria não podem discutir quaisquer cláusulas contidas no contrato, tendo em vista que as
cláusulas já são previamente elaboradas e padronizadas.
Da mesma forma, “jurisprudência e doutrina não discordam quanto à conclusão de
que o Código do Consumidor se aplica a todos os contratos bancários, eis que perfeita a
relação de consumo e/ou prestação de serviços”. (PEREIRA, 2002, p. 29).
64
No mesmo sentido, Nunes (2005, p. 95) diz que “ninguém duvida que esse setor
da economia presta serviços ao consumidor e que a natureza dessa prestação se estabelece
tipicamente numa relação de consumo”.
Ainda a respeito da aplicação do CDC, nos contratos de financiamento,
vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, colhe-se a seguinte jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AÇÃO
AJUIZADA CONTRA SEGURADORA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA
ESTADUAL. SÚMULA 7/STJ. MULTA CONTRATUAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ.
LEGITIMIDADE ATIVA DO MUTUÁRIO. COBERTURA SECURITÁRIA.
SÚMULAS 5 E 7/STJ. CDC. APLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. SÚMULA
7/STJ. DECISÃO AGRAVADA MANUTENÇÃO.
1.- "Nas ações envolvendo seguros de mútuo habitacional no âmbito do SFH, a CEF
detém interesse jurídico para ingressar na lide como assistente simples somente nos
contratos celebrados de 02/12/1988 a 29/12/2009 - período compreendido entre as
edições da Lei n. 7.682/88 e da MP n. 478/09 - e nas hipóteses em que o instrumento
estiver vinculado ao FCVS (apólices públicas, ramo 66). Ainda que compreendido
privadas, ramo 68), a CEF carece de interesse jurídico a justificar sua intervenção na
lide. Ademais, o ingresso da CEF na lide somente será possível a partir do momento
em que a instituição financeira provar documentalmente o seu interesse jurídico,
mediante demonstração não apenas da existência de apólice pública, mas também do
comprometimento do FCVS, com risco efetivo de exaurimento da
reserva técnica do FESA, colhendo o processo no estado em que este se encontrar no
instante em que houver a efetiva comprovação desse interesse, sem anulação de
nenhum ato anterior" (EDcl no EDcl no Resp nº 1.091.363, Relatora Ministra
ISABEL GALLOTTI, Relatora p/acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI,
SEGUNDA SEÇÃO, data do julgamento 10/10/2012).
2.- O Tribunal de origem consignou que a CEF não tem interesse no presente caso,
uma vez que não restou demonstrado que os valores devidos aos segurados em razão
do seguro habitacional afetam ou colocam em risco o FCVS. Assim, convicção a
que chegou o Acórdão recorrido decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e
o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte,
obstando a admissibilidade do especial à luz da Súmula 7 desta Corte.
3.- O Tribunal de origem, interpretando as cláusulas do contrato, concluiu que os
vícios de construção verificados estavam cobertos pela apólice. Nessa medida,
apenas a análise do contrato e dos vícios apresentados poderia apontar em sentido
contrário, o que é defeso a esta Corte por aplicação das Súmulas 5 e 7/STJ.
4.- Com relação à multa contratual, o acolhimento das alegações da agravante
necessitaria de interpretação das cláusulas contratuais e a análise das provas
carreadas aos autos, o que é inviável na via eleita ante o óbice das Súmulas 5 e 7 do
Superior Tribunal de Justiça.
5.- As regras do Código de Defesa do Consumidor aplicam aos contratos de
financiamento vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação. (3ª Turma, AgRg
no REsp 1093154/RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, unânime, Data do
Julgamento 16/12/2008, DJ de 20/02/2009).
6.- Quanto à prescrição, verifica-se que rever a conclusão do julgado a respeito do
tema só seria possível mediante o revolvimento de fatos e provas, o que impede a
Súmula 7/STJ.
7.- Agravo Regimental improvido. (BRASIL, 2013, grifo do autor).
No mesmo sentido, tem-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE
FINANCIAMENTO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA
65
NAS RELAÇÕES ENVOLVENDO INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SÚMULA
297 DO STJ. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 6º, V, E 51, E SEUS §§, DO CDC e 421 e 422,
DO CÓDIGO CIVIL. "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às
instituições financeiras" (Súmula 297, do STJ), pelo que, afetado ao
consumidor o direito público subjetivo de obter da jurisdição "a modificação
de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou sua
revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente
onerosas", bem como a declaração de nulidade das que se apresentem nulas de
pleno direito, por abusividade, ou não assegurem o justo equilíbrio entre direitos e
obrigações das partes, possível é a revisão dos contratos, visto a legislação
consumerista ter relativizado o princípio pacta sunt servanda. Essa possibilidade de
revisão se insere nos princípios também consagrados pelo Código Civil vigente, de
condicionar a liberdade de contratar "em razão e nos limites da função social do
contrato", obrigando que os contratantes guardem, "assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé" (arts. 421 e 422).
JUROS REMUNERATÓRIOS. SENTENÇA QUE LIMITOU REFERIDO
ENCARGO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. OBSERVÂNCIA DO
ENUNCIADO DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DO
TJSC. CRITÉRIO PARA AFERIÇÃO DA ABUSIVIDADE DAS TAXAS.
SÚMULA VINCULANTE N. 7 DO STF. RECURSO DESPROVIDO. Com o
objetivo de uniformizar entendimento a fim de evitar perplexidade do jurisdicionado
ante decisões díspares dentro no mesmo Tribunal, sobre a mesma matéria, e,
também, não frustrar o destinatário da prestação jurisdicional com expectativas que
não são agasalhadas pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal
(Súmula nº 648), e do Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 296), passíveis de,
naquelas Cortes, serem aplicadas monocraticamente, o Órgão, aderindo ao
enunciado nº I, homologado pelo Grupo de Câmaras de Direito Comercial, em nova
orientação, passou a aplicar o entendimento de que, "Nos contratos bancários, com
exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a
taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano, desde que não
ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco
Central do Brasil". Esse critério exige, ainda que não se possa com ele comungar,
postura também de submissão tanto ao sumulado sob n. 648, do Excelso Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que "a norma do § 3º do art. 192 da Constituição,
revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a
12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar",
bem como a Súmula de n. 596, que preceitua que "as disposições do Decreto
22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas
operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema
Financeiro Nacional", e já agora à Súmula Vinculante n. 7, no mesmo sentido.
CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES
DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.963-17/2000. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA NO CONTRATO.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. O art. 5º da Medida Provisória n.º 1.963-
17/2000, de 30.03.2000, reeditada sob n.º 2.170-3/2001, permite a capitalização de
juros com periodicidade inferior à anual, nas operações realizadas por instituições
integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que expressamente pactuada.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGO PACTUADO SOB OUTRA
RUBRICA. PACIFICAÇÃO, PELO STJ, QUANTO AO ENTENDIMENTO DE
SUA NATUREZA JURÍDICA E DE VEDAÇÃO DE CUMULAÇÃO COM
OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS. ACOLHIMENTO DESSE
POSICIONAMENTO PELA CÂMARA. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. Verificado que os encargos moratórios previstos no contrato exercem
função idêntica à comissão de permanência, de remunerar o capital e atualizar o
débito, tem-se como contratada a sua incidência, embora sob outra rubrica, pois que
"Nos contratos bancários, os encargos moratórios imputados ao mutuário
inadimplente estão concentrados na chamada comissão de permanência, assim
entendida a soma dos juros remuneratórios à taxa média de mercado, nunca
superiores àquela contratada, dos juros moratórios e da multa contratual, quando
66
contratados; nenhuma outra verba pode ser cobrada em razão da mora" (STJ, REsp
n. 863887/RS). DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. FALTA DE INTERESSE
RECURSAL CONFIGURADA. NÃO CONHECIMENTO DO APELO NESTE
PONTO. Verificando-se que a sentença recorrida não acarretou prejuízo ao
Apelante, manifesta é sua falta de interesse recursal. RESTITUIÇÃO DOS
VALORES PAGOS A MAIOR NA FORMA SIMPLES, A SER AFERÍVEL EM
LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. ART. 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
O entendimento pacificado nesta Terceira Câmara de Direito Comercial, em face da
abusividade de cláusulas contratuais, é no sentido de admitir a compensação ou
repetição do indébito de forma simples, ante o princípio da vedação do
enriquecimento sem causa, independentemente da prova de erro no pagamento.
(SANTA CATARINA, 2013, grifo do autor).
Desse modo, pode-se dizer que, nos contratos de financiamento habitacional
vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor, visto que se trata de uma prestação de serviço, na qual o agente financeiro
fornece o serviço por meio do crédito e, em contrapartida, os contratantes/devedores utilizam
o crédito a fim de realizarem o sonho da aquisição da casa própria.
Assim, seguem as considerações acerca dos direitos e deveres do agente
financeiro.
4.3 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS E DEVERES DO AGENTE
FINANCEIRO
Levando em consideração o anteriormente mencionado, ou seja, a aplicabilidade
do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de financiamento habitacional, faz-se
necessário definir os direitos e deveres do agente financeiro, ou seja, da instituição financeira
fornecedora do crédito imobiliário.
Assim, dentre os principais deveres do agente financeiro, pode-se destacar o dever
de informar. Isso porque, quando os contratantes procuram o agente financeiro a fim de
contrair um empréstimo, por exemplo, eles devem ser informados, nos mínimos detalhes, de
todos os riscos inerentes à contratação.
Esse dever de informar está previsto no Código de Defesa do Consumidor, em seu
artigo 30:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por
qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. (BRASIL, 1990).
Porém, isso não ocorre, na maioria das vezes, além do que, quando muitas pessoas
procuram os bancos para financiar a casa própria, elas nem sequer sabem o que realmente
67
precisam apresentar de documentação, muito menos conhecem os tipos de financiamento que
lhes são apresentados.
Com isso, algumas pessoas, com o intuito de adquirir a tão sonhada casa própria,
acabam assinando os contratos sem saber, de fato, quais são as suas responsabilidades e,
principalmente, quais os riscos que correm pelo inadimplemento da obrigação.
Além disso, os contratos são apresentados com cláusulas que não admitem
alteração, que já são pré-estabelecidas e que, por isso, são chamados de contratos de adesão.
Nos contratos de financiamento habitacional, é comum constar, também, cláusula
que veda a cessão do contrato sem a anuência do agente financeiro, o que nos contratos de
financiamento vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação é previsto no artigo 1º,
parágrafo único, da Lei n. 8.004/90, com redação dada pela Lei n. 10.150/2000:
Art. 1º O mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) pode transferir a
terceiros os direitos e obrigações decorrentes do respectivo contrato, observado o
disposto nesta lei. Parágrafo único. A formalização de venda, promessa de venda, cessão ou promessa
de cessão relativas a imóvel financiado através do SFH dar-se-á em ato
concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência
obrigatória da instituição financiadora. (BRASIL, 1990; 2000).
Com isso, surgem questionamentos acerca do direito de anuência dado ao agente
financeiro, tendo em vista que, no caso do divórcio, por exemplo, se um dos cônjuges desejar
assumir a dívida sozinho para ficar com o bem e o agente financeiro simplesmente negar a
anuência, por entender que a cessão dos direitos oriundos do contrato de financiamento a
somente um dos cônjuges diminui a sua garantia de pagamento, essa transferência seria
impossível.
Da mesma forma, questiona-se se aos contratantes são dadas essas informações, a
fim de evitar discussões futuras, pois, acontecimentos futuros não previstos no ato da
assinatura do contrato não podem ser opostos pelo agente financeiro para evitar a revisão do
contrato.
Desse modo, se aplicado o Código de Defesa do Consumidor, como já
mencionado, é dever do agente financeiro a revisão do contrato para adequar as prestações de
acordo com a nova realidade das partes.
Entretanto, cabe ressaltar que o agente financeiro, apesar de ter o dever de revisão
do contrato, quando do surgimento de fatos supervenientes que onerem excessivamente o
devedor, tem, ainda, o direito de não ter suas expectativas de lucros abaladas.
Assim, o agente financeiro deverá fazer a revisão do contrato, levando em
consideração as suas expectativas de lucros.
68
Ainda a este respeito, o Código de Defesa do Consumidor se encarregou de
definir, também, qual a responsabilidade dos fornecedores de serviços, em seu artigo 14:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele
pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as
quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
[...]. (BRASIL, 1990).
Por isso, diz-se que no Código de Defesa do Consumidor prevalece a
responsabilidade objetiva, ou seja, não se leva em consideração a culpa do fornecedor do
serviço, com exceção do profissional liberal.
Diante disso, apresentados os principais direitos e deveres do agente financeiro,
passa-se a elencar os direitos e deveres dos contratantes de financiamento.
4.4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS E DEVERES DOS
CONTRATANTES DE FINANCIAMENTO
Para que se possa caracterizar a relação de consumo, é importante destacar,
também, os direitos e deveres inerentes aos contratantes do financiamento, aqui chamados de
consumidores.
A este respeito, o Código de Defesa do Consumidor prevê, em seu artigo 6º, os
direitos básicos do consumidor, quais sejam:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no
fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,
asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço,
bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
69
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. (BRASIL, 1990).
Sendo assim, esses direitos devem ser rigorosamente respeitados pelos
fornecedores de serviço, neste caso, as instituições financeiras, principalmente no que diz
respeito ao direito de informação adequada, isso porque os contratantes precisam ser
informados acerca das suas obrigações e responsabilidades para com o agente financeiro,
quando da contratação de um serviço.
Da mesma forma, é garantido aos contratantes o direito de revisão dos contratos
ou, ainda, a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais.
Por outro lado, deve-se considerar, também, que, os contratantes dos
financiamentos habitacionais não têm somente direitos na relação de consumo, eles também
têm deveres. Por isso, estes deveres devem ser tratados com a mesma importância, visto que,
em uma relação de consumo, ambas as partes devem lutar por seus direitos, porém
respeitando seus deveres.
Desse modo, dentre os deveres dos contratantes destacam-se a lealdade e a boa fé.
Entretanto, é importante lembrar que esses deveres não devem ser considerados e respeitados
somente nesta relação de consumo, ou seja, nos contratos de financiamento, mas sim em toda
e qualquer relação jurídica.
A este respeito, Theodoro Júnior (2009, p. 27) diz que “a boa-fé faz-se presente
dentro da estrutura obrigacional e, assim, oferece condições de contribuir para a determinação
do conteúdo do contrato e de seu funcionamento”.
Para Nunes (2005, p. 127), a boa-fé pode ser definida como “o dever das partes de
agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o
equilíbrio nas relações de consumo”.
Quando se fala em boa-fé, então, pensa-se no comportamento fiel e leal na
atuação de cada uma das partes contratantes, com o intuito de garantir uma relação de respeito
recíproco. Isso porque a lealdade recíproca é um dever inerente a qualquer tipo de relação,
seja ela pessoal, patrimonial, contratual e, principalmente, de consumo.
Assim, traçadas as considerações acerca dos direitos e deveres dos contratantes,
abordar-se-á em quais hipóteses fica caracterizada a assunção de dívida por uma das partes no
divórcio.
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4.5 ASPECTOS CARACTERIZADORES DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA
A assunção de dívida de forma geral pode ser definida como uma faculdade que
assiste a um terceiro de assumir a dívida contraída por um devedor, com o consentimento do
credor.
Os termos do artigo 299, do Código Civil Brasileiro, dispõem que ”é facultado a
terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando
exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o
credor o ignorava”. (BRASIL, 2002).
No mesmo sentido, nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 253), a
cessão de débito ou assunção de dívida “consiste em um negócio jurídico por meio do qual o
devedor, com o expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro a sua obrigação.
Cuida-se de uma transferência debitória, com mudança subjetiva na relação obrigacional”.
Com isso, pode-se dizer que a assunção de dívida, ou cessão de débito, é o
negócio jurídico por meio do qual um terceiro assume a responsabilidade de uma dívida
contraída por um devedor primitivo, sem que a obrigação deixe de ser ela própria. (GOMES,
1995, p. 263).
A este respeito, nas palavras de Gonçalves (2009, p. 212), a assunção de dívida ou
cessão de débito “trata-se de negócio jurídico pelo qual o devedor transfere a outrem sua
posição na relação jurídica”. Por isso, pode-se dizer que, na assunção de dívida, a obrigação é
assumida pelo assuntor frente ao credor, o qual adquire o direito de exigir daquele a prestação
devida.
Assim, conceituada a assunção de dívida passamos a identificar suas principais
características e efeitos.
4.5.1 Características da assunção de dívida
A assunção de dívida é um negócio jurídico que tem natureza contratual e
bilateral, visto que pode ser feita entre credor e terceiro ou, ainda, com a intervenção expressa
do devedor primitivo.
Segundo Gonçalves (2009, p. 213), o que caracteriza a assunção de dívida é “o
fato de uma pessoa, física ou jurídica, se obrigar perante o credor a efetuar a prestação devida
por outra”. Isso significa que uma pessoa chama a si a obrigação de outra, isto é, a posição do
sujeito passivo que o devedor tinha em determinada obrigação.
71
Desta forma, pode-se dizer que “a assunção de dívida pode liberar o devedor
primitivo, ou mantê-lo atado ainda à obrigação; trata-se de opção das partes, uma escolha do
credor”. (VENOSA, 2012, p. 149).
Entretanto, como já visto no artigo 299, do CC, a lei não admite a exoneração do
devedor se o terceiro (assuntor), a quem se transmitiu a obrigação, era insolvente e o credor
ignorava. Será também restabelecida a obrigação se a substituição do devedor vier a ser
invalidada, restaurando-se o débito com todas as suas garantias, excetuando-se as garantias
prestadas por terceiro.
Na assunção de dívida, a forma é livre, ou seja, as partes podem optar pela forma,
porém, se o negócio exigir forma especial, este deverá ser cumprido.
Segundo Gonçalves (2009, p. 214), “o consentimento do credor deve ser
expresso”. Porém, o mesmo destaca que o Código Civil admite uma única forma de assunção
tácita, qual seja a prevista no artigo 303, que prevê que “o adquirente de imóvel hipotecado
pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não
impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento”.
(BRASIL, 2002).
Ainda a respeito da obrigação de anuência do credor na assunção de dívida, há o
seguinte entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE VALORES.
CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITOS SOBRE IMÓVEL. LEGITIMIDADE
ATIVA CONFIGURADA. BEM LITIGIOSO. EFEITOS EXTENSIVOS AO
CESSIONÁRIO (ART. 42, § 3º, DO CPC). ASSUNÇÃO DE DÍVIDA. FALTA DA
ANUÊNCIA DA CONSTRUTORA (CC, ART. 299). ILEGITIMIDADE PASSIVA
CARACTERIZADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. O autor é parte
legítima para figurar no polo ativo da lide, por ser titular do direito material
perseguido. A assunção de dívida depende, inescusavelmente, da anuência do
credor, conforme previsão do artigo 299 do Código Civil. Em assim sendo, a
ação do cessionário, com vistas ao ressarcimento dos prejuízos experimentados com
a rescisão judicial do contrato, promovida pela construtora, há que ser movida contra
a cedente, pois, além de ele sofrer os efeitos da ação originária, em face da compra
de bem litigioso, evidencia-se a falta de anuência da construtora a respeito da
assunção de dívida. (SANTA CATARINA, 2011, grifo do autor).
No mesmo sentido, há, também, entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSUNÇÃO DE
DÍVIDA. AUSÊNCIA DE ANUÊNCIA EXPRESSA DO CREDOR. ART. 299
CÓDIGO CIVIL. CIRCUNSTÂNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL
ESTADUAL COM ANALISE DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem, no
exercício da análise soberana dos elementos fático-probatórios carreados aos
autos, consignou não haver anuência expressa do credor quanto à assunção da
dívida por terceiro, nos termos do exigido pelo art. 299 do Código Civil. 2. A
revisão do entendimento das instâncias ordinárias demandaria reexame de prova, o
que se revela defeso em sede de recurso especial ante a incidência da Súmula 7 desta
Corte Superior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIIL, 2011,
grifo do autor).
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Conforme visto, a importância do consentimento do credor na assunção de dívida
é tamanha, sendo que o silêncio é considerado como recusa, nos termos do parágrafo único,
do artigo 299, do CC4. (BRASIL, 2002).
Quanto à efetivação da assunção de dívida, segundo Gonçalves (2009, p. 218),
esta pode efetivar-se por dois modos: “a) mediante contrato entre o terceiro e o credor, sem a
participação ou anuência do devedor; e b) mediante acordo entre terceiro e o devedor, com a
concordância do credor”.
Por isso, diz-se que, quando um terceiro contrai, perante o credor, a obrigação de
liquidar o débito, há uma espécie de expromissão. Já na hipótese de contrato entre o terceiro e
o devedor, há uma espécie de delegação. (VENOSA, 2012, p. 152).
Assim, na forma expromissória, não há a necessidade de consentimento do
devedor, pois é o credor que realiza o negócio com terceiro que vai assumir a posição do
devedor anterior. Neste caso, o devedor primitivo é excluído da relação obrigacional.
Desse modo, podem ser distinguidas a expromissão da delegação pelo seguinte
aspecto: “na expromissão o expromitente não assume a dívida por ordem ou autorização do
devedor, como na delegação, mas espontaneamente”. (GONÇALVES, 2009, p. 219). Na
expromissão, o devedor originário não participa da estipulação contratual.
Desta forma, demonstradas as características da assunção de dívida, passa-se a
definir seus efeitos.
4.5.2 Efeitos da assunção de dívida
Como já visto, a assunção de dívida se dá quando um terceiro assume uma dívida
contraída por um devedor em favor de um credor, com a anuência deste.
Sabe-se, também, que “o negócio só pode gerar efeitos entre as partes, não pode
prejudicar terceiros. Na verdade, o grande efeito da assunção é a substituição do devedor na
mesma relação obrigacional”. (VENOSA, 2012, p. 153). Sendo assim, a liberação do devedor
originário pode ou não ocorrer.
Da mesma forma, Gonçalves (2009, p. 220) também define que “o principal efeito
da assunção de dívida é a substituição do devedor na relação obrigacional, que permanece a
4 Art. 299. Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da
dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. (BRASIL, 2002).
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mesma”. Assim, transferem-se ao novo devedor os encargos obrigacionais, que assume a
posição de devedor originário.
Outro efeito importante da assunção de dívida é a extinção das garantias especiais
originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor, salvo assentimento expresso daquele,
nos termos do artigo 300, do Código Civil5. (BRASIL, 2002).
Entretanto, caso a substituição do devedor venha a ser anulada, o débito é
restaurado com todas as suas garantias, exceto as garantias prestadas por terceiros, se este
conhecia o vício que inquinava a obrigação, conforme prevê o artigo 301, do CC6.
Destarte, vale lembrar que, para a perfeita concretização da assunção de dívida,
são necessários os pressupostos de existência e validade inerentes a todos os negócios
jurídicos, bem como a existência e a validade da obrigação que será transmitida. Além disso,
deve ser considerada a validade do contrato de transmissão, sem esquecer-se do
consentimento do credor.
Diante disso, analisar-se-ão, agora, os efeitos do divórcio nos contratos de
financiamento habitacional.
4.6 EFEITOS DO DIVÓRCIO PERANTE OS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO
Diante de tudo o que foi abordado no decorrer deste trabalho, é possível entender
que o divórcio pode sim gerar efeitos nos contratos de financiamento habitacional vinculados
ao Sistema Financeiro de Habitação.
Isso porque, com o divórcio, se as partes houverem contraído um financiamento
habitacional perante uma instituição financeira e desejarem partilhar o imóvel de forma não
convencional, ou seja, permanecendo em condomínio entre os divorciandos, estes
necessitarão da anuência expressa do credor, a fim de que este não seja prejudicado.
Desse modo, se o casal, na partilha, resolver que somente um arque com a dívida,
conforme já mencionado anteriormente, caracteriza por parte deste a assunção de dívida e, por
essa razão, dependerá da anuência do credor.
5 Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da
dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. (BRASIL, 2002). 6 Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias,
salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação. (BRASIL,
2002).
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Da mesma forma, há de ser entendido quando o casal, na partilha de bens, resolver
transferir o bem imóvel financiado aos filhos.
Entretanto, há de se levar em conta, ainda, o mencionado neste capítulo acerca da
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que, como já dito, com a
aplicação do CDC, o credor não poderá simplesmente negar anuência, tendo em vista o direito
de revisão garantido às partes, quando do surgimento de algum fato superveniente que onere
excessivamente o devedor.
Da mesma forma, há casos em que, no divórcio, o casal decide na partilha
transferir o bem financiado aos filhos. Neste caso, há, também, a necessidade de anuência do
credor, visto que o divórcio, como já dito anteriormente, apesar de não gerar efeitos contra
terceiros, não pode, de igual forma, prejudicar terceiro, neste caso, o credor.
Porquanto, a instituição financeira pode não querer anuir, pelo fato de que isso
pode influenciar o seu crédito, visto que os cônjuges pretendem estabelecer o negócio jurídico
da assunção de dívida, ou melhor, um deles sucede ao outro na obrigação, sendo que aquele
que assumiu, consequentemente, acaba tendo seu poder econômico diminuído, podendo, desta
forma, gerar risco ao credor, em razão do inadimplemento da obrigação.
Desse modo, pode-se entender que, neste caso, por se tratar da transferência das
obrigações e dos direitos do contrato, configura-se a cessão da posição contratual, ou seja, a
cessão do contrato e, por consequência, a cessão de débito. Por isso, far-se-á necessária à
concordância do agente financeiro.
Neste sentido, Venosa (2006, p. 163) afirma que:
Nesse negócio [cessão de contrato], vamos encontrar que uma das partes (cedente),
com o consentimento do outro contratante (cedido), transfere sua posição no
contrato a um terceiro (cessionário). [...] É imprescindível, para a atuação desse
negócio o consentimento do outro contratante, ou seja, do cedido. Isso porque quem
contrata tem em mira não apenas a pessoa do contrato, mas também outros fatores,
sendo o principal deles a situação patrimonial da parte. Assim, a exemplo do que
ocorre na assunção de dívida, o consentimento do cedido é inafastável. Vemos,
então, que para o instituto há necessariamente o concurso de três vontades, salvo
exceções expressamente autorizadas no contrato ou na lei.
Por outro lado, deve-se considerar que o divórcio é um fato superveniente, já que
ninguém casa pensando em se divorciar. Desta forma, assim como em outros casos, tais como
a morte de um dos cônjuges, doença, entre outros, o divórcio pode gerar um desequilíbrio
contratual, tornando necessária a revisão do contrato.
Sendo assim, tanto os fatos acima apontados, como o divórcio, são imprevistos,
indesejados e capazes, sim, de diminuir a capacidade financeira do cônjuge que pretender
assumir a obrigação do contrato com a instituição financeira.
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Do mesmo modo, deve ser levado em consideração que, no caso do divórcio, se os
cônjuges forem obrigados a se manterem vinculados a um contrato por falta de anuência do
credor na sua transmissão, isso tornará ainda mais difícil o desligamento dos vínculos
pessoais dos divorciandos.
Vale ressaltar, também, que o planejamento familiar, fundado nos princípios da
dignidade humana, é de livre decisão do casal e, por isso, merece tratamento digno, tanto na
formação da família, como na dissolução do casamento, conforme prevê o artigo 226, § 6º e §
7º, da Constituição Federal7. (BRASIL, 1988).
Assim, no divórcio, o cônjuge que decidir ficar sozinho com o imóvel tem o
direito de que as prestações sejam reajustadas, a fim de que elas não comprometam o seu
orçamento, desde que mantidas as justas expectativas de lucro da instituição financeira, em
atendimento ao princípio da razoabilidade.
Neste sentido, já decidiu o Tribunal Regional Federal, da 2ª Região, do Rio de
Janeiro:
PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. SFH. CDC. REAJUSTE DAS
PRESTAÇÕES. PES. UPC. LIMITAÇÃO DO ENCARGO MENSAL. 1- Quanto ao
Código de Defesa do Consumidor, apesar da polêmica de sua utilização aos
contratos habitacionais, é fato que o financiamento imobiliário rege-se por regras e
princípios próprios, não se reconhecendo, no mutuário, a figura do consumidor,
razão pela qual afasta-se a sua aplicação. 2- Assinado o contrato em 1983, houve
opção pelo Plano de Equivalência Salarial e reajustes das prestações pela UPC
(Unidade de Padrão de Capital), sendo que os reajustes devem obedecer à majoração
salarial da categoria profissional do mutuário, para não ocasionar um desequilíbrio
econômico-financeiro, inicialmente estabelecido na oportunidade da assinatura do
contrato. 3- Nos contratos regidos com cláusula PES/UPC é possível a aplicação da
variação da UPC, desde que limitada aos reajustamentos da categoria profissional do
mutuário. Precedentes STJ, REsp 624970/RS- Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI e TRF 2ª Região, AC 1994.51.01.045663-2/RJ- Rel. Des. Federal
SERGIO SCHWAITZER. 4- Merece prosperar o pedido de limitação do encargo
mensal em 30% (trinta por cento) sobre a renda de AMÉLIA DA
CONCEIÇÃO CANTEIRO, tendo em vista a homologação do divórcio entre as
partes inicialmente devedoras, onde, a mutuária assumiu, exclusivamente, a
obrigação pelo pagamento das prestações mensais do financiamento do imóvel.
5- Negado provimento à apelação da CEF e dado provimento à apelação da parte
autora. (RIO DE JANEIRO, 2008, grifo do autor).
Diante disso, verifica-se que, quando os cônjuges decidirem se divorciar, pode
sim um deles se responsabilizar individual e isoladamente pelo contrato de financiamento que
7 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento
familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
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celebraram juntos. Entretanto, deve a instituição financeira anuir, bem como reajustar, o valor
das prestações, para que este não comprometa o orçamento daquele que assumiu a dívida.
Isso porque, como já visto, o agente financeiro deve sim anuir na transferência do
imóvel, quando somente um quiser assumir a dívida, visto que, apesar de o divórcio ser um
fato superveniente e imprevisto, a partilha de bens não pode prejudicar o terceiro, neste caso,
o credor.
Sendo assim, por se tratar de assunção de dívida, a anuência do credor será
obrigatória, devendo este ser notificado do acordo, a fim de que possa se manifestar.
Do mesmo modo, quando no acordo um dos cônjuges desejar assumir a dívida e,
por consequência, causar um aumento excessivo na sua renda, terá este o direito de exigir do
credor a revisão do contrato, com o intuito de que a parte que assumiu a obrigação frente ao
credor possa cumpri-la com êxito.
Por isso, pode-se dizer que, em se tratando de divórcio, em que haja bens imóveis
a serem partilhados, oferecidos como garantia de pagamento de financiamento junto a
instituições financeiras, dever-se-á deixar a partilha dos referidos bens para ser resolvida
posteriormente, tendo em vista a necessidade de anuência do credor.
Da mesma forma, vale lembrar que essas situações deveriam ser discutidas
previamente, quando da contratação do financiamento. Entretanto, sabe-se que isso não
ocorre, pelo fato de que, como já se abordou neste capítulo, os contratos de financiamento
habitacional são pré-elaborados, ou seja, eles são apresentados aos contratantes sem que haja
opção de alteração de cláusula, ou até mesmo discussão sobre elas, o que, de acordo com o já
mencionado, fere um dos direitos dos contratantes assegurados pelo Código de Defesa do
Consumidor.
Desse modo, verifica-se que a falta de informação adequada aos contratantes dos
financiamentos habitacionais, por parte do agente financeiro, é evidente. Porquanto, se as
informações prestadas fossem suficientes não haveriam tantos problemas relacionados a estes
financiamentos, uma vez que as pessoas saberiam realmente o que e em que termos estão
contratando o serviço.
Outro fator importante, que merece destaque no presente trabalho, é que se
aproveita da mesma regra, quando se tratar de união estável, em que ambos os companheiros
houverem adquirido um imóvel financiado e, na dissolução da união estável, somente um
desejar ficar com o imóvel e assumir a dívida. Isso porque, na união estável, salvo estipulação
contrária em contrato, vigora o regime da comunhão parcial de bens, nos termos do artigo 5º,
da Lei nº 9.278/96, e do artigo 1.640, do CC. (BRASIL, 1996; 2002).
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Com isso, pode-se definir que o principal efeito gerado pelo divórcio nos
contratos de financiamento habitacional é a necessidade da anuência do credor, quando um
cônjuge desejar assumir a dívida sozinho, tendo em vista que o credor pode vir a ser
prejudicado pela diminuição do poder econômico do cônjuge assuntor.
Além disso, nestes casos, vale lembrar que o assuntor tem, da mesma forma, o
direito de exigir do credor a revisão do contrato, do qual desejar assumir as obrigações,
quando, por essa razão, o cônjuge que assumir a dívida tiver dificuldades para pagá-la.
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5 CONCLUSÃO
Diante do exposto no presente trabalho, pôde-se perceber que o divórcio é, sem
dúvida, uma forma de rompimento definitivo dos laços do matrimônio, no qual as partes
podem optar por fazê-lo direto, tendo em vista que, com a EC n. 66/2010, não há mais a
necessidade do lapso temporal ou, ainda, com a prévia separação e posterior pedido de
divórcio.
Entretanto, com o fim do lapso temporal, o instituto da separação praticamente
desapareceu do ordenamento jurídico, todavia constitui uma faculdade para as partes de
optarem por um ou outro.
Da mesma forma, as partes podem, ainda, fazê-lo administrativamente, ou seja,
lavrando perante o tabelião no cartório de notas, desde que assistidos por advogado e que não
possuam filhos menores ou incapazes.
Nesse sentido, isso significa um grande avanço para a sociedade e, por
consequência, uma maneira eficaz de desafogar o judiciário, já que as partes podem, de
maneira mais célere, resolver a situação diretamente no tabelionato.
Outrossim, com a feitura deste trabalho, pôde-se verificar os aspectos principais,
as modalidades, bem como as formas de garantia aplicadas aos contratos habitacionais, ou
melhor, aos contratos de compra e venda com financiamento vinculados ao Sistema
Financeiro de Habitação. Sistema esse que tem como principal objetivo promover a
construção e a aquisição da casa própria por famílias de baixa renda.
Logo, definiu-se que os contratos de compra e venda apresentam, como
características principais, serem consensuais, bilaterais, onerosos e, em regra, comutativos.
Do mesmo modo, percebeu-se que, dentre as garantias possíveis a serem
utilizadas no sistema, as mais usuais são a hipoteca e a alienação fiduciária, as quais se
diferenciam, principalmente, pelo fato de que, na hipoteca, não há a transmissão da posse do
bem, porém, na alienação fiduciária, a transmissão ocorre, permanecendo o devedor com o
direito de utilizá-lo enquanto estiver adimplente.
Desta forma, verifica-se que a alienação fiduciária se mostra muito mais eficaz do
que a hipoteca, tendo em vista que a constituição em mora, por parte do devedor, dá ao credor
o direito de consolidar a propriedade em seu nome, quando intimado o devedor, e este não
pagar no prazo de 15 dias contados da intimação, sem necessitar do processo de execução
comumente utilizado na hipoteca.
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Por fim, identificadas as características e efeitos, tanto do divórcio quanto dos
contratos habitacionais vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, em síntese, podem-se
traçar algumas conclusões.
1. É possível a transferência da parte que cabe a um dos cônjuges ao outro no
divórcio, quando da partilha de bens, a fim de que este assuma sozinho a dívida, bem como é
possível a transferência do bem financiado aos filhos, desde que, em ambos os casos, haja a
anuência do credor.
2. Resta claro que a necessidade da anuência do credor se justifica, pois pode não
lhe interessar a assunção da dívida por somente um devedor, tendo em vista que este pode, em
razão da nova realidade trazida pelo divórcio, gerar risco de inadimplência. Isso porque, com
o divórcio, o assuntor pode ter seu poder econômico diminuído.
3. Diante de todo o estudo realizado, é possível concluir, ainda, que o direito de
revisão dos contratos é garantido aos contratantes, quando, por algum fato superveniente, as
prestações do financiamento se tornem excessivamente onerosas.
4. Da mesma forma, se pode concluir que o divórcio é sim um fato superveniente
à contratação, visto que ninguém se casaria e assumiria uma dívida em comum para aquisição
da casa própria, se o divórcio fosse previsível.
5. Do mesmo modo, fica claro que, apesar de o divórcio, em regra, não gerar
efeitos contra terceiros, ele não pode, da mesma forma, prejudicar em nenhuma hipótese o
terceiro. Por essa razão, nos casos apresentados, o divórcio gera efeitos também contra
terceiros, isto é, o credor do financiamento.
6. Por fim, a falta de informação adequada aos contratantes, por parte do agente
financeiro, é evidente, tanto que as pessoas, quando contratam, nem sequer sabem ao certo o
que estão contratando, já que o único objetivo delas é conseguir a tão sonhada casa própria.
Portanto, o direito à informação adequada aos contratantes, quanto aos riscos e
quanto às responsabilidades inerentes a eles, deveria ser cumprida a rigor pelo agente
financeiro. Entretanto, como se viu, isso comumente não ocorre, já que os contratos de
financiamento habitacional vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação são pré-
elaborados e não admitem alteração das cláusulas, tanto que são considerados verdadeiros
contratos de adesão.
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REFERÊNCIAS
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