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Regulação e universalização: quais os desafios jurídicos?

Bruno Werneck

Webinar UNIABES, 25/09/2018

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Agenda

• Breve panorama do setor

• Titularidade

• Concessões municipais e regulação

• MP 844/2018

• Oportunidades de investimento

Breve Panorama do Setor

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Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico


Lei 11.445/2007

Estabelece diretrizes nacionais para o Saneamento

Básico

Abastecimento de água

Esgotamento sanitário

Limpeza urbana e manejo de resíduosDrenagem e

manejo de águas pluviais urbanas

• Lei 11.445/2007 instituiu a obrigação para os titularesdo serviço de saneamento básico de elaborar Planosde Saneamento Básico

• Políticas e Planos Estaduais e Municipais deSaneamento Básico regulam o serviço

• Competência da prestação do serviço

• Municípios• Região Metropolitana

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Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico

Lei 11.445/2007

• Artigo 9º, II. O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento e prestará diretamenteou autorizará a delegação dos serviços, bem como definirá o ente responsável pela sua regulação e fiscalização;

• Artigo 11, I. É condição de validade do contrato que tenha por objeto a prestação de serviços públicos desaneamento básico a existência de plano de saneamento básico;

• Artigo 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada,sempre que possível, mediante a remuneração pela cobrança dos serviços de abastecimento de água eesgotamento sanitário: preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, que poderão serestabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos conjuntamente.


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Delegação do Serviço de Saneamento Básico

Década de 1990

•Lei 8.987/1995 - Regime de Concessões

•Concessão do serviço público a interessados do setor privado

Anos 2000

•Lei 11.079/2004 - Institui o Regime de Parcerias Público-Privadas

•Lei 11.107/2005 - Contratação de Consórcios Públicos

Década de 1970

• Plano Nacional de SaneamentoBásico (PLANASA)

• Delegação às Companhias Estaduais de Saneamento Básico


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Estatuto da Metrópole

• Lei 13.089, de 12 de janeiro de 2015.Lei/Publicação

• Depende de Lei Complementar Estadual.Criação de novas

Regiões Metropolitanas

• Previsão de Fundos Públicos para apoio a projetos em Regiões Metropolitanas

• Incentivo a Parcerias Público-Privadas Interfederativas.Inovações da Lei

• Difícil articulação entre entes interfederativos para os planos de desenvolvimento urbano integrado previstos na lei.

Críticas


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• Dados publicados pela ABCON e SINDCON na edição 2018 do Panorama da Participação Privada no Saneamento (água e esgoto), apontam para o seguinte contexto:

Contexto Atual

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

Solução Municipal Companhias Estaduais Partcipação Privada

27% dos Municípios prestam diretamente os serviços de água e esgoto, por conta própria ou por meio de autarquias ou empresas municipais.

Cerca de 71% dos Municípios delega a prestação dos serviços às companhias

estaduais de saneamento.

Apenas 6% dos Municípios contam com participação privada (concessões plenas, parciais, PPPs, contratos de gestão, etc.)


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Contexto Atual

Crise Hídrica: Índices alarmantes de perda de

água no Brasil.

Alto índice de perdasfísicas na prestação atualdo serviço edescasamento daprestação dos serviços deabastecimento de água eserviço de esgotamentosanitário.

Necessidade deuniversalização do serviçode coleta e tratamento deesgoto. Abastecimento deágua não universalizadoem vários Estados.

Consenso: investir emesgoto reduzexponencialmente gastoscom saúde.


Titularidade

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Titularidade do Serviço de Saneamento Básico

•CF: Art. 23, IX – “promover programas de construção de moradia e a melhoria das condições habitacionais e desaneamento básico”.

Competência Comum

•CF: Art. 21, XX – “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico etransportes urbanos”.

•Não significa que a titularidade dos serviços de saneamento básico seja da União.

Competência da União

•CF: Art. 30, V – “Compete aos Municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão oupermissão, os serviços públicos de interesse local (...)”.

•Sustenta-se que os serviços de saneamento são de titularidade municipal.

Competência Municipal

•CF: Art. 25, Parágrafo 3º - “Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas (...)para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”

•Há dúvidas se o Estado seria titular desses serviços no âmbito da região metropolitana.

Região Metropolitana

O que diz a Constituição Federal:


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Jurisprudência – (STF)

• Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1842 ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) para questionar normasdo estado do Rio de Janeiro sobre a criação da região metropolitana do Rio de Janeiro e da microrregião dos Lagos edisciplinam a administração de serviços públicos.

• Questiona-se a legitimidade das disposições normativas que, na instituição da região metropolitana do Rio de Janeiro e amicrorregião dos Lagos (Lei Complementar 87/89), transferiram do âmbito municipal para o âmbito estadual competênciasadministrativas e normativas próprias dos municípios, que dizem respeito aos serviços de saneamento básico (Lei estadual2.869/97).

DECISÃO: Inconstitucionalidade da transferência ao estado-membro do poder concedente de funções e serviços públicos deinteresse comum. O poder concedente e a titularidade do serviço público de saneamento básico foram reconhecidos comopertencentes a colegiado formado pelos municípios da região metropolitana e pelo Estado, ainda que de forma não paritária.

• Embargos de Declaração opostos à decisão (09/2013) questiona a aplicabilidade erga omnes da decisão.

• Crítica: STF não definiu parâmetros para evitar a sobreposição de competências de determinado entefederativo na região metropolitana.


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Jurisprudência – (TJSP)

• Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº2.071.833-93.2013-8.26.0000 do Governador do Estado de São Paulo,tendo por objeto leis municipais de Guarulhos referentes à instituição:

• (i) da Política Municipal dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e do Esgotamento Sanitário no Município;

• (ii) da contratação de Parceria Público-Privada pelo Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Guarulhos; e

• (iii) da Agência Reguladora dos Serviços Públicos Municipais de Guarulhos.

• Alegou-se que Saneamento Básico é serviço de âmbito urbano-regional e a integração do Município à RegiãoMetropolitana é compulsória.

DECISÃO: Inconstitucionalidade das leis municipais. A maioria dos ministros, em decisão apertada, decidiu nosentido de que o Município, no âmbito da Região Metropolitana, não tem competência para legislar em matéria deSaneamento Básico. O Ministro Ademir Benedito, nesse sentido, afirma que a ausência de critérios para a nãoconcentração decisória na Região Metropolitana (pelo STF) possibilita o “amesquinhamento” da autonomiamunicipal.

• A decisão (08/04/2015) aponta o Estado como organizador da legislação no âmbito da Região Metropolitana.


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Panorama das decisões

• A falta de clareza da decisão do STF no que diz respeito a definição dos critérios de não concentração decisóriasobre a matéria de saneamento básico entre os entes de uma região metropolitana gera insegurança nas decisõesligadas à delegação do serviço.

• A decisão do TJSP interpreta de modo extremo a decisão do STF indicando a ausência de autonomia municipal para legislação sobre o tema, no contexto da Região Metropolitana.

STF: reconheceu a necessidade da participação dos municípios na delegação e decisão sobre o serviço de saneamento

básico

TJSP: negou autonomia municipal na legislação sobre saneamento básico em Região Metropolitana, invocando o papel

central do Estado


Concessões Municipais e Regulação

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Concessões Municipais e Regulação


Ainda que cada Município possa estabelecer regraspróprias, alguns temas seguem um padrão, sendogeralmente tratados da mesma forma.

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Revisão Tarifária

• Alteração de tarifa: o valor das tarifas pode ser aumentado ou reduzido por meio dos procedimentos de reajuste, revisãoordinária e revisão extraordinária.

• Reajuste: reajuste anual de tarifas de acordo com a variação dos custos incorridos pela concessionária.

• Cesta de indexadores: alguns contratos prevêem fórmulas de reajuste compreendendo diversos indexadores paracálculo do reajuste, como a variação salarial da mão de obra, variação do preço da energia, de produos químicos, deobras e inflação.

• Inflação: alguns contratos prevêem o mero reajuste de tarifas pela inflação (por exemplo o Índice Geral de Preços doMercado – IGPM ou o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA).

• Revisão Ordinária: dentro de determinado período, o Poder Concedente deve empreender a revisão das metas dispostasno Plano de Saneamento Básico, dados de Mercado, estimative de consumo, entre outros, para aferir se há distorções nopreço das tarifas, e corrigí-las.

• Revisão Extraordinária: procedimento iniciado mediante a ocorrência de eventos que impactem os custos relacionados àprestação dos serviços, cujo risco não foi alocado à concessionária.

• Formas de reequilíbrio: como alternativas ao aumento das tarifas, as seguintes medidas podem ser adotadas: (i)compensação pecuniária; (ii) adiamento de meta de expansão; (iii) prorrogação do contrato; (iv) redução de obrigações;etc.


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Alocação de Riscos

• Caso a caso: alocação de riscos varia de contrato para contrato, mas há diretrizes gerais em relação à alocação de riscos que sãoinvarialmente seguidas.

• Poder Concedente: os seguintes riscos, com impactos na variação de custos para prestação dos serviços, são alocados ao PoderConcedente:

• Alterações unilaterais: alteração discricionária de cláusulas contratuais (por exemplo, redução de prazos para expansão dosserviços; alteração de requisitos técnicos);

• Legislação nova: publicação de leis com impacto direto ou indireto para a prestação dos serviços (por exemplo, novas políticas desaneamento, instituição de desconto tarifário);

• Alterações na legislação tributária: publicação de leis que aumentem a carga tributária, exceto imposto de renda e CSLL;

• Descumprimento do Poder Concedente: descumprimento de obrigações que impeçam a execução adequada dos serviços (porexemplo, não prover acesso a áreas da concessão; omissão em emitir autorizações);

• Caso fortuito e força maior: ocorrência de eventos extraordinários não seguráveis;

• Responsabilidade por danos ambientais: danos ambientais iniciados antes da concessão dos serviços;

• Recursos Hídricos: aumento nos custos relacionados ao uso de recursos hídricos;

• Decisões judiciais, arbitrais ou administrativas: determinações que limitem a capacidade do Concessionária de cobrar tarifasdos usuários.


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Alocação de Riscos

• Concessionária: os seguintes riscos, com impactos na variação de custos para prestação dos serviços,são alocados a Concessionária:

• Riscos do negócio: resultado econômico projetado no plano de negócios apresentado pelaConcessionária

• Financiamento: obtenção e contratação de financiamento;

• Inadimplência: não pagamento de tarifas pelos usuários;

• Autorizações e licenças: não cumprimento de requisitos necessários para obtenção deautorizações e licenças;

• Caso fortuito e força maior: ocorrência de eventos extraordinários seguráveis;

• Desapropriação: normalmente a concessionária assume os custos relacionados a desapropriaçõesinstituiçãos de servidões administrativas, total ou parcialmente.


MP 844/2018

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MP 844/2018

• Publicada em 06.07.2018.

• Foram apresentadas 525 (quinhentas e vinte e cinco) emendas.

• Prazo de 60 dias para transformação em lei prorrogado: até 03.11.2018.


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MP 844/2018


Status atual: Aguardando designação do relator, condição para instalação deComissão Mista, composta por Deputados e Senadores, que irão apreciar a MP.Caberá ao relator analisar o mérito do texto da MP e das sugestões apresentadaspelos parlamentares.

Perspectiva: Após análise e aprovação do parecer do relator pela Comissão Mista, amatéria deverá ser apreciada pelo Plenário da Câmara dos Deputados e do SenadoFederal, nesta sequência. Se ocorridas alterações de mérito na redação da MP, elaserá transformada em Projeto de Lei de Conversão (PLV), o qual será submetido àsanção do Presidente da República.

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MP 844/2018

Principais Alterações

(i) criação de novas competências para a Agência Nacional de Águas (“ANA”)

(ii) reitera atribuição da titularidade do serviço público de saneamento básico


Dentre as novas competências, destacam-se (i) instituir normas de referência nacional para a regulação e a prestaçãodos serviços de saneamento básico, com o intuito de zelar pela uniformidade regulatória e pela segurança jurídica dosetor, e (ii) disponibilizar-se a atuar como mediadora e/ou árbitra nos conflitos entre Municípios, Estados e o DistritoFederal com suas respectivas agências reguladoras e prestadoras dos serviços de saneamento básico.

O texto da MP inclui o artigo 8º-A na Lei 11.445, estabelecendo que os Municípios e o Distrito Federal são os titularesdos serviços públicos de saneamento básico. Na hipótese de haver interesse comum na prestação desses serviços, elapoderá ocorrer via colegiado interfederativo (nos casos de regiões metropolitanas) ou via instrumentos de gestãoassociada – consórcios públicos ou convênios de cooperação –, nos termos do art. 241 da Constituição Federal, da Lei11.107, de 6 de abril de 2005 (“Lei de Consórcios Públicos”) e do decreto que a regulamenta (Decreto 6.017, de 17 dejaneiro 2007).

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MP 844/2018


(iii) privatização de empresas estatais de saneamento básico

(iv) possibilidade de subdelegação dos serviços nos contratos de programa


O art. 8º-B da Lei 11.445, também incluído pela MP 844, estabelece que, caso haja alienação do controle acionário decompanhia estatal prestadora de serviços públicos de saneamento básico, tal companhia não terá seus contratos deprograma rescindidos. Assim, cria-se uma exceção expressa à regra do art. 13, § 6º da Lei de Consórcios Públicos, aqual estabelece justamente que a privatização de estatais prestadoras desses serviços resultaria na extinção de todosos seus contratos de programa. A própria MP 844 estabelece o rito a ser seguido pelo Poder Público caso se decidapela venda dessas companhias.

Nas situações em que a prestação dos serviços ocorrer por meio de contrato de programa, o contratado poderásubdelegar, total ou parcialmente, o objeto do contrato – desde que (i) haja a expressa autorização do titular dosserviços; e (ii) seja realizado prévio processo licitatório. Para tanto, o contratado deverá comprovar o aumento daqualidade na prestação dos serviços para a concretização da subdelegação. O contrato de subdelegação disporá sobreos limites da sub-rogação de direitos e obrigações do prestador de serviços pelo subdelegatário e poderá contemplarserviços que sejam objeto de um ou mais contratos.

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MP 844/2018


(v) necessidade de realização de chamamento público para contratações via dispensa de licitação

(vi) destinação dos fundos públicos disponíveis para o setor


Nas hipóteses legais de dispensa de licitação, anteriormente à celebração do contrato de programa (previstas na Lei deConsórcios Públicos), o titular dos serviços deverá publicar edital de chamamento público para angariar a propostamais vantajosa para a prestação descentralizada dos serviços de saneamento. Caso haja pelo menos mais uminteressado na prestação dos serviços, deverá ser instaurado procedimento licitatório, nos termos da Lei 8.666, de 21de junho de 1993 (“Lei 8.666”), da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004.Na hipótese de não haver interessados adicionais no chamamento público, o titular poderá proceder à assinatura docontrato de programa com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, XXVI da Lei 8.666. Importante destacar queessa disposição passa a valer apenas após 3 anos da data de assinatura da MP.

A nova redação do art. 29 da Lei 11.445 prevê que os serviços de saneamento terão sua sustentabilidade econômico-financeira assegurada por meio da cobrança de taxas, tarifas e outros preços públicos e, quando necessário, por outrasformas adicionais, como subsídios ou subvenções.

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MP 844/2018


(vii) remuneração dos prestadores dos serviços

(viii) novas diretrizes para o Plano Nacional de Saneamento Básico


Na aplicação de recursos não onerosos da União, serão priorizados os serviços prestados por gestão associada ou quevisem ao atendimento dos municípios com maiores déficits de atendimento e cuja população não tenha capacidadede pagamento compatível com a viabilidade econômico-financeira dos serviços, sendo vedada a sua aplicação emempreendimentos contratados de forma onerosa. Ainda, só terão acesso a recursos públicos os entes quecumprirem com as normas de referência nacional editadas pela MP 844.

A MP 844 inclui, como diretrizes do Plano Nacional de Saneamento Básico, estabelecer especificamente ações daUnião nas áreas indígenas, nas reservas extrativistas, nas comunidades quilombolas, nas áreas rurais e em núcleosurbanos informais ocupados por populações de baixa renda, bem como ações voltadas à garantia de segurançahídrica.

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MP 844/2018


(ix) criação do Comitê Interministerial de Saneamento Básico (“CISB”)

Crítica

• Associações ligada ao setor de saneamento básico, agências reguladoras e entidades municipais cogitam entrarcom Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) perante o STF, conforme informado por Fernando AlfredoRabello, presidente da Associação Brasileira das Agências de Regulação – Abar.

• Em essência, dentre várias discordâncias com o conteúdo da MP 844, o principal questionamento consiste naatribuição, à ANA, da prerrogativa de formular normas de referência nacional sobre saneamento básico – pois issoseria, para os questionadores da MP 844, uma prerrogativa exclusiva dos municípios.


Por fim, a MP 844 cria o CISB, colegiado presidido pelo Ministério das Cidades e que tem por finalidade assegurar aimplementação da política federal de saneamento básico e de articular a atuação dos órgãos e das entidades federaisna alocação de recursos financeiros em ações do setor. A composição do CISB só definida em ato do Poder ExecutivoFederal.

Oportunidades de investimento

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Cenário atual

➢ Restrição fiscal: a crise fiscal impõe restrições orçamentárias nas 3 esferas federativas.

• Diminuição de investimento: perda de capacidade orçamentário-financeira do Estado.

• Planejamento e fiscalização de projetos: necessidade de se levar o planejamento a sério e aprimorar a

fiscalização de projetos infraestrutura.

• Limitação de despesas: necessidade de redução de gastos.

• EC 95: EC do teto dos gastos.

Solução: aumento de participação do capital

privado, por meio de privatizações;

concessões e subconcessões e PPPs,

capazes de reduzir o custo de contratação e

melhorar a prestação dos serviços públicos.

Consequência: aquecimento do mercado de

M&A, considerando que investidores não

encontram projetos suficientes para investir.


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M&As

Cenário para M&As:

• Investidores estrangeiros interessados em adquirir participação em companhias brasileiras

• Perfect Storm (recessão econômica, altas taxas de juros e investigações de corrupção)

• risco de compliance

Estruturas alternativas:

• Debêntures conversíveis

• Aquisição de ativos específicos


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Vantagens das PPPs para serviços de Saneamento Básico

Viabilização de Projetos

• PPPs viabilizam projetos em que é necessária a realização de obras ligadas à prestação de serviço desaneamento básico (i.e. construção de estação de tratamento de esgoto), em razão da contraprestação dopoder concedente.

Modicidade Tarifária

• PPPs permitem a modicidade tarifária dos serviços prestados pelo particular, por meio da contraprestaçãodo poder concedente (i.e. universalização de serviços de abastecimento de água).

Índices de Desempenho

•Remuneração atrelada ao desempenho do contratado, gerando incentivos à melhoria do serviço prestado.

Garantias

• Previsão de garantias ou proteções especiais ao crédito do parceiro privado e ao de seus financiadorestorna o modelo vantajoso.


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Situação Ganha-Ganha

➢ Maior oferta de serviços;

➢ Manutenção do valor das tarifas;

➢ Pagamento de outorga ao Poder Concedente;

➢ Gestor público pode focar em assuntos de importância estratégica, como educação e desenvolvimento e planejamento urbano.


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Medidas para Estímulo

➢ Auxílio do Governo Federal na estruturação dos projetos;

➢ Auxílio dos Estados na estruturação dos projetos pelos Municípios;

➢ Adoção da cláusula de eficácia na obtenção do financiamento;

➢ Riscos de obtenção de licenças e desapropriações alocados ao Poder Concedente;

➢ Regras tarifárias claras e auto executáveis e regras de revisão quinquenal que assegurem upsides ao investidor;

➢ Criação de mecanismos que mitiguem o risco cambial (indexação parcial da tarifa à variação cambial ou hedge oferecido pelo

Governo).


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Projetos de concessão

➢ Importância do planejamento: fase preparatória da licitação.

• Estudos de viabilidade técnica, econômico-financeira e jurídico, modelagem jurídica de edital e contrato.

➢ Tentativa de construção contratual efetiva: contratos mais bem pensados, produzindo efeitos (inclusive financeiros) emlongo prazo.

• Necessidade de atuação meticulosa da Administração Pública.

➢ Ampliação de mecanismos público-privados:

• Procedimentos de Manifestação de Interesse são suficientes? (“Gastaremos menos em PMIs em 2017”).


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Projetos de concessão

➢Nova estrutura para modelagem de novos

projetos, além do PMI:

▪ Fundação Ezute

▪ Caixa Econômica Federal

▪ BNDES


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Bruno Werneck

Bruno Werneck é sócio do escritório e tem vasta experiência em projetos deinfraestrutura, concentrando sua atuação nas áreas de energia, petróleo egás, rodovias, portos e estruturas voltadas para o tratamento de água eesgoto.

Assessora clientes nacionais e estrangeiros em questões relacionadas aconcessões e parcerias público-privadas; joint-ventures e operações de fusõese aquisições nas áreas de energia e infraestrutura; construção civil econtratos de fornecimento. Sua atuação inclui negociações com as agênciasreguladoras, com as autoridades governamentais para obtenção de benefíciosfiscais, e com o BNDES e bancos multilaterais de desenvolvimento paracrédito e financiamentos.

Bruno atuou, também, no escritório Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, emNova Iorque, e no Tauil & Chequer (Mayer Brown), no Rio de Janeiro e emSão Paulo.

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