UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

LUCAS DIEGO BÜTTENBENDER

Itajaí, novembro de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

LUCAS DIEGO BÜTTENBENDER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. José Everton da Silva

Itajaí , novembro de 2006

AGRADECIMENTO

Primeiramente a Deus, por ter me dado a vida, o maior dom do ser humano.

A Jesus, por ter me ensinado a caminhar.

Ao meu pai, por ter me dado as primeiras noções de eqüidade.

A minha mãe, por me despertar na busca pelo conhecimento.

A minha irmã, por ajudar a moldar o que há de melhor em mim.

Ao meu orientador, pela paciência, ensinamentos e prestatividade ao longo desse trabalho, o meu sincero obrigado.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a Jesus, a maior vítima da jurisdição e o maior homem que já existiu.

Dedico a Ti Senhor, e prometo, desde já, seguir no caminho dos justos.

Eu nada poderia se a minha cabeça não estivesse escorada na pedra angular.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 29 de novembro de 2006.

Lucas Diego Büttenbender Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Lucas Diego Büttenbender, sob o

título Responsabilidade Civil do Estado por Atos Jurisdicionais no Ordenamento

Jurídico Brasileiro, foi submetida em novembro de 2006 à banca examinadora

composta pelos seguintes professores: José Everton da Silva, MSc. (presidente),

Mauro Bittencourt, Dr. (membro) e Emerson de Morais Granado, MSc. (membro),

aprovada com a nota 10,0 (dez).

Itajaí, 29 de novembro de 2006.

Professor MSc. José Everton da Silva Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

a.C. Antes de Cristo

CC/02 Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002)

CC/16 Código Civil (Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916)

CPC Código de Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973)

CP Código Penal (Decreto-Lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940)

CPP Código de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941)

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

d.C. Depois de Cristo

LOMAN Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979)

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Agente Público

“(...) Pessoas físicas que sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele

prestam serviços ao Estado ou realizam atividades que estão sob sua

responsabilidade” (Gasparini, 2004, p. 133).

Ato Jurisdicional 1

Todo ato jurídico e administrativo do Poder Judiciário, exercitado pelo magistrado

competente, a fim de dar persecução à atividade jurisdicional.

Dano 2

É o resultado que gera lesão patrimonial ou extrapatrimonial (moral) a vítima.

Erro Judiciário

“(...) O erro é sempre derivado da realização de um juízo, e quando promana de

ato jurisdicional, viciando deliberadamente ou não a manifestação do Estado-Juiz,

tem a natureza de erro judiciário” (Nunes, 1999, p. 106).

Estado

“(...) Ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado

em determinado território (...)” (Dallari, 2003, p. 118).

Função Jurisdicional 3

Função do Estado, reservada ao órgão do Poder Judiciário, que lhe atribui o

dever de aplicar a norma jurídica ao caso concreto, compondo os conflitos de

interesses entre os sujeitos de direito.

1 Conceito de categoria elaborado livremente pelo autor desta monografia. 2 Conceito de categoria elaborado livremente pelo autor desta monografia. 3 Conceito de categoria elaborado livremente pelo autor desta monografia.

Magistrado

“Vocábulo tecnicamente empregado para designar o juiz, ou seja, a autoridade

judiciária, a que se comete julgar as questões jurídicas” (De Plácido e Silva, 2000,

p. 508).

Ordenamento Jurídico 4

Conjunto de regras e princípios que formam um determinado sistema de normas;

aplicável a pessoas e coisas em um local determinado.

Relação de Causalidade 5

Pressuposto da responsabilidade civil que efetua a junção da ação ou omissão do

agente com o dano suportado pela vítima.

Responsabilidade Extracontratual 6

Espécie de responsabilidade civil que se inicia da violação de uma norma jurídica

que acaba por ocasionar dano a terceiro.

Responsabilidade Civil

“(...) A obrigação da pessoa física ou jurídica ofensora de reparar o dano causado

por conduta que viola um dever jurídico preexistente de não lesionar (neminem

laedere) implícito ou expresso em lei” (Stoco, 2004, p. 120).

Responsabilidade Civil do Estado 7

Responsabilidade que incumbe ao Estado o dever de reparação os danos

causados por seus agentes, no exercício de suas funções.

4 Conceito de categoria elaborado livremente pelo autor desta monografia. 5 Conceito de categoria elaborado livremente pelo autor desta monografia. 6 Conceito de categoria elaborado livremente pelo autor desta monografia. 7 Conceito de categoria elaborado livremente pelo autor desta monografia.

Responsabilidade Contratual 8

Espécie de responsabilidade civil que decorre do inadimplemento de obrigação

contida em cláusula contratual.

Responsabilidade Objetiva 9

Responsabilidade civil (baseada na teoria do risco) que utiliza o dano e a relação

de causalidade para apurar o direito à reparação.

Responsabilidade Subjetiva 10

Responsabilidade civil que se vincula a existência e comprovação da culpa

(sentido lato) do seu agente agressor.

Teoria do Risco Administrativo 11

Teoria publicista (objetiva) que leva em consideração o equilíbrio entre o Estado e

o particular para que ocorra a reparação do dano, exigindo, para tanto, a

comprovação do dano e da relação de causalidade.

8 Conceito de categoria elaborado livremente pelo autor desta monografia. 9 Conceito de categoria elaborado livremente pelo autor desta monografia. 10 Conceito de categoria elaborado livremente pelo autor desta monografia. 11 Conceito de categoria elaborado livremente pelo autor desta monografia.

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................. XII

INTRODUÇÃO.......................................................................................1

CAPÍTULO 1......................................... .................................................3

DO ESTADO E DA SUA FUNÇÃO JURISDICIONAL............ .............3 1.1 DAS TEORIAS DE ORIGEM DO ESTADO................ .......................................3 1.2 DAS TEORIAS DE JUSTIFICAÇÃO DO ESTADO.......... .................................5 1.2.1 Das Teorias Teológicas-Religiosas.................. ...........................................6 1.2.2 Das Teorias Racionalistas (Jusnaturalismo)... ...........................................8 1.2.3 Da Teoria do Contrato Social................. ....................................................10 1.2.4 Da Escola Histórica.......................... ...........................................................11 1.2.5 Da Escola Orgânica........................... .........................................................13 1.2.6 Da Teoria da Supremacia de Classes........... ............................................14 1.3 DO ESTADO NOS PERÍODOS HISTÓRICOS...............................................15 1.4 DAS FUNÇÕES DO ESTADO E DA SUA SEPARAÇÃO....... .......................20 1.4.1 Da Função Jurisdicional...................... .......................................................22 1.4.2 Da Magistratura e suas Garantias............. ............................................... 23

CAPÍTULO 2......................................... ..............................................26

DA RESPONSABILIDADE CIVIL.......................... .............................26 2.1 ORIGENS HISTÓRICAS.................................................................................26 2.2 DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL.......... ...............................31 2.3 DAS CLASSIFICAÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL... .......................33 2.3.1 Quanto à Origem da Responsabilidade Civil.......... .................................34 2.3.2 Quanto ao Fato Gerador da Responsabilidade Ci vil...............................36 2.4 DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL..... .......................38 2.4.1 Da Ação ou Omissão do Agente................. ..............................................38 2.4.2 Do Dolo ou Culpa do Agente................... ..................................................39 2.4.3 Do Dano...................................... .................................................................41 2.4.4 Da Relação de Causalidade.................... ...................................................44 2.5 DAS CAUSAS DE IRRESPONSABILIDADE............... ...................................45

CAPÍTULO 3......................................... ..............................................49

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS .............................................................................................49 3.1 DAS TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ....................49 3.1.1 Da Teoria da Irresponsabilidade.............. ..................................................49 3.1.2 Das Teorias Civilistas....................... ..........................................................51

3.1.3 Das Teorias Publicistas...................... ........................................................54 3.2 DA EVOLUÇÃO DAS TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIV IL DO ESTADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.......... .........................57 3.3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISIDICIONAIS.................................... .............................................................60 3.3.1 Considerações Preliminares................... ...................................................60 3.3.2 Dos Dispositivos Legais Pertinentes.......... ..............................................61 3.3.3 Do Erro Judiciário........................... ............................................................63 3.3.4 Da Prisão Provisória de Pessoa Inocente...... ..........................................65 3.3.5 Da Denegação da Justiça...................... .....................................................67 3.3.6 Da Responsabilização do Magistrado: Direito R egressivo.....................69

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................... .................................71

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................... ........................7

ANEXOS ..............................................................................................79

RESUMO

O presente trabalho trata da Responsabilidade Civil do

Estado por Atos Jurisdicionais e a sua inclusão no Ordenamento Jurídico

Brasileiro. Para tanto, parte-se de um breve exame sobre o ente Estado e sua

Função Jurisdicional, observando-se, inicialmente, as principais teorias que

explicam a sua origem e justificação, o seu desenvolvimento nos períodos

históricos, bem como as funções, em especial, a jurisdicional. Num segundo

momento, pesquisou-se acerca do instituto da Responsabilidade Civil, por meio

de suas origens históricas, modos de classificação, além de seus pressupostos.

Por último, efetua-se uma junção entre o instituto da Responsabilidade Civil e o

ente Estado a fim de constatar a sua atuação no campo jurisdicional, cuidando-se

de suas principais teorias, momentos de evolução e inserção no Ordenamento

Jurídico pátrio, hipóteses de ocorrência, além de uma breve explanação sobre a

responsabilidade do Magistrado junto ao Estado. Utilizou-se na fase de

investigação do método indutivo, sendo o relatório de resultados composto na

base lógica indutiva.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a Responsabilidade

Civil do Estado por Atos Jurisdicionais no Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Teve como objetivo geral investigar o ente Estado e sua

Função Jurisdicional; e como objetivos específicos, examinar o instituto da

Responsabilidade Civil e seus pressupostos, verificando-se se é possível aplicá-la

para responsabilizar o Estado por Atos Jurisdicionais que resultem em dano.

O tema é atual e relevante, pois a Responsabilidade Civil do

Estado por Atos Jurisdicionais é um antigo ponto de discussão nos meios

jurídicos e a sua importância encontra-se principalmente na atual visão do Estado

de Direito.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

� O Estado assume a Responsabilidade Civil pelos atos praticados por seus Agentes Públicos no exercício de suas funções;

� A teoria do risco administrativo autoriza a Responsabilidade Civil do Estado no Ordenamento Jurídico Brasileiro;

� Com base na regra disposta no artigo 37, §6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é possível aplicar o instituto da Responsabilidade Civil ao Estado quando os danos são originários de Atos Jurisdicionais;

No Capítulo 1, elegeu-se a figura do Estado como tema

principal e inicial do trabalho, tendo em vista a sua importância histórica e melhor

compreensão didática do assunto. Assim, iniciou-se o estudo pelas principais

teorias que procuram esclarecer a origem do Estado e aquelas buscam justificar a

sua existência. Após, tratou-se da idéia de Estado nos períodos históricos, para,

na seqüência, estudar-se as suas funções, em especial, a Função Jurisdicional e

o órgão do Poder Judiciário.

2

O Capítulo 2, por sua vez, tratou da Responsabilidade Civil,

para que, adiante, fosse possível observar a relação deste instituto com o Estado

e sua Função Jurisdicional. Nesta parte do trabalho, inicialmente foram

apresentadas as suas origens históricas, modos de classificá-la, os seus

pressupostos e circunstâncias que excluem a própria Responsabilidade Civil.

Por derradeiro, o Capítulo 3 versou especificamente sobre a

Responsabilidade Civil do Estado, enfatizando-se os Danos decorrentes de Atos

Jurisdicionais. De início, analisou as principais teorias que fundamentam a

possibilidade de o Estado ser ou não responsabilizado civilmente. Em um

segundo momento, apresentou-se uma sinopse acerca da inserção destas teorias

no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Por fim, tratou-se das principais correntes

doutrinárias, dispositivos legais em vigor, figuras que destacam a atividade

jurisdicional danosa, bem como sobre o direito que o Estado tem em indenizar-se

pelos Danos que seus Magistrados derem causa nessa esfera.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, podendo-se verificar a confirmação (ou não) das hipóteses em

apreço, seguidas de reflexões sobre a responsabilização do Estado em razão de

Danos decorrentes de Atos Jurisdicionais.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da pesquisa, foram utilizadas as técnicas

do Referente, da Categoria, dos Conceitos Operacionais e da Pesquisa

Bibliográfica, todas estas propostas por Pasold (2002, p. 229 e p. 240-241).

CAPÍTULO 1

DO ESTADO E DA SUA FUNÇÃO JURISDICIONAL

A princípio, antecedendo qualquer abordagem acerca da

Responsabilidade Civil do Estado, torna-se necessário reportar-se o presente

estudo à figura do Estado, passando assim, a examinar brevemente, as principais

teorias que procuram explicar a origem do Estado, bem como aquelas que

buscam justificar a sua existência no contexto social.

1.1 DAS TEORIAS DA ORIGEM DO ESTADO

Outrossim, cumpre esclarecer ainda, que o presente

capítulo não visa esgotar todas as possíveis variáveis acerca do assunto,

objetivando apenas, estabelecer idéias gerais concernentes ao ente Estado12.

Quanto às teorias que buscam explicar a origem do Estado,

Maluf (1998, p. 53) enfatiza a existência de um grande número delas, as quais

caracterizam-se por apresentarem contradições na suas premissas e conclusões.

O autor explica ainda, que são teorias baseadas em mero raciocínio hipotético,

podendo-se considerar como as principais as seguintes: teorias da origem

familiar, teorias da origem patrimonial e teorias da força.

Acerca das teorias da origem familiar do Estado, Dallari

(2003, p. 54) considera que “(...) estas teorias situam o núcleo social fundamental

na família (...)” e, ainda, que ”(...) cada família primitiva se ampliou e deu origem a

um Estado”.

Nesse interregno, importante esclarecer que as teorias

examinadas apresentam a seguinte dicotomia, mencionada por Maluf (1998, p.

12 Para fins didáticos entende-se Estado como a “(...) ordem jurídica soberana que tem por fim o

bem comum de um povo situado em determinado território (...)”. (Dallari, 2003, p. 118).

4

54), qual seja: teoria patriarcal (ou patriarcalística) e teoria matriarcal (ou

matriarcalística).

Acquaviva (1994, p. 11), ao referir-se à teoria patriarcal,

propugna que esta:

(...) Afirma que a primeira organização social humana é, com efeito, a família, grupamento cujos componentes são aparentados pelo sangue e cuja autoridade máxima é confiada a um chefe varão. A origem do próprio Estado encontrar-se-ia na união de famílias diversas, após fases sucessivas de transformação: gens

– tribo – nação – Estado (...).

Convém observar-se igualmente, que o maior divulgador

desta corrente foi o inglês Robert Filmer13, seguido por Summer Maine, Niebühr,

Mommsen, Westermack e Starke.

Já a respeito da teoria matriarcal, que prega a organização

familiar com base na autoridade da mãe, baseada na máxima mater semper

certa, Maluf (1998, p. 55) leciona que:

(...) Como era geralmente incerta a paternidade, teria sido a mãe

a dirigente e autoridade suprema das primitivas famílias, de

maneira que o clã matronímico, sendo a mais antiga forma de

organização familiar, seria o fundamento da sociedade civil.

Destacam-se como os maiores seguidores do pensamento

acima referido Bachofen, Lewis Morgan, Friedrich Engels, Giraud Telon, Grosse,

Köhler e Durkheim.

Em segundo plano, existem as teorias de origem patrimonial

do Estado, as quais pregavam que este fora criado para defender a propriedade e

a ordem patrimonial, as quais basearam-se principalmente nas idéias de Platão14.

13 “Foi no século XVII que surgiu um grande familialista, que se chamou Robert Filmer (1589-

1653), panfletário político inglês, de cuja pena saiu o livro Patriarcha; or, the Natural Power of Kings, publicado somente depois de sua morte, em 1680. Filmer ergue uma verdadeira teoria patriarcal do governo, fazendo culto a direito divino dos reis, por via do qual enveredou, afinal, em justificativa ao absolutismo monárquico, idéias essas que foram combatidas por Locke no seu Two Treatises concerning Government, em cujo primeiro volumese encontra propositada refutação ao Patriarcha". (Menezes, 1996, p. 95).

5

Sobre a teoria em destaque, Dallari (2003, p. 55)

sucintamente esclarece que segundo esse pensamento:

(...) O Estado teria sido formado para se aproveitarem os benefícios da divisão do trabalho, integrando-se as diferentes atividades profissionais, caracterizando-se, assim, o motivo econômico (...).

A última corrente de teorias que busca explicar a origem do

Estado é a das teorias da força, as quais tem fundamento no poder de dominação

do mais forte sobre o mais fraco.

Nessa direção, Menezes (1996, p. 88) propugna que estas

teorias entendem “(...) o Estado como simples instrumento de domínio, que a sua

origem dimana da violência (...)”. Acresce o autor ainda, que estas asseguram

“(...) a exploração dos vencidos pelos vencedores”.

No entanto, o principal questionamento da doutrina em

relação a esse pensamento é de que esta teoria atribui o conceito de força, como

origem de autoridade, o que não poderia ser considerado meio eficaz para

justificar a legitimidade e explicação jurídica do Estado.

1.2 DAS TEORIAS DE JUSTIFICAÇÃO DO ESTADO

Igualmente relevante para o estudo do tema pesquisado,

mostra-se necessário o exame das teorias que procuram justificar a existência do

Estado.

Importante esclarecer que enquanto as teorias de origem do

Estado visam explicar sua gênese, as teorias de justificação do Estado procuram

esclarecer a razão de sua existência no meio social, refletindo o pensamento

político do período histórico concernente a teoria difundida.

14 “A teoria patrimonial tem as raízes, segundo alguns autores, na filosofia de Platão, que admitiu,

no Livro II de sua República, originar-se o Estado da união das profissões econômicas”. (Maluf, 1998, p. 55).

6

No que tange às teorias de justificação do Estado, Maluf

(1998, p. 59) expõe que estas procuram explicar a derivação do Estado, seguindo

basicamente três linhas de pensamento, quais sejam:

(...) a) sobrenatural (Estado divino); b) da lei ou da razão natural (Estado humano); e c) da história ou da evolução (Estado social)”. Assim, entende-se necessário um breve exame de cada uma delas.

Ademais, cumpre ressaltar haver um grande número de

teorias sobre o tema, pois conforme leciona Menezes (1996, p. 77) “(...) umas

consideradas matrizes pensamentais e outras consideradas como simples

variações do estilo requintado (...)”, sendo, portanto, desnecessário e inviável

didaticamente o estudo de todas.

Esclarece-se ainda, que foi adotada a organização proposta

por Maluf (1998, p. 59-89) como base, por entender-se que esta é a que melhor

espelha os objetivos deste trabalho.

1.2.1 Das Teorias Teológicas-Religiosas

As teorias teológicas-religiosas buscam justificar o Estado

como instituição advinda de uma conjuntura mística, de origem sagrada,

perdurando no mundo inteiro, durante alguns milênios, observando-se o seu

declínio no fim da Idade Moderna. Segundo Maluf (1998, p. 60) as referidas

teorias apresentam a seguinte dicotomia: teoria do direito divino sobrenatural e

teoria do direito divino providencial.

Ao tratar da teoria do direito divino sobrenatural, Maluf

(1998, p. 60) afirma que:

Segundo esta teoria, o Estado foi fundado por Deus, através de um ato concreto de manifestação da sua vontade. O Rei é ao mesmo tempo sumo-sacerdote, representante de Deus na ordem temporal e governador civil.

A teoria em epígrafe foi muito adotada nas monarquias

orientais, como esclarece Bonavides (1995, p. 26), observando-se que nestas

7

“(...) representou a religião o princípio absoluto ao redor do qual se processava a

rotação de todas as idéias (...)”. Destarte, frisa ainda o autor que ”(...) a idéia de

Estado não poderia ser, de conseguinte, autônoma”.

Importante destacar também que a teoria em tela gozou de

grande aceitação na Europa, onde, conforme relata Menezes (1996, p. 79), foi

encarnada por Luís XIV, imperador de França, o qual, em suas Memórias ousou-

se a escrever “(...) está em Deus, e não no povo, a fonte de todo o poder, e

somente a Deus é que os reis têm de dar contas do poder que lhes foi confiado”.

Outrossim, cabe destacar ainda que, Menezes (1996, p.

79), ao citar Bossuet15, entende que este apresenta Deus como aquele que

delega aos reis a sua autoridade, como se vê no seguinte trecho:

’(...) O rei da França é verdadeiramente o representante de Deus sobre a terra; sua autoridade é, pois, absoluta; e ele não presta conta senão a Deus, que lhe ordena então governar para o bem de seus povos e não para o orgulho.

Por derradeiro, observa-se que autores como Menezes

(1996, p. 79) e Maluf (1998, p. 61-62) atribuem à teoria explanada a base para a

criação da monarquia absolutista.

Já a teoria do direito divino providencial alcançou o seu

apogeu durante a Idade Média e no período moderno, apresentando esta,

conforme Maluf (1998, p. 62) um entendimento mais racional que a anterior.

Doutrinadores como Maluf (1998, p. 63), Menezes (1996, p.

78) e Bonavides (1995, p. 27-28) apresentam como principal nome dessa corrente

Santo Tomás de Aquino, seguidos de Santo Agostinho, Suarez, Soto, Molina,

Mariana, Joseph de Maistre e De Bonald.

15 “Foi Jacques Bossuet, Bispo de Condom, 1627-1704, o mais extremado defensor dessa teoria

absolutista. Preceptor do Delfim, de 1670 a 1679, escreveu A política, obra em 10 volumes, dos quais os seis primeiros inspirados em Aristóteles e Hobbes são dedicados à instrução do herdeiro real, e, os demais, ao estudo da origem e do fundamento divino do poder. A autoridade real, disse Bossuet, é invencível, sendo-lhe único contrapeso o temor de Deus. É devida a obediência ao Rei ainda quando seja este injusto e infiel. Só no caso de agir o Rei contra Deus é que pode cessar o dever de obediência (...)”. (Maluf, 1998, p. 61).

8

Maluf (1998, p. 62) ressalta que Santo Tomás de Aquino

defendia que todo poder é divino, pregando que:

Deus dirige providencialmente o mundo, guiando a vida dos povos e determinando os acontecimentos históricos. Dessa direção suprema resulta a formação do Estado; o poder vem de Deus através do povo – per populum – como doutrinou Santo

Tomás de Aquino.

Nesse rumo, Menezes (1996, p. 78) sustenta que para essa

doutrina:

(...) O Estado é instituído pela graça da Providência divina, que o conduz indiretamente, isto é, pela direção providencial dos acontecimentos e das vontades, porque os homens, dotados de livre-arbítrio, praticam seus atos e se organizam entre si, respondendo, no entanto à onipresença de Deus.

Referindo-se à teoria em questão, Bonavides (1995, p. 28)

aclara que o Estado servia “(...) como meio para a realização dos fins espirituais

da Igreja, partindo sempre da premissa de que ao poder temporal deverá

sobrepor-se o poder sobrenatural, a ordem de Deus à ordem terrena (...)”.

Por fim, cabe ressaltar que essa teoria trouxe forte oposição

ao absolutismo monárquico, ditando parâmetros para a consolidação do

cristianismo junto ao estado medieval, tema este que será devidamente

explanado posteriormente.

1.2.2 Das Teorias Racionalistas (Jusnaturalismo)

As teorias racionalistas utilizam-se da razão humana como

instrumento nuclear para fundamentar a existência do Estado, tendo como

principais defensores Hugo Grotius, Puffendorf, Thomas Hobbes16, John Locke17,

Immanuel Kant18 e Benedito Spinoza.

16 Thomas Hobbes estudou em Oxford, onde se formou no ano de 1608. Em seguida, torna-se o

preceptor de um filho do futuro Conde de Devonshire, posteriormente, trabalhando como

9

Ao explanar acerca do tema, Bonavides (1995, p. 31)

acrescenta que estas teorias contêm direção filosófica individualista, apoiadas em

teorias contratuais, tendo seu apogeu durante o século XVIII, contribuindo para

destruição da estrutura política e social do feudalismo.

Hugo Grotius é considerado pela doutrina especializada

como o precursor da doutrina do direito natural. Conforme Maluf (1998, p.66), o

Estado para Grotius é “(...) uma sociedade perfeita de homens livres que tem por

finalidade a regulamentação do direito e a consecução do bem-estar coletivo”.

Em exame à obra de Thomas Hobbes, defensor da

monarquia absolutista, Acquaviva (1994, p. 12) explica que para este:

(...) O homem era um ser anti-social por natureza, e seu ‘apetite-social’ seria fruto da necessidade da vida comunitária, fiscalizada por um aparato social gigantesco destinado a impor a ordem, o Estado, enfim. A este aparato Hobbes denominava ‘Leviatã’(...).

Já em relação a Locke, precursor do liberalismo19 na

Inglaterra, o qual sustentava forte oposição às idéias de Hobbes, convém

mencionar Menezes (1996, p. 85), o qual extrai a idéia intrínseca de Estado para

Locke, afirmando que:

secretário de Francis Bacon. Hobbes considera o Estado monstruoso referindo-se a sua dimensão, assim, compara-o ao monstro bíblico Leviatã – nome que dá título à sua obra. Dessa maneira “(...) o que há de monstruoso no Estado é seu caráter artificial: quem o ocupa pode ser um homem ou vários deles, mas não há qualidade de indivíduos naturais, pois são antes de mais nada representantes de uma única vontade consolidada pelo pacto entre todos(...)”. (Abrão, 1999, p. 235 e 238).

17 John Locke nasce em Wrington, perto de Bristol (Somerset), em 1632. Estuda em Oxford buscando a carreira religiosa, onde, no entanto seus interesses se voltam à medicina. No ano de 1667, torna-se médico particular e conselheiro político de lorde Ashley, futuro conde de Shaftesbury e líder de oposição do rei Carlos II. Locke justifica o Estado explicando que os homens decidiram renunciar à sua liberdade natural, principalmente ao direito de executar a lei da natureza com as próprias mãos, entregando-a ao corpo político, ou seja, ao Estado. (Abrão, 1999, p. 240 e 244).

18 “A passagem do status naturalis ao status civilis é o momento racionalmente decisivo para a implantação da liberdade na ordem de coexistência dos indivíduos. O Estado natural não é um estado fora do Direito, na concepção contratualista de Kant”. (Bonavides, 1996, p. 111).

19 “O Liberalismo se consolidou como uma filosofia de progresso – econômico, social e técnico – ao propor, essencialmente, uma liberação total das potencialidades dos indivíduos, com suas premissas básicas assentadas na liberdade, (...) segundo este Liberalismo, o Governo seria de certa forma, necessário, mas não natural. Só a liberdade seria condição natural do homem. Portanto, a única fonte possível de legitimidade da autoridade política é o convencimento dos cidadãos da utilidade para a Sociedade desta autoridade pública”. (Cruz, 2002, p. 92-93).

10

(...) O que dá nascimento a uma sociedade política, o que a institui efetivamente não é outra coisa senão o consentimento para isso de certo número de homens livres, prestes a aceitar o princípio majoritário, concordando em unir-se para formar um só corpo social. É isto e isto somente o que tem podido e poderá ainda dar origem a um governo legítimo (...).

Importante expor ainda que a doutrina em geral atribui a

Locke a autoria da teoria dos três poderes, posteriormente desenvolvida por

Montesquieu20.

Conclusivamente, observa-se que a teoria em matiz

propagou idéias abstratas a fim de justificar o Estado e que, posteriormente,

desfrutaram de grande apreço nas distintas fases de transição do Estado

Moderno, tema este, que será esclarecido adiante.

1.2.3 Da Teoria do Contrato Social

A teoria contratualista, de origem convencional da

sociedade humana, a qual identifica-se com o jusnaturalismo, encontrou seu

ápice junto aos filósofos do século XVII.

Nesse sentido, observa Dallari (2003, p. 54) que as:

(...) Teorias que sustentem a formação contratual do Estado, apresentam em comum, apesar de também divergirem entre si quanto às causas, a crença em que foi a vontade de alguns homens, ou então de todos os homens, que levou à criação do Estado (...).

Para Azambuja (2003, p. 99), “com Hobbes, Spinosa,

Grotius, Puffendorf, Tomasius, Locke e Rosseau21 é que o contrato social

assumiu uma importância primordial”.

20 “(...) com Montesquieu, a teoria da separação dos poderes já é concebida como um sistema em

que se conjugam um legislativo, um executivo e um judiciário, harmônicos e independentes entre si, tomando, praticamente, a configuração que iria aparecer na maioria das Constituições(...)”. (Dallari, 2003, p. 218).

21 Jean-Jacques Rousseau nasceu em Genebra, na Suíça, em 1712. Órfão de mãe desde o nascimento foi criado por seu pai Isaac Rousseau, o qual o incitou à leitura de clássicos desde muito cedo. Em sua obra máxima Do Contrato Social, Rousseau apresenta idéia diversa à de

11

Em relação às idéias de Rousseau, maior teórico do

contrato social, Azambuja (2003, p. 99) propaga que este:

(...) Tenta, ao menos, em teoria, fugir ao absolutismo a que fatalmente teria de chegar sua doutrina, que funda o Direito e o Estado exclusivamente na igualdade dos homens, sem admitir nenhum princípio ou norma permanente que limitasse a vontade geral. E os argumentos que usa vão desde a declamação ao mais espantosos dos sofismas, disfarçados em lógica fictícia e aparente (...).

Maluf (1998, p. 73), por sua vez, ao tratar da teoria de

Rousseau, ensina que para este o Estado “(...) resulta da vontade geral, que é a

soma da vontade manifestada pela maioria dos indivíduos (...)”. Esclarece, ainda,

o autor que para Rousseau a nação (povo organizado) é superior ao rei, sendo

direito legal decorrente da soberania nacional, instituindo-se o governo a fim de

promover o bem comum, ficando a critério do povo mantê-lo.

Derradeiramente, necessário mencionar ainda, que

segundo Maluf (1998, p. 69), o pensamento de Rousseau foi o dínamo propulsor

da Revolução Francesa, considerando também (1998, p. 75), a teoria citada como

uma verdade imperecível, a qual, dominará o pensamento democrático na

atualidade e no futuro.

1.2.4 Da Escola Histórica

Ao contrário do que prega a teoria contratualista, que

considera o Estado como fruto de uma convenção entre os indivíduos, a teoria

desenvolvida pela escola histórica fundamenta-se na premissa que considera o

Estado como resultado natural de um agrupamento de pessoas que vivem em um

determinado local.

Nessa linha, Menezes (1996, p. 97) esclarece que esta

teoria propaga que ”(...) a sociedade política se formou na ordem regular das

Hobbes e Locke, atribuindo ao contrato a função de transmitir a vontade geral e soberana do povo, com o fim de preservar a liberdade, considerada por este, o bem mais precioso que o homem pode usufruir. (Abrão, 1999, p. 282 e 286-287).

12

coisas, em cujos meandros se firmou e legitimou o poder como decorrência da

própria necessidade de vida em conjunto”.

Aderindo a este entendimento, que prega a formação

natural do Estado, Dallari (2003, p. 54) ensina que segundo esta teoria “(...) o

Estado se formou naturalmente, não por um ato puramente voluntário”.

Cabe inteirar ainda, que a teoria em questão fundamentou-

se no pensamento de Aristóteles22 (1999, p. 146), o qual aduz “(...) que o Estado

é uma criação da natureza e que o homem é, por sua natureza, um animal político

(...)”.

Os principais defensores desta teoria são Gustavo Hugo e

Savigny na Alemanha, além de Adam Muller, Bluntschli23, Rudolph Von Ihering,

sendo seu maior defensor o inglês Edmundo Burke24.

Queirós Lima apud Menezes (1996, p. 98-99) salienta que

segundo Burke, o Estado:

(...) Não é obra voluntária, convencional, artificial dos homens, mas o produto histórico da lenta evolução dos costumes de um povo, o resultado do concurso de condições independentes da vontade das maiorias ocasionais (...).

Por fim, observa-se que grande parte da doutrina

especializada, tal como Maluf (1998, p. 78) salienta que esta corrente serviu como

22 Aristóteles nasceu em 384 a.C. em Estagira, na atual Macedônia. Discípulo da escola de Platão

teve como seu pupilo Alexandre Magno, imperador da Macedônia. Em sua célebre obra A Política, afirmava ser o homem um animal político, que vive naturalmente em sociedade. Além disso, ainda classificou as diferentes formas de governo como: governo de um só indivíduo (monarquia e despotismo), de alguns (aristocracia e oligarquia) e de todos (democracia). (Abrão, 1999, p. 53-54 e 67).

23 “(...) foi de Johan Kaspar Bluntschli (1808-1881), jurisperito suíço-germânico, de tão grande renome como estatólogo, que, balizando-se na sociabilidade natural do homem e na consciência do Estado, resume a concepção, que os antigos tiveram tacitamente, de que a sociedade política é indiretamente divina, porque Deus proporcionou aos homens aquela sociabilidade, e por conseqüência, quis o Estado (...)”. (Menezes, 1996, p. 99-100).

24 “O principal expoente da escola histórica, no vasto campo do direito público, foi Edmundo Burke, notável orador e parlamentar inglês, membro da Câmara dos Comuns a partir de 1766 pelo partido Whig, e autor da monumental obra Reflexões sobre a Revolução Francesa”. (Maluf, 1998, p. 78).

13

base aos movimentos nacionalistas do século XX, entre os quais o fascismo,

trazendo consigo o ideal de restauração das glórias do antigo império romano.

1.2.5 Da Escola Orgânica

A escola orgânica fundamenta-se em preceitos da filosofia

panteísta25, tendo seu alvorecer na Alemanha, durante o século XIX. Pregava a

teoria em questão, que o Estado é uma estrutura com características idênticas a

um organismo vivo.

Nesse sentido, Maluf (1998, p. 80) leciona que:

(...) O Estado, segundo esta doutrina, é um organismo natural, semelhante aos organismos dos seres vivos, sujeito às mesmas leis biológicas. É um ser coletivo, um superser, dotado de membros, órgãos, unidade biológica e fisiologia própria, tal como os seres do reino animal (...).

Dentre os principais integrantes desta escola encontram-se

Hegel, Schelling, Herbhart, Krause, Roeder e Ahrens.

Todavia, como relata Maluf (1998, p. 81), com o

aparecimento de Bluntschli26 a escola orgânica ganha novo rumo, abandonando-

se o comparativo com organismos biológicos, passando-se a assemelhar o

Estado com organismos psicológicos ou éticos, contudo, sem deixar o campo da

ficção.

Azambuja (2003, p. 109), ao tratar dos ensinamentos de

Bluntschli, explica que o Estado para este, pode formar-se de três maneiras: de

modo originário, secundário ou derivado. Na primeira hipótese, a formação é

nova, sem derivar de outro Estado pré-existente. Na segunda hipótese, ocorre a

25 “A palavra panteísmo vem do grego: pan, todo, tudo; théos, Deus; mais o sufixo ismo.(...) o

panteísmo é um sistema filosófico monista que integra em uma só realidade Deus e o mundo. Identifica o sujeito com o objeto no absoluto. O absoluto manifesta-se na natureza, pelos reinos animal, vegetal e mineral; e na história, através da família, da sociedade e do Estado. O Estado é uma das expressões do absoluto. Nega este sistema o livre-arbítrio e todas as formas de convencionalismo jurídico, para admitir em tudo um fatalismo cego, um indeterminismo invencível. Deus está presente em todas as manifestações da natureza; assim no Direito e no Estado(...). (Maluf, 1999, p. 79).

26 Embora Bluntschli figure como teórico da escola histórica, suas idéias foram primordiais para a formação do pensamento da escola orgânica.

14

junção de vários Estados para formar um novo, ou do fracionamento de um

anterior para formar outros. Já na terceira, a formação surge por influência de

outros Estados.

Diante das proposições de Bluntschli, Azambuja (2003, p.

110) aponta como exemplo típico da formação secundária do Estado a separação

do Império Austro-Húngaro em conseqüência da 1ª Guerra Mundial. Já como

exemplo de formação derivada do Estado, o mais significativo seria o processo de

colonização, como nos Estados americanos.

1.2.6 Da Teoria da Supremacia de Classes

Fruto da escola sociológica alemã, a teoria da supremacia

de classes, baseia-se nos princípios da força e do interesse patrimonial para

justificar a existência do Estado, tendo como precursores Ludwig Gumplowicz27 e

Franz Oppenheimer.

Nesse contexto, Dallari (2003, p. 54) comenta que:

(...) Com pequenas variantes, essas teorias sustentam, em síntese, que a superioridade de força de um grupo social permitiu-lhe submeter um grupo mais fraco, nascendo o Estado dessa conjunção de dominantes e dominados (...).

Azambuja (2003, p. 101), citando Gumplowicz, aduz que

segundo o pensamento deste:

(...) O Estado é um fenômeno social, produto de ações naturais, de que a primeira é ‘a subjugação de um grupo social por outro grupo e o estabelecimento, pelo primeiro, de uma organização que lhe permite dominar o outro.

27 A obra de Ludwig Gumplowicz (1838-1909), jurisconsulto polonês e professor de Ciência

Política na Universidade de Graz é preferentemente sobre sociologia, cuja concepção basilar ele faz repousar na existência primordial de grupos humanos muito diferentes uns dos outros, conduzidos à luta pela vida em face de sua heterogeneidade radical (...). (Menezes, 1996, p. 89-90).

15

Cumpre complementar ainda, que também aderiu à escola sociológica alemã o francês Léon Duguit28, o qual formulou teoria particular, em desenvolvimento ao pensamento de Gumplowicz.

Menezes (1996, p. 89), ao tratar de Oppenheimer, cita o

seguinte trecho de autoria deste último, para o qual, o Estado é:

(...) Uma organização social imposta por um grupo vencedor a um grupo vencido, organização cujo único objetivo é regular a dominação do primeiro sobre o segundo, defendendo sua autoridade contra as revoltas internas e os ataques externos.

Conclusivamente, tem-se ainda que Maluf (1998, p. 84)

destaca que Marx e Engels deram ampla desenvoltura à teoria em epígrafe,

servindo esta como fundamento às idéias do Estado comunista.

1.3 DO ESTADO NOS PERÍODOS HISTÓRICOS

A concepção que atualmente assume o Estado no mundo

ocidental é fruto de um poderoso processo de transformações históricas que

culminou na presente conjuntura sócio-política. Destarte, mostra-se necessário

um breve resgate histórico acerca da atuação do Estado no desenvolvimento

social ao longo dos distintos períodos históricos.

Em exame ao papel do Estado na Idade Antiga, Dallari

(2003, p. 62), em alusão a Gettel29 afirma que neste período histórico o Estado

inseria-se num conjunto confuso e de difícil separação, formado também pela

família, pela religião e organização econômica da época. O autor acrescenta

ainda que “(...) a influência predominante foi a religiosa, afirmando-se a

autoridade dos governantes e as normas de comportamento individual e coletivo

como expressões da vontade de um poder divino (...)”.

28 (...) sua teoria limita-se a explicar o Estado como fato consumado: os fracos submeteram-se à

autoridade dos fortes, para poderem contar com segurança e proteção (...) assim o Estado consiste numa organização em que vontades individuais dominantes dirigem a massa de governados. (Maluf, 1998, p. 84).

29 GETTEL, Raymond G. Historia de las Ideas Políticas, vol. I, págs 61 e segs.

16

Convém salientar que se destacaram neste período

histórico o Estado Grego30 e o Estado Romano.

O Estado Grego, conforme leciona Azambuja (2003, p.

140), instituía-se em sua grande parte na forma de oligarquia31, com pequena

extensão e população, representado pelas polis (cidades gregas), as quais

formavam um todo econômico, social e político dotado de vida própria. Sustenta o

doutrinador que o Estado grego é uma religião, na qual o culto religioso e o Direito

eram funções do Estado, submetendo todos os cidadãos e eximindo-os de uma

verdadeira liberdade política.

Maluf (1998, p. 98), ao tratar do apogeu da estrutura social

de Atenas, explica que:

(...) Sob a liderança de Péricles, apresentava, na sua população de meio milhão de habitantes, cerca de 60% de escravos, sem direitos políticos de qualquer espécie, além de cerca de 20.000 estrangeiros. Resumia-se a pouco mais de 40.000 os cidadãos

que governavam Atenas (...).

Conclui dessa forma Maluf (1998, p. 98) que o Estado

Grego nunca chegou a ser um Estado democrático na acepção do direito público

moderno.

Já quanto ao Estado Romano32, Dallari (2003, p. 64)

enfatiza que este experimentou várias formas de governo, gozando de grande

dimensão territorial, atingindo ainda, diversos povos com organizações e culturas

díspares, constituindo-se num império mundial. Destaca também, que as

30 “(...) a expressão acima é convencionada, em virtude de, à justa, não existir o Estado grego,

mas sim diversos Estados helênicos, formados cada um por uma porção da coletividade fixada em cada centro urbano daquele mundo, que estava integrado por um grupo de cidades, distribuídas nas colinas e vales da Grécia, nas encostas e ilhas vizinhas”. (Menezes, 1996, p.110).

31 “Do grego oligoi, poucos, e arche, governo, oligarquia significa, literalmente, governo de poucos. Entretanto, como aristocracia significa, também, governo de poucos – porém, os melhores -, tem-se, por oligarquia, o governo de poucos em benefício próprio, com amparo na riqueza pecuniária (...)”. (Acquaviva, 1994, p. 150).

32 “O Estado romano tinha a sua origem, efetivamente, na ampliação da família. A família era constituída pelo pater, seus parentes agnados, os parentes destes, os escravos (servus) e mais os estranhos que se associavam ao grupo (famulus). A autoridade do pater familia era absoluta: pontífice, censor de costumes, juiz e senhor, com poder de vida e morte sobre todos os componentes do grupo (jus vitae et necis)”. (Maluf, 1998, p. 101).

17

chamadas famílias patrícias eram a base da organização estatal, sendo que lenta

e gradativamente, outras camadas sociais foram adquirindo direitos.

Já em relação à Idade Média - compreendida entre 476 d.C.

a 1453 d.C. – Menezes (1996, p. 115) ressalta que o cristianismo33, as invasões

bárbaras34 e o regime feudal foram as características mais marcantes deste

período.

Acerca do regime feudal, Menezes (1996, p 117) aclara que

“(...) os homens punham-se debaixo da proteção dos próprios, ficando, em troca,

ligados ao solo e sujeitos à prestação de serviços (...)”. Reitera o doutrinador que

diante de um vasto território, fracionado pelo domínio individual de vários barões

feudais, impossibilitou-se o feudalismo instituir uma autoridade una e absoluta.

Além dos fatores em questão, Azambuja (2003, p. 144)

acrescenta que “a luta pelo poder temporal e espiritual, que acompanhou o

aparecimento e a consolidação dos novos Estados terminou com o

estabelecimento das monarquias absolutas (...)”.

Diante da queda do Estado Medieval em virtude da

dificuldade de estabelecer-se um poder soberano, surge o Estado Moderno,

fundamentado no absolutismo monárquico35, o qual, segundo Dallari (2003, p.

70), trazia como característica fundamental a unidade territorial dotada de um

poder soberano.

33 “A doutrina cristã e a propagação da Igreja constituem, a qualquer exame, influências cardeais

na marcha do pensamento político, marcado pela tradição romana e que recebe, por igual, a contribuição ideológica das migrações de, principalmente, eslavos, godos e germanos, sob o tipo de instituições diversas, estabelecendo-se, em conseqüência, forte oposição entre a nova sociedade religiosa, a sociedade patriarcal dos bárbaros e a sociedade imperial de fato decadente, mas não absolutamente extinta (...)”. (Menezes, 1996, p. 115-116).

34 “As invasões dos bárbaros, iniciadas já no século III, e reiteradas até o século VI, representadas por incursões de hordas armadas pelo território do Império Romano, constituíram um fator de grave perturbação e de profundas transformações na ordem estabelecida (...)”. (Dallari, 2003, p. 68).

35 “O absolutismo monárquico, que surgiu no fim da Idade Média e triunfou em todo o continente europeu, procurou instalar-se na Inglaterra com Carlos I, mas ali encontrou a reação de uma consciência liberal já amadurecida, cujo processo de evolução se iniciara com a revolta das baronias em 1215”. (Maluf, 1998, p. 123).

18

Nesse contexto, Maluf (1998, p. 115) propaga que a

monarquia absolutista “(...) compõe um período de transição para os tempos

modernos (...)” sendo que das idéias de Maquiavel, Bodin e Botero:

(...) Teve suas fulgurações produzidas pelo verniz teórico dos humanistas da Renascença, os quais, afastando os fundamentos teológicos do Estado, passaram a encarar a ciência política por um novo prisma, exageradamente realista.

Ao tratar do absolutismo, Menezes (1996, p. 119) destaca

que este regime apresentava poderes ilimitados ao monarca, muito bem

simbolizado no dizer “L’ État c’est moi” 36 de Luís XIV. Essa máxima, por sinal, é

muito usada para representar a idéia de Estado civilmente irresponsável,

circunstancia que será melhor explanada adiante.

Entretanto, como propõe Maluf (1998, p. 123) surge na

Inglaterra, pela burguesia emergente, em meio as aspirações do liberalismo de

John Locke, idéias anti-absolutistas, as quais consolidando este pensamento,

culminaram na assinatura da declaração de direitos Bill of Rights37.

Enquanto isso, na França borbulhavam princípios liberais

que apoiadas nas idéias de Montesquieu38, Voltaire e D’Argeson, culminaram na

Revolução Francesa39, eternizada pelo lema de liberdade, igualdade e

fraternidade.

36 A tradução da expressão para o português é: “O Estado sou eu”. 37“No ano de 1689 o Parlamento Britânico aprovou um documento que passou a ser conhecido

como Bill of Rights e que para muitos teve o sentido de uma nova Magna Carta. Na realidade, esse documento, cujo título oficial foi ‘Um ato declarando os direitos e as liberdades da pessoa e ajustando a sucessão da coroa’, veio em seguida a uma declaração que visava dar legitimidade aos sucessores do rei que havia fugido, bem como afirmara a legitimidade do próprio Parlamento. O novo texto aprovado por esse Parlamento foi promulgado como declaração com força de lei, razão pela qual passou a ser conhecido como Bill of Rights”. (Dallari, 2003, p. 208).

38 A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece em seu artigo 2º, os poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, aderindo à tripartição de poderes proposta por Montesquieu.

39 “A revolução popular de 1789, baseada nas idéias liberais do século XVIII, nivelou os Três Estados, suprimiu todos os privilégios e proclamou o princípio de soberania nacional. Foram estas as máximas da revolução: todo governo que não provém da vontade nacional é tirania; a nação é soberana e sua soberania é uma, indivisível, inalienável e imprescritível; o Estado é uma organização artificial, precária, resultante de um pacto nacional voluntário, sendo o seu destino o de servir ao homem; o pacto social se rompe quando uma parte lhe viola as cláusulas; não há governo legítimo sem o consentimento popular; a Assembléia Nacional representa a

19

Importante acrescentar que surge nesse período a idéia de

Responsabilidade Civil do Estado, que como assinala Mukai (1999, p. 524):

(...) Os governos liberais, equiparando os particulares ao Estado, passaram a admitir a Responsabilidade do Estado decorrente de atos culposos de seus agentes, baseada, portanto, em regras civilistas.

Outrossim, Azambuja (2003, p. 145-146) explica que o

Estado Liberal diante dos novos problemas e necessidades, os quais o indivíduo

e o povo exigiam resolução pelo Estado, ocasionaram uma hipertrofia deste “(...)

exatamente para atender os reclamos dos que mais tenazmente pretendiam

defender os direitos dos indivíduos contra o poder do Estado (...)”.

Assim, Azambuja (2003, p. 146) defende que o termo exato

para traduzir o Estado Moderno é burocracia, governo dos funcionários, afirmando

que “(...) o Estado burocrata é uma expressão mais real do que qualquer outra”.

Em contraposição as idéias liberais, surgiram ainda as

doutrinas totalitárias, representadas pelo comunismo, fascismo e nazismo, as

quais segundo Azambuja (2003, p. 148) “(...) preconizam a absorção total e

absoluta do homem em uma classe, no Estado ou em uma raça”.

Porquanto, da igualmente infrutífera tentativa dessas

últimas, em suprir o fim social esquecido pelo Estado Liberal, surgiu o Estado

Contemporâneo, o qual Bonavides (1996, p. 13) explica constituir-se:

(...) De uma inspiração de justiça, igualdade e liberdade; é a criação mais sugestiva do século constitucional, o princípio governativo mais rico em gestação no universo político do Ocidente.

Pasold (1988, p. 43) tomando por referente o discurso

constitucional, atribui o surgimento do Estado Contemporâneo à segunda década

do século XX, através da Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição de

Weimar de 1919.

vontade da maioria que equivale à vontade geral; a lei é expressa da vontade geral; (...)”. (Maluf, 1998, p. 126).

20

Nessa mesma linha, continua Pasold (1988, p. 45),

conceituando o Estado Contemporâneo como aquele que detém:

(...) Seu compromisso com o Bem Comum, compreendido este além da satisfação das necessidades materiais, alcançando a dimensão do respeito aos valores fundamentais da pessoa humana, os quais devem sustentar o interesse comum.

Por derradeiro, verifica-se ser o Estado Contemporâneo

aquele que tem por finalidade o bem comum, fim este, particular a cada Estado

em específico, como aclara Dallari (2003, p. 107) é o bem comum de um certo

povo, situado em determinado território.

1.4 DAS FUNÇÕES DO ESTADO E DA SUA SEPARAÇÃO

Realizado uma sinopse acerca da origem e formação do

Estado ao longo dos períodos históricos, verte-se o estudo às funções do Estado.

De início, ao utilizar como norte a concepção de Dallari

(2003, p. 119), é possível afirmar que a existência do Estado pressupõe a de uma

ordem jurídica soberana, vinculando-se o seu conceito à idéia de poder40.

Nessa íntima relação entre Estado e poder, surge, segundo

Moraes (2004, p. 382), a teoria de separação dos Poderes, já esboçada por

Aristóteles, e que, posteriormente, seria reconhecida por Locke e definitivamente

consagrada por Montesquieu.

Conforme Moraes (2004, p. 382), a citada teoria consiste

em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e

jurisdição, atribuídas, por conseguinte, a três órgãos autônomos entre si, que as

exercem com exclusividade. Estes órgãos servem ainda como mecanismos de

controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado

democrático de Direito.

40 Acerca do poder na atuação do Estado, Dallari elucida que “(...) no Estado, o poder se reveste

de características que não são encontradas em outro lugar, a saber: seu modo de enraizamento no grupo lhe dá uma originalidade que repercute na situação dos governantes e sua finalidade o liberta da arbitrariedade das vontades individuais; seu exercício, enfim, obedece a regras que limitam o seu perigo”.

21

Logo, sob os contornos da teoria em exame, Dallari (2003,

p. 209) infere que o sistema de separação de poderes consistiria num gigantesco

aparato de freios e contrapesos, onde cada órgão teria uma função específica,

limitando a sua atuação e a dos demais.

Nesse contexto, Slaibi Filho (2004, p. 623) estabelece

diferenças gerais entre as funções de legislar e jurisdicionar:

(...) a legislação é uma produção do direito sub specie normativa,

isto é, uma produção de normas jurídicas; poderíamos dizer, uma produção do preceito em série, para casos típicos, não para casos concretos. A jurisdição, pelo contrário, produz preceitos, ministra direito para cada caso singular; ousarei dizer, não trabalha para armazenar, mas por encomenda, sob medida.

Por último, Slaibi Filho (2004, p. 625-626) descreve a

função de administração, onde, por meio da qual seriam resolvidos os problemas

emergentes, caracterizando-se numa diuturna atuação visando satisfazer o

interesse público. Sua finalidade essencial seria a validade do ato da

administração, agindo sempre em favor do interesse do Estado.

Isto posto, constata-se que o Estado possui três funções

basicamente definidas: administrar, legislar e jurisdicionar. Com efeito, a primeira

visa satisfazer o interesse público de modo imediato, a segunda produzir normas

e a última, aplicar as normas aos casos concretos.

No ordenamento pátrio, a divisão das funções do Estado é

elevada ao status de princípio constitucional fundamental, previsto no art. 2º da

Constituição da República Federativa do Brasil de 198841, ao definir que são

Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o

Executivo e o Judiciário.

No entanto, cabe observar que embora sejam descritos no

texto constitucional como poderes, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário são

órgãos do Estado, dotados com funções próprias, pois como instrui Dallari (2003,

p. 215), embora seja clássica a expressão separação de poderes, que alguns

41 Doravante denominada CRFB/88.

22

autores desvirtuaram para divisão de poderes, é ponto pacífico que o poder do

Estado é uno e indivisível.

1.4.1 Da Função Jurisdicional e o Poder Judiciário

Dada a devida abordagem às funções do Estado, traz-se à

presente investigação o estudo da Função Jurisdicional, por ser esta essencial ao

conhecimento do tema pesquisado.

Ao tratar da matéria, Azambuja (2003, p. 200) aclara que

cabe ao Poder Judiciário a função precípua de interpretar e aplicar a lei nos

dissídios surgidos entre os cidadãos ou entre os cidadãos e o Estado. Entretanto,

certifica que nem toda Função Jurisdicional está entregue ao Poder Judiciário,

pois o Executivo também exerce funções jurisdicionais em processos

administrativos, e o Legislativo, ao julgar um Ministro, também exerce função de

natureza jurisdicional. Assim, o fator que determina o Poder Judiciário como típico

detentor da Função Jurisdicional é sua autonomia na esfera de competência que

a Constituição lhe atribuiu.

Nessa banda, Santos (2004, p. 67) sustenta que a Função

Jurisdicional é própria e exclusiva do Poder Judiciário, pois, dentro desta, atua o

direito objetivo na composição dos conflitos de interesses concorrentes.

Além disso, Santos (2004, p. 67) menciona que:

É função do Estado desde o momento em que, proibida a autotutela dos interesses individuais em conflito, por comprometedora da paz jurídica, se reconheceu que nenhum outro poder se encontra em melhores condições de dirimir os litígios do que o Estado, não só pela força que dispõe, como por nele presumir-se interesse em assegurar a ordem jurídica estabelecida.

Ao completar seu raciocínio, Santos (2004, p. 67) conceitua

a Função Jurisdicional como uma das funções de soberania do Estado. Ainda

segundo o autor, esta consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o próprio

Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma

resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei. Por derradeiro, destaca que

23

a Função Jurisdicional é, assim, como que um prolongamento da função

legislativa, e a pressupõe.

Pela inteligência em exposição, verifica-se que o Poder

Judiciário, através da Função Jurisdicional objetiva a solução dos conflitos de

interesses, sejam individuais ou coletivos, públicos ou privados, legitimando seus

atos de jurisdição, em regras gerais abstratas (normas) que regulam as condutas

no meio social. Destarte, é do Estado o dever de dizer o direito (pela norma) e,

posteriormente, declará-lo (pela jurisdição).

Ademais, a fim de alcançar sua atividade fim, o Poder

Judiciário possui demais atribuições (administrativa e legislativa), todavia, como

explica Nunes (1999, p. 51), todas estas constituem atividade judiciária que

compreendem a Função Jurisdicional. Desse modo, complementa o autor que:

(...) a atividade jurisdicional não se limita à prolação da sentença, porque também são jurisdicionais os demais atos praticados pelo juiz no decorrer do processo de conhecimento, como as decisões interlocutórias e os despachos (...).

Observa-se ainda, que a CRFB/88 proporciona ao Poder

Judiciário autonomia administrativa e financeira (art. 99, caput), além de um

repleto arcabouço de princípios42 para o exercício da atividade judiciária e

garantias aos seus Magistrados, como será visto a seguir.

1.4.2 Da Magistratura e suas Garantias

Como já constatado anteriormente, o Estado é um ente

fictício, não podendo realizar por si só as atividades pelas quais encontra-se

incumbido.

42 Consoante Cintra, Grinover e Dinamarco (2001, p. 137-140) figuram como princípios vetores da

atividade judiciária: a) o princípio da investidura; b) o princípio da aderência ao território; c) o princípio da indelegabilidade; d) o princípio inevitabilidade; e) o princípio da inafastabilidade; f) o princípio do juiz natural; e g) o princípio da inércia dos órgãos jurisdicionais.

24

Dessa maneira, o Estado acha em um número considerável

de pessoas físicas43, o meio eficaz de realizar seus serviços, recebendo estas o

nome de agentes públicos.

Para Gasparini (2004, p. 133) os agentes públicos44 são as

pessoas físicas que sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele prestam

serviços ao Estado ou realizam atividades que estão sob sua responsabilidade.

Na seara de organização do Poder Judiciário, cabe aos

Magistrados o principal posto como Agente Público do citado órgão estatal, pois

segundo Santos (2004, p. 102), é destes a função específica de compor conflitos

de interesses pela aplicação da lei aos casos concretos, onde deverão gozar da

mais absoluta independência. Consoante explica o autor, esta independência

deverá ser interna e externa, isto é, jurídica e política.

No que tange a independência jurídica, Santos (2004, p.

102) destaca que:

No exercício de suas funções o juiz deverá sentir-se o intérprete da lei, o órgão que manifesta a sua vontade na solução do caso concreto, a vox legis. Nisso consiste a sua independência interna, dita independência jurídica. O juiz a ninguém e a nada se subordina, senão à lei.

Nesse diapasão Colucci e Almeida (1996, p. 90)

acrescentam que a independência jurídica:

(...) diz respeito aos juízes de um modo particular, que têm desta forma assegurada a liberdade de julgamento (princípio da livre convicção), não se subordinando em suas decisões a outros do Poder Judiciário ou de outros poderes.

43 A ordem civil estabelece direitos e deveres à pessoa física desde o seu nascimento com vida,

nos termos do artigo 1º do Código Civil. 44 “Despersonaliza-se a pessoa física, estatizando-se. Personaliza-se o Estado mediante

delegação de poderes a pessoas físicas. Enquanto agente do poder público, o Agente Público deixa de lado os interesses pessoais para integrar-se em entidade maior – a Administração – da qual passa a fazer parte, constituindo com ela um todo homogêneo”. (Cretella Júnior, 2000, p. 453).

25

Quanto à chamada independência política, Alvim (2005, p.

165) anota que:

Em nosso Direito Constitucional vigente gozam os juízes de garantias asseguradoras de sua independência (...)” as quais “(...) asseguram indiretamente a operatividade da regra que estabelece a independência do Poder Judiciário. O pensamento comum dos constitucionalistas ocidentais aponta três garantias da magistratura: 1ª) a vitaliciedade; 2ª) inamovibilidade; e 3ª) a irredutibilidade de subsídios.

As garantias supra citadas são conferidas aos Magistrados

pelo comando do art. 95, incisos I, II e III da CRFB/88, onde ainda, com o mesmo

escopo, o de estabelecer a independência destes e do órgão judiciário, fixa-lhes

diversas vedações45.

Destarte, vê-se que o Magistrado é o principal Agente

Público do órgão do Poder Judiciário, sendo lhe atribuída uma ampla

independência funcional para o exercício de sua atividade.

Na seqüência, será abordado acerca do instituto da

Responsabilidade Civil, especialmente, para que sejam compreendidas as suas

peculiaridades, antes de observar-se a sua relação com o Estado e sua Função

Jurisdicional.

45 É defeso aos Magistrados (segundo o art. 95, da CRFB/88): a) exercer, ainda que em

disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; b) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participações em processo; c) dedicar-se a atividade político-partidária; d) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

26

CAPÍTULO 2

DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 ORIGENS HISTÓRICAS

Para haver uma ideal compreensão do instituto da

Responsabilidade Civil, inicia-se o estudo, neste capítulo, a partir de suas origens

históricas.

Ao cuidar do tema, Alonso (2000, p. 03) propaga que no

surgimento das civilizações, o homem valia-se apenas de sua força física como

instrumento de defesa. Nesse período, o autor explica que a vingança era o meio

para obter-se uma reparação, onde se considerava o resultado da ação (prejuízo),

sem ao menos se cogitar a existência ou não da culpa.

Nessa direção, Lisboa (2004, p. 179) acrescenta que “desde

os tempos remotos preponderou a idéia de delito como origem da

responsabilidade”, sendo que “não havia qualquer distinção sistemática entre a

Responsabilidade Civil e a responsabilidade penal”. Com efeito, o princípio vetor

era o de vedação de Dano a outrem (neminem laedere).

Outro importante marco apresentado pela doutrina, ocorreu

quando do surgimento de certa regulamentação dessa atividade. No ordenamento

mesopotâmico, como explica Oliveira (2001, p. 21), o Código de Hamurabi já

apresentava a idéia de punir o Dano, instituindo em desfavor de seu causador um

sofrimento igual.

Não divergiu muito deste anterior o Código de Manu,

presente ao antigo direito dos hebreus, o qual estabelecia o pagamento de cem

panas por uma simples escoriação de epiderme ou, pela ferida mais profunda,

seis nishkas (Alonso, 2000, p. 05).

27

Segundo Diniz (2005, p. 11) há menção do direito de

retaliação ainda na Lei das XII Tábuas, mais precisamente, na tábua VII, lei 11ª:

“si membrum rupsit, ni cume o pacit, tálio esto”, isto é, se alguém fere a outrem,

que sofra a pena de Talião, salvo se existiu acordo. Ademais, observa a autora

que a responsabilidade apresentava-se como objetiva, sem a apuração de culpa.

Sucede a essa fase o chamado período da composição,

onde, como enfatiza Diniz (2005, p. 11):

(...) ante a observância do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa – para que ele reparasse o dano mediante a prestação da poena (pagamento de

certa quantia em dinheiro), a critério da autoridade pública se o delito fosse público (perpetrado contra direitos relativos à res publica), e do lesado, se se tratasse de delito privado (efetivado

contra interesses de particulares) – do que cobrar a retaliação, porque esta não reparava dano algum, ocasionando na verdade duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor, depois de punido (...).

De outra banda, Carvalho Neto (2000, p. 24) esboça que a

idéia de substituição do cumprimento da pena pelo da reparação do Dano já

estava presente, inclusive, na Lei Mosaica46.

Todavia, conforme Silva apud Alonso (2000, p. 3) o estudo

da Responsabilidade Civil não se resume nesses sistemas, porque embora

historicamente todas as noções se entrelacem: “(...) é o direito romano que

oferece elementos para qualquer elaboração jurídica”.

Sobre o início da responsabilidade no direito romano,

Oliveira (2001, p. 22) apresenta que “(...) subsistia a noção basilar de delito, na

qual a idéia predominante era a da vingança privada, no que não discreparam as

civilizações precedentes, encontrando-se seus vestígios na Lex XII Tabularum

(...)”.

46 O livro Levítico, 6: 4,5, assim preconizava: Será pois que, porquanto pecou e ficou culpado,

restituirá o roubo que roubou, ou o retido que retém violentamente, ou o depósito que lhe foi dado em guarda, ou o perdido que achou, ou tudo aquilo sobre jurou falsamente; e o restituirá no seu cabedal, e ainda sobre isso acrescentará o quinto; àquele de quem é o dará no dia de sua expiação.

28

Nessa esteira, Gonçalves (1995, p. 4) destaca que é mérito

dos romanos a diferenciação entre a pena e a reparação, quando ocorreu a

distinção entre delitos públicos (mais graves, contra a ordem instituída) e delitos

privados.47 Segundo o autor, nos delitos públicos “(...) a pena econômica imposta

ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos (...)” e nos delitos privados a

pena em dinheiro era destinada à vítima.

Verifica-se, outrossim, que neste momento histórico o

Estado assume a função de punir com a respectiva ação de indenização,

cingindo-se a Responsabilidade Civil e a responsabilidade penal48.

Além dos delitos (delictum), outras figuras passaram a ser

admitidas no direito romano, os chamados quase delitos (quasi delicta), dentre os

quais destaca Lisboa (2002, p. 180): a) a responsabilidade pela queda de objeto

do edifício (positum et suspensum); b) a responsabilidade pelo derramamento de

coisa em via pública (effusum et deiectum); e c) a responsabilidade do juiz por

sentença proferida com má-fé (si iudex litem suam facit).

Alonso (2000, p. 6) exorta que essa evolução se deu em

razão do trabalho interpretativo dos jurisprudentes ou prudentes, jurisconsultos

com a missão de preencher as lacunas legais, a fim de adaptar de modo contínuo

os textos de leis às mutações do direito vivo. Com o desenvolvimento da

civilização – já na fase republicana – possibilitou-se o nascimento da Lex

Aquilia49, que concretizou as bases jurídicas da Responsabilidade Extracontratual.

Venosa (2003, p. 18), ao referir-se a Lex Aquilia, reitera

que:

(...) a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil.

Esse diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla

47 No direito romano antigo, os delitos básicos eram: furto (furtum), dano (noxia) e injúria (iniuria),

conforme leciona Lisboa (2002, p. 179). 48 Consoante destaca Alonso (2000, p. 3): a responsabilidade jurídica cinde-se em

responsabilidade penal e civil, guardando por conseqüência distinções específicas a cada uma, embora possuam um ponto comum, que é a prática pelo agente de violação a uma ordem jurídica preestabelecida.

49 “Seu nome é originário de Lúcio Aquílio, tribuno do ano de 572, do calendário romano (equivalente ao ano 182 a.C.), que levou a lei ao conhecimento do povo romano e obteve dele a aprovação para sanção (Carvalho Neto, 2000, p. 25).

29

na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pela qual se pune a culpa

por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente (...).

Deste modo, com a Lex Aquilia fixou-se a necessidade de

existência de culpa do causador do Dano, para que em conseqüência pudesse

ser feita a reparação, promovendo o chamado status quo ante50.

Entretanto, Lisboa (2002, p. 181) inteira que “a noção de

responsabilidade não se assentou, como se percebe, no conceito de culpa, mas

no de Dano, pois o delito se caracteriza pela existência de prejuízo”. Em seguida

o autor aclara que “a culpa foi elemento subjetivo, portanto, que veio a integrar a

noção estritamente objetiva dada até então ao tema”.

Posteriormente, na Idade Média, como elucida Carvalho

Neto (2000, p. 27): “os canonistas confundiram a noção de culpa com a de

pecado e malefício, dando-lhe um sentido subjetivo, que era desconhecido no

direito romano. Os humanistas renascentistas reproduziram estas idéias”.

Acerca deste ideário medieval, Diniz (2005, p. 11)

acrescenta que com a visão de culpa e dolo stricto sensu, aliada a uma

elaboração dogmática da culpa, diferenciou-se a Responsabilidade Civil da pena.

Adiante, nos séculos XVI e XVII, com a Escola Laica do

Direito Natural a Responsabilidade Civil obteve nova linha de pensamento, a partir

de uma investigação histórico-dogmática da Lex Aquília. Conforme Carvalho

Neto (2000, p. 27), afirmou-se que “(...) o ato ilícito geraria a obrigação de

ressarcimento do Dano, independentemente da culpa”.

Ato contínuo, no direito francês, o pensamento romano foi

aperfeiçoado, dando voga a um princípio geral à Responsabilidade Civil e

50 Expressão derivada do latim, usada no sentido de reparar, trazer ao estado em que se

encontrava anteriormente (Benasse e Benassse, 2004, p. 167).

30

deixando-se o critério de enumerar os casos de ocorrência. Nesse contexto,

Gonçalves (1995, p. 5) descreve que:

(...) aos poucos foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência. Era a generalização do princípio aquiliano: In lege Aquilia et levíssima culpa venit, ou seja, o de

que a culpa, ainda que levíssima obriga a indenizar.

Ademais, Alonso (2000, p. 9) e Diniz (2005, p. 11-12)

atribuem à doutrina dos juristas franceses Domat e Pothier a autoria desta nova

concepção da Responsabilidade Civil.

Nesse ínterim, é de se mencionar que a culpa in abstracto51

e a distinção da culpa delitual e contratual foram inseridas no Código

Napoleônico, notadamente em seus artigos 1.382 e 1.383.

No direito português, a Responsabilidade Civil foi

compreendida pelas Ordenações Afonsinas, de 1446, Manuelinas, de 1521, e

ainda, as Filipinas, de 1603, no entanto, sem apresentar maiores avanços, onde

era aplicado subsidiariamente o direito romano, como informa Carvalho Neto

(2000, p. 28).

No direito pátrio, a Responsabilidade Civil obteve

significativa exposição no Código Criminal de 1830, em que se estabelecia, com

destaque: a reparação natural, quando possível; b) a integridade da reparação,

com a solução da dúvida em favor do ofendido; c) a contagem dos juros

compostos; d) a solidariedade e a hipoteca legal; e) a transmissibilidade do dever

de reparar e do crédito de indenização aos herdeiros; e f) a preferência do direito

de reparação sobre o pagamento de multas.

51 Como na língua portuguesa: culpa em abstrato.

31

Em contrapartida, como ensina Lisboa (2002, p. 181), com a

intensificação de diversos fatores, como a revolução industrial, e o conseqüente

desenvolvimento da comunicação e dos transportes, bem como pela dificuldade

de comprovar-se a culpa, as codificações modernas passaram a adotar a teoria

do risco da atividade, classificando-se diversas atividades como perigosas, em

razão de sua natureza ou por determinação legal.

Ao adentrar no tema, Diniz (2005, p. 12) corrobora que:

(...) a responsabilidade civil também evoluiu em relação ao fundamento (razão porque a alguém deve ser obrigado a reparar

o dano), baseando-se o dever de reparação não só na culpa, hipótese em que será subjetiva, como também no risco, caso em que passará a ser objetiva, ampliando-se a indenização de danos sem existência de culpa.

Destarte, constata-se que com o passar dos anos, com o

gradativo avanço social e complexibilização das relações jurídicas, a

Responsabilidade Civil vinculou-se ao elemento Dano, não mais exigindo a exata

apuração da culpa do seu agente causador.

2.2 DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A atribuição de um conceito à Responsabilidade Civil

apresenta certa dificuldade, como também acontece a vários outros institutos

estudados pela Ciência do Direito. Muitos autores, até mesmo, negam-se a

conceituá-la. Aqueles que se arriscam, ora tomam como base o elemento culpa,

enquanto que outros, expressamente o excluem do seu conceito. Assim sendo,

são apuradas algumas divergências conceituais.

Segundo Diniz (2005, p. 39), a genealogia da palavra

responsabilidade assenta-se na expressão latina respondere, “designando o fato

de ter alguém se constituído garantidor de algo”. O aludido termo, possui a raiz

latina spondeo, da mesma forma como se atrelava o devedor nos contratos

verbais do direito romano.

32

Lisboa (2002, p. 182) reitera que a responsabilidade

constitui relação obrigacional cujo objeto é o ressarcimento. Todavia, assevera

que responsabilidade e obrigação não possuem propriamente o mesmo

significado, pois a expressão responsabilidade indica “(...) dever jurídico de

responder por certo evento futuro e seus efeitos”.

Nessa fileira, Sampaio (2003, p. 17) assevera ainda que a

responsabilidade é, sem dúvida, parte integrante do direito obrigacional, pois a

sua compreensão vincula-se de modo análogo a de uma obrigação genérica, isto

é, “(...) o direito de que é titular o credor em face de um devedor, tendo por objeto

determinada prestação”.

Por outro lado, Carvalho Neto (2000, p. 34-42) utiliza-se do

direito comparado para buscar a evolução da idéia de Responsabilidade Civil.

Primeiramente, no direito romano, constata que a imagem de Responsabilidade

Civil estava vinculada a da culpa contratual, depois acrescida pela culpa aquiliana

ou extracontratual. Ato contínuo, no direito francês, a Responsabilidade Civil

conecta-se ao dever de reparação pelo prejuízo sofrido, como bem explicitado por

Savatier. Dos estudiosos alemães, Enneccerus, Kipp e Wolf surge o seu conceito

como uma irrogação de Danos contrária ao direito, que obriga a indenizar, a qual

foi adotada pelas codificações prussiana, austríaca, francesa, suíça e italiana. Por

derradeiro, na Itália, sem se distanciar dos demais, coube ao doutrinador Giorgi

dar à Responsabilidade Civil o juízo de obrigação de reparar, mediante

indenização, quase sempre pecuniária, ocorrido o Dano por ato ilícito.

No direito pátrio, Diniz (2005, p. 40) conceitua a

Responsabilidade Civil como:

(...) a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Enquanto isso, Rodrigues (2002, p. 6) cita a concepção de

Savatier para ilustrar a Responsabilidade Civil como: “(...) a obrigação que pode

33

incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou

por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.

Stoco (2004, p. 118-120) esclarece que a responsabilidade

é a tradução para o sistema jurídico do dever moral de não prejudicar outro, isto

é, o princípio romano neminem laedere. Assim é que, resumidamente, o autor traz

seu conceito de Responsabilidade Civil como: “(...) a obrigação da pessoa física

ou jurídica ofensora de reparar o Dano causado por conduta que viola um dever

jurídico preexistente de não lesionar (neminem laedere) implícito ou expresso em

lei”.

Com base no exposto, percebe-se que a noção de

Responsabilidade Civil pressupõe a infringência de uma norma jurídica (ato

ilícito), capaz de produzir prejuízo (Dano), devendo ser remediado por aquele que

a praticou ou por quem assumiu esta incumbência (sujeito de direitos).

2.3 DAS CLASSIFICAÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

As modalidades de classificação da Responsabilidade Civil

na doutrina geral apresentam-se em numerosa quantidade. Em sua maioria, os

critérios são baseados conforme os elementos que caracterizam o instituto

jurídico.

Em razão do presente estudo não comportar o exame de

todas as classificações encontradas, são abordadas, a seguir, as classificações

sugeridas por Alonso (2000, p. 15-21), examinando-se a Responsabilidade Civil

de acordo com o seu fato gerador e conforme o seu fundamento,

respectivamente52.

52 As classificações a seguir propostas são também esposadas por Venosa (2003, p. 21), Sampaio

(2003, p. 23-29), Lisboa (2002, p. 193-197), Rodrigues (2002, p. 8-12), Carvalho Neto (2000, p. 48-57), Diniz (2005, p. 127-130), Gonçalves (2005, p. 25) e Stoco (2004, p. 148 e 280).

34

2.3.1 Quanto à origem da Responsabilidade Civil

Conforme o entendimento de Alonso (2000, p. 15-21),

quando avaliada com base em sua origem, a Responsabilidade Civil pode ser

dividida em: Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual53.

Sobre o tema, Carvalho Neto (2000, p. 49) explica que a

Responsabilidade Civil é chamada de contratual quando emanar de um

descumprimento contratual, enquanto que esta será extracontratual quando o ato

ilícito não derivar de nenhum contrato.

Nessa linha, ao tratar da Responsabilidade Contratual,

Sampaio (2003, p. 24) assevera que o dever de indenizar os prejuízos surge do

descumprimento de uma obrigação contratualmente prevista. E, assim,

prossegue:

(...) o não-cumprimento, de forma culposa, da obrigação por um dos contratantes dá ensejo, se assim desejar o outro, à resolução do contrato por inexecução voluntária da obrigação, ou a exigir do faltoso a realização, ainda que tardia ou de forma correta, da prestação avençada. Surge, como um dos efeitos principais desses fatos, a obrigação do contratante inadimplente de reparar os prejuízos diretamente causados ao outro (...).

Lisboa (2002, p. 194), por sua vez, entende por

Responsabilidade Contratual “(...) aquela que decorre da violação de obrigação

disposta em um negócio jurídico“ e por Responsabilidade Extracontratual como

“(...) aquela que decorre diretamente da lei”.

Acrescenta ainda Diniz (2005, p. 128) que a

Responsabilidade Contratual é resultado de um ilícito contratual, produto do

inadimplemento ou da própria mora na execução das obrigações. Logo, esta nada

mais é do que uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos

contraentes.

53 A dicotomia ora apresentada é defendida pela corrente dualista ou clássica, doutrina adotada

em grande parte das codificações dos países modernos. Existem ainda os defensores da corrente monista ou unitária, os quais sustentam uma unidade fundamental das responsabilidades, desde que presentes os seus pressupostos (Alonso, 2000, p. 15-17).

35

Em termos gerais, observa-se que a Responsabilidade

Contratual, como seu próprio nome diz, tem o seu nascimento vinculado à

existência de um contrato pretérito, figurando esta como um dever que se sucede

ao descumprimento de obrigação contratual.

No tocante à Responsabilidade Extracontratual, Sampaio

(2003, p. 24) evidencia que:

(...) o dever de indenizar os danos causados decorre da prática de um ato ilícito propriamente dito (ilícito extracontratual), que se consubstancia em uma conduta humana positiva ou negativa violadora de um dever de cuidado (culpa em sentido lato).

Rodrigues (2002, p. 9) aclara que na Responsabilidade

Extracontratual, também chamada de aquiliana54 pelo autor, “(...) nenhum liame

jurídico existe entre o agente causador do Dano e a vítima até que o ato daquele

ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar”.

Acompanhando este raciocínio, Alonso (2000, p. 19) explica

que na Responsabilidade Extracontratual não se exige qualquer vínculo anterior

ao fato que gera a responsabilidade do agente. Esta, portanto, assenta-se na

idéia de inadimplemento normativo, sendo suas características: a) a violação de

um dever legal; b) cabe à vítima o ônus da prova; c) o arbitramento do valor da

indenização pelo Magistrado; d) a amplitude da capacidade do agente causador

do Dano; e) a nulidade de ajustes para a atenuação ou inadimplemento

normativo; e f) mora que decorre de pleno direito.

Desse modo, infere-se que a Responsabilidade Contratual

encontra-se acoplada à idéia de celebração de um negócio jurídico anterior pelas

partes. Já a Responsabilidade Extracontratual é fruto de uma lesão, de um

54 Lisboa (2002, p. 194) oferece crítica a igualação destas terminologias, pois “equiparar a

responsabilidade aquiliana à extracontratual leva a dois equívocos: o primeiro, de se limitar a responsabilidade extracontratual à culpa, quando isso não corresponde à realidade, ainda mais se contrastada com o impulso que obteve a teoria da responsabilidade sem culpa durante o século XX. E, por outro lado, não coloca a responsabilidade extracontratual em seu verdadeiro patamar. A responsabilidade extracontratual é o gênero a responsabilidade aquiliana é a espécie.”

36

tolhimento a uma norma jurídica vigente, sendo que em ambas flagra-se o

resultado danoso.

2.3.2 Quanto ao Fato Gerador da Responsabilidade Ci vil

O fato gerador da Responsabilidade Civil é outro critério

utilizado pela doutrina em geral para classificá-la. Segundo esse procedimento,

baseado no fundamento da Responsabilidade Civil, esta pode ser subdividida em:

Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva.

A primeira destas, a Responsabilidade Subjetiva tem sua

concepção intimamente ligada ao elemento culpa. Nesse diapasão, corrobora

Lisboa (2002, p. 195) ao mencionar que esta espécie “(...) é apurada mediante a

demonstração da culpa do agente causador do Dano”.

Alonso (2000, p. 20) estampa também, que na dogmática

da Responsabilidade Subjetiva, o ato ilícito é um elemento bastante relevante.

Segundo o autor é essencial a investigação do comportamento do agente para a

apuração de sua responsabilidade, uma vez que se busca caracterizar a conduta

culposa deste.

Nessa rota, se mostra pertinente o pensamento de Planiol,

Ripert e Boulanger apud Carvalho Neto (2000, p. 55-56):

Se o fato tem em consideração o valor moral e social do ato feito, a responsabilidade é dita subjetiva. O juiz deve, com efeito, para a determinar, analisar a conduta do autor do ato: aquele que está em falta será condenado à reparação (...).

Por outra linha, no julgamento de Diniz (2005, p. 129), a

Responsabilidade Subjetiva justifica-se pela presença de culpa ou dolo, por ação

ou omissão, sempre lesiva à pessoa. Necessária, assim, a prova da culpa do

agente.

No direito pátrio, insta afirmar-se que a Responsabilidade

Subjetiva era adotada pelo CC/16, ora revogado, e ainda é mantida pelo CC/02

como se diagnostica pelo disposto no artigo 186 deste último diploma legal.

37

Num momento posterior, a Responsabilidade Objetiva é que

ganhou grande vazão em detrimento da responsabilidade com a apuração da

culpa. Essa problematização é bem retratada por Stoco (2004, p. 149):

Especialmente a desigualdade econômica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz na aferição dos meios de prova trazidos ao processo nem sempre logram convencer da existência da culpa, e em conseqüência a vítima remanesce não indenizada, posto que se admite que foi efetivamente lesada.

Surge como remédio a esses problemas, então, a

Responsabilidade Objetiva onde são melhor avaliados o nexo de causalidade e o

Dano experimentado. Sobre o tema, Rodrigues (2002, p. 11) aclara que:

(...) aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito a ser indenizada por aquele.

Sampaio (2003, p. 26) advoga que a Responsabilidade

Objetiva tem como característica o fato de que o elemento culpa não é essencial

para o surgimento do dever de indenizar. Surgida no direito romano e

impulsionada pelo direito francês, esta apenas tomou maiores contornos quando

estruturada na teoria do risco55.

Assim sendo, extrai-se que a Responsabilidade Subjetiva

demanda a constatação do elemento culpa como fator essencial para que surja o

dever de indenizar. A Responsabilidade Objetiva, por sua vez, condiciona a

presença do Dano com a Relação de Causalidade que o agente teve com este

primeiro.

55 “Prevalecendo a idéia de que todo dano, na medida do possível, deve ser indenizado, ganhou

espaço no mundo jurídico a tese de que a obrigação de reparar o dano nem sempre está vinculada a um comportamento culposo do agente. E, como fator justificador do surgimento da obrigação de indenizar, socorre-se, nesse caso, da denominação teoria do risco” (Sampaio, 2003, p. 27).

38

2.4 DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Como visto anteriormente, a doutrina que trata da

Responsabilidade Civil possui alguns pontos divergentes, tanto na sua

conceituação, como nas suas formas de classificação. Não é diferente quando

trata de seus pressupostos.

No entanto, nesse ínterim, a sugestão didática de Carvalho

Neto (2000, p. 59) mostra-se como a mais adequada para a presente pesquisa. O

autor, em seu alvitre56, sugere como principais pressupostos da Responsabilidade

Civil, os abaixo citados: a) a ação ou omissão do agente; b) o dolo ou culpa do

agente; c) o Dano; e d) a Relação de Causalidade.

2.4.1 Da Ação ou Omissão do Agente

A Responsabilidade Civil, como documentado acima, é um

instituto da Ciência do Direito que nasce pela transgressão a uma norma, seja ela

contratual ou legal. Com efeito, essa infração deverá ser exteriorizada por meio

de um ou mais atos, que por conseqüência certa, gerarão Dano a outrem.

Sob essa ótica, Sampaio (2003, p. 31) aduz que: a

obrigação de reparar o Dano vincula-se etiologicamente a um comportamento

humano, positivo (ação), ou negativo (omissão)”.

Ainda nessa reta, Stoco (2004, p. 131) esclarece que o

ilícito só pode surgir de uma conduta humana, voluntária no mundo exterior. Esse

ato deve ferir um bem juridicamente tutelado, tal como no crime, sendo que a

ação e omissão constituem o primeiro momento da Responsabilidade Civil. Por

assim dizer, não há Responsabilidade Civil sem que haja comportamento humano

contrário à ordem jurídica. À pessoa, é a quem cabe produzir o ato ilícito.

Ao mesmo tempo, Stoco (2004, p. 131) adverte que:

56 Comungam desta disposição doutrinária: Sampaio (2003, p. 30), Diniz (2005, 41-43), Gonçalves

(1995, 25-28), Rodrigues (2002, 13-18) e Stoco (2004, 130-148). Em outra corrente, Lisboa (2002, p. 199) indica o autor e a vítima como elementos da responsabilidade civil, pois, respectivamente, estes são o responsável pela ocorrência do dano e a pessoa que sofreu o dano.

39

A voluntariedade da conduta não se confunde com a projeção da vontade sobre o resultado; isto é, o querer intencional de produzir o resultado; de assumir o risco de produzi-lo; de não querê-lo, mas, ainda assim, atuar com afoiteza, com indolência ou com incapacidade manifesta. O querer intencional é matéria atinente à culpabilidade lato sensu.

Diniz (2005, p. 43-44) anota que a ação, em sentido lato, é

elemento constitutivo da responsabilidade, podendo ser comissivo ou omissivo,

ilícito ou lícito, voluntário ou objetivamente imputável, do agente, de terceiro ou de

animal o ou coisa inanimada. Em caso, a ação ou comissão, como denomina

autora, “(...) vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar (...)” e a

omissão “(...) a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato

que deveria realizar-se”.

Converge com esta posição a de Lisboa (2002, p. 202),

onde argúi que a conduta comissiva ilícita é aquela que desobedece ao dever

geral de abstenção, enquanto que a conduta omissiva ilícita ignora dever jurídico

de agir57 (não impede o resultado danoso, quando assim podia fazer). Enfatiza, ao

final, que os casos de omissão são mais freqüentes nas inexecuções negociais.

Registre-se, por conseguinte, que a ação ou omissão do

agente é o ato que dá início ao Dano e, por vezes, exterioriza a intenção do seu

causador. Pode esta conduta resultar de ato próprio de seu agente (responsável),

ou, ainda, por ato de terceiro ou coisa que estiverem sob responsabilidade ou

guarda.

2.4.2 Do Dolo ou Culpa do Agente

A dimensão da Responsabilidade Civil leva em

consideração ainda a intenção do agente causador do Dano. Esta busca pela

comprovação da vontade do agente, é questão intimamente à Responsabilidade

57 Sampaio (2003, p. 31) corrobora no seguinte sentido: “(...) esse dever de agir pode decorrer de

lei (dever de prestar socorro às vítimas de acidente imposto a todo condutor de veículo – art. 175, XVI, do Reg. Do CTB,), de convenção (pessoa que assume a guarda, vigilância ou custódia de outra e omite-se no desempenho das obrigações delas decorrentes) ou da própria criação de alguma situação de perigo (criada a situação de perigo, surge a obrigação de quem a gerou de afastá-la).

40

Subjetiva. Nesse enfoque, examina-se o sentimento íntimo deste, ao querer o

resultado Dano, ou ainda, ficar alheio ao fato, omitindo-se.

Sobre o elemento dolo, Diniz (2005, p. 46) explica que este

se caracteriza pela “(...) vontade consciente de violar o direito, dirigida à

consecução do fim ilícito (...)”, ou seja, o dolo é a violação intencional do dever

jurídico.

Cabe cientificar ainda, que o Código Penal, em seu artigo

18, inciso I, preceitua duas modalidades de dolo aceitas pelo Ordenamento

Jurídico pátrio: o dolo direto e o dolo indireto.

Acerca do assunto, Stoco (2004, p. 144) faz as seguintes

anotações:

Diz-se que o dolo é direto quando o resultado do mundo exterior corresponde perfeitamente à intenção e vontade do agente. O dolo indireto, por sua vez, desdobra-se em dois aspectos, alternativo e eventual; alternativo quando o agente quer um ou outro dos resultados possíveis de sua ação; eventual, quando ele prevê o resultado como possível, e o admite como conseqüência de sua conduta, embora não queira propriamente atingi-lo.

Quanto ao dolo, Alonso (2000, p. 25) observa também que:

Deve-se perquirir se a ação ou omissão do agente é ou não intencional. Se há vontade consciente de produzir um efeito danoso a outrem, reputa-se que ocorreu a culpa lato sensu ou

intencional, chamada pelo direito penal de dolo; se, no entanto, a vontade do agente não era de praticar o ato danoso, mas por negligencia ou imprudência veio à causá-lo a alguém, diz-se que houve culpa stricto sensu ou não intencional (...).

Verifica-se aqui que a culpa não é diferida do dolo, em

muitos casos, pela doutrina civilista. Por vezes, é entendida uma noção geral de

culpa, a qual abrange as figuras do dolo e a própria culpa, só que em sentido

estrito. Entretanto, em sede de indenização, como leciona Venosa (2003, p. 23),

não há porque se discutir isto, pois as conseqüências são idênticas.

41

No que diz respeito à culpa, o Código Civil de 1916 e o novo

Código Civil, elegeram esta como norte da Responsabilidade Subjetiva no direito

pátrio, bem retratada, respectivamente, no revogado artigo 159 e nos artigos 186

e 927 do diploma vigente.

Nesse segmento, Carvalho Neto (2000, p. 64) reprisa que a

noção de culpa de Planiol58 deve sempre ser lembrada, o qual entende que esta é

uma infração a uma obrigação preexistente, pois “(...) não estaria em falta se não

houvesse alguma obrigação”.

Rodrigues (2002, p. 16) exorta ainda que “(...) em caso de

culpa, por outro lado, o gesto do agente não visava causar prejuízo à vítima, mas

de sua atitude negligente, de sua imprudência ou imperícia resultou um Dano

para ela”.

Ao examinar a culpa em sentido estrito59, Gonçalves (1995,

p. 9) reitera que a imprevidência do agente, dá origem as seguintes formas de

resultado: imprudência, negligência e imperícia. A primeira, consiste em agir sem

as cautelas necessárias, com açodamento e arrojo. A segunda, por seu turno, é a

falta de atenção, ausência de reflexão necessária. A última, imperícia, caracteriza-

se como a inaptidão técnica, uma culpa profissional.

Assim sendo, infere-se que é de pouca importância se o

agente realmente atuou com a intenção positiva ou negativa de atingir o resultado

Dano. Em contrapartida, é sim de maior validade a averiguação de que pela

conduta do agente obteve-se o fim danoso.

2.4.3 Do Dano

Dentre os pressupostos até então pesquisados,

visivelmente, o Dano mostra-se como o principal elemento para a existência da

58 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean. Traité élémentaire de droit civil. 2 ed.

Paris: Générale de Droit et de Jurisprudence, 1947. t. 2, p. 311. 59 Sampaio (2003, p. 79) classifica a culpa, em sentido estrito, conforme os graus de dificuldade

para evitar o dano. Segundo o autor a culpa pode ser: a) grave, quando a violação do dever jurídico é manifesta, imprópria ao comum dos homens; b) leve ou intermediária, quando o dano poderia ter sido evitado com atenção ordinária, comum ao homem médio; e c) levíssima, quando só poderia ter sido evitado com atenção extraordinária.

42

Responsabilidade Civil e do dever de indenizar. Contudo, como já foi apurado, o

Dano, isoladamente, não tem força imperativa para constituir a Responsabilidade

Civil.

Na visão de Lisboa (2002, p.207), o Dano (do latim

damnum) representa “(...) o prejuízo causado a outrem ou ao seu patrimônio”

sendo que “não há Responsabilidade Civil onde não existe prejuízo, razão pela

qual o Dano é o elemento essencial para a constituição da obrigação sucessiva,

substitutiva ou suplementar”.

Para Stoco (2004, p. 1179), não basta apenas ao Dano

atingir a seara econômica, pois “(...) é fundamental que traduza, ainda, um ‘dano

jurídico’, quer dizer, um bem jurídico cuja integridade o sistema normativo proteja,

garantindo-o como um direito do indivíduo”.

Nesse rumo, Alonso (2000, p. 128) argúi que o objetivo da

indenização é reparar integralmente o Dano sofrido pela vítima, restaurando-se o

status quo ante, ou seja, nos dizeres do autor “(...) devolvendo-se ao estado em

que se encontrava antes da ocorrência do fato danoso”.

A idéia de bem jurídico lesado é também levantada por

Venosa (2003, p. 29) quando suscita que na ação da indenização – ação judicial

específica para o caso – o seu autor busca a reparação de um prejuízo e não a

obtenção de vantagem.

Sob esse prisma, Lisboa (2002, p. 208) depara-se com

certas características próprios ao Dano60. São estas: a) ser certo ou efetivo,

fundado em um acontecimento preciso; b) ser atual, advindo do ato delituoso; c)

ser subsistente, isto é, ter a necessidade de ser reparado.

Há também uma divisão clássica adotada pela doutrina

especializada, para classificar o Dano. Segundo Diniz (2005, p. 64) o Dano pode

ser dividido em patrimonial ou moral.

60 Conforme Lisboa (2002, p. 208) defende-se também a idéia de dano presumido, o qual dispensa

a prova do prejuízo. São exemplos citados pelo autor: a) na mora na obrigação pecuniária; b) na exigibilidade de cláusula penal; c) na reprodução fraudulenta de obra intelectual.

43

Nessa inteligência, Stoco (2004, p. 1179) disserta que:

(...) falar-se em dano significa aludir a um acontecimento no mundo físico, uma alteração e um resultado no mundo naturalístico, quando falamos de dano material. Em se tratando de dano moral, estaremos falando de um dano a parte subjecti,

ofensivo de bens imateriais da pessoa, mas – ainda assim – em um fenômeno no mundo fático.

No pensamento de Venosa (2003, p. 30), é patrimonial o

Dano suscetível de avaliação pecuniária, sendo instrumento de sua reparação o

dinheiro, chamado denominador comum da indenização.

Diniz (2005, p. 64) leciona ainda que o Dano patrimonial

compreende o dano emergente e o lucro cessante. O primeiro traduz a efetiva

diminuição no patrimônio da vítima. O segundo, a sua forma, envolve o que a

vítima deixou de ganhar.

Por outra linha, ao cuidar do dano moral Cahali (2005, p.

22) exorta que:

(...) a expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há conseqüências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial.

Venosa (2003, p. 33) corrobora este juízo ao asseverar que

o dano moral “(...) é prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da

vítima (...)”. Nessa esfera, até mesmo, surge uma das grandes celeumas do Dano

que é a sua quantificação, exercitada pelo Magistrado, de acordo como exigir a

sua discricionariedade ao examinar o caso em julgamento61.

Com efeito, pode-se perceber que o Dano faz parte dos

pressupostos fundamentais para a existência da Responsabilidade Civil. Sua

dicotomia em patrimonial e moral demonstra a amplitude de sua abrangência,

61 No que concerne à liquidação do dano, mostra-se pertinente a assertiva peculiar de Pontes de

Miranda apud Carvalho Neto (2000, p. 73): “(...) impatrimonialidade não quer dizer inavaliabilidade. Há bens não patrimoniais avaliáveis; e danos não patrimoniais que são avaliáveis”.

44

uma vez que este pode atingir bens jurídicos diretamente distintos (pessoas e

coisas).

2.4.4 Da Relação de Causalidade

A Relação de Causalidade é outro pressuposto de elevada

importância para a Responsabilidade Civil. Com é sabido na Ciência do Direito, as

relações jurídicas são construídas utilizando-se vínculos abstratos os quais ligam

as pessoas, umas as outras, bem como estas às coisas, visto a subjetividade de

cada situação fática. Em sede de Responsabilidade Civil, a noção de Relação de

Causalidade não se separa muito desta.

Como lembra Carvalho Neto (2000, p. 73), a Relação de

Causalidade assenta-se “(...) entre a ação ou omissão do agente e o resultado

(Dano)”. Assim sendo, a imputação do Dano ao agente deve partir de sua ação ou

omissão.

Na ótica de Sampaio (2003, p. 87), a Relação de

Causalidade é uma espécie de causa e efeito entre a conduta praticada pelo

agente e o Dano suportado pela vítima. Contudo, o autor exalta que:

Na prática, contudo, esbarra-se na dificuldade de se identificar o necessário liame de causalidade que permita atribuir determinado resultado ao comportamento de uma pessoa, principalmente diante da presença de vários comportamentos, que, de alguma forma, contribuíram para o resultado. São as chamadas concausas, que podem ser sucessivas ou simultâneas.

Lisboa (2002, p. 218), por sua vez, levanta que a Relação

de Causalidade é uma relação jurídica constituída entre o agente e a vítima, em

face de um Dano ocorrido. Pelo entendimento do autor, esse nexo constitui-se

como um elemento referencial entre a conduta do agente e o resultado. A

Relação de Causalidade pode, portanto, ser simples ou plúrima, conforme o

número de agentes.

Nesse feixe, Stoco (2004, p. 147) aclara a percepção de

Relação de Causalidade ao doutrinar que não que o agente haja de forma contra

45

jus. Do mesmo modo, não basta que a vítima sofra um Dano, que é o elemento

objetivo do dever de indenizar, porque “(...) se não houver um prejuízo a conduta

antijurídica não gera obrigação de indenizar”.

Pacífica ainda é a concepção de Relação de Causalidade

fornecida por Diniz (2005, p. 109-110), onde esta esclarece que ao vínculo entre o

prejuízo e a ação é que se da o nome de nexo causal, necessitando-se ainda, que

o fato lesivo seja oriundo da ação. A autora explana também que não há que se

confundir a Relação de Causalidade com a chamada imputabilidade, pois

enquanto que a primeira trata de circunstâncias objetivas, a segunda diz respeito

às subjetivas.

Destarte, entende-se que a relação da causalidade é o

elemento ou pressuposto da Responsabilidade Civil capaz de efetuar a junção da

ação ou omissão do agente com o Dano suportado pela vítima. Assim, pode-se

afirmar que a Relação de Causalidade é capaz de determinar o grau de

responsabilidade do agente.

2.5 DAS CAUSAS DE IRRESPONSABILIDADE

A Relação de Causalidade pode sofrer ainda a sua

descaracterização por meio de hipóteses de conduta humana, capazes de retirar

o caráter ilícito da ação e desobrigar o seu agente ou responsável do dever de

reparar o Dano.

Conforme Carvalho Neto (2000, p. 77) estas hipóteses são

as causas de irresponsabilidade62, ou também chamadas excludentes de

responsabilidade, que em ambos os casos, tornam o agente não responsável pelo

Dano causado. Todavia, o autor adverte que, dentre as duas terminologias, é

mais adequado tratá-las por causas de irresponsabilidade, eis que “(...) não há

sequer responsabilidade a ser excluída”.

Pelo ensinamento de Carvalho Neto (2000, p. 77) podem-se

relatar várias causas de irresponsabilidade civil, dentre as quais se destacam: a) o

62 Esta nomenclatura é também defendida por Stoco (2004, p. 172-217).

46

estado de necessidade; b) a legítima defesa; c) o estrito cumprimento do dever

legal; d) o exercício regular de um direito; e) a culpa exclusiva da vítima; f) o caso

fortuito e a força maior; g) o fato de terceiro; h) a cláusula de não indenizar; e i) a

renúncia.

Sobre a primeira destas, o estado de necessidade,

Sampaio (2003, p. 95) ensina que:

(...) age em estado de necessidade aquele que, para remover perigo iminente, deteriora ou destrói bem alheio, desde que as circunstâncias tornem o ato absolutamente necessário e os meios sejam os suficientes para remover o perigo.

Nesse meio, convém salientar que a própria norma jurídica

(artigo 188, parágrafo único, do Código Civil) exige do agente a impossibilidade

de agir de forma diversa naquela situação, onde este não poderá exceder-se não

remoção do perigo.

Quanto à legítima defesa, Venosa (2003, p. 45) postula que

esta nada mais é do que uma justificativa de conduta, sendo que o seu conceito é

o mesmo dado pela doutrina criminalística. Segundo este:

(...) a sociedade organizada não admite a justiça de mão própria, mas reconhece situações nas quais o indivíduo pode usar dos meios necessários para repelir agressão injusta, atual ou iminente, contra si ou contra as pessoas caras ou contra seus bens.

O conceito acima descrito é o também esposado pelo artigo

25 do CP, que enfatiza a moderação dos meios de repulsa à agressão.

O estrito cumprimento do dever legal, por sua vez, mostra-

se com um ato de resguardo e aplicação de uma obrigação instituída pela norma.

Como explica Lisboa (2002, p. 255), o estrito cumprimento do dever legal é “(...) a

observância de um dever jurídico anteriormente estabelecido pela lei”, onde o

agente poderá ser responsabilizado pelo excesso ou abuso de poder ou de

autoridade.

47

O exercício regular de direito não se desenvolve de maneira

muito diferente ao cumprimento do dever legal, pois consoante leciona Lisboa

(2002, p. 254) este “(...) é uma atividade humana em conformidade com o

ordenamento jurídico”, sendo que o seu excesso determina o abuso de direito

(uso imoderado ou irregular do direito), quando então é punível.

Cumpre informar que estas quatro primeiras causas de

irresponsabilidade civil são entabuladas pelo Código Penal, em seu artigo 23,

incisos I, II e III, como formas excludentes de ilicitude ou antijuridicidade.

Ato contínuo, Diniz (2000, p. 111-112) argúi acerca da culpa

exclusiva da vítima, caso em que “(...) a vítima deverá arcar com todos os

prejuízos, pois o agente que causou o Dano é apenas um instrumento do

acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre a sua ação e a

lesão”. A autora elucida que há casos em que a culpa entre agente e vítima são

concorrentes, ocasião em que se possibilita o aproveitamento de critérios para:

compensar as culpas; dividir proporcionalmente os prejuízos; ou determinar ou

grau de participação e gravidade da culpa de cada um.

Ao tratar do caso fortuito e da força maior, Stoco (2004, p.

173) esclarece que embora estes dois não se diferenciem praticamente, quando

do caminhar do Código Civil, abstratamente apresentam as seguintes

peculiaridades63:

(...) em pura doutrina, distinguem-se estes eventos dizendo que o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto ou o temporal. Na força maior há um elemento humano, a ação de autoridades (factum principis), como ainda a

revolução, o furto ou o roubo, o assalto ou, noutro gênero, a desapropriação.

Seguindo, o fato de terceiro possui características bastante

particulares. Carvalho Neto (2000, p. 87) ao citar Pereira64 sustenta que o fato de

63 Lisboa (2002, p. 255) apresenta como palavras-chave para a diferenciação destas, a

imprevisibilidade para o caso fortuito e a inevitabilidade para a força maior. 64 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Op. cit. p. 300.

48

terceiro pode solidificar tanto a responsabilidade como causa excludente, uma vez

que tanto retira o dever de indenizar do seu agente, como imputa este encargo ao

terceiro que o causou, obrigando à reparação. Nesse particular, como também

disserta Venosa (2003, p. 48), para critério de responsabilização “(...) importa

verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo ou se o agente

indigitado também concorreu para o Dano”.

Pertencente ao campo da Responsabilidade Contratual, a

cláusula de não indenizar, como comenta Alonso (2003, p. 94):

(...) consiste na estipulação, inserida no contrato, por meio da qual umas das partes declara, com a anuência da outra, que não será responsável pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento, absoluto ou relativo, da obrigação ali contraída. Transfere-se, por dispositivo contratual, os riscos da vítima.

A renúncia, a última dessas causas, nas palavras de

Carvalho Neto (2000, p. 90) expressa modalidade de extinção subjetiva de um

direito. É um ato unilateral e informal (podendo ser exercido oralmente) do qual só

pode ser objeto um direito existente, isto é, não em relação a um direito futuro.

Comprova-se assim que as causas de irresponsabilidade

são aquelas capazes de gerar a não responsabilização do agente pelo Dano

causado. Vê-se que estas agem contrariamente à Relação de Causalidade,

efetuando a cisão entre ação (ou omissão) e o Dano.

49

CAPÍTULO 3

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS

3.1 DAS TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Como já estudado no 1º capítulo deste trabalho, o Estado

possui funções basicamente definidas, que são atribuídas a órgãos competentes

os quais compreendem a própria estrutura organizacional do Estado.

No exercitar dessas funções, o Estado pode causar Danos

a outros sujeitos de direito, onde, atualmente, obriga-se a indenizá-los conforme

as circunstâncias do caso concreto.

No entanto, esta visão de Estado civilmente responsável é

fruto de uma evolução teórica que se espelha, até mesmo, na evolução do próprio

conceito de Estado ao longo dos períodos históricos.

Numa sucessão cronológica, surgiram diferentes teorias

para impor ou afastar o dever de indenização ao Estado. Consoante ensina

Nunes (1999, p. 20), eclodiram na Ciência do Direito três correntes teóricas para

fundamentar a Responsabilidade Civil do Estado: a) a teoria da

irresponsabilidade; b) as teorias civilistas; e c) as teorias publicistas.

3.1.1 Da Teoria da Irresponsabilidade

Dentre as teorias acima mencionadas, a primeira a obter

espaço foi a teoria da irresponsabilidade do Estado, desenvolvida em meio aos

Estados absolutos.

Segundo Gasparini (2004, p. 871), a teoria de

irresponsabilidade teve vigor na gênese de todos os Estados, com maior

destaque nos absolutistas. Nestes Estados “(...) negava-se tivesse a

50

Administração Pública a obrigação de indenizar os prejuízos que seus agentes,

nessa qualidade, pudessem causar aos administrados”.

Cretella Júnior (2000, p. 606) aduz que esta teoria, também

conhecida como da irresponsabilidade estatal, feudal ou regalista (de rex, rei)

prevaleceu nos Estados despóticos ou absolutos, sob a égide de um princípio

norteador: o rei não erra (the king can do no wrong); o que agradou ao príncipe

tem força de lei (quod principi placult habet legis vigorem); o Estado sou eu (l’État

c’est moi).

Nessa estrada, Gasparini (2004, p. 871) complementa que:

A vigência dessas máximas, se de um lado indicava a irresponsabilidade do Estado, de outro não significava o desamparo total dos administrados. O rigor da irresponsabilidade civil do Estado era quebrado por leis que admitiam a obrigação de indenizar em casos específicos” sendo que “(...) a par disso, admitia-se a responsabilidade do agente público quando o ato lesivo pudesse ser atribuído diretamente a ele.

Todavia, essa responsabilidade do Agente Público em

decorrência de ato pessoal não apresentou eficácia. Mello (2006, p. 945) explica

que essa forma de resolução revelou-se insuficiente tanto pela pequena

expressão do patrimônio que deveria responder, como pela existência de garantia

administrativa aos agentes públicos, as quais os preservavam.

Nesse raciocínio, o Estado e o soberano – sua figura

máxima – continuavam inatingíveis, sendo resultado disso ainda, a paulatina

responsabilização dos ministros pelos atos régios, por obra do princípio the King

can’t act alone, como ensina Jucosky (1999, p. 27).

Naquele momento histórico, segundo Di Pietro (2006, p.

619), atribuir responsabilidade ao Estado era como diminuí-lo a condição de

súdito, confrontando-se a soberania real. Todavia, por representar flagrante

injustiça, essa teoria foi combatida, uma vez que “(...) se o Estado deve tutelar o

direito, não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, causar

51

Danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e

obrigações”.

Pondo termo a esta questão, Sterman (1992, p. 13) traça

um importante paralelo, ao ressaltar que os Estados de origem common law

apresentam evolução diferente daqueles de origem romano-germânica. Embora

que a base ideológica destes fosse a mesma, isto é, a de um Estado

irresponsável, tomaram rumos diversos a partir da Revolução Francesa. Enquanto

que a Inglaterra e os Estados Unidos da América, representantes do direito

consuetudinário, abandonaram o referido princípio, respectivamente, com o

Crown Proceeding Act e o Federal Tort Claims Act, os Estados modernos

continuaram a aplicá-lo, mesmo em meio as constituições e a Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão.

Observa-se sobre a teoria da irresponsabilidade, que esta

negou amparo a qualquer hipótese de responsabilização ao ente Estado. Dentre

as suas justificativas, estava a de que o Estado absoluto concentrava nas mãos

do seu monarca todo o poder político e administrativo. Além disso, sua investidura

ocorreria pela vontade de Deus, logo, o monarca seria um ser divino, infalível e

inatingível pela norma jurídica.

3.1.2 Das Teorias Civilistas

Com a gradativa evolução social, a teoria da

irresponsabilidade foi superada, passando-se a reconhecer a possibilidade de

culpa e conseqüente responsabilização do Estado. Nesse meio, entraram em

voga as teorias civilistas.

Sterman (1992, p. 14-15) inteira que o fato marcante para

essa mudança originou-se na Revolução Francesa. Naquela ocasião, a multidão

enfurecida danificou inúmeras propriedades privadas. Os particulares quiseram

então ser ressarcidos pelo Estado, pelos Danos sofridos. Porém, para proteger o

erário, criou-se a distinção entre atos de império e atos de gestão, onde o Estado

só poderia ser responsabilizado por estes últimos (atos de gestão).

52

Para efeito disso, conforme propala Nunes (1999, p. 21)

ocorreu a seguinte dicotomia:

a) quando agia soberanamente, usando o seu poder de império, (atos iure imperii), não havia equiparação à pessoa jurídica de

direito privado e via de conseqüência não poderia ser responsabilizado;

b) quando a atividade se equiparasse aos particulares, praticava atos de gestão, (atos iuris gestionis), e sujeitar-se-ia a reparar os

atos lesivos causados por seus prepostos.

Segundo Di Pietro (2006, p. 620), essa teoria consistia em

distinguir-se “(...) a pessoa do Rei (insuscetível de errar – the king can do no

wrong), que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria

atos de gestão, através de seus prepostos”.

Entretanto, como propugna Cretella Júnior (2000, p. 611)

com a dificuldade de precisão do conceito de ato de gestão, bem como por ser

injurídica a exigência do elemento culpa, essa teoria de divisão de atos de império

e de gestão perdeu espaço, dando lugar a novas teorias também de cunho

civilista.

No início do século XIX, admitiu-se que o Estado agia na

procura da execução de seu fim maior, o fim público. Nesse meio, Saad (1999, p.

51) argúi que o liberalismo introduziu a Responsabilidade Civil do Estado por atos

culposos de seus agentes, abrangendo, assim, todas as atividades estatais.

Nessa rota, Gasparini (2004, p. 872) aclara que no estágio

com culpa civil do Estado, este se equiparava ao particular, quando:

(...) por este artifício o Estado torna-se responsável e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro, então, da obrigação de indenizar era a culpa ou dolo do agente, que levava à culpa ou dolo do Estado. É a teoria da culpa civil.

Há que se ressaltar também que esta teoria procurou

distinguir as modalidades de culpa, como ensina Oliveira (2001, p. 50), dentre as

53

quais estavam: a culpa de serviço, a culpa pessoal, a culpa in eligendo e a culpa

in vigilando.

Saad (1999, p. 52) leciona ainda que, nessa fase, o Estado

era expresso por seus agentes. Portanto, se este último quisesse ou fizesse algo,

entendia-se que o Estado também o quis ou o fez. Consoante destaca o autor

“(...) a imputação dos funcionários estatais era direta, pois a relação entre o

Estado e o funcionário dava-se de forma orgânica. Este exprime a vontade do

Estado enquanto estiver em serviço”.

Com o desenvolvimento da máquina estatal, dificultou-se a

ligação entre o Dano e o Agente Público. Ademais, com o nascer da

impessoalidade nos atos administrativos, surge a chamada culpa do serviço (faute

du service), onde, conforme Mello (2006, p. 947), apurava-se o mau

funcionamento estatal.

Sobre a responsabilidade por falta no serviço, Mukai (1999,

p. 524) sustenta que:

(...) cabia ao lesado comprovar a culpa administrativa, ou seja, a falta do serviço, em qualquer das modalidades existentes, para

obter a indenização devida. A verificação da culpa subjetiva do agente administrativo não é necessária para fins de indenização.

Meirelles (2006, p. 649) acentua que a falta no serviço, pelo

escólio de Duez65, pode se mostrar por três formas: inexistência do serviço, mau

funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Surge aí a culpa

administrativa66.

Mister asseverar que a responsabilidade resultante da falta

no serviço não pode ser considerada como uma espécie objetiva de

responsabilidade, pois se baseia na culpa (em sentido lato), que é um elemento

65 DUEZ, Paul. La responsabilité de la Puissance Publique. 1927, p. 15 e ss. 66 Sterman (1992, p. 16) esclarece ainda que “(...) essa transferência de culpa do direito civil para

a culpa do direito administrativo, intitulada culpa administrativa, ou seja, o equacionamento da responsabilidade do Estado nos moldes do direito público, foi feita pela jurisprudência dos Tribunais franceses, posto que, em termos de responsabilidade do Estado as duas ordens de jurisdição disputavam a competência para resolver esse tipo de litígio, tanto o Conselho de Estado como a Corte de Cassação”.

54

da Responsabilidade Subjetiva (civilista, portanto). Embora grande parte da

doutrina administrativista a qualifique como uma teoria publicista, Mello (2006, p.

947) discorda destes.

Destarte, constata-se que as teorias civilistas utilizam-se do

elemento culpa (subjetivo) para justificar o seu emprego. Inicialmente, importou-se

em distinguir os atos de império e de gestão, onde se acolheu a falibilidade

humana dos prepostos do Estado. Em segundo momento, aliada ao liberalismo,

buscou-se a eleição de diversos critérios para mensurar a culpa dos agentes. Por

fim, com o alvorecer da impessoalidade estatal, admitiu-se a falha do serviço

público, onde era necessária a comprovação da operabilidade irregular do Estado.

3.1.3 Das Teorias Publicistas

Da mesma forma como a teoria da irresponsabilidade

perdeu lugar nos Ordenamentos Jurídicos ocidentais, as teorias civilistas também

foram combatidas. Viu-se a necessidade de resolverem-se os casos de

Responsabilidade Civil do Estado sob um novo enfoque, fora das regras

estabelecidas pelo direito civil.

A Responsabilidade Civil do Estado entrou assim em uma

nova fase, agora firmada em conceitos de direito público. Oliveira (2000, p. 51)

descreve que o marco para essa mudança foi o caso Blanco, acontecido na

França em 1873, ocasião em que houve um acidente ferroviário, resultando na

morte de Agnès Blanco. Nesse caso firmou-se a inteligência de que o direito

administrativo é regido por um regime jurídico próprio e alheio ao direito privado.

Nesse contexto, o risco passou a ser a moeda da vez, como

defende Saad (1994, p. 56):

O risco (decorrente da atividade estatal) é fundamento da responsabilidade civil do Estado por comportamento administrativo comissivo, exigindo-se, para sua configuração, o nexo causal entre a lesão e o ato lesivo, ainda que regular, do agente público (basta a comprovação do prejuízo e o nexo causal entre ele e a sua fonte).

55

Sob essa visão publicista, segundo Carvalho Neto (2000, p.

117) surgem a teoria do risco integral e a Teoria do Risco Administrativo.

No que concerne à teoria do risco integral, Mukai (1999, p.

525) afirma que:

Esta teoria admite a responsabilização da Administração diante de todo e qualquer dano suportado pelo particular, independentemente da constatação da culpa ou do dolo da vítima. Assim, ainda que o particular tenha dado ensejo ao dano por ele sofrido, caberá à Administração indenizá-lo.

Meirelles (2006, p. 650), por sua vez, refere-se à teoria do

risco integral como a modalidade mais extremada das teorias publicistas. Na

prática, esta conduziria ao abuso e à iniqüidade social, onde suas conseqüências

seriam brutais.

Ainda sobre a teoria do risco integral, Nunes (1999, p. 27)

anota que:

Para os defensores do risco integral, a responsabilização da Administração seria sempre possível e em qualquer caso, desde que haja o nexo causal entre o dano e o ato, ainda que resulte de culpa ou dolo da própria vítima”. Além disso, “(...) as excludentes não seriam levadas em conta (...).

Cumpre verificar aqui, que esta teria nunca foi acolhida pelo

direito pátrio, nem mesmo nas constituições pretéritas à presente.

A última das teorias publicistas é a do risco administrativo,

originária das decisões do Conselho de Estado francês. Conforme Gasparini

(2004, p. 874), por esta teoria, que amplia a proteção do administrado, “(...) a

obrigação do Estado indenizar o Dano surge, tão-só, do ato lesivo de que ele,

Estado, foi o causador”. Portanto, seria suficiente a prova da lesão e que esta foi

produzida pelo Estado.

56

Carvalho Neto (2000, p. 117) aclara que a Teoria do Risco

Administrativo foi concebida por Duguit67, sobre a idéia de:

(...) um seguro social suportado pela caixa coletiva, em proveito de quem sofre um prejuízo causado pelo funcionamento do serviço público, a relação de causalidade é afastada pela culpa exclusiva da vítima e de terceiro, pelo caso fortuito ou pela força maior.

Por outro lado, Mukai (1999, p. 525) cientifica que pela

Teoria do Risco Administrativo o Estado não esta incondicionalmente obrigado a

indenizar. Havendo a comprovação de que o particular deu ensejo ao Dano, não

lhe guarda sorte de ver-se indenizado. Ainda que houver a concorrência de

ambos para o Dano, a indenização será parcial e proporcional.

De fato, como informa Oliveira (2001, p. 53) o fundamento

da Teoria do Risco Administrativo assenta-se no princípio da igualdade entre

Estado e particulares. É da coletividade a incumbência de repartir os ônus e

encargos públicos. Existe, assim, uma solidariedade patrimonial desta, frente ao

prejuízo suportado por um dos particulares, por ação danosa de um Agente

Público.

Para Mello (2006, p. 951), o fundamento da

responsabilidade do risco administrativo se biparte. No caso de procedimento

ilícito (comissivo ou omissivo) o dever de reparar o Dano surge como contrapeso

instigado pelo princípio da legalidade, aliado ao princípio da igualdade. Já no

procedimento lícito, quando a situação é criada pelo Poder Público, o objetivo é

garantir a divisão equânime dos ônus resultantes dos atos lesivos. O fundamento

desta última seria também o da igualdade, como Estado de Direito.

Verifica-se que as teorias publicistas consolidam-se na base

do Estado de Direito. Embora a teoria do risco integral apresente-se agressiva em

alguns aspectos, vê-se que o seu objetivo maior é trazer a igualdade entre o

Estado e os particulares. A Teoria do Risco Administrativo, por sua vez, leva em

67 DUGUIT, Leon. Las transformaciones del derecho público. p. 306.

57

consideração a complexidade estrutural do Estado e de suas funções, para

responsabilizá-lo.

3.2 DA EVOLUÇÃO DAS TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIV IL DO ESTADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Como antes ficou visível, a Responsabilidade Civil do

Estado passou por uma profunda transformação, proporcionada pelas diferentes

teorias que buscaram fundamentá-la.

O desenvolvimento do seu conceito tomou um rumo próprio

em cada Estado, consolidando-se conforme os acontecimentos históricos e as

mudanças legislativas. No Brasil, a Responsabilidade Civil do Estado também

seguiu esse raciocínio lógico.

No período colonial, Gasparini (2004, p. 884) ilustra que as

leis portuguesas encontravam-se em pleno vigor, e estas aceitavam a teoria da

irresponsabilidade do Estado, por ser esta “(...) a única compatível com o governo

monárquico português da época”.

Na fase do imperial, Nunes (1999, p. 38-39) noticia que “(...)

não havia qualquer regra reconhecendo a responsabilidade patrimonial do

Estado, embora se utilizassem especificamente algumas leis e decretos”.

Segundo Gasparini (2004, p. 884), são exemplos de

diplomas legislativos daquele tempo: os Decretos de 8 de janeiro de 1835, de 1º

de dezembro de 1845, de 22 de janeiro de 1847, que responsabilizavam o

Tesouro Público pelo extravio, por culpa ou fraude do respectivo funcionário, de

objetos recolhidos às suas caixas e cofres, e o Decreto n. 1.930, de 26 de abril de

1857, que obrigava a Fazenda Pública a ressarcir os Danos causados por

servidor de estrada de ferro.

Do mesmo modo, com as Constituições de 1824 e 1891,

não ocorreu qualquer mudança capaz de impor a responsabilidade ao Estado. Di

Pietro (2006, p. 623), alega que os referidos textos constitucionais apenas

58

previam a responsabilidade do Agente Público em razão de abuso ou omissão

praticado no exercício de suas funções.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 1916, adotou-se

o princípio da Responsabilidade Subjetiva. Sobre o tema, Jucovsky (1999, p. 64)

pontifica que as pessoas jurídicas de direito público passaram a ser civilmente

responsáveis pelos prejuízos que seus agentes provocassem a terceiros, ou

ainda, quando atuassem de modo contrário ao Direito. Era autorizado também, o

direito de regresso do Estado contra os autores do Dano.

Nas Constituições de 1934 e 1937, propôs-se a

responsabilidade solidária entre o Estado e seus agentes. Consoante Nunes

(1999, p. 39), havia um litisconsórcio passivo necessário entre ambos. Essa regra

foi esposada no artigo 171 da Constituição de 1934 e repetida pelo artigo 158 da

Constituição de 1937.

Com o advento da Constituição de 1946, a

Responsabilidade Civil objetiva foi então inserida no ordenamento pátrio. Nesse

foco, Mello (2006, p. 973) explana que:

(...) o art. 194 daquele diploma introduziu normativamente, entre nós, a teoria da responsabilidade objetiva, isto é, a possibilidade

do Estado compor danos oriundos de atos lesivos mesmo na ausência de qualquer procedimento irregular de funcionário ou agente seu, à margem, pois, de qualquer culpa ou falta de serviço.

Nesse diapasão, pertinente a ilação de Di Pietro (2004, p.

623) ao descrever que no dispositivo constitucional citado encontram-se duas

regras: a) da Responsabilidade Civil do Estado; e b) da Responsabilidade

Subjetiva do Agente Público.

Seguindo, Mello (2006, p. 973) acrescenta que com a Carta

de 1967 e a Emenda n. 1 de 1969, apenas houve uma equivalência de

disposições com a anterior no que trata da Responsabilidade Civil do Estado. Em

todas estas, denotou-se o direito de regresso pelo Estado.

59

Transcorrido certo tempo, com a chegada da Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988, ocorreu, de uma vez por todas, a

sedimentação da Teoria do Risco Administrativo. Dispõe o seu artigo 37, § 6º:

As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Nesse desiderato, Meirelles (2006, p. 652) aduz que:

(...) só louvores merece a diretriz constitucional, mantida na vigente Constituição (art. 37, §6º), que harmoniza os postulados da responsabilidade civil da Administração com as exigências sociais contemporâneas, em face do complexo mecanismo do Poder Público, que cria riscos para o administrado e o amesquinha nas demandas contra a Fazenda, pela hipertrofia dos privilégios estatais.

Di Pietro (2004, p. 624) faz um exame do texto

constitucional sob o prisma dos pressupostos da Responsabilidade Civil68,

destacando que: a) a responsabilidade poderá recair às pessoas jurídicas de

direito público como às de direito privado, exceto aquelas pertencentes à

administração indireta, que se regem pelas normas de direito privado; b) a

Relação de Causalidade encontra-se no Dano causado pelo serviço público; c)

que a palavra agente abrange todas as categorias de agentes públicos; d) ao

causar o Dano, o agente deve agir nessa qualidade.

Importante esclarecer que o Código Civil vigente, em seu

art. 43, curva-se à regra constitucional, abraçando também a Responsabilidade

Objetiva do Estado. O único defeito assentaria, segundo Mello (2006, p. 974) no

fato de que teria omitido a referência o texto magno faz às pessoas jurídicas de

direito privado, prestadoras de serviço público.

68 Mello (2006, p. 975) e Gasparini (2004, p. 886) defendem que a Responsabilidade Subjetiva do

Estado deva ser aplicada, quando da ocorrência de omissão por parte dos agentes públicos. Segundos os autores, a responsabilidade civil objetiva abrangeria somente os atos comissivos.

60

Conclui-se, portanto, que na fase colonial e imperial, vigorou

no Ordenamento Jurídico Brasileiro a teoria da irresponsabilidade civil, em função

da sua vinculação ao direito português. Após, sob influência do Código Civil de

1916, a responsabilidade passou a ser subjetiva, autorizando-se, desde então, o

direito de regresso. Outrossim, a partir da Constituição de 1946, a teoria objetiva

fixou-se definitivamente no direito brasileiro, tendo ocorrido o seu ideal

aperfeiçoamento com o texto constitucional de 1988, regra esta, atualmente

válida.

3.3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS

3.3.1 Considerações Preliminares

Anteriormente, observou-se que a organização do Estado

exige uma correta distribuição de funções aos seus órgãos, exercidas com

autonomia e exclusividade. É o já citado sistema de freios e contrapesos,

proposto por Dallari (2003, p. 209).

Assim, no direito pátrio as funções de administrar, legislar e

jurisdicionar são constitucionalmente atribuídas ao Poder Executivo, Legislativo e

Judiciário, respectivamente.

Ato contínuo, estes órgãos utilizam-se de pessoas físicas

regularmente constituídas para tanto, são os chamados agentes públicos. Estes,

por sua vez, exteriorizam as funções do Estado pela prática de atos.

Na seara em estudo, a do Poder Judiciário, a Função

Jurisdicional é realizada pelo Magistrado por meio de Atos Jurisdicionais. Nesse

ínterim, Serrano Júnior (1996, p. 115) elucida que os Atos Jurisdicionais

consubstanciam-se nas sentenças de mérito, aplicando a norma ao caso

concreto, sendo também as decisões que ocorrem no interior da ação judicial,

Atos Jurisdicionais.

Ao tempo em que esta atividade estatal resulta em Dano,

prejudicando terceiros, nasce aqui a celeuma quanto a possibilidade de

61

responsabilização do Estado por Atos Jurisdicionais, objeto nuclear do presente

trabalho.

Atualmente, existem divergências doutrinárias quanto ao

tema. Uma das correntes nega a viabilidade de responsabilizar o Estado por Atos

Jurisdicionais. Embora se encontre gradativamente sendo superada, vale citá-la.

Conforme Di Pietro (2004, p. 627), esta corrente, que se

baseia na irresponsabilidade do Estado, se vale dos seguintes argumentos: os

atos do Poder Judiciário (órgão soberano) não podem ensejar responsabilidade

ao Estado. Além disso, os seus Magistrados possuiriam independência funcional,

sendo que a indenização por Dano decorrente de decisão judicial infringiria a

regra da imutabilidade da coisa julgada. Este último fato, induziria o

reconhecimento de que a decisão foi proferida com violação a lei.

De outro lado, Nunes (1999, p. 74) apresenta a corrente de

maior aceitação e que combate a idéia acima exposta. Fazem parte desta o

próprio autor, Serrano Júnior (1996, p. 185), Jucosky (1999, p. 86), Figueira Júnior

(1995, p. 89), Meirelles (2006, p. 657), Oliveira (2000, p. 88), dentre outros. Sob a

ótica dessa linha doutrinária entende-se que: a) a Função Jurisdicional constitui-

se como serviço público reservado ao Estado; b) o Magistrado age em nome do

Estado, sendo assim, agente e órgão deste; c) a falibilidade humana pode resultar

em Dano no exercício da Função Jurisdicional.

Destarte, após apresentados os principais posicionamentos

sobre o assunto, parte-se ao exame do conjunto de dispositivos legais

pertinentes, bem como das principais espécies de atividade jurisdicional danosa,

adotando-se, para tanto, a sugestão didática seguida por Serrano Júnior (1996, p.

148-169).

3.3.2 Dos Dispositivos Legais Pertinentes

O estudo da Responsabilidade Civil do Estado por Atos

Jurisdicionais e a sua inserção no direito pátrio, traz ainda a necessidade de

exegese dos preceitos legais que se encontram atualmente em vigência.

62

Encabeça esta lista, o já mencionado artigo 37, § 6º, da

CRFB/88, pois este, segundo Serrano Júnior (1996, p. 77) “(...) expressa, de

forma, abrangente, a responsabilidade estatal, assegurando o direito de regresso

do Estado contra o Agente Público autor da conduta danosa, nos casos de dolo

ou culpa”.

Ainda no plano constitucional, fundamenta a

Responsabilidade Civil do Estado, no que tange ao Ato Jurisdicional, o preceito do

artigo 5º, inciso LXXV, que assim reza: “LXXV – O Estado indenizará o

condenado por Erro Judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo

fixado na sentença”.

Na esfera cível, consagrou-se no também já citado artigo

43, do CC/02, a regra da Responsabilidade Objetiva do Estado69.

No campo processual penal, através do instituto da revisão

criminal, o artigo 630 do CPP abre margem à indenização pelo Estado quando,

revista a sentença condenatória, flagrar-se: a) contrariedade expressa à lei penal

ou evidência contida nos autos da ação; b) quando a sentença se fundar em

depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; ou c) quando

descobertas novas provas de inocência do acusado ou circunstâncias que

determine ou autorize diminuição especial da pena.

Ao cuidar do assunto, Serrano Júnior (1996, p. 79)

esclarece que a reparação civil dirigida pela revisão criminal:

(...) trata-se de indenização pelo erro judiciário pena, inserto como uma das hipóteses do art. 5º, LXXV da CF. Citado dispositivo constitucional abrange o erro judiciário penal, o erro judiciário civil e os casos de prisão prolongada por tempo superior ao fixado na sentença.

O Código de Processo Civil, por sua vez, enumera em seu

artigo 133, caput e incisos, as hipóteses de responsabilização do Magistrado no

69 Preconiza o artigo 43, do Código Civil: “Art. 43 – As pessoas jurídicas de direito público interno

são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

63

exercício de sua função. Consoante dispõe o texto legal, o Magistrado poderá ser

responsabilizado quando agir com dolo ou fraude (inciso I) ou quando recusar,

omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a

requerimento da parte (inciso II).

Nessa rota, Saad (1994, p. 84) abaliza que:

(...) quando o artigo 133, do Código de Processo Civil, aponta a responsabilidade do juiz pelos danos decorrentes de seus atos, está reafirmando a responsabilidade do Estado, pois este e a magistratura são um todo, sendo o magistrado instrumento da execução na prestação jurisdicional.

Cabe salientar, outrossim, que o artigo 49 da Lei Orgânica

da Magistratura Nacional – LOMAN, esposa redação idêntica à contida no artigo

133 do CPC, corroborando a Responsabilidade Civil do Estado, no âmbito

jurisdicional.

Assim sendo, no que tange à Responsabilidade Civil do

Estado no contexto jurisdicional, constata-se que o Ordenamento Jurídico

Brasileiro é irradiado pela lume do artigo 37, §6º, da CRFB/88, notadamente, ao

considerar o Magistrado um Agente Público e aceitar a sua falibilidade.

3.3.3 Do Erro Judiciário

A princípio, pode-se afirmar que no contexto jurisdicional, os

Danos assumem um grande número de formas. Igualmente, seria incompatível

com o presente estudo, talvez, arrolar todas as suas possibilidades.

Dentre os principais resultados da atividade jurisdicional

danosa70 , encontra-se o chamado Erro Judiciário. A sua reparação, até mesmo, é

um direito fundamental, como anteriormente visto no corpo do art. 5º, inciso

LXXV, da CRFB/88.

70 Expressão utilizada por Serrano Júnior (1996, p. 148) para designar as principais hipóteses de

ocorrência de dano na atividade jurisdicional. Estas são trabalhadas no presente estudo, respectivamente, através do erro judiciário, da prisão provisória de pessoa inocente e da denegação da justiça.

64

Como nota histórica, Cretella Júnior (2000, p. 656-657) cita

como os dois mais famosos episódios de Erro Judiciário no direito brasileiro, os

casos Mota Coqueiro71, em 1852 e dos Irmãos Naves72, em 1938.

Ao tratar do Erro Judiciário, Nunes (1999, p. 106) assevera

que o erro é um ato sempre derivado da realização de um juízo, sendo que

quando este opera na área jurisdicional, no intuito de viciar deliberadamente uma

manifestação do Magistrado, tem a natureza do Erro Judiciário. Justifica disso,

segundo o autor, é o próprio sistema de recursos disponibilizado pelo

Ordenamento Jurídico pátrio.

Serrano Júnior (1996, p. 149), por seu turno, esclarece que

o Erro Judiciário, em sentido lato, é considerado um error in judicando73. Segundo

este, o Erro Judiciário se sucede em razão de: a) dolo ou culpa (nas modalidades

de negligência ou imprudência) do Magistrado; b) conteúdo decisório contrário à

prova dos autos; c) indução a erro através da juntada ou não de elementos

relevantes ao conhecimento da verdade; ou d) fato novo.

Para a compreensão do Erro Judiciário, como explica

Figueira Júnior (1995, p. 61):

É imprescindível que se distinga a responsabilidade civil única e exclusiva do Estado daquela que pode ser compartilhada ou assumida tão-só pelo agente público da função jurisdicional. Assim, se o juiz ou o tribunal erraram apenas tecnicamente, isto é, equivocaram-se de maneira involuntária no trato do mecanismo jurídico instrumental ou material, e, portanto, sem qualquer dolo ou culpa grave, e desde que comprovado o efeito

71 Segundo conta Cretella Júnior (2000, p. 656) Mota Coqueiro era um homem rico e possuidor de

grandes propriedades rurais. Certa feita, ocorrera uma verdadeiro chacina na fazenda em morava. Mota Coqueiro foi acusado, julgado e condenado à morte na forca. Após decorridos quase vinte anos, seu escravo Herculano, já liberto, confessou o crime, relatando que tinha o feito a mando da esposa de Mota Coqueiro.

72 No caso dos irmãos Naves, até hoje em pauta nos meios jurídicos, Benedito Pereira Caetano, primos e sócios dos acusados, foi dado como desaparecido e morto por estes últimos, na cidade de Araguari/MG. Sebastião e Joaquim Naves Rosa, foram submetidos a interrogatório e tortura na prisão, fazendo com que estes “confessassem o crime”. Muito tempo depois dos acusados já terem cumprido oito anos de prisão cada um, no ano de 1952, o seu primo reaparece, vivo, na cidade de Uberlândia/MG alegando que havia fugido por dívidas contraídas e não pagas. No entanto, o mal já estava feito (Cretella Júnior, 2000, p. 657).

73 Do latim: erro no julgar.

65

danoso, o Estado, e somente o Estado, deve responder civilmente perante o jurisdicionado, sem qualquer responsabilidade subsidiária do julgador.

Enquanto isso, Pantaleão e Marcochi (2004, p.10-11)

alegam que o Erro Judiciário pode ocorrer não só no âmbito do processo penal,

como também no processo civil, trabalhista, eleitoral ou militar. Exemplo disso,

consoante lecionam os autores, são:

(...) os casos de anulação de sentença em ação rescisória, carecendo, a nosso pensar, de inegável direito à indenização por erro judiciário, sobremaneira nos casos em que se verifique que a sentença foi dada por prevaricação, concussão, corrupção do juiz, ou proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente, conforme art. 485, I e II do CPC.

Nesse feixe, Serrano Júnior (1996, p. 152) argumenta que

embora se discuta no processo penal, bens de maior valor ao indivíduo, como a

vida, a honra e a liberdade, enquanto que no processo civil, as questões

patrimoniais, ambas merecem importância. Não são os valores em jogo o critério

de classificação. Basta verificar-se se o serviço judiciário resultou em Dano e se

este é passível de Responsabilidade Objetiva do Estado.

Destarte, apura-se que o Erro Judiciário é resultado de um

juízo estabelecido pelo agente do Estado, viciando a sua manifestação. E se

deste se fato denota Dano ao particular, cabe ao Estado o dever de indenizá-lo.

3.3.4 Da Prisão Provisória de Pessoa Inocente

Das noções básicas da teoria processual, extrai-se que o

direito deve ser resguardado pelo Estado, através da tutela que lhe é conferida de

forma exclusiva pela jurisdição.

Nesse contexto, existem as medidas processuais que

devem ser tomadas valendo-se pelo critério da urgência. Situam-se aqui, as

hipóteses de prisão provisória, que como aclara Serrano Júnior (1996, p. 152) são

também apelidadas de prisão processual ou cautelar. Essas se subdividem em:

prisão em flagrante (artigos 301 a 310, do CPP); b) prisão preventiva (artigos

66

3011 ao 316, do CPP); prisão resultante de pronúncia (artigos 281 e 408, §1º, do

CPP), prisão resultante de sentença condenatória recorrível; e prisão temporária

(Lei n. 6.850/89).

Cada uma destas modalidades de prisão, conforme o

próprio Ordenamento Jurídico estabelece, possui requisitos próprios a serem

preenchidos para a sua perfeita autorização, sendo o uso impróprio destas, fato

capaz de gerar Dano e indenização.

Acerca do assunto, Pantaleão e Marcochi (2004, p. 14)

exortam que a denominação prisão indevida concebe:

(...) toda privação injustificada da liberdade, seja antes ou depois do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, como a prisão cautelar, o excesso de tempo de cumprimento de prisão e a não observância do devido regime de cumprimento da pena, por exemplo.

Pertinente anotar também, que o artigo 954 do CC/02 exalta

a reparação por ofensa à liberdade pessoal nos casos de cárcere privado, prisão

por queixa, ou denúncia falsa e de má-fé e prisão ilegal74.

Serrano Júnior (1996, p. 156) explana que mesmo que a

prisão provisória lícita pode se tornar injusta quando a pessoa posta em cárcere

acabada inocentado, por exemplo. Sem dúvida, este seria um bom argumento

para fundamentar a indenizabilidade pela prisão provisória. Nesse raciocínio,

propõe o autor:

Sendo o acusado, ao final da final da instrução criminal absolvido, por ausência de provas e, especialmente, quando restar provada, cabalmente, a sua inocência ou ainda, a inexistência do crime, vislumbra-se, claramente que, no interesse da coletividade (consistente na apuração de um crime e de sua autoria ou o de

74 Há que se lembrar da fundamentalidade constitucional do artigo 5º, da CRFB/88, e de seus

incisos II (legalidade), III (tortura), V (direito de resposta e indenização), X (intimidade, vida privada, honra e imagem), XXXIV (direito de petição), XXXV (lesão ou ameaça à direito), XLVI (individualização da pena), XLIX (integridade física e moral do preso), LIII ( juiz natural), LIV (devido processo legal), LVII (presunção de inocência), LXI (flagrância e prisão), (direito do preso à assistência familiar e advogado), LXIV (identificação da autoridade), LXV (relaxamento imediato de prisão ilegal), LXVI (direito à liberdade provisória), LXVIII (habeas corpus), LXIX (mandado de segurança) .

67

assegurar a eficaz aplicação da lei penal), aquele que foi preso cautelarmente, foi injustamente onerado pelas cargas públicas.

Sob esse enfoque, por pensamento lógico, Pantaleão e

Marcochi (2004, p. 16) afirmam que as hipóteses de prisão provisória previstas

em lei, devem ser preenchidas para se explicar tal medida, pois, pelo caminho

inverso, a Responsabilidade Civil poderia “(...) recair não só ao Estado, mas

também, por via regressiva, a autoridade policial, ao Magistrado, ao membro do

Ministério Público, ou quem quer que tenha participado do ato.

Conforme examinado, as prisões provisórias constituem-se

em medidas de acautelamento para a correta apuração dos fatos no campo

criminal. Estas, por assim ser, devem ser desempenhadas na estrita legalidade,

sob pena de se configurar a responsabilidade civil estatal75.

3.3.5 Da Denegação da Justiça

Como se obtém da leitura do artigo 5º, inciso XXXV, da

CRFB/88, o acesso à Justiça constitui direito fundamental, sendo assegurado

também, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou

contra a ilegalidade ou abuso de poder. De fato, o particular possui o direito de

exigir do Poder Judiciário a tutela jurisdicional específica à sua pretensão.

Entretanto, a realidade social nem sempre reflete a do texto

do comando de lei. Como é de conhecimento notório nos meios jurídicos, o

serviço judiciário apresenta falhas, e é nesse contexto que surge a chamada

denegação da justiça, que consoante clareia Serrano Júnior (1996, p. 160):

(...) significa toda deficiência na organização ou exercício da função jurisdicional que implique numa falta do Estado, quanto ao seu dever de proteção judiciária. Verifica-se nela um inadimplemento da obrigação que tem o Estado de manter um certo grau de qualidade tanto na organização quanto no funcionamento do serviço judiciário.

75 Nesse ínterim, pertinente trazer o arremate de Nunes (1999, p. 121) sobre o abuso de

autoridade, onde assinala que: “A quase despercebida Lei n. 4.898, de 9.12.65, regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade, entendido como o ato praticado por agente do poder público (autoridade) que exorbita dos poderes concedidos pela lei, violando frontalmente suas prescrições”.

68

Nessa esteira, Nunes (1999, p. 130) descreve que a

denegação pode exsurgir de duas formas básicas: a) pela dificuldade de acesso

ao Judiciário (presença de obstáculos e falta de medidas que agilizem a resolução

dos conflitos); e b) manifesta desídia do juiz (não exercício do impulso oficial,

demorando-se injustificadamente a praticar os atos de ofício). Nessas

oportunidades, conforme o autor, produz-se prejuízo que comporta a

Responsabilidade Civil do Estado, pois, sob o pálio da falta do serviço ocorreu

“(...) a má organização, o funcionamento defeituoso ou intempestivo do serviço

judiciário”.

Figueira Júnior (1995, p. 72) comenta ainda que:

Não cumprindo o Estado suas obrigações, responde inerxoravelmente pelos danos causados ao jurisdicionado, sejam de ordem patrimonial ou moral. Aliás, em situações como estas, o dano sofrido por omissão culposa do Estado, que deixa de oferecer instrumentos e estruturas adequadas à execução das sentenças, afronta direitos fundamentais da pessoa humana, permitindo de maneira negligente e injustificada que os presos, mesmo algumas vezes com sentenças absolutórias de comando especial para internamento em estabelecimento hospitalar apropriado, sejam impedidos de assim proceder, por disfunção da sucatada máquina judiciária.

Argumenta Jucosky (1999, p. 70-71) ainda que, há décadas,

o Supremo Tribunal Federal decide pela Responsabilidade Civil do Estado

quando do não provimento adequado para o bom funcionamento do serviço da

Justiça. Nessas decisões restou caracterizada a qualidade negativa do serviço, ou

seja, pela ausência deste ou por sua prestação ruim (tardia ou defeituosa).

Com efeito, vê-se que a denegação da justiça é mais uma

das causas que responsabilizam o Estado no meio jurisdicional. Sob esse pálio,

quando o serviço judiciário é negativo ou defeituoso ou quando ocorre o desleixo

do Magistrado, nasce a denegação da justiça, trazendo grave lesão ao particular,

visto que não lhe foi garantido o ideal acesso à tutela jurisdicional.

69

3.3.6 Da Responsabilização do Magistrado: Direito R egressivo

Examinando-se o texto legal contido no artigo 37, § 6º, da

CRFB/88, extrai-se novamente a idéia já difundida neste trabalho, qual seja, de

que o Estado possui o direito de regresso contra os seus agentes que causarem

no Dano a terceiros no exercício de suas funções. A referida determinação legal

exige ainda a correta apuração do dolo ou da culpa desta pessoa.

Sobre o caso em menção, Carvalho Neto (2000, p. 152)

lembra que “(...) se houve dolo ou culpa por parte do agente, a pessoa jurídica

terá contra ele ação de regresso, sub-rogando-se no direito da vítima de cobrar a

indenização paga”.

Igualmente argúi Mukai (1999, p. 539) que:

A ação regressiva será obrigatória, entendemos, por força do princípio da indisponibilidade do interesse público, sempre que existam indícios de culpa ou dolo do agente. Ele promoverá o ressarcimento aos cofres públicos dos valores desembolsados a título de indenização, pelo autor do dano praticado com dolo ou culpa.

Meirelles (2006, p.659) inteira ainda que “(...) enquanto que

para a Administração a responsabilidade independe da culpa, para o servidor a

responsabilidade depende da culpa: aquela é objetiva, esta é subjetiva e se apura

pelos critérios gerais do Código Civil”.

Nesse raciocínio, considerando-se que o Magistrado é um

agente do Estado, este deve ser responsabilizado pelos atos danosos a que der

causa por dolo ou culpa, se observados o artigo 133 do CPC e artigo 49 da

LOMAN.

Para Nunes (1999, p. 136) há que se fazer aqui apenas

uma importante ressalva. Primeiramente, só poderá aplicar-se a norma

constitucional (art. 37, §6º, da CRFB/88) se os atos do Magistrado forem

considerados abusivos ou eivados de alguma ilegalidade, pois suas simples

omissões ou comissões praticadas conforme a lei, não poderiam ser

70

consideradas danosas. Em contrapartida, é dever do Magistrado cumprir e fazer

cumprir as determinações legais (artigo 35, inciso I, da LOMAN), dentre as quais

está a de fundamentar suas decisões.

Assim sendo, pela regra do artigo 37, § 6º, CRFB/88,

verifica-se que compete ao Estado responsabilizar o seu agente, quando este

causar Dano a terceiros, no exercício de suas funções, comprovada a sua atitude

doloso ou culposa. Portanto, se o Magistrado agir com dolo ou culpa em sua

função e causar Dano, o Estado deverá responsabilizá-lo por meio da ação de

regresso.

71

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com base na presente investigação foi possível comprovar

que o Estado é, certamente, o mais importante ente abstrato inserido na

sociedade. Sua idéia apresenta-se como um reflexo da concepção de poder,

onde, as teorias que buscam explicá-lo, refletem o pensamento político do

momento histórico em que foram formuladas. Destarte, o Estado seria o

representante dos interesses daqueles que o controlam.

Observou-se, outrossim, que com a evolução do conceito e

das características do Estado, surge o juízo de que este deveria responsabilizar-

se civilmente pelos danos derivados de suas atividades. Essa visão teve o seu

crescimento, consideravelmente ligado nas sociedades ocidentais ao liberalismo

difundido por John Locke.

Ademais, a declaração de direitos Bill of Rights (na

Inglaterra) e a Revolução Francesca foram preponderantes para que se

entendesse que o Estado deveria vincular-se a lei e preservar os interesses dos

particulares, fazendo falecer de vez o absolutismo e germinar o Estado Moderno.

Nesse contexto, onde o Estado já era considerado civilmente

responsável, as relações estatais passam por uma crescente complexibilização,

aliada aos intensos desejos de seus particulares em obter cada vez mais de seus

Estados. Aqui, ocorre o perecimento da burocracia estatal, fazendo nascer o

Estado Contemporâneo.

Com este último modelo de Estado, até hoje vigente, visa-se

o bem comum, com desejos cada vez mais ligados ao social.Nesse meio, de igual

modo, o Estado é efetivamente entendido como um prestador de serviços,

composto por agentes humanos, falíveis por sua própria natureza.

Com efeito, depois de compreendido o desenvolvimento

desta seara, é que a primeira hipótese erguida pôde ser então confirmada.

72

Verifica-se, portanto, que cabe ao Estado, por regra, responsabilizar-se pelos

Danos que seus Agentes Públicos provocarem no exercício de suas funções.

Num segundo momento, tornou-se imperativa uma

investigação mais aprofundada da Responsabilidade Civil.

Historicamente, viu-se que o citado instituto encontrava-se

ligado a idéia de punir, onde a vítima do Dano exercia o direito de causar prejuízo

igual ou pior ao seu responsável. Após, a Responsabilidade Civil exigiu a

apuração da culpa do agente responsável pelo Dano. Adiante, entendeu-se que a

reparação do Dano era a contraprestação ideal para minimizar o prejuízo

causado.

Outrossim, com o já citado desenvolvimento estrutural do

Estado e da sociedade, bem representado pela Revolução Industrial, a

Responsabilidade Civil se afastou relativamente do elemento culpa,

reconhecendo-se que certas atividades desenvolvem risco na sua consecução

ordinária. Alcança-se nesse momento, a inteligência de que a Responsabilidade

Civil deveria vincular-se não mais à culpa e sim aos elementos Dano e Relação

de Causalidade.

Nesse mesmo caminhar, o Estado após passar um período

de irresponsabilidade e seguinte aplicação de regras civilistas, abraça um

arcabouço publicista, adotando também o risco para fundamentar suas atividades.

Essa estrada evolutiva de responsabilização foi também vista no direito brasileiro.

Sob esta ótica, ratifica-se a segunda hipótese suscitada,

entende-se que o Ordenamento Jurídico Brasileiro inseriu a teoria do risco

administrativo como forma de responsabilizar o Estado, exigindo como requisitos

a sua comprovação, o Dano e a Relação de Causalidade.

Seguidamente, perquiriu-se quanto à possibilidade de o

Estado responsabilizar-se pelos Danos originários de Atos Jurisdicionais.

A celeuma residia no reconhecimento do Magistrado como

Agente Público do Estado, passível do cometimento de erros, em razão de sua

73

natureza humana, sem, no entanto, esquecer-se de sua liberdade decisória e

prerrogativas funcionais.

Desde o plano constitucional, onde se perfilha a reparação

do Erro Judiciário como direito fundamental (artigo 5º, inciso LXXV, da CRFB/88),

e o conhecido artigo 37, §6º, vislumbrou-se a dialética de que o Magistrado é

considerado Agente Público do Estado e passível de faltas, como bem descrevem

ainda, o artigo 133, do CPC, artigo 49, da LOMAN e artigo 630 do CPP. Inclusive,

é de se mencionar, que a ação regressiva do Estado para com seu agente é

obrigatória e de interesse público indisponível.

Por esse raciocínio legal, apoiado pela doutrina pesquisada,

confirmou-se a terceira hipótese alçada, esclarecendo-se que os Atos

Jurisdicionais danosos são também passíveis de indenização pelo Estado.

74

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ABRÃO, Bernadette Siqueira. Coleção os pensadores: Aristóteles: A Política. São

Paulo: Nova Cultural, 1999. 315 p.

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 1994.

335 p.

ALONSO, Paulo Sérgio Gomes. Pressuposto da responsabilidade civil objetiva.

São Paulo: Saraiva, 2000. 186 p.

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 9 ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2005. 553 p.

AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. 44 ed. São Paulo: Globo, 2003. 397

p.

BENASSE, Marcos Antônio; BENASSE, Maria Cristina K. dos Santos. Linguagem

forense. Campinas: Bookseller, 2004. 284 p.

BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 6 ed. São Paulo:

Malheiros, 1996. 230 p.

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. 379 p.

BRASIL. Lei n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916: Código Civil. 50 ed. São Paulo:

Saraiva, 1999. 1348 p.

BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940: Código Penal. São

Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL. Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941: Código de Processo

Penal. São Paulo: Saraiva, 2006.

75

BRASIL. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973: institui o Código de Processo

Civil. São Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL. Lei Complementar n.º 35, de 14 de março de 1979: dispõe sobre a Lei

Orgânica da Magistratura Nacional. São Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 2006.

BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002: institui o Código Civil. São

Paulo: Saraiva: 2006.

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. 832 p.

CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade do Estado por atos de seus

agentes. São Paulo: Atlas, 2000. 199 p.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO,

Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

359 p.

COLUCCI, Maria da Glória Lins da Silva; ALMEIDA, José Maurício Pinto de.

Lições de teoria geral do processo. 3 ed. Curitiba: Juruá, 1996. 187 p.

CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2000. 986 p.

CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e Estado contemporâneo. Curitiba:

Juruá, 2002. 265 p.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 24 ed. São

Paulo: Saraiva, 2003. 307 p.

DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 873

p.

76

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 19 ed.

São Paulo: Saraiva, 2005. 669 p.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas,

2006. 823 p.

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Responsabilidade civil do Estado-Juiz. Curitiba,

Juruá, 1995. 157 p.

FLORIDO, Janice. Coleção os pensadores: história da filosofia. São Paulo: Nova

Cultural, 1999. 480 p.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

924 p.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Saraiva,

1995. 686 p.

JUCOSKY, Vera Lúcia R. S. Responsabilidade civil do Estado pela demora na

prestação jurisdicional: Brasil-Portugal. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. 91 p.

LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil: obrigações e

responsabilidade civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2002. 304 p.

MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 389 p.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo:

Malheiros, 2006. 826 p.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20 ed. São

Paulo, Malheiros, 2006. 1.032 p.

MENEZES, Aderson de. Teoria geral do Estado. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense,

1996. 394 p.

77

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004. 863

p.

NUNES, Rômulo José Ferreira. Responsabilidade do Estado por atos

jurisdicionais. São Paulo: LTr, 1999. 150 p.

OLIVEIRA, Josivaldo Félix de. A responsabilidade do Estado por ato lícito. São

Paulo: WVC, 2001. 100 p.

PANTALEÃO, Juliana F; Marcochi, Marcelo C. Indenização: erro judiciário e

prisão indevida. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 416, 27 de ago. 2004.

Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5642. Acesso em: 20

de ago. 2006.

PASOLD, César Luiz. Função social do Estado contemporâneo. Florianópolis:

Estudantil, 1988. 103 p.

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis

para o pesquisador do direito. 7. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC

Editora, 2002. 243 p.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. 274 p.

SAAD, Renan Miguel. O ato ilícito e a responsabilidade civil do Estado. Rio de

Janeiro: Lumen Júris, 1994. 117 p.

SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3 ed.

São Paulo: Atlas, 2003. 148 p.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23 ed. São

Paulo: Saraiva, 2004. 377 p.

78

SERRANO JÚNIOR, Odoné. Responsabilidade civil do Estado por atos judiciais.

Curitiba: Juruá, 1996. 205 p.

SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 964

p.

STERMAN, Sonia. Responsabilidade do Estado. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1992. 122 p.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2004. 2203 p.

ANEXOS