A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTA

OMISSIVA1

Amanda Torres Hollerbach

RESUMO

O artigo 37, § 6º da Constituição Federal prevê a responsabilidade objetiva do Estado

em casos em que seus agentes, nessa qualidade, causarem danos a terceiros. Ocorre

que tal dispositivo não deixou expresso se o caso se aplica também às condutas

omissivas. Essa lacuna ocasionou o surgimento de duas teorias: a teoria do risco -

aplicada também às omissões do ente público - e a teoria da culpa, em que os

defensores acreditam que deva haver demonstração de dolo ou culpa do Estado nos

casos de omissão. Foram analisados os fundamentos das duas teorias e a aplicação,

no caso concreto, mediante análise da jurisprudência brasileira, com maior ênfase à

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A partir desse estudo, concluiu-se que a

jurisprudência majoritária brasileira aplica a teoria da responsabilidade subjetiva do

Estado em caso de omissão, não incumbindo ao lesado identificar uma das vertentes

da culpa – negligência, imprudência ou imperícia- bastando haver a configuração da

faute du service.

Palavras-chave: Artigo 37, § 6º. Responsabilidade civil. Estado. Omissão. Faute du

service. Direito Administrativo.

1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do Grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado, com grau máximo pela banca examinadora composta pelo orientador Prof. Dr. Luis Renato Ferreira da Silva, Profª Lúcia Isabel Godoy Junqueira d´Azevedo, e Prof. Sérgio Inácio Bernardes Coelho Silva, em 12 de junho de 2008.

2

1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1.1 INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil do Estado pode ser definida como o dever do Estado

de ressarcir os danos que causa a terceiros em razão de atividade que realiza, sendo

esse dano apreciado sem a necessidade de configuração de dolo ou culpa.

Para Yussef Said Cahali ela não compreendia, tradicionalmente, a reparação

dos danos causados em decorrência de atividade legítima do Poder Público, como

desapropriação e execução compulsória de medidas sanitárias; embora hoje desfrute

de maior amplitude já que engloba também os danos injustos causados por atividade

lícita da Administração Pública.2

A responsabilidade civil do Estado decorrente de ato lícito tem o seguinte

fundamento, descrito por Weida Zancaner Brunini:

Subsiste, porém, entre nós os danos provenientes de ato lícito, um que, por seu grau, por seu porte, implica indenização ou ressarcimento, e usamos as duas expressões porque, entre nós, elas são e devem ser sinônimas, essa espécie de dano anormal e especial que, por onerar um particular de modo abusivo, merece ser repartido, o que só se pode fazer mediante indenização efetuada pelo Estado. Dessa forma, o efeito é o mesmo, pois se lícito o ato, mas anormal e especial o dano, exigível se torna o ressarcimento, visto que o dano anormal e especial configura por si só uma injustiça, e a forma de reparação não há por que ser diversa daquela existente para a reparação dos danos provenientes de atos ilícitos. 3

Necessário salientar, ainda, que a responsabilidade apesar de ser civil não é

ditada pelas normas de direito privado ou pelo Código Civil, mas sim, por normas e

princípios próprios, eis que ramo de direito administrativo.

Celso Antônio Bandeira de Mello explica a razão pela qual a responsabilidade

estatal tem normas e fundamentos próprios, com muita propriedade, nos seguintes

termos:

Seja porque os deveres públicos do Estado o colocam permanentemente na posição de obrigado a prestações multifárias das quais não se pode furtar, pena de ofender o Direito ou omitir-se em sua missão própria, seja porque dispõe do uso normal de força, seja porque seu contato onímodo e constante com os administrados lhe propicia acarretar prejuízos em escala macroscópica, o certo é que a responsabilidade estatal por danos há de possuir fisionomia própria, que reflita a singularidade de sua posição jurídica. Sem isto, o acobertamento

2 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores,1995, p. 09. 3 BRUNINI, Weida Zancaner. Da responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 39-74.

3

dos particulares contra os riscos da ação pública seria irrisório e por inteiro insuficiente para resguardo de seus interesses e bens jurídicos.4

Pode-se afirmar, então, que a responsabilidade do Estado é constitucional,

porquanto prevista na Constituição – noção interligada à noção de Estado de Direito - já

que o Poder Público não poderá acarretar lesões a outrem ignorando a lesão ou a

reparação. 5

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Entre o século XVIII e início do século XIX, fase do absolutismo, o Estado era

soberano e liberal, pouco intervindo nas relações entre particulares.

A máxima “the king can do no wrong” 6 traduzia bem o sistema político vigente

na época. O Estado soberano gozava de imunidade total, sustentada pelo fato de que

por ser o órgão gerador do Direito, não atentaria contra a ordem jurídica. 7

A fase de irresponsabilidade do Estado, portanto, foi marcada pela injustiça por

parte do Estado que, como responsável pela tutela do Direito, violava-o impunemente.

A idéia de responsabilidade, como assinala Oswaldo Aranha Bandeira de Mello

surgiu na França, por volta da metade do século XIX, quando começaram a ser

admitidas ações propostas contra o Estado, fundamentadas no texto do Código Civil e

baseadas na responsabilidade da preponente por atos de seu preposto. 8

Nessa fase de evolução ideológica se começou a estabelecer diferença entre

atos de gestão (jure gestionis) e atos de império (jure imperii). Quando identificado o ato

como de império, restaria isento de qualquer julgamento, mesmo sendo danoso para

terceiro. No caso de identificado ato de gestão seria verificado se com culpa agiu o

funcionário, situação em que o lesado seria indenizado.

4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 965. 5 BÜHRING, Márcia Andréa. Responsabilidade civil extracontratual do Estado. São Paulo: Thomson –IOB, 2004, p.86. 6 O rei não erra. 7 CAHALI, Y.S. Obra citada, p.18. 8 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 479.

4

Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho conceitua atos de império como os que

ocorrem “quando o Estado estivesse no exercício de sua soberania, em condição

hierarquicamente superior aos demais.” 9

Atos de gestão, por sua vez, seriam “aqueles que se aproximavam e se

identificavam com os atos do direito comum, do chamado direito privado.” 10

Bacellar Filho diferencia:

Atos iure imperi seriam os atos praticados sob o manto de Potestade Pública, no exercício da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo, supra-individual, impostos unilateralmente e de forma coercitiva e, portanto, insuscetíveis de gerar direito à indenização Atos iure gestiones seriam aqueles exercidos pelo Estado em situação de igualdade, de equiparação ao particular, no intuito da conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para gestão de seus serviços, o que levava ao reconhecimento da responsabilidade civil nas mesmas condições e proporções a que se submetem os cidadãos.11

Nesse contexto, o Estado deixou de ser considerado como ente supremo para

ser responsável por alguns atos. O problema foi que apesar da distinção entre atos de

império e de gestão ser clara na teoria, na prática, o que ocorreu foi a impossibilidade

de diferenciá-los na maioria dos casos.12

Após esse período, evoluiu-se à fase da responsabilidade subjetiva do agente.

Para receber a indenização do Estado, a vítima teria de apontar o agente causador do

dano e demonstrar sua culpa.13

Essa teoria deu ensejo à criação do artigo 15 do Código Civil de 191614,

consagrando a teoria da responsabilidade do Estado por culpa, apesar de

posteriormente interpretado no sentindo da teoria da culpa anônima.15

9 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Problemas de responsabilidade civil do Estado. In: FREITAS, Juarez (coord.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.175. 10 Idem. Ibidem. 11 BACELLAR FILHO. Romeu Felipe. Responsabilidade civil extracontratual das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Interesse Público, Sapucaia do Sul, n. 6, 2000, p. 11-47. 12 MONTEIRO FILHO, C. E DO R. Obra citada, p. 42. 13 Idem, p. 43. 14 Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representante que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito regressivo contra os causadores do dano. 15 MONTEIRO FILHO, C. E. do R. Obra citada, p. 42.

5

A teoria da culpa anônima inspirou uma nova interpretação do artigo 15 do

Código Civil de 1916. Ela foi criada na França, no final do século XIX para acabar com

confusa distinção entre ato de império e de gestão.16

Essa teoria inovou no sentido de retirar da vítima o ônus de identificar o agente

estatal causador do dano, bastando a comprovação do mau funcionamento do serviço.

A culpa do serviço - faute du service para os franceses- ocorreria para casos em que o

serviço não funcionasse, funcionasse mal ou extemporaneamente (com atraso).

Com o passar do tempo e o advento dos princípios da igualdade e da equidade

de ônus e encargos sociais, a doutrina civilística – da culpa civil – foi perdendo espaço,

porquanto as normas de direito público foram predominando sobre as de direito privado

nas relações entre Administração e administrados.17

Surgiu então, a teoria do risco administrativo, formulada nos seguintes termos,

segundo Sergio Cavalieri Filho:

A administração Pública gera risco para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade de dano que os membros da comunidade podem sofrer em decorrência da normal ou anormal atividade do Estado. Tendo em vista que essa atividade é exercida em favor de todos, seus ônus devem ser também suportados por todos, e não apenas por alguns. Conseqüentemente, deve o Estado, que a todos representa, suportar os ônus da sua atividade, independentemente de culpa dos seus agentes.18

Como se vê, a concepção de responsabilidade objetiva se baseia no sentido de

eqüidade e justifica-se em razão das amplas atividades e prerrogativas de poder do

Estado, que têm por conseqüência um maior risco de causar danos a terceiros.19

Essa teoria consiste em “atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado

pela sua atividade administrativa” 20, ou seja, não é necessário invocar o dolo ou a

culpa do agente, bastando demonstrar a relação de causa e efeito (nexo causal) e o

dano sofrido pela vítima.21

16 Idem, p. 45. 17 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume I. Rio, Forense, 1966, p. 393. 18 CAVALIERI FILHO, S. Obra citada, p. 223. 19 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 435. 20 CAVALIERI FILHO, S. Obra citada, p. 223. 21 Fernando Noronha entende que o nexo de imputação é pressuposto também da responsabilidade objetiva, sendo fundamentado, nesse caso, pelo risco.

6

Existe ainda, dentro da teoria do risco, a teoria do risco integral – teoria radical

onde o Estado responde até em casos em que há rompimento do nexo causal, como

atividades de terceiros ou da própria vítima. Essa teoria foi abandonada na prática,

dando lugar à teoria do risco administrativo, eis que o Estado não pode ser “segurador

universal” 22, respondendo por todo e qualquer dano sofrido pelo administrado. 23

Por outro lado, reforçando o já dito, a teoria do risco administrativo,

diferentemente da do risco integral, permite averiguar se o dano à vítima se deu por

causa do mau funcionamento, ou não funcionamento de um serviço público.24

Ressalta Yussef Cahali que a distinção entre risco administrativo e risco

integral é que “o risco administrativo é qualificado pelo seu efeito de permitir a

contraprova de excludente de responsabilidade, efeito que se pretende seria

inadmissível se qualificado como risco integral, sem que nada seja enunciado quanto à

base ou natureza da distinção.” 25

Já no Brasil, a primeira Constituição, de 1824 (Constituição do Império) já

previa a tese de responsabilidade do Poder Público, nunca tendo passado por uma fase

de irresponsabilidade do Estado.

A Constituição de 1824 em seu artigo 178, nº 2926 citava a responsabilidade

dos empregados públicos praticados no exercício de suas funções e na mesma linha

seguiu a Constituição Republicana de 1891. Havia o entendimento de que esses

dispositivos, de ambas as Constituições, previam a idéia de que o Estado respondia

solidariamente aos atos de seus funcionários, fundando-se, destarte, na teoria civilista

(da culpa civil). 27

O artigo 15 do Código Civil de 1916, posteriormente, tornou explícita a teoria

da responsabilidade civil do Estado – consagrando a teoria subjetiva como fundamento

da responsabilidade civil do Estado brasileiro, apesar de que a tese da

22 A expressão é de Márcia Andréa Bühring ( Responsabilidade civil extracontratual do Estado, p. 110). 23 BÜHRING, M.A., obra citada, p. 110. 24 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1993, p.359. 25 CAHALI, Y.S. Obra citada, p.40. 26 Artigo 178, nº 29 da Constituição do Império: “Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos.” 27 CAVALIERI FILHO, S. Obra citada, p.224.

7

responsabilidade objetiva, mesmo antes de vigorar esse dispositivo, já era sustentada

por nomes como Ruy Barbosa, Pedro Lessa e Amaro Cavalcanti.28

Celso Antônio Bandeira de Mello diz ainda, que o Decreto 24.246 de 1934

“pretendeu restringir a responsabilidade do Estado, excluindo-a nos casos em que o ato

do agente administrativo tivesse caráter criminoso, salvo se o Poder Público

competente o mantivesse no cargo após a verificação do fato.”29

Tal norma não teve longa duração em razão da promulgação da Constituição

de 1934, que no artigo 171 previu a responsabilidade solidária da Fazenda Nacional,

Estadual e Municipal por quaisquer prejuízos praticados por seus agentes, decorrentes

de negligência, omissão ou abuso do exercício dos seus cargos.30

A partir da Constituição de 1946 que ocorreu a grande alteração da

responsabilidade civil do Estado. Isso porque, esse diploma introduziu a teoria da

responsabilidade objetiva, ou seja, responsabilidade do Estado quando se trata de

danos provenientes de atos lesivos de seus agentes mesmo quando não há

procedimento irregular, não importando se houve culpa ou falta do serviço para ensejar

tal responsabilização.31

No dispositivo que previa a responsabilidade objetiva (artigo 194) estava

inserido um parágrafo único que previa o cabimento de ação regressiva contra o

funcionário que causasse o dano mediante culpa.

A responsabilidade, portanto, era objetiva na relação Estado-vítima e subjetiva

na relação Estado-funcionário, porquanto para caber a ação regressiva o Estado

deveria, segundo o referido parágrafo único, demonstrar a culpa do agente.

Como se vê, a partir dessa Constituição, a responsabilidade civil do Estado

passou a ser objetiva, imprescindível, conseqüentemente, a demonstração do nexo de

causalidade e prescindível a demonstração de culpa do funcionário.

Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles:

O exame desse artigo, revela que o constituinte de 1946 estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos autárquicos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros, por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. Firmou-se,

28 BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 996. 29 Idem. Ibidem. 30 Idem, p. 996-997. 31 BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 997.

8

assim, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos.32

Ocorre que a adoção da responsabilidade objetiva do Estado no direito

brasileiro acarretou no surgimento de controvérsias acerca da aplicação da teoria do

risco integral ou do risco administrativo, resolvidas sem muita dificuldade, pois mesmo

os autores que defendiam a teoria do risco integral acabaram por admitir a isenção da

responsabilidade do Estado nos casos de força maior ou culpa da vítima. A diferença

entre as duas teorias acabou por ser praticamente insignificante.33

A constituição de 1988 manteve a teoria objetiva do risco administrativo

inserindo o artigo 37, § 6º com a seguinte redação:

Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Segundo Di Pietro, este artigo exige cinco requisitos indispensáveis:

1.Que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos (...); 2. Que essas entidades prestem serviços públicos, o que exclui as entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada (...); 3. Que haja um dano causado a terceiros em decorrência da prestação de serviço público; aqui está o nexo de causa e efeito; 4.Que o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurídicas(...); 5. Que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade; não basta ter a qualidade de agente público, pois, ainda que o seja, não acarretará a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, não estiver agindo no exercício de suas funções.34

Conclui-se, portanto, que a responsabilidade objetiva do Estado exige: um ato

ilícito necessariamente causado por agente que represente pessoa jurídica de direito

público ou de direito privado prestadora de serviço público (compreendido por ato ilícito

aquele que contraria o direito e não o eivado de culpa); de um dano causado a terceiro

em decorrência da prestação de serviço público, ou seja, o agente deve estar no

exercício de suas funções – já que, do contrário, a responsabilidade não seria do

Estado e sim do particular; do nexo de imputação, que na responsabilidade objetiva é

32 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 627. 33 MEDAUAR, O. Obra citada, p. 436. 34 DI PIETRO, M.S.Z. Obra citada, p.414.

9

fundamentado pelo risco e que, no caso da responsabilidade do Estado, provém de lei

e, por fim, da constatação de ligação entre a conduta do agente e o dano causado

(nexo causal).

No tocante à relação que deve existir entre o ato do agente e o serviço público,

sustenta Cavalieri que é uma questão que enseja dificuldade. Aduz que conforme

vários julgados, o cargo deve, no mínimo, ter influído como causa do ato ou ter a

condição de funcionário dado a oportunidade para a prática do ato ilícito. Conclui o

raciocínio afirmando: “não se faz mister, portanto, que o exercício da função constitua a

causa eficiente do evento danoso; basta que ela ministre a ocasião para praticar-se o

ato. A nota constante é a existência de uma relação entre a função pública exercida

pelo agente e o fato gerador do dano”.35

Ressalta, ainda, sobre o dispositivo constitucional em tela que, ao trocar o

termo “funcionário” por “agente” fez um grande avanço, eis que ‘funcionário’, em seu

sentido técnico, é somente aquele que ocupa cargo público, sujeito ao regime

estatutário”36 e mesmo na época que era empregado tal termo, havia o entendimento

que se deveria utilizá-lo em sentido amplo, isto é, a “todo aquele que era incumbido da

realização de algum serviço público, em caráter permanente ou transitório”. 37

Nesse sentido complementa Bandeira de Mello:

Para que haja a responsabilidade pública importa que o comportamento derive de um agente público. O título jurídico da investidura não é relevante. Basta que seja qualificado como agente público, é dizer, apto para comportamentos imputáveis ao Estado (ou outras pessoas, de Direito Público ou de Direito Privado, prestadoras de serviços públicos, quando atuarem nesta qualidade). Importa, outrossim, que o dano tenha sido produzido por alguém graças a esta qualidade de agente público, e não em situação alheia ao qualificativo em causa. A condição de agente, no sentido ora indicado, não se descaracteriza pelo fato de este haver agido impulsionado por sentimentos pessoais ou, por qualquer modo, estranhos à finalidade do serviço. Basta que tenha podido produzir o dano por desfrutar de posição jurídica que lhe resulte da qualidade de agente atuando em relação com o serviço público, bem ou mal desempenhado.38

1.3 EXCLUDENTES

35 CAVALIERI FILHO, S. Obra citada, p 227. 36 Idem. Ibidem. 37 Idem. Ibidem. 38 BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p.998.

10

As causas excludentes da responsabilidade do Estado compreendem as

mesmas da teoria geral da responsabilidade civil, existindo, portanto, quando há

rompimento do nexo de causalidade.

Em razão disso é que o caso fortuito, a força maior, culpa da vítima e de

terceiro são modalidades excludentes. Além dessas, há outras como casos em que o

agente está fora das atividades funcionais e ainda o estado de necessidade.

Apesar da controvérsia acerca dos conceitos de caso fortuito e força maior, o

que é importante comentar é que mesmo que sejam invocados, relevante é saber se

ausente o nexo causal entre a atuação do Estado e o dano ocorrido.

Nessa senda Bandeira de Mello afirma que “o que exime o Poder Público de

responder é sempre a não-configuração dos pressupostos. Por isso é que responde se

criou situação perigosa, mesmo quando a força maior interfere atualizando o perigo

potencial (...).” 39

Já quanto ao caso fortuito, aduz que se houver falta técnica e implicar em

omissão de um possível comportamento estatal, o defeito no funcionamento do serviço

devido pelo Estado não é elidido.40

Conclui o doutrinador que a força maior, de regra, gera isenção de

responsabilidade em razão de ser inevitável e impossível de impedir, enquanto que

quando houver caso fortuito deve ser analisado se o Estado teria como prevenir o efeito

danoso. Em havendo omissão do Estado ou concausas para a produção do dano, o

Estado deve ser responsabilizado ao menos proporcionalmente.41

Na hipótese de culpa da vítima, o Estado só será totalmente isento de

responsabilidade quando houver culpa exclusiva desta. No caso de haver parcela de

culpa da vítima e parcela do Estado, o segundo responderá na proporção de sua

contribuição para o evento danoso.42

39 BANDEIRA DE MELLO. C.A. Obra citada, p. 993. 40 Idem. Ibidem. 41 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade civil da administração pública – aspectos relevantes. A Constituição Federal de 1988. A questão da omissão. Uma visão a partir da doutrina e da jurisprudência brasileiras. In: FREITAS, Juarez (coord.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.332. 42 Exemplo pertinente é do pedestre que se atira em frente ao veículo público. Se o motorista do carro estiver em alta velocidade ele responderá na medida em que colaborou para a existência do dano.

11

Da mesma forma ocorre com o fato de terceiro, somente quando a pessoa

diversa da vítima for a exclusiva causadora do dano é que o Estado não será

responsabilizado.

Gisela Sampaio da Cruz disserta sobre o tema:

A participação de terceiro na causação do dano pode ocorrer de maneira total ou parcial. Na primeira hipótese, o dano é causado exclusivamente por terceiro; na segunda, o terceiro é apenas co-partícipe, ou elemento concorrente no desfecho prejudicial. Apenas no primeiro caso é que se verifica a eliminação do nexo causal, com a conseqüente exclusão da responsabilidade do agente. Quando a participação do terceiro é parcial e o agente concorre com ele na produção do evento danoso, o agente também concorrerá na composição das perdas e danos.43

Ademais, quando o agente público causador do prejuízo não estiver em meio

as suas atividades funcionais o Estado também não irá responder. Isso se dá em razão

do disposto no artigo 37, § 6º da Constituição Federal que prevê a responsabilidade

estatal só quando decorrer de agente estatal que nessa qualidade causar danos a

outrem.

Cretella Júnior afirma que a expressão “nessa qualidade” inserida no

dispositivo constitucional serve para:

(...) designar o agente da pessoa jurídica pública ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos, in officio, isto é, quando se encontra ‘em serviço’, ou propter officium, ou seja, quando não estando na sede ou qualquer local da entidade, praticar ato danoso, ‘em razão das funções que normalmente desempenhar’. Se, entretanto, o agente praticar qualquer ato ‘na qualidade’ de cidadão comum. Mesmo estando nas dependências da pessoa jurídica pública, ou privada prestadora de serviços, estará fora da incidência da regra jurídica constitucional.44

Como estado de necessidade, no âmbito do direito administrativo, entende-se

as situações que mesmo havendo dano causado pelo Estado, ele ocorre em razão da

proteção da sociedade, do interesse público.

43 CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 180. 44 CRETELLA JUNIOR, José. O Estado e a obrigação de indenizar. 2 ed. São Paulo:Forense, 2002, p. 145.

12

No estado de necessidade há um conflito entre os direitos coletivos e

individuais, sendo que a necessidade pública prevalece sobre os direitos privados,

implicando na renúncia da aplicação dos direito individuais em favor dos coletivos.

1.4 A CONDUTA LESIVA QUE ENSEJA RESPONSABILIZAÇÃO

O autor Celso Antônio Bandeira de Mello discrimina três situações distintas que

ensejam a responsabilização do Estado.

A primeira é o dano decorrente de uma ação do Estado – conduta comissiva –

caso “em que é o próprio comportamento do Estado que gera o dano”.45 Nesse caso, a

responsabilidade é objetiva prevista na Constituição Federal, com aplicação direta do

artigo 37, §6º.

Também se aplica a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, segundo

Bandeira de Mello, às situações que ele propicia o risco, não sendo ação nem omissão.

São hipóteses em que a “ação danosa não é efetuada pelo agente do Estado, mas é

este que produz a situação da qual o dano depende, cujo Poder Público constitui, por

ato comissivo seu, os fatores que propiciarão a emergência do dano.” 46

Bandeira de Mello esclarece, exemplificando:

O caso mais comum, embora não único (como adiante se verá), é o que deriva da guarda, pelo Estado, de pessoas ou coisas perigosas, em face do que o Poder Público expõe terceiros a risco. Servem de exemplos o assassinato de um presidiário por outro presidiário; os danos nas vizinhanças oriundos de explosão em depósito militar em decorrência de um raio; lesões radioativas oriundas de vazamento em central nuclear cujo equipamento protetor derrocou por avalancha ou qualquer outro fenômeno da natureza etc. 47

Segundo o doutrinador, nesses casos citados acima, “o dano liga-se, embora

mediatamente, a um comportamento positivo do Estado. Sua atuação é o termo inicial

de um desdobramento que desemboca no evento lesivo, incindivelmente ligado aos

antecedentes criados pelo Estado”.48

Há ainda, os casos em que fica configurada a falta de serviço, ocorrente

quando o serviço não funciona ou funciona tardiamente de modo a não evitar evento

danoso que estava obrigado. Nesse caso, a omissão do Estado enseja o dano, mas

45 BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 978. 46 BÜHRING, M.A. Obra citada, p. 153. 47 BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 986. 48 Idem. Ibidem.

13

não o causa.49 Quanto a essas hipóteses há divergências acerca da aplicação da

responsabilidade objetiva, tema a ser tratado no capítulo que segue.

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTA OMISSIVA

2.1 INTRODUÇÃO

A questão da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos é um tema

que inspira diversas teorias. Isso ocorreu em razão da introdução da teoria da

responsabilidade objetiva do Estado no ordenamento jurídico brasileiro, que despertou

a controvérsia acerca de sua aplicação nas hipóteses de conduta omissiva da

administração.50

A controvérsia do tema em questão está calcada na interpretação do artigo 37,

§ 6º da Constituição Federal. A expressão “causarem a terceiros” traz discórdia, vez

que há doutrinadores que entendem que “causar” remete a uma ação positiva, não

abrangendo esse dispositivo, portanto, as omissões.

A responsabilidade objetiva, como já explicitado, prescinde de culpa para sua

configuração, sendo necessária a configuração dos demais pressupostos da

responsabilidade civil.

Hely Lopes Meirelles, ao tratar do artigo constitucional que versa sobre a

responsabilidade civil do Estado, posicionou-se da seguinte forma:

Nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco de sua ação omissão, é que assenta a teoria da responsabilidade objetiva da Administração, vale dizer, da responsabilidade sem culpa, pela só ocorrência da falta anônima do serviço, porque esta falta está, precisamente na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins.51

O reconhecido doutrinador, portanto, entende ser adotada a teoria da

responsabilidade objetiva tanto para as ações, quanto para as omissões do Poder

Público.

49 BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 978. 50 TELLES, Eduardo Maccari. A responsabilidade civil do Estado por atos omissivos e o Novo Código Civil . In Revista de direito da procuradoria geral do estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 57, 2003, p.115. 51 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 654.

14

Por outro lado, outro brilhante doutrinador, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello

afirma, em sua obra, que a responsabilidade fundada na teoria do risco sempre

pressupõe uma ação positiva do Estado, jamais uma omissão, já que essa só poderá

ocorrer na hipótese de culpa anônima da administração.52

Celso Antônio Bandeira de Mello complementa esse pensamento ao defender

a teoria da responsabilidade subjetiva quando o dano for em decorrência de omissão do

Estado, afirmando que se o ente público não agiu, só pode ser responsabilizado no

caso de estar obrigado a impedir o dano, ou seja, se descumpriu dever legal de evitar o

evento danoso.53

Explica o autor:

Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberando propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.54

Cumpre salientar que a hipótese de responsabilidade subjetiva para Celso

Antônio Bandeira de Mello, como dito no capítulo anterior, se restringe aos casos de

omissão e não ao que o autor denomina de danos dependentes de situação produzida

pelo Estado diretamente propiciatória, como o assassinato de um preso por outro.

Nesses casos, segundo o doutrinador, a responsabilidade é objetiva.

Já Sergio Cavalieri Filho entende que o dispositivo constitucional gerador da

controvérsia, se refere tanto às atividades comissivas do Estado quanto às omissivas,

porquanto o ato ilícito em sentido lato, seria traduzido “na mera contrariedade entre a

conduta e o dever jurídico imposto pela norma, sem qualquer referência ao elemento

subjetivo ou psicológico, e que serve de fundamento para toda a responsabilidade

objetiva”.55

52 BANDEIRA DE MELLO, O.A. Obra citada, p. 487. 53 BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 981. 54 Idem. Ibidem. 55 CAVALIERI FILHO, S. Obra citada, p. 231.

15

Apesar disso Cavalieri faz a diferenciação entre a omissão genérica e

específica do Estado, sendo que a específica constitui em casos que “o Estado, por

omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que

tinha o dever de agir para impedi-lo.” 56

O exemplo dado pelo doutrinador é o seguinte:

Se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que está na beira da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva do Estado.57

Note-se que a hipótese ilustrada por Sergio Cavalieri Filho como sendo

responsabilidade objetiva do Estado se assemelha com a que Bandeira de Mello chama

de situação produzida pelo Estado diretamente propiciatória. Ocorre que o segundo

autor não entende que esta seja modalidade de omissão, visto que decorrente de uma

conduta anterior por parte do ente estatal.

Percebe-se, portanto, que ambos os autores entendem que somente nessa

circunstância (omissão específica ou situação produzida pelo Estado diretamente

propiciatória) a responsabilidade do ente é objetiva, divergindo apenas com relação ao

termo utilizado para descrevê-la.

Após essas considerações, passa-se à análise das duas teorias que envolvem

os casos de omissão.

2.2 FUNDAMENTOS DA DEFESA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO

EM CASO DE OMISSÃO

O jurista Toshio Mukai afirma que improcede o raciocínio de que somente o ato

comissivo seria causa, sendo o ato omissivo somente condição do dano.58

56 Idem. Ibidem. 57 Idem. Ibidem. 58 MUKAI, Toshio apud LAZZARINI, Álvaro. Responsabilidade civil (IV): responsabilidade do Estado por atos omissivos dos seus agentes. Revista Jurídica. Porto Alegre, síntese, 1991. v. 162, p.136.

16

Para ele “causa, nas obrigações jurídicas (e a responsabilidade civil é uma

obrigação), é todo o fenômeno de transcendência jurídica capaz de produzir um poder

jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação (de dar, de

fazer ou não fazer).” 59

Da mesma forma entende Odete Medauar:

Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como responsabilidade objetiva. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administração. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.60

A fundamentação que a autora dá para a concepção da responsabilidade

objetiva do Estado se baseia em princípios como o da eqüidade, proveniente do próprio

sentido de justiça, o neminem laedere, o alterum non laedere (que consiste no

entendimento de que o causador do prejuízo a outra pessoa fica obrigado a reparar o

dano); além da questão do risco que ente público acaba por causar em razão da

amplitude de suas atividades e prerrogativas. Adiciona a este o princípio da igualdade

de todos ante os ônus e encargos da Administração, que consiste no fato de que se

todos se beneficiam das atividades do Estado, todos devem compartilhar do

ressarcimento dos danos por ele causados.61

Para engrandecer a sua tese, sustenta ainda, que “nem sempre é possível

identificar o agente causador, nem sempre é possível demonstrar seu dolo ou culpa.

Melhor se asseguram os direitos da vítima ante o tratamento objetivo da

responsabilidade da Administração.” 62

Gustavo Tepedino, seguidor da mesma corrente doutrinária, afirma que a

Constituição Federal, ao introduzir a responsabilidade objetiva para atos do Estado não

59 Idem. Ibidem. 60 MEDAUAR, O. Obra citada, p. 435. 61 Idem. Ibidem. 62 Idem. Ibidem.

17

fez diferença entre as ações e as omissões, sendo inadequado a quem interprete a

norma fazer tal distinção.63

Para ele, a aplicação desta teoria não implicaria numa panresponsabilização

do Estado (ou no Estado sendo segurador universal, como preferem outros autores),

porquanto a teoria objetiva comporta excludentes de responsabilidade.64

Nesse sentido, leciona o autor:

Tome-se, como exemplo, a hipótese em que se configuram danos a particulares decorrentes de enchentes de vias públicas, tragicamente corriqueiras nos centros urbanos brasileiros. Inúmeras vezes, tem se manifestado o Judiciário, em desapreço às sucessivas previsões constitucionais, no sentido da necessidade de se comprovar o mau funcionamento dos serviços públicos de escoamento de águas – limpeza de galerias, contenção de encostas, etc...-, para que se imponha a condenação da minicipalidade. Se, ao revés, o operador adotasse a teoria do risco administrativo, nos termos da previsão constitucional, a construção não determinaria uma atribuição ilimitada de responsabilidade a cargo do Poder Público. Caberia ao julgador, no exame do caso concreto, verificar se a enchente, por sua intensidade, caracterizaria força maior, capaz de excluir o nexo causal entre a ação preventiva do município e os eventos danosos. Ao invés de se perquirir a falta de serviço, nem sempre de fácil constatação pericial, sobretudo após a verificação da calamidade, é de se examinar se o evento é previsível e resistível, cingindo-se a investigação aos pressupostos da responsabilidade objetiva.65

O ilustre professor Juarez Freitas compartilha dessa tese de que a

responsabilidade do Estado pode ser objetiva, sem que o mesmo se torne segurador

ilimitado.66

Para Freitas, para que o Estado não seja segurador universal, basta que não

acolha a indenização “de qualquer dano que não se enquadre como antijurídico e

desproporcional”.67

O autor defende a tese da responsabilidade civil objetiva do Estado também

para as omissões em razão da eficácia direta e imediata que os direitos fundamentais

têm no direito brasileiro, oponíveis perante o Poder Público. Nesse sentido, entende

63 TEPEDINO, Gustavo Mendes. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1999. pp. 192/193 64 TEPEDINO, G.M. Obra citada, p. 192/193 65 Idem. Ibidem. 66 FREITAS, Juarez. Responsabilidade civil do Estado e o princípio da proporcionalidade: vedação de excesso e de inoperância In: FREITAS, Juarez (coord.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.171. 67 FREITAS, JUAREZ. Obra citada, p 171.

18

que tanto as condutas comissivas quanto as omissivas, presente o nexo causal, serão

ilícitas em sentido amplo, por agredirem os direitos fundamentais.68

Complementa aduzindo que “a violação torna antijurídica, indiscriminadamente,

a ação ou a omissão causadora de danos injustos” e que “não há nada de substancial,

no sistema brasileiro, que justifique um tratamento radicalmente distinto entre ações e

omissões: a responsabilidade é proporcional.”69

Sustenta ainda a aplicação do liame causal proporcional, que leva o Poder

Público “a cumprir as suas indeclináveis tarefas positivas e negativas, hoje

negligenciadas.” 70

Cretella Junior defende a teoria de que não só a ação produz danos, já que se

omitindo o agente público também pode causar prejuízos ao administrado e à

Administração.71

Percebe-se que Yussef Said Cahali, ao dizer que “não parece haver dúvida de

que a responsabilidade civil do Estado pode estar vinculada a uma conduta ativa ou

omissiva da Administração, como causa do dano reclamado pelo ofendido”, também

adere à teoria objetiva.72

Em artigo publicado na Revista de Direito Administrativo, João Agnaldo

Donizeti Gandini e Diana Paola da Silva Salomão se fizeram entender como adeptos da

mesma tese. Baseiam-se naquele entendimento de que a Constituição Federal não

diferenciou as duas condutas ao inserir o vocábulo “causarem”.73

Asseveram ser difícil que o legislador brasileiro, muito bem informado acerca

da evolução do instituto, tenha recuado, estabelecendo a responsabilidade objetiva

somente nos casos de conduta comissiva. Isso sem esquecer que a responsabilidade

objetiva estava consagrada desde a Constituição Federal de 1946.74

68 Idem. Ibidem. 69 Idem. Ibidem. 70 Idem. Ibidem. 71 CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. VIII/210. Rio: Forense, p. 161. 72 CAHALI, Y.S. Obra citada, p. 282. 73 GANDINI, João Agnaldo Donizeti ; SALOMÃO, Diana Paola da Silva. A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 232, 2003, p. 219. 74 Idem. Ibidem.

19

Além disso, afirmam que a aplicação da teoria subjetiva às omissões é

infundada, porquanto é justamente nas condutas omissivas que a prova da culpa é

mais difícil para a vítima do dano.75

2.3 FUNDAMENTOS DA DEFESA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO

ESTADO EM CASOS DE OMISSÃO

Apesar de o precursor da teoria objetiva ser Oswaldo Aranha Bandeira de

Mello, é seu filho Celso Antônio que a defende com mais fundamento.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, é um erro enfocar o problema da

responsabilidade do Estado sob a ótica da situação do lesado. Isso porque entende

que, em se tratando de responsabilidade civil estatal, o dano não é obra do Estado, só

devendo haver sua responsabilização se o comportamento omissivo era censurado

pelo Direito.76

Entende que para configurar a responsabilidade estatal não basta a simples

relação entre a ausência do serviço e o dano sofrido, pois não se pode imputar o

Estado a responsabilidade por um dano que não causou.77

Deve haver, portanto, uma obrigação legal de impedir o dano. É necessário

que a falta de atitude do Estado seja ilícita, “por não ter acorrido para impedir o dano ou

por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão

legal exigível.” 78

Exemplifica o afirmado, como segue:

Por exemplo: se o Poder Público licencia edificações de determinada altura, não poderá deixar de ter, no serviço de combate a incêndio e resgate de sinistrados, meios de acesso compatíveis para enfrentar eventual sinistro. Se o Poder Público despoja os internos em certo presídio de quaisquer recursos que lhes permitam atentar contra a própria vida, não pode eximir-se de responsabilidade em relação ao suicídio de algum ou alguns detentos a respeito dos quais omitiu-se na adoção de igual cautela.79

75 Idem. Ibidem. 76 BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 984. 77 Idem, p. 981. 78 Idem. Ibidem. 79 BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 982.

20

Carolina Zancaner Zockun, no mesmo sentido, aduz que se a Administração só

age adstrita à lei, a omissão do Estado decorrerá sempre de conduta ilícita e que

“nessas circunstâncias, portanto, a responsabilidade subjetiva terá natureza jurídica de

sanção, o que exige, necessariamente, aferição de dolo ou culpa do agente.” 80

Celso Antônio diz ainda que em caso de omissão, o Estado não é o autor do

dano pelo simples fato de que não o causou: “sua omissão ou deficiência haveria sido

condição do dano, e não a causa.” 81

Diógenes Gasparini compartilha do mesmo entendimento ao dizer que “o Texto

Constitucional em apreço exige para a configuração da responsabilidade objetiva do

Estado uma ação do agente público, haja vista a utilização do verbo ‘causar’

(causarem). Isso significa que se há de ter por pressuposto uma atuação do agente

público e que não haverá responsabilidade objetiva por atos omissivos.” 82

Para Bandeira de Mello entendimento diferente desse faria com que o Estado

se tornasse segurador universal, já que, em princípio, é dever do Estado prover os

interesses da coletividade.83

Explica:

Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pública, uma enchente qualquer, uma agressão sofrida em local público, o lesado poderia sempre argüir que o “serviço não funcionou”. A admitir-se a responsabilidade objetiva nestas hipóteses, o Estado estaria erigido em segurador universal! Razoável que responda pela lesão patrimonial da vítima de um assalto se agentes policiais relapsos assistiram à ocorrência inertes e desinteressados ou se, alertados a tempo de evitá-lo, omitiram-se na adoção de providências cautelares. Razoável que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou sujos, propiciando o acúmulo de água. Nestas situações, sim, terá havido descumprimento do dever legal na adoção de providências obrigatórias. Faltando, entretanto, este cunho de injuricidade, que advém do dolo, ou da culpa tipificada na negligência, na imprudência ou na imperícia, não há cogitar de responsabilidade pública.84

80 ZOCKUN, Carolina Zancaner. A responsabilidade do Estado na omissão. In: FREITAS, Juarez (coord.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.78. 81 Idem. Ibidem. 82 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p.886. 83 Idem, p. 983. 84 Idem. Ibidem.

21

Finaliza dizendo que, nos casos de “falta se serviço”, deve haver uma

presunção de culpa do Estado, sem o que o lesado ficaria numa posição desvantajosa

e frágil por ter que demonstrar que o serviço não funcionou como deveria. Para ser

justo, deveria ser reconhecida uma presunção juris tantum de culpa do Poder Público,

devendo haver, portanto, a inversão do ônus da prova.85

Tal presunção de culpa, não elidiria o caráter subjetivo da responsabilidade,

vez que, se o Estado provar que agiu com diligência, perícia e prudência, estará isento

da obrigação de indenizar.86

3.4 O POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA

Em razão da controvérsia do tema, que inspira diferentes interpretações da

norma constitucional, a jurisprudência acaba também adotando diferentes

entendimentos.

Há, destarte, uma forte tendência dos Tribunais de Justiça dos Estados em

adotar a teoria da responsabilidade subjetiva nos casos de omissão.

Isso se dá em razão do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal que

se firmou nesse sentido, como segue:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PÚBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: LATROCÍNIO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. - A falta do serviço - faute du service dos franceses - não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. - Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da prisão tempos antes: neste caso, não há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio. Precedentes do STF: RE 172.025/RJ, Ministro Ilmar Galvão, "D.J." de 19.12.96; RE 130.764/PR, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270. IV. - RE conhecido e provido. (RE 369820 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 04/11/2003 Órgão Julgador: Segunda Turma)

85 BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 983-984. 86 Idem, p. 972.

22

Percebe-se que este recurso extraordinário consagra a responsabilidade civil

subjetiva para os casos de ato omissivo. Deve-se, assim, ser demonstrado dolo ou

culpa, esta em uma das três vertentes: negligência, imprudência ou imperícia, não

sendo necessária, destarte, a individualização, podendo ser atribuída ao serviço público

a falta de serviço - forma genérica de configuração da culpa.

A teoria do nexo de causalidade adotada pelo Ministro, que tem também o

Ministro Moreira Alves como adepto, é a teoria da interrupção do nexo causal, também

chamada de teoria do dano direto e imediato.

Cita o voto do Ministro Moreira Alves87 que, por sua vez remete ao conceito de

Agostinho Alvim que “os danos indiretos ou remotos não se excluem, só por isso; em

regra, não são indenizáveis, porque deixam de ser efeito necessário, pelo aparecimento

de concausas. Suposto não existam estas, aqueles danos são indenizáveis.” 88

Em sua fundamentação, o Ministro Carlos Velloso afasta a responsabilidade

civil do Estado em razão da ausência de nexo de causalidade, porquanto entendeu que

não há relação direta e imediata entre a fuga do preso e o crime praticado.

Como a fundamentação é baseada na questão do nexo de causalidade, o

Ministro Relator do voto ora analisado, transcreve a ementa de Moreira Alves:

Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no parágrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequívoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o parágrafo 6. do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito

87 RE 130.764/PR, RTJ 143/270. 88 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações. 5ª ed., nº 226, São Paulo: Saraiva, 1980, p. 370.

23

necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 130764 / PR – PARANA RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 12/05/1992 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA)

Nota-se, ao ler este precedente da Suprema Corte, que, apesar de o Relator

adotar a responsabilidade objetiva, ao adotar a teoria da interrupção do nexo causal,

acaba afastando a responsabilidade do Estado, por entender que houve concausas

para o dano, como a formação de quadrilha.

Nesse outro caso, julgado em 2004, a responsabilidade do Estado também foi

considerada subjetiva por ser caso de omissão:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes -- a negligência, a imperícia ou a imprudência -- não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. - A falta do serviço -- faute du service dos franceses -- não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. IV. - RE conhecido e provido. (RE 382054/RJ- Rio de Janeiro recurso extraordinário RELATOR(A): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 03/08/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma).

Nesse julgado, tanto o Ministro-Relator Carlos Velloso, quanto os Ministros

Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes entenderam que houve faute du service por parte

do Estado, já que o preso estava sob sua custódia.

O curioso é que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, maior defensor da

teoria subjetiva, esse caso seria de aplicação a teoria objetiva, vez que o autor não

considera essa hipótese como uma omissão, e sim, como uma “situação produzida pelo

Estado diretamente propiciatória”.

Ademais, outro precedente do STF, ressalta ainda mais o entendimento:

Responsabilidade civil do Estado por omissão culposa no prevenir danos causados por terceiros à propriedade privada: inexistência de violação do art.

24

37, § 6º, da Constituição. 1. Para afirmar, no caso, a responsabilidade do Estado não se fundou o acórdão recorrido na infração de um suposto dever genérico e universal de proteção da propriedade privada contra qualquer lesão decorrente da ação de terceiros: aí, sim, é que se teria afirmação de responsabilidade objetiva do Estado, que a doutrina corrente efetivamente entende não compreendida na hipótese normativa do art. 37, § 6º, da Constituição da República. 2. Partiu, ao contrário, o acórdão recorrido da identificação de uma situação concreta e peculiar, na qual - tendo criado risco real e iminente de invasão da determinada propriedade privada - ao Estado se fizeram imputáveis as conseqüências da ocorrência do fato previsível, que não preveniu por omissão ou deficiência do aparelhamento administrativo. 3. Acertado, assim, como ficou, definitivamente, nas instâncias de mérito, a existência da omissão ou deficiência culposa do serviço policial do Estado nas circunstâncias do caso - agravadas pela criação do risco, também imputável à administração -, e também que a sua culpa foi condição sine qua da ação de terceiros - causa imediata dos danos -, a opção por uma das correntes da disceptação doutrinária acerca da regência da hipótese será irrelevante para a decisão da causa. 4. Se se entende - na linha da doutrina dominante -, que a questão é de ser resolvida conforme o regime legal da responsabilidade subjetiva (C.Civ. art. 15), a matéria é infraconstitucional, insusceptível de reexame no recurso extraordinário. 5. Se se pretende, ao contrário, que a hipótese se insere no âmbito normativo da responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º), a questão é constitucional, mas - sempre a partir dos fatos nela acertados - a decisão recorrida deu-lhe solução que não contraria a norma invocada da Lei Fundamental. (RE 237561- Rio Grande do Sul Recurso Extraordinário RELATOR(A): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 18/12/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma).

Nesse caso em que foi admitida a responsabilidade do Estado, houve a

invasão de uma fazenda pelo Movimento dos Trabalhadores Sem Terra. Ocorre que os

colonos foram assentados pelo Estado em local próximo à fazenda – local esse

considerado sem as mínimas condições de estadia. Em razão disso, os proprietários da

terra requereram a proteção do Estado porquanto começaram a sofrer ameaça de

invasão, que foi efetivada logo após. Os proprietários foram mantidos em cárcere

privado, tiveram sua propriedade danificada e seus animais mortos.

Como a controvérsia se baseou na aplicação da teoria objetiva ou subjetiva,

aplicando-se a subjetiva - como ocorreu - o recurso extraordinário não fora conhecido

vez que a teoria da responsabilidade subjetiva é matéria infraconstitucional, não

cabendo ao Supremo Tribunal Federal reexaminá-la.

Além disso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também firmou

entendimento no sentido da aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ASSALTO À MÃO ARMADA. FALHA OU OMISSÃO NA ATIVIDADE DO ENTE PÚBLICO. CULPA SUBJETIVA. Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado, o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente, há de se

25

aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva. O encargo do este público pela garantia da segurança à coletividade não é de um segurador universal. Apelação improvida. Unânime. (Apelação Cível Nº 70021670328, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 27/03/2008)

O autor dessa ação teve sua Kombi e seu celular furtados. Alegou que o

Estado tem a responsabilidade de oferecer e manter a segurança da população. O

Desembargador relator afastou a responsabilidade do Estado, por entender que é

subjetiva e que os danos não foram causados por agentes públicos. Fundamentou

afirmando que o Estado não é segurador universal e nem deve ser onipresente a evitar

a ocorrência de todo e qualquer mal ao cidadão.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANO MORAL E MATERIAL. Para a caracterização da responsabilidade objetiva do Estado, insculpida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, é necessário que o dano seja causado por seus agentes e nessa qualidade. Alegada a omissão dos agentes do Estado, a responsabilidade é de ordem subjetiva, fundada no art. 186 do CC de 2002, exigindo prova da culpa. Situação em que sequer se mostra necessário perquirir a concorrência de culpa do Estado, tendo em vista a ausência de nexo de causalidade entre os danos e o excesso de trabalho alegado pelo apenado. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70022615793, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 12/03/2008).

Nesse caso, o apenado que prestava serviços junto ao Presídio Regional de

Bagé alegou que teve de passar por intervenções cirúrgicas em razão do excesso de

serviço. O Desembargador relator, aplicando também a teoria subjetiva, não chegou a

perquirir a culpa, pois afastou a responsabilidade em função da não configuração do

nexo de causalidade.

Do mesmo modo tem entendido o Tribunal de Justiça de São Paulo, já que em

ambos os precedentes abaixo citados, foi ressaltada a necessidade de questionar se o

Estado tinha o dever de agir:

AÇÃO ORDINÁRIA - Indenização por danos materiais. Vandalismo perpetrado por organização criminosa - Omissão das autoridades estatais. Só se pode vincular a responsabilidade do Estado se houver prova da culpa ou dolo concretos do agente público - Recurso não provido. (Apelação Com Revisão 7236755000, Relator (a): Magalhães Coelho, Comarca: São Paulo Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 15/04/2008). REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS - Buraco em via pública - Falta de recuperação e ausência de sinalização, em decorrência da inércia da Administração Pública - A responsabilidade subjetiva do Município consiste na obrigação de indenizar o administrado, em decorrência da inércia da

26

Administração Publica, baseada na culpa, onde o lesado deverá provar o dano, ação ou omissão e o nexo causal - Comprovado nos autos que as causas do evento danoso decorreram da omissão da Municipalidade, indeclinável, portanto, é a sua obrigação de indenizar - Fixação de salário mínimo para pagamento do dano moral, afronta o artigo 7o, IV da CF - Precedentes da Suprema Corte - Recurso parcialmente provido. (Apelação Com Revisão 5614485400, Relator(a) Peiretti de Godoy, Comarca: Cabreúva. Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 26/03/2008).

In casu, foi decretada a omissão da municipalidade, eis que a autora, ao

atravessar a rua deparou-se com um buraco não sinalizado na via pública, o que

causou a fratura de seu pé direito. O desembargador entendeu que houve negligência

do Estado, condenando o ente público a indenizar.

Já no Tribunal do Rio de Janeiro os entendimentos são conflitantes, no

primeiro caso, abaixo demonstrado, o autor da ação colidiu com uma placa de

sinalização em péssimo estado de conservação. Foi aplicada pelo Relator a teoria da

responsabilidade objetiva do Estado, fundamentada no artigo 37, §6º da Constituição

Federal. O Desembargador entendeu ter sido provada a omissão do Estado, o dano e o

nexo de causalidade, sendo que o nexo de causalidade seria o dever de conservação

das placas de sinalização.

Rito Sumário. Indenizatória. Danos morais, em razão de ter o autor colidido com uma placa de sinalização em péssimo estado de conservação, após desembarcar de coletivo. Comprovação do nexo de causalidade entre o evento descrito na inicial e a lesão sofrida. Responsabilidade civil objetiva do Município, no que diz respeito à manutenção e omissão no dever de cuidado quanto à sinalização de vias públicas. Obstáculo existente em logradouro, pondo em risco a segurança dos pedestres. art. 37, § 6º da CF. O valor da indenização foi fixado em valor proporcional ao dano moral experimentado pelo autor. Verba sucumbencial em observância ao disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do C.P.C. Desprovimento do recurso. (2008.001.03246 - Apelação Cível - 1ª Ementa. Jds. Des. Antonio Iloizio Barros Bastos - Julgamento: 18/03/2008 - Décima Segunda Câmara Cível).

No caso abaixo colacionado, apesar de, diferentemente do precedente acima,

ter sido aplicada a teoria objetiva, o Estado também fora responsabilizado, porquanto

foi considerado que a Fundação de Parques e Jardins tem o dever legal de podar as

árvores, tendo se omitindo desse dever.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR OMISSÃO. FALTA DO SERVIÇO DE MANUTENÇÃO DE ÁRVORES SITUADAS NO ESPAÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO E DE MEDIDAS NECESSÁRIAS À SEGURANÇA DOS TRANSEUNTES. DANOS MATERIAIS E MORAIS.Responsabilidade civil do Estado em caso de omissão, que possui

27

natureza subjetiva. Dever de impedir o evento lesivo. Fotografias e certidão de ocorrência, a demonstrar que a municipalidade deve responder pelos danos causados, eis que a conduta de seus agentes - consistente em não realizar a manutenção das árvores situadas em espaço público e nem sequer colocar sinalização no local onde havia uma árvore inclinada sobre a rua -, expôs os veículos a situações de risco pela via pública, descumprindo sua obrigação de conservação das áreas públicas, caracterizando a negligência. Acerto da sentença ao condenar o ente público a ressarcir os danos materiais causados ao autor, comprovados nos autos. O apelado ficou vencido no pedido de dano moral (um de seus três pedidos), a impor a sucumbência recíproca, na proporção de 1/3 para o apelado e 2/3 para o apelante no tocante às custas processuais, respondendo cada qual pelos honorários advocatícios. Mantendo a sentença quanto ao mais em reexame necessário, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. (2008.001.05037 - Apelação Cível - 1ª Ementa Desa. Celia Meliga Pessoa - Julgamento: 18/03/2008 - Décima Oitava Câmara Cível)

Apesar destes entendimentos serem divergentes, pode-se dizer que a atual

jurisprudência majoritária do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também entende ser

subjetiva a responsabilidade do Estado por omissão. Mas em razão de que o caso

demonstrado evidencia outro posicionamento, não se pode afirmar que o entendimento

é unânime na jurisprudência pátria.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para fins de analisar a questão da responsabilidade civil do Estado por

omissão foi necessário partir da teoria geral da responsabilidade civil, inclusive

diferenciando a responsabilidade subjetiva da objetiva e mostrando os pressupostos

necessários para configuração do dever de indenizar.

Após, foi analisada a responsabilidade civil do Estado propriamente dita,

apontando sua evolução desde a fase da irresponsabilidade total, fundamentada pela

máxima “the king can do no wrong”, até o surgimento da teoria do risco, também

chamada de teoria da responsabilidade objetiva. Foram mostradas também as causas

excludentes da responsabilidade civil do Estado, que ocorrem quando há rompimento

do nexo causal.

Foi demonstrada, ainda nesse segundo momento, a diferenciação trazida por

Celso Antônio Bandeira de Mello entre ação, omissão e situação produzida pelo Estado

diretamente propiciatória, com as correspondentes teorias que o autor entende que

devam ser aplicadas à cada situação.

Por fim, quando do terceiro capítulo, foram analisadas as duas teses sobre os

casos em que a conduta do Estado é omissiva, sendo que a tese da responsabilidade

28

objetiva baseou-se no pensamento de diversos autores que a defendem

fervorosamente. A tese da responsabilidade subjetiva, criada por Oswaldo Aranha

Bandeira de Mello, foi analisada principalmente sob a ótica do seu maior defensor

Celso Antônio Bandeira de Mello, já que os demais autores que defendem esta tese

acabam por reproduzir o pensamento de Celso Antônio. Apesar das duas teorias serem defendidas por muitos doutrinadores, o

Supremo Tribunal Federal, atualmente, vem decidindo pela aplicação da teoria da culpa

para os casos de omissão do Estado. O entendimento do Supremo Tribunal Federal

vem se consolidando no sentido de que o Estado só pode ser responsabilizado por

conduta omissiva quando descumpre um dever legal de agir. Dessa forma, exige que

seja demonstrada culpa do serviço estatal – faute du service – não necessitando ser

individualizada uma das vertentes que compõem a culpa – negligência, imprudência ou

imperícia.

Ademais, a responsabilidade objetiva, apesar de ser plausível, até em razão da

eficácia imediata dos direitos fundamentais do indivíduo – como defende Juarez Freitas

– é impossível de ser aplicada, já que o Estado brasileiro obviamente não tem

condições de suportar o ônus de responder por tudo que acontece de errado com a

sociedade, tendo em vista que na responsabilidade objetiva o Estado só seria isento do

dever de indenizar quando provasse o rompimento do nexo de causalidade.

É em razão disso que a Suprema Corte se posiciona de forma a aplicar a teoria

subjetiva. Levando em consideração que o STF é um órgão político, dificilmente teria

posicionamento que comprometesse tanto as finanças do Estado. A exigência da culpa,

destarte, é um filtro criado para que o Estado não arque com prejuízos que não

proporcionou diretamente.

Apesar disso, sabe-se que o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal

não é vitalício, nada impedindo que sobrevenha outros juristas que discordem do atual

posicionamento e apliquem a teoria do risco também às omissões. O entendimento desse órgão pode ter, portanto, modificação constante, ao

menos que sobrevenha um dispositivo constitucional que regule expressamente o

assunto.

29

REFERÊNCIAS

ALONSO, Paulo Sérgio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000. ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 3.ed. São Paulo: Ed. Jurídica e Universitária, 1972. ________. Da inexecução das obrigações. 5ª ed., nº 226, São Paulo: Saraiva, 1980. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade civil da administração pública – aspectos relevantes. A Constituição Federal de 1988. A questão da omissão. Uma visão a partir da doutrina e da jurisprudência brasileiras. In: FREITAS, Juarez (coord.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. ________. Responsabilidade civil extracontratual das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Interesse Público, Sapucaia do Sul, n. 6, 2000. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 1974. BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. BÜHRING, Márcia Andréa. Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado. Thomson –IOB, 2004. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. 369820. Relator Ministro Carlos Velloso. Julgamento 04/11/2003. _______. 130764. Relator Ministro Moreira Alves. Julgamento 15/05/1992. _______. 382054. Relator Ministro Carlos Velloso. Julgamento 03/08/2004. _______. 237561. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Julgamento 18/12/2001. BRUNINI, Weida Zancaner. Da responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores,1995. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª Ed., São Paulo: Atlas, 2007. CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. VIII/210. Rio, Forense. ________. O Estado e a obrigação de indenizar. 2 ed. São Paulo: Forense. CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro. Renovar, 2005. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7º volume. 19º. Ed. São Paulo, Saraiva, 2005. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 9ª. ed. São Paulo: Atlas, 1998.. ________. Direito Administrativo. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1993. FREITAS, JUAREZ. Responsabilidade civil do Estado e o princípio da proporcionalidade: vedação de excesso e de inoperância In: FREITAS, Juarez (coord.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. GANDINI, João Agnaldo Donizeti; SALOMÃO, Diana Paola da Silva. A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 232, 2003. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002.

30

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume IV, São Paulo: Saraiva, 2007. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 627. ________. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 654. MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Problemas de Responsabilidade civil do Estado. In: FREITAS, Juarez (coord.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.175. PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. 2. ed, Lisboa, 1972. MUKAI, Toshio apud LAZZARINI, Álvaro. Responsabilidade civil (IV): Responsabilidade do Estado por atos omissivos dos seus agentes. Revista Jurídica. Porto Alegre, síntese, 1991. v. 162. NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporâneos da responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v. 761. ________. Direito das obrigações: Fundamentos do direito das obrigações; introdução à responsabilidade civil. V. 1, São Paulo: Saraiva, 2003. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume I. Rio: Forense, 1966. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível. 2008.001.03246. Relator Desembargador Antonio Iloizio Barros Bastos. Julgamento em 18/03/2008. _______. 2008.001.05037. Relatora Desembargadora Célia Meligna Pessoa. Julgamento 18/03/2008. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível. 70021670328. Relator Jorge Alberto Schneider Pestana. Julgamento em 23/03/2008. _______. 70022615793. Relator Desembargador Léo Lima. Julgamento em 12/02/2008. RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil. 12ª ed, vol. 4. São Paulo. Saraiva, p. 179 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002. SÃO PAULO. Apelação com revisão. 7236755000. Relator Desembargador Magalhães Coelho. Julgamento em 15/04/2008. _______. 5614485400. Relatora Desembargador Peiretti de Godoy. Julgamento em 26/03/2008. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. TELLES, Eduardo Maccari. A responsabilidade civil do Estado por atos omissivos e o Novo Código Civil . In Revista de direito da procuradoria geral do estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 57, 2003. TEPEDINO, Gustavo Mendes. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1999. VARELA, João de Matos Antunes. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1977. ZOCKUN, Carolina Zancaner. A responsabilidade do Estado na omissão. In: FREITAS, Juarez (coord.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.