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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ
REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA
DA ATIVIDADE PORTUÁRIA
DANIELA APARECIDA BITENCOURT
ITAJAÍ - SC, 18 DE NOVEMBRO DE 2008
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO-NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ
REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA DA ATIVIDADE PORTUÁRIA
DANIELA APARECIDA BITENCOURT
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Doutor Osvaldo Agripino de Ca stro Jr.
ITAJAÍ- SC, 18 de novembro de 2008
ii
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, pela dádiva da vida, e pela força concedida para eu prosseguir sempre em busca dos meus sonhos.
Aos meus pais, João e Lindomar, que sempre me incentivaram, e me apoiaram em todos os momentos da minha vida.
A minha avó Maria Gonçalves Amaro (in memorian), com ela aprendi a ser
perseverante, ter fé e confiar em Deus.
Aos poucos, porém bons e fiéis amigos, que me acompanharam nesta trajetória.
Ao meu irmão Joares, e meus sobrinhos João Victor e Leonardo, agradeço pelo amor e carinho.
Agradeço em especial ao Professor Doutor Osvaldo Agripino de Castro Jr. o qual tive o
privilégio de ter como orientador.
Enfim, agradeço a todas as pessoas que cruzaram minha vida, que de uma maneira
ou outra, me ajudaram a chegar até aqui.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à minha avó Maria Gonçalves Amaro (in memorian), grande inspiração, para minha vida.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí - SC, 18 de novembro de 2008
Daniela Aparecida Bitencourt Graduanda
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Daniela Aparecida Bitencourt ,
sob o título Regulação e Defesa da Concorrência da Atividade Por tuária , foi
submetida em 18 de novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Dr. Osvaldo Agripino de Castro Jr. (Orientador e
Presidente da Banca), Msc. Giselda da Silveira Cherem (Membro), e aprovada
com a nota __.
Itajaí - SC,18 de novembro de 2008
Professor Doutor Osvaldo Agripino de Castro Jr. Orientador e Presidente da Banca
Msc. Giselda da Silveira Cherem Membro da Banca
Professor Mestre Antônio Augusto Lapa Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
vi
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ANTAQ Agência Nacional de Transportes Aquaviários
ANTT Agência Nacional de Transportes Terrestres
ART. Artigo
CONIT Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transportes
CAP Conselho de Autoridade Portuária
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CMM Comissão de Marinha Mercante
DNIT Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes
E.C Emenda Constitucional
MPF Ministério Público Federal
PCN Plano de Construção Naval
SNV Sistema Nacional de Viação
SEP Secretaria Especial de Portos
SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Agência Reguladora
As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, ultimamente criada
com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades.1
Área do Porto Organizado
Área compreendida pelas instalações portuárias, quais sejam ancoradouros,
docas, cais, pontes e píer de atracação e acostagem, terrenos e armazéns,
edificações e vias de circulação interna, bem como pela infra-estrutura de
proteção e acesso aquaviário ao porto tais como guia - correntes, quebramares,
eclusas, canais, bacias de evolução e área de fundeio que devem ser mantidas
pela Administração do Porto”.2
Carga Própria
“Aquela que pertence a pessoa jurídica ou a pessoa jurídica que seja sua
subsidiária integral ou controlada, ou a pessoa jurídica de que a autorizada seja
subsidiária integral ou controlada ou, ainda, que pertença a pessoas jurídicas que
integram grupo de sociedades de que a autorizada seja integrante como
controladora ou controlada”.3
Porto Organizado
Porto organizado é “o construído e aparelhado para atender às necessidades da
navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e
1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo . 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 132. 2 Conforme inciso III, § 1º do art. 4º da Lei n. 8.630/93. 3 Conforme inciso IV, do art. 2º . da Resolução n. 517/2005.
viii
armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e
operações portuárias estejam sob a circunscrição de uma autoridade portuária”.4
Regulação
Aragão conceitua regulação como “conjunto de medidas legislativas,
administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de
maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla
ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os
interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os em direções
socialmente desejáveis”.5
Regulamentação
Ato de criar regulamentos necessários à execução da lei, prerrogativa competente
do Presidente da República. Conforme o dicionário regulamentação é “o ato de
fixar por meio de regulamento. Conjunto de medidas legais ou regulamentares que
regem um assunto”.6
Transporte Aquaviário
Denomina-se transporte aquaviário quando o veículo se desloca no meio líquido,
estando, assim, incluídos o transporte marítimo, fluvial e terrestre. A modalidade
aquaviária caracteriza-se pela capacidade de transportar grandes volumes de
carga em um único veículo de transporte, o que representa um baixo consumo de
energia por unidade de peso movimentada.7
4 Conforme inciso IV, do art. 1º . da Lei. n. 8.630/93. 5 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo e Econômico . 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 25. 6 HOUAISS, Antônio. Enciclopédia e Dicionário Ilustrado . Rio de Janeiro: Edições Delta, 1994. p. 723. 7 FARIA, Sérgio Fraga Santos. Fragmentos da História dos Transportes . São Paulo: Aduaneiras, 2000, p. 20.
ix
SUMÁRIO
RESUMO...........................................................................................XII
ABSTRACT........................................... ...........................................XIII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ......................................... .............................................. 5
CONCEITOS DO SISTEMA JURÍDICO DA ATIVIDADE PORTUÁRI A 1.1 PROBLEMA ....................................... ...............................................................5 1.1.1 JUSTIFICATIVA................................ .............................................................5 1.2 CONCEITOS .....................................................................................................5 1.2.1 REGULAÇÃO.................................... .............................................................6 1.2.2 REGULAMENTAÇÃO............................... .....................................................7 1.3 DEFESA DA CONCORRÊNCIA ......................... ..............................................8 1.4 INFRA-ESTRUTURA PORTUÁRIA ...................... ..........................................11 1.4.1 TERMINAIS PORTUÁRIOS DE USO PÚBLICO .......... ...............................13 1.4.2 TERMINAIS PORTUÁRIOS DE USO PRIVATIVO.. ...... ..............................14 1.4.3 TERMINAIS PORTUÁRIOS DE USO PRIVATIVO MISTO.. ........................14 1.5 DESCENTRALIZAÇÃO DE AÇÕES...................... .........................................15 1.5.1 CONCESSÕES ............................................................................................16 1.5.2 PERMISSÕES.. ............................................................................................16 1.5.3 AUTORIZAÇÕES................................. ........................................................17 1.6 CADE... ...........................................................................................................17
CAPÍTULO 2 ......................................... ............................................ 21
CONTEXTUALIZAÇÃO DO TRANSPORTE AQUAVIÁRIO E DA ATIVIDADE PORTUÁRIA 2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA REGULAÇÃO............... .................................21 2.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA REGULAÇAO DO TRANSPORTE AQ UAVIÁRIO NO BRASIL ......................................... .................................................................23 2.3 REGULAÇÃO DO SISTEMA DE TRANSPORTES ............ ............................24 2.4 INTERVENÇÃO REGULATÓRIA ........................ ...........................................25 2.5 REGULAÇÃO DO MONOPÓLIO......................... ...........................................26 2.6 SISTEMA NACIONAL DE VIAÇÃO ..................... ...........................................29 2.7 SECRETARIA ESPECIAL DE PORTOS .................. ......................................30 2.8 COMPETÊNCIAS DA AGÊNCIA REGULADORA - ANTAQ..... .....................32 2.9 ANTAQ E CADE NA DEFESA DA CONCORRÊNCIA......... ..........................34
x
CAPÍTULO 3 ......................................... ............................................ 37
REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA DO TRANSPORTE AQUAVIÁRIO E DA ATIVIDADE PORTUÁRIA 3.1 REGULAÇÃO DA CONCORRÊNCIA PORTUÁRIA............ ...........................37 3.2 COMPETÊNCIA DA ANTAQ E DO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO À CONCORRÊNCIA.................................................................................................40 3.3 PRINCÍPIOS DA DEFESA DA CONCORRÊNCIA........... ...............................44 3.3.1 PRINCÍPIO DA SOBERANIA NACIONAL ............. .....................................45 3.3.2 PRINCÍPIO DA GARANTIA DO DESENVOLVIMENTO NACI ONAL...........46 3.3.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE............... .....................................47 3.3.4 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA...................... ..................................................48 3.3.5 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ...................... ...............................................48 3.3.6 PRINCÍPIO DA IGUALDADE....................... ................................................49 3.3.7 PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA .............. .....................................50 3.3.8 PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA................ ..............................................51 3.4 O PODER JUDICIÁRIO NA ATIVIDADE PORTUÁRIA E NO TRANSPORTE AQUAVIÁRIO......................................... ...............................................................52
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................... ............................... 54
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...................... ..................... 57
xi
RESUMO
O presente trabalho tem como tema Regulação e Defesa da Concorrência da
Atividade Portuária, e objetiva identificar de modo sistemático, as principais
características dos órgãos de regulação do transporte aquaviário e da atividade
portuária, visando estabelecer através da ANTAQ (Agência Nacional de
Transporte Aquaviário) e do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica), uma estrutura adequada que gere condições de manter o equilíbrio
econômico, e ambiente competitivo no setor portuário.
É visível que o sistema portuário brasileiro, encontra-se em uma situação de
debilidade e defasagem institucional, esse setor exige uma modernização e
adequação capaz de promover concorrência e equilíbrio entre entes públicos e
privados. O trabalho é produto do Grupo de Pesquisa Regulação da Infra-estrutura
e Juridicidade da Atividade Portuária, da Linha de Pesquisa Produção e Aplicação
do Direito, do Programa de Doutorado e Mestrado em Ciência Jurídica da
UNIVALI, e está dividido em três capítulos. O primeiro capítulo trata das questões
introdutórias, a escolha do tema, e aborda conceitos operacionais essenciais para
a compreensão da presente pesquisa. No segundo capítulo objetiva-se a tratar a
origem e evolução histórica da regulação do transporte aquaviário e da atividade
portuária. E o terceiro capítulo trata-se do estudo dos órgãos reguladores, e
princípios que objetivam a fiscalizar e regular as atividades do setor portuário,
tentando manter a ordem econômica, a concorrência e o equilíbrio do mercado.
Ao final, são apresentados os pontos conclusivos e relevantes da pesquisa,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
regulação e defesa da concorrência portuária.
Palavras chave: Transporte Aquaviário e Atividade Portuária. Regulação. Concorrência.
xii
ABSTRACT
The present work has as subject Regulation and Competition’s Defense of the
Port Activity, searching to identify in a systematic way, the main characteristics of
the agencies of regulation of the aquatic transport and the port activity, aiming to
establish through the ANTAQ (National Agency of Waterways Transport) and of
the CADE (Administrative Advise of Economics’ Defense), an adequate structure
that generate conditions to keep the economic balance, and competitive
environment in the port sector. It is visible that the Brazilian port system, finds in a
situation of weakness and institutional imbalance, where this sector demands a
modernization and adequacy capable to promote competition and balance
between public and private beings. The work is a product of the Group of Research
on Regulation of the Infra-structure and Legality of the Port Activity, of the Line of
Research on Production and Application of Law of the Program of Doctorate and
Master´s degree in Legal Science of the UNIVALI, and it is divided in three
chapters. The first chapter deals with introductory questions, the choice of the
subject, and boards operational essential concepts for the understanding of the
present inquiry. In the second chapter it is aimed treating the origin and historical
evolution of the regulation of the aquatic transport and of the port activity. And one
treats the third chapter as the study of the regulating organs, and beginnings what
they aim to supervise and to regulate the activities of the sector longshoreman,
trying to maintain the economical order, the competition and the balance of the
market. Finally, conclusions and relevant points of the research are presented,
resulted from the stimulation to the continuity of the studies and of the reflections
on the regulation and defense of the port’s competition.
Keywords: Maritime Transportation and Port activities. Regulation. Competition.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objetivo geral contribuir
para a efetividade da concorrência nos transportes aquaviários e portos
brasileiros.
Como objetivo específico pretende identificar as principais
características regulatórias do transporte aquaviário e da atividade portuária no
Brasil, especificamente na atuação da Agência Nacional de Transportes
Aquaviário – ANTAQ e seu papel e o do CADE diante da defesa da concorrência.
O esgotamento financeiro dos recursos do Estado marcou o
fim de um modelo de Administração Pública, caracterizando o surgimento de
empresas prestadoras de serviços portuários, surgindo a necessidade de
ampliação de agências reguladoras.
Dessa necessidade, nasceram as agências reguladoras de
atividades econômicas, destinadas a regular a exploração de serviços portuários.
O objetivo dessas agências é manter este mercado em equilíbrio, atuando em
conjunto com estruturas jurídicas existentes, e observar a defesa da concorrência,
devendo promover o equilíbrio entre os interesses públicos e privados.
O segmento da exploração das atividades portuárias é de
singular importância para o desenvolvimento da economia nacional, observando-
se que é através da utilização desses serviços que se viabilizam 95% da
totalidade das operações de comércio exterior nacional.
Os portos são estruturas básicas e desempenham
indispensável função no desenvolvimento econômico regional, com a geração de
serviços auxiliares.
Aproximadamente 95% das mercadorias que entram e saem
do país são movimentadas por meio das atividades portuárias. Diante da
necessidade brasileira no mercado internacional, o crescimento das instalações
portuárias, é condição básica. Contudo, os processos atuais não são suficientes,
criando uma defasagem no setor. Assim, objetivando alcançar o aumento da
2
competitividade e eficiência dos serviços, nasce a necessidade de aprimoramento
do sistema jurídico regulatório.
O modelo atual de exploração e regulação das atividades no
sistema portuário é regulamentado pela Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993,
conhecida por “Lei dos Portos”, que disciplina as instalações portuárias dos portos
organizados, caracterizando o início da regulação.
Como instrumento jurídico auxiliar, foi criada em 2001, a
Agência Nacional de Transporte Aquaviário – ANTAQ, a quem compete
implementar a competição portuária, disponibilizando os mecanismos legais para
aplicação das políticas de concorrência.
A Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, publicada no DOU
(Diário Oficial da União) de 13 de junho 1994, transformou o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica, em Autarquia, que dispõe sobre a
prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. O CADE, além de
seu papel judicante, atua preventivamente contra abusos de ordem econômica,
orientado pelos ditames constitucionais que garantem à liberdade de iniciativa, a
livre concorrência, a função social da propriedade, a defesa dos consumidores e
contra o abuso do poder econômico.
Diante do estímulo concorrencial a ser implantado pela
ANTAQ, conduzindo os agentes econômicos da atividade portuária a se
comportarem de maneira competitiva, o sucesso da regulação das atividades
portuárias, depende da eficiência da ANTAQ e do controle de condutas exercido
pelo CADE.
Para atingir os objetivos da monografia, o trabalho é
modulado em capítulos individualizados. O Capítulo 1 trata das questões
introdutórias e da conceituação dos institutos relevantes à atividade portuária para
melhor entendimento do aludido trabalho.
No Capítulo 2, trata-se da gênese e aspectos históricos da
regulação do transporte aquaviário e da atividade portuária.
3
Por fim, o Capítulo 3 discorre acerca da regulação da defesa
da concorrência por meio do estudo da legislação competente para resguardar a
eficiência da competitividade entre agentes econômicos dos setores de
transportes aquaviários e portuário.
No final, apresentam-se breves considerações conclusivas,
além de destacar pontos relevantes para a elaboração do trabalho, estimulando à
continuidade dos estudos.
Para a presente monografia foi criada a seguinte hipótese:
� O estudo dos principais aspectos legais e econômicos
que regulam o transporte aquaviário e a atividade portuária contribui para a
efetividade da defesa da concorrência no setor portuário e aquaviário, e para a
manutenção do mercado em equilíbrio através das agências reguladoras,
evitando um mercado concentrado, que provoca falta de competição.
Quanto à Metodologia registra-se que, na fase de
investigação8 foi utilizado o método indutivo9, na fase de tratamento dos dados o
método cartesiano10 e, os resultados expressos na presente monografia são
compostos na base lógica indutiva.
8 “(...) momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido (...)”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica. 9. ed. Florianópolis: OAB-SC Editora e co-edição OAB Editora, 2005, p. 101. 9 “(…) pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral (…)”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica. 9. ed. Florianópolis: OAB-SC Editora e co-edição OAB Editora, 2005, p. 104. 10 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar, e avaliar). LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurídica. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 22-26.
4
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as
técnicas do Referente11, da Categoria12, do Conceito Operacional13 e da
Pesquisa Bibliográfica14.
O estudo tenta, de forma simples e direta, não sobrecarregar
o texto com excessivas referências às normas portuárias, busca abordar a
regulação da defesa do transporte aquaviário, bem como da atividade portuária,
de modo que contribua para o esclarecimento do presente trabalho, e incentive o
aperfeiçoamento de parâmetros jurídicos para a execução dessas atividades.
11 “(...) explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurí dica. 9. ed. Florianópolis: OAB-SC Editora e co-edição OAB Editora, 2005, p. 62. 12 “(...) palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurí dica. 9. ed. Florianópolis: OAB-SC Editora e co-edição OAB Editora, 2005, p. 31. 13 “(...) uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos (...)”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica. 9. ed. Florianópolis: OAB-SC Editora e co-edição OAB Editora, 2005, p. 45. 14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurí dica. 9. ed. Florianópolis: OAB-SC Editora e co-edição OAB Editora, 2005, p. 239.
5
CAPÍTULO 1
CONCEITOS DO SISTEMA JURÍDICO DA ATIVIDADE PORTUÁRI A
A presente monografia, dividida em três capítulos, objetiva
estudar os principais aspectos legais e econômicos da legislação que regula o
transporte aquaviário e a atividade portuária, bem como visa à aplicação dos
dispositivos pertinentes para a execução da defesa da concorrência, e ao estímulo
à competitividade nessas atividades.
1.1 PROBLEMA
A edição da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, publicada
no DOU em 13 de junho de 1994, que trata da defesa da concorrência, juntamente
com a posterior criação da Agência Nacional de Transporte Aquaviário - ANTAQ
pela Lei n. 10.233 editada em 05 de junho de 2001, que tem entre suas
competências zelar pela aplicação da defesa da concorrência do transporte
aquaviário e da atividade portuária, colocam a regulação do setor numa situação
de debilidade institucional, acrescida da ineficácia dos mecanismos legais
pertinentes, dentro de uma realidade que exige modernização e adequação desse
sistema.
1.1.1 JUSTIFICATIVA
É necessário aperfeiçoar o ambiente institucional no qual
atua a ANTAQ especialmente no que tange à defesa da concorrência no setor de
sua competência, a fim de evitar desequilíbrio provocado pelo mercado
globalizado, e articular um método capaz de trazer para o conjunto da sociedade a
perspectiva de uma economia equilibrada e competitiva.
1.2 CONCEITOS
Neste subtítulo tratar-se-á de diferenciar regulação,
regulamentação, dentre outras categorias importantes para a melhor
compreensão do aludido trabalho.
6
1.2.1 REGULAÇÃO
Não se deve confundir regulação com regulamentação.
A origem dessa expressão vem da tradução do inglês de regulation. Dependendo
do contexto, pode ser traduzida para o português como regulação ou
regulamentação, mas no contexto das agências reguladoras, a expressão deve
ser traduzida obrigatoriamente como regulação. Já a regulamentação é a tradução
de outra expressão inglesa de rulemaking.
Deste modo, Alexandre Santos de Aragão após
analisar a diferença entre regulação e regulamentação, assim define regulação:
“Conjunto de medidas legislativa, administrativas e
convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado,
de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente
indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento
dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses
sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os
em direção socialmente desejáveis”.15
Assim entende-se que regulação é um conjunto de
normas impostas pelo Estado que limita a liberdade de ação de escolha de
empresas e profissionais liberais nos mais diversos campos de atividade.
Dessa forma, o autor italiano Sérgio Fois ensina que
“isso a que se quer aludir falando de regulação, afigura-se como fenômeno
jurídico dificilmente enquadrável nas três tradicionais funções públicas”.16
Neste contexto, Sérgio Fois diagnostica que a
utilização do vocábulo “regulation” revela a referência às funções governamentais
que não se identificam nem com uma função normativa em sentido próprio, nem
com função verdadeiramente jurisdicional, nem com atuação administrativa em
sentido restrito.
15 ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Conceito Jurídico de Regulação da Economia . Rio de Janeiro: Forense. 2001, p. 74. 16 FOIS, Sérgio. Servizi e Interessi tra Privatizzazionni e Regolazi one Pubblica, em Diritto e Societa , vol. 1, Padova: Cedam, 2000, p. 27.
7
Justen Filho, buscando lições de Sérgio Fois, entende
que regulação revela uma atuação governamental distinta das funções estatais
clássicas, é, nem uma função normativa própria, tampouco função jurisdicional ou
mesmo administrativa em sentido estrito, mas sim uma espécie de governo de
setor.17
Diante destes conceitos, conclui-se que o termo
regulação diz respeito a todo tipo de intervenção que o Estado faz na atividade
econômica pública e privada, ora para controlar, ora para orientar o mercado, com
objetivo de proteger o interesse público.
1.2.2 REGULAMENTAÇÃO
A expressão “regulamentação” corresponde ao
desempenho de função normativa infra-ordenada, pela qual se detalham as
condições de aplicação de uma norma de cunho abstrato e geral. 18
Justen Filho, alude de forma semelhante, que a
expressão regulamentação corresponderia “ao desempenho de função normativa
infra-ordernada, pela qual se detalham as condições de aplicação de uma norma
de cunho abstrato e geral”19, isto é, especificam-se as condições necessárias para
dar eficácia a dispositivos que, pela sua amplitude de abrangência, o tornam difícil
para ser aplicado a situações concretas.
É nesta função reguladora (rulemaking) ou quase
legislativa que reside o cerne das atribuições das agências independentes
americanas. O interessante é que no exercício dessa função normativa elas agem
ora como um típico Poder Regulamentar, ora adotam procedimentos mais
comumente usados na prática do Poder Judiciário.
17 JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das agências reguladoras independentes . São Paulo: Dialética, 2002, p. 15. 18 GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto . 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 186. 19 JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das agências reguladoras independentes . São Paulo: Dialética, 2002, p. 15.
8
Em princípio, o rulemaking das agências consiste em
editar prescritive formulations ou lesgislatives rules, isto é, normas regulamentares
das atividades incluídas no respectivo campo de especialidade, passando tais
normas a ter força de lei, tanto para os agentes econômicos envolvidos quanto
para os usuários dos respectivos serviços.
Estas normas revestem-se de características que as
aproximam das leis. De um lado, o seu descumprimento sujeita o infrator às
mesmas conseqüências jurídicas previstas para a não observância das leis
votadas pelo Congresso, como, por exemplo, o pagamento de pesadas multas.
Por outro lado, tais normas são bem menos vulneráveis a ataques na via
jurisdicional, eis que a tradição do direito público jurisprudencial norte-americano é
de outorgar ampla deferência20 à expertise dos órgãos e entidades
especializadas,21 tais como as agências reguladoras.
A regulamentação propicia a edição de atos de cunho
normativo, que apresentam natureza derivada. Isto significa que o regulamento
introduz inovação, mas compreendida no âmbito normativo produzido por um ato
legislativo. O regulamento esclarece e complementa a lei, veiculando norma que
estava implícita ou que se insere nos limites da lei.22
1.3 DEFESA DA CONCORRÊNCIA
A competição reflete a disputa entre as empresas pela
possibilidade de vender seus produtos para o maior número possível de clientes.
É o principal mecanismo que uma economia de mercado possui para garantir o
seu bom funcionamento. Em mercados competitivos, as empresas precisam
manter baixos custos e margens de lucro, oferecer produtos de boa qualidade, e
sempre inovarem e colocarem novos produtos a disposição dos consumidores.
20 Estudo realizado em 1990 mostrou que nos anos de 1986 e 1987 a Corte Suprema dos EUA validou 70% das decisões das agências. V. Steve Cann. Administrative Law. 2. ed., Sage Publications: London, 1998, p. 96. 21 SCALIA, Antonin. Judicial Deference to Administrative Interpretations of Law. In: Duke Law Journal , 1989, p. 511. 22 TÁCITO, Caio. Temas de direito público . Rio de Janeiro: Renovar, vol. 1, 1997 , p. 510.
9
Caso contrário, as empresas correm o risco de serem
expulsas do mercado por concorrentes mais hábeis. No longo prazo, a disputa
entre empresas em um mercado competitivo leva à maximização das eficiências
alocativa, técnica e dinâmica, garantindo uma alocação ótima de recursos e o
máximo de bem-estar social.
Para que haja concorrência, é necessário que o mercado
tenha um número suficientemente grande de produtores e consumidores de
tamanhos não muito diferentes, agindo de forma independente. Isso faz com que
nem vendedores, nem compradores tenham poder de mercado, não sendo
capazes de determinar, de forma unilateral ou coordenada, as condições com que
bens e serviços são comercializados no mercado em termos de preço, qualidade
dos produtos e condições de venda.
As empresas, naturalmente, prefeririam não ter competição,
já que é esta quem impede o empresário de extrair lucros anormais, fixando
preços acima do custo, ou de relaxar na busca permanente da eficiência. Por isso,
é natural, buscar a neutralização da concorrência por meio do domínio do
mercado ou mesmo da realização de acordos com objetivo de regular ou atenuar
mutuamente as forças concorrenciais. Se possível todas as empresas sempre
seriam monopolistas ou trabalhariam de forma concertada para reduzir a
rivalidade entre elas.
O objetivo final da política de defesa da concorrência é
promover a eficiência econômica e o bem-estar social. Em geral, esse objetivo é
tão ou mais facilmente atingido quanto mais atomizado for o mercado, seja pelo
lado dos produtores, seja dos consumidores, e quanto mais independente for a
atuação de cada um. Isso não se confunde com um regime laissez-faire para
existir competição, é necessário que existam regras delimitando o que vale ou não
na disputa entre empresas e, em especial, que se defenda a concorrência do
esforço constante das empresas para reduzi-la.
Do ponto de vista jurídico, deve-se distinguir livre mercado e
livre concorrência. O conceito histórico de livre mercado – a entrada, permanência
10
ou saída do mercado, não se confunde com o princípio constitucional da ordem
econômica, que celebra a livre concorrência como um dos pilares do Estado de
Direito. A livre concorrência é a competição honesta, é a garantia de que todos
têm direito de acessar o mercado.
O artigo 170 da Carta de 1988 determina que:
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios.
VI – a livre iniciativa.
Neste sentindo João Bosco Leopoldino, alude que “a
liberdade de atuação no mercado, a livre concorrência, é a que mais interessa ao
sistema econômico”. Ele define concorrência no mercado como a que “decorre de
um conjunto de condições que permite a todos os agentes do mercado concorrer
à compra e venda de forma que cada um possa alcançar seus objetivos sem ferir,
desarrazoadamente, as metas pretendidas pelos demais”.23
A política de competição opera por meio de dois tipos de
instrumentos. O primeiro é estabelecido de estruturas competitivas de mercado,
impedindo o surgimento de empresas grandes o suficiente para deter poder de
mercado. Tipicamente, as agências de defesa da concorrência fazem isso
controlando os atos de concentração entre empresas.
Complementarmente, as autoridades também proíbem
certas condutas empresariais, tanto para impedir que um grupo de empresa aja de
forma concertada para manipular condições de oferta, como ainda para impedir
que uma empresa dominante abuse de sua posição para prejudicar concorrentes
menores. Trata-se da repressão ao abuso de poder econômico ou do controle de
condutas anticoncorrenciais.
23 LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Lei de Proteção da Concorrência . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 3.
11
A política de defesa da concorrência, assim como a
regulação econômica, tem como objetivo final a promoção do bem-estar social.
Freqüentemente, ainda que nem sempre, este é mais bem servido quando se
estimula o máximo de competição no mercado. Há, porém, duas diferenças
relevantes entre os dois tipos de política.
Uma na qual nos setores regulados a competição é um
instrumento auxiliar, mas não é o foco principal do trabalho do regulador,
enquanto nos demais setores a situação se inverte. Outra que, em setores
regulados, é necessário estar sempre buscando e promovendo oportunidades de
aumentar a competição, ao passo que o trabalho das agências de defesa da
concorrência, como diz o próprio nome, é mais reativo, voltado principalmente
para impedir que os agentes econômicos dificultem o natural surgimento da
competição.24
1.4 INFRA-ESTRUTURA PORTUÁRIA
Base da atual regulação portuária, a Lei n. 8.630
regulamentada em 25 de fevereiro de 1993 – a Lei dos Portos, entre outras
questões, veio regular a forma de exploração dos serviços portuários. Por esse
instrumento legal é admitida a exploração das instalações portuárias nacionais
para fins de uso público ou para uso privativo, e de turismo, para a movimentação
de passageiros. No caso de exploração para uso privativo ela poderá ser
exclusiva ou mista, sendo assegurado a todos os interessados o direito de
construir, reformar, ampliar, arrendar e explorar instalações portuárias,
dependendo para tanto de contrato de arrendamento ou de autorização de acordo
com a sua localização.
A Lei dos Portos não definiu sobre a figura do terminal
portuário de uso público, tendo que ser criado a Lei n. 11.518/2007, que
estabelece em seu artigo 4º, § 3º, que:
24 PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 356 -357.
12
“A exploração de instalação portuária de uso público fica restrita
a área do porto organizado ou a área de instalação portuária
pública de pequeno porte”.
As instalações de uso público estão localizadas dentro da
área do porto organizado, e as de uso privativo podem localizar-se dentro ou fora
do porto organizado. As referentes modalidades podem ser utilizadas para a
movimentação de passageiros, ou armazenagem de mercadorias, destinados ou
provenientes de transporte aquaviário.25
A Lei n. 8.630/93, em seu artigo 1º, dispõe que compete à
União explorar, diretamente ou mediante concessão, o porto organizado. Deste
modo, a União Federal é titular da exploração do porto organizado de forma direta
ou, através de terceiros mediante concessão através de licitação.
Salienta Castro Junior que: “a concessão não significa a
substituição do Estado na função administrativa portuária, pois a administração
estará sob a supervisão normativa do Estado”.26
Além da modalidade de uso público, na modalidade privada
dos terminais portuários é possível o uso de instalações com finalidade exclusiva
ou mista; na primeira, mediante contrato de arrendamento, movimenta-se carga
própria do titular das instalações; na segunda, a movimentação envolve cargas de
terceiros.
A construção e a operação de terminais privativos de uso
exclusivo ou misto submetem-se à prévia autorização do Poder Federal, por
intermédio da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. 27
25 Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 , artigo 1º, § 1º, inciso V. 26 CASTRO JR. Osvaldo Agripino de (Org). Temas Atuais de Direito do Comércio Internacional . Florianópolis: Editora da OAB/SC, 2005, p. 177. 27 SOUZA JUNIOR, Suriman Nogueira de. Regulação Portuária – A Regulação Portuária dos Serviços Públicos de Infra-Estrutura Portuária no B rasil. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 24.
13
1.4.1 TERMINAIS PORTUÁRIOS DE USO PÚBLICO
Não há definição formal sobre os terminais de uso público,
podendo este ser interpretado conforme o artigo 4º, § 3º, da Lei n. 11.518/2007.
“A exploração de instalação portuária de uso público fica restrita à
área do porto organizado ou à área de instalação portuária
pública e de pequeno porte.”
Os terminais portuários de uso público estão localizados em
áreas de Portos Organizados, sendo explorados diretamente pela União ou, nos
termos da Lei de concessões e permissões de serviços públicos, ou por
arrendatários. Os terminais de uso público são prestadores de serviço público e,
como tal, sujeitos ao regime de direito público. Dessa maneira, estes terminais
obedecem a contratos de concessão, precedidos de licitação (art. 4° da Lei n.
8.630/93). Os terminais de uso público enfrentam restrições tanto nos preços que
praticam quanto nas quantidades que oferecem. No que se referem às
quantidades, estes terminais estão obrigados a atender todos os consumidores de
maneira isonômica, não podendo, recusar mercadorias de menor valor agregado.
Neste sentido Carlos Augusto Lobo, ressalta:
“Os terminais de uso público prestam serviços públicos, ou seja:
a) seu objetivo primordial é suplementar os portos organizados na
satisfação das necessidades da coletividade, quanto a serviços
portuários; b) qualquer interessado tem o direito de utilizar-se do
serviço, em igualdade de condições com os demais usuários; c) o
titular de uso público tem a obrigação de colocar o serviço à
disposição dos interessados de forma regular e contínua, sem
discriminação entre os usuários; d) seus serviços devem ser
remunerados mediante uma tarifa estabelecida pelo poder
público, de aplicação geral; e) seus serviços estão sujeitos à
fiscalização pelo poder concedente”.28
28 LOBO, Carlos Augusto Silveira. Os terminais portuários privativos na Lei 8.630/93. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, vol. 220, p. 28-29.
14
1.4.2 TERMINAIS PORTUÁRIOS DE USO PRIVATIVO
O terminal portuário de uso privativo conforme o artigo 4º, §
2º, “a”, determina que se destine a movimentação de carga própria. A partir disso
entende-se que os terminais de uso privativo exclusivo destinam-se à
movimentação e armazenagem de carga própria, isso significa a vedação à sua
implantação como instrumento de prestação de serviço público. A referência a
carga própria indica que o terminal se destina a movimentação e armazenamento
de cargas de titularidade de um único e mesmo sujeito.
A exigência de carga própria, então, pressupõe que o
terminal portuário não se destinará a atender ao mercado, prestando serviços ao
público em geral. Atuará no interesse e para benefício de determinada empresa, a
qual não necessitará recorrer aos préstimos de uso público.
Poderão estar situados dentro ou fora da área do porto
organizado. Os terminais privativos situados fora dessa área, dependerão de
autorização da ANTAQ, que é considerada pelo artigo 6º da Lei n. 8.630/93,
delegação, por ato unilateral, feita pela União à pessoa jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
1.4.3 TERMINAIS PORTUÁRIOS DE USO PRIVATIVO MISTO
Pode-se inferir que o terminal de uso privativo misto é
aquele que conjuga operações com cargas próprias e com cargas de terceiros. A
exceção da movimentação de cargas de terceiros nada mais é que a previsão do
aproveitamento econômico da capacidade ociosa dos terminais privativos.
Essa situação é bem descrita por Carlos Augusto Silveira
Lobo:
“O terminal privativo é um verdadeiro estabelecimento da
empresa a que pertence e integra sua atividade industrial ou
comercial, até porque a finalidade precípua do terminal é a
movimentação da carga própria, relacionada com o
15
empreendimento. A movimentação de carga de terceiros visa a
ocupar a capacidade ociosa do terminal. O titular do terminal
privativo desfruta da ampla liberdade de contratar a
movimentação de cargas de terceiros, na medida em que possa
preencher a capacidade ociosa de suas instalações portuárias e
na medida em que seus serviços satisfizerem às pretensões
dos terceiros. Distingui-se, assim, do serviço público portuário
que, quando prestado por particulares, depende de delegação
do poder público e se sujeita aos controles administrativos
próprios”. 29
A Resolução n. 517/2005, estipula condições para a outorga
de autorização para os terminais de uso privativo misto. Esta Resolução
estabelece condições objetivas para a efetiva configuração do uso privativo misto.
Prevê que o interessado na autorização deve comprovar, por meio de estudo
técnico, que a carga própria que pretende movimentar no terminal privativo é
suficiente para o retorno do investimento, ou seja, que essa declaração de carga
própria a ser movimentada no terminal privativo não é mero pretexto ou promessa
insubsistente. Exige ainda, que o interessado declare as cargas de terceiros que
eventualmente pretende movimentar, utilizando a capacidade ociosa de suas
instalações.
Com este procedimento, busca impedir que os terminais de
uso privativo misto transformem-se, na realidade, em terminais de uso público não
sujeitos às obrigações e aos controles do regime público.
1.5 DESCENTRALIZAÇÃO DE AÇÕES
Uma das mais importantes diretrizes gerais do
gerenciamento da infra-estrutura portuária é a descentralização das ações,
promovendo sua transferência: a) a outras entidades públicas; ou b) a empresas
29 SILVEIRA LOBO, Carlos Augusto. Os terminais portuários privativos na Lei n. 8.630/ 93, p. 28.
16
públicas ou privadas. No primeiro caso, mediante convênios de delegação e, no
segundo, mediante outorgas de concessão, autorização ou permissão. 30
1.5.1 CONCESSÕES
Segundo ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Concessão de serviço público é o instituto através do qual o
Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que
aceita prestá-lo em nome próprio por sua conta e risco, nas
condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Púbico,
mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-
financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço,
em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente
dos usuários dos serviços”.31
A concessão de serviços e de uso de bens públicos é,
constitucional e doutrinariamente, um contrato administrativo, destinado a
transferir a particulares certas atividades reservadas à Administração Pública. O
regime concessional se formaliza por meio de um contrato administrativo, no qual
são estabelecidas as obrigações do contratante privado, de forma a satisfazer o
interesse público.
1.5.2 PERMISSÕES
O regime permissional é classicamente o vínculo produzido
por ato administrativo unilateral, discricionário e precário, revogável a qualquer
tempo, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular
a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público por
terceiros, em face de interesse particular, desde que não contrarie o interesse
público.
30 Art. 12, caput, inciso I, da Lei n. 10.233/2001. 31 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo . 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 652.
17
Valemo-nos das palavras de Celso Antônio Bandeira de
Mello, “permissão é ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o
Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada,
proporcionando à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobranças
de tarifas dos usuários”.32
1.5.3 AUTORIZAÇÕES
Para Di Pietro o ato que autoriza ao particular a exploração
do serviço inexiste como delegação de serviço público prestado ao público, pois,
na autorização, o serviço é prestado no interesse exclusivo do particular.33
O ato de autorização independe de processo licitatório,
sendo a autorização portuária exercida em liberdade de preços de serviços, tarifas
e fretes, em ambiente de livre competição, não sendo estipulado prazo de vigência
ou termo final, e extiguindo-se pela sua própria eficácia, por renuncia, anulação ou
cassação.34
Assim, é clara a conclusão que na autorização o serviço
prestado é de interesse do particular.
1.6 CADE – LEGISLAÇÃO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
Há várias décadas o Brasil tem dispositivos legais de defesa
da concorrência. Na década de 1930, criaram-se dispositivos legais com vistas a
proteger a economia popular, e na Constituição Federal de 1946, no seu artigo
148, a defesa da concorrência aparece explicitamente como um objetivo a ser
perseguido pelo governo:
“A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder
econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas
32 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo . 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 701-702. 33 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 218. 34 MEDAUAR, Odete. A figura da concessão. In: Concessão de serviço público . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 16.
18
individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham
por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e
aumentar arbitrariamente os lucros”.
Apenas em 1962, porém, esse artigo seria regulamentado,
pela Lei n. 4.137, que criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica –
CADE e tipificou com maior detalhe o abuso do poder econômico que deveriam
ser punidos, e instituiu os procedimentos a serem seguidos nas averiguações,
entre outras disposições.
Definiu-se como abuso de poder econômico a
monopolização e a eliminação da concorrência via acordos entre empresas,
fusões e aquisições; a criação de barreiras à entrada ou ao desenvolvimento de
concorrentes; o exercício do poder de monopólio; a exigência de exclusividade
para propaganda; e a combinação prévia entre participantes de concorrências
públicas.
Um aspecto importante dessa lei era atribuir ao CADE a
responsabilidade de fiscalizar a conduta das empresas, fazer averiguações,
instaurar processos, julgar casos e, quando necessário, ordenar as providências
cabíveis.
O CADE pode ser dividido em três grandes fases. A
primeira, que se dá desde a sua fundação em 1962, no governo João Goulart
(momento conturbado na história brasileira) até 1991. Nesse período o CADE
permaneceu praticamente inativo, com poucas e parcas realizações, tendo se
prestado muito mais a ser instrumento do Estado em ações demagógicas de
combate a crimes contra a economia popular e contra o desabastecimento de
determinados produtos essenciais (em razão dos constantes tabelamentos de
preços) do que efetivamente a defender a livre concorrência.
O segundo período que compreende a edição da Lei n.
8.158, de 8 de janeiro de 1991, até 1994. Nessa grande fase, o Executivo
alardeou a abertura do mercado e a liberalização dos mercados, mas o CADE
19
acabou servindo principalmente como instrumento de ameaça e de retaliação
contra determinados setores da economia.
Essa segunda fase terminou com a edição, em 1994, da
atual Lei n. 8.884, verdadeiro marco legal que transformou o CADE em
Autarquia35, de forma que passa a ser órgão que administra a si mesmo e possui
determinadas prerrogativas de autonomia – característica de ente administrativo
que estabelece regras para si mesmo.
Nesta terceira fase, o CADE se apresenta como uma
autarquia federal criada em 1962, e vinculada ao Ministério da Justiça, com
jurisdição nacional e sediada no Distrito federal. Cabe-lhe fiscalizar o abuso do
poder econômico, tutelando a sua apuração e repressão, quando este for
verificado. Sua instância superior é o Plenário, composto por sete membros,
sendo um presidente e seis conselheiros, todos indicados e nomeados pelo
Presidente da República após aprovação do Senado Federal, para um mandato
fixo de dois anos, com direito a uma recondução.
O CADE tem uma procuradoria, responsável por prestar
assessoria jurídica, defendê-lo em juízo e promover a execução judicial de suas
decisões. O Procurador-Geral é indicado pelo Ministro da Justiça e nomeado pelo
Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal, e aplicando-
se a ele as mesmas regras que aos conselheiros. O Procurador-Geral participa
das reuniões do CADE, mas não tem direito a voto. Junto ao CADE também
funciona um representante do Ministério Público Federal.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC),
por intermédio do CADE, interage com o Ministério Público Federal (MPF). Este
pode oficiar processos contra infrações da ordem econômica sujeitos à apreciação
do CADE.
Por outro lado, o CADE poderá acionar o MPF para que
este promova a execução de suas decisões e dos compromissos de cessação, e a
35 Autarquias “pessoas jurídicas de direito público interno criado por lei da União, Estado ou município para a consecução de determinados serviços públicos específicos, delegados pelo Estado com capacidade de autogovernarem-se”. CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Administrativo de acordo com a Constituição vigente . Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 44.
20
adoção de medidas judiciais cabíveis. O Ministério Público Federal também pode
participar, junto com a Polícia Federal, do combate aos cartéis, tipificados pela Lei
n. 8.137, em seu artigo 4º, inciso I, item a, como crime contra ordem econômica.36
“Constitui crime contra ordem econômica abusar do poder
econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou
parcialmente, a concorrência mediante ajuste ou acordo de
empresas”.
Nos casos de deficiência de concorrência, surgiu a
necessidade da intervenção de autoridades competentes que imponha aos agentes
econômicos a observância de ações e omissões necessárias à obtenção de
resultados eficientes que tornem a concorrência perfeita.
Assim, fixada a necessidade de aplicar a defesa da
concorrência e, após abordar a importância da modernização e adequação do
sistema portuário com a finalidade de atender ao interesse público, é relevante
estudar a evolução histórica da regulação do transporte aquaviário e da atividade
portuária, objeto de investigação do próximo capítulo.
36 PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, Economia e Mercados . Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 381-389.
21
CAPÍTULO 2
CONTEXTUALIZAÇÃO DO TRANSPORTE AQUAVIÁRIO E DA ATIVIDADE PORTUÁRIA
Neste capítulo, analisar-se-á a origem e evolução do
transporte aquaviário e da atividade portuária, observando que a regulação
portuária comporta uma categoria de entes reguladores que não encontra paralelo
em outros ordenamentos setoriais no Brasil.
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA REGULAÇÃO
De criação estrangeira, a regulação surgiu na Inglaterra, a
partir da criação, pelo Parlamento no ano de 1834, de diversos entes autônomos,
objetivando aplicar e concretizar medidas previstas em lei e para decidir
controvérsias resultantes desses textos, sendo depois apropriado juridicamente
pelos Estados Unidos.37 Depois sofre influência inglesa e, a partir de 1887, tem
início a proliferação de agencies para regulação de atividades, imposição de
deveres na matéria e aplicação de sanções.
Na França, as Autoridades Administrativas, embora sem
personalidade jurídica e sujeitas à fiscalização do Conselho do Estado, marcam
também um propósito de neutralidade política.
De acordo com Conrado Hubner Mendes, a história das
agências reguladoras nos Estados Unidos foi marcada por quatro fases. O
nascimento desse modelo de regulação deu-se em 1887, quando se verificou a
necessidade de se conferir uma resposta reguladora às disputas que estavam a
ocorrer entre as empresas de transporte ferroviário que procuravam obter o lucro
máximo nas tarifas que livremente estipulavam, e os fazendeiros do Oeste, que
atuaram como grupo de pressão sobre as Assembléias Estaduais, obtendo que
fossem reguladas, legislativamente, as tarifas ferroviárias e o preço de
armazenagem de cereais.
37 MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras . São Paulo: Atlas, 2002, p. 24.
22
Nesse ano, criou-se então a ICC – Interstate Commerce
Comission e, um pouco mais tarde, a FTC – Federal Trade Comission, destinada a
controlar condutas anticompetitivas de empresas e corporações monopolistas.
Numa segunda fase, localizada entre os anos 1930 e 1945,
a economia norte-americana, abalada por uma forte crise, foi socorrida por uma
irrupção de inúmeras agências administrativas que, como parte da política do New
Deal, liderada pelo Presidente Roosevelt, intervieram fortemente na economia. Tal
intervenção, suprimindo os princípios básicos do Liberalismo e conferindo ampla
autonomia a tais agências administrativas, foi motivo de um início de debate
constitucional-jurisprudencial substancioso.
O terceiro momento, entre 1945 e 1965, foi marcado pela
edição de uma lei geral de procedimento administrativo (APA – Administrative
Procedural Act), que trouxe uniformidade no processo de tomada de decisões pelas
agências conferindo-lhes maior legitimidade.
Na década de 1960 defrontou-se o sistema regulatório
americano com um problema que desvirtuou as finalidades da regulação
desvinculada do poder político: a captura das agências reguladoras pelos agentes
econômicos regulados.
Assim os agentes privados, com seu colossal poder
econômico e grande poder de influência, diante de entes reguladores que
dispunham de completa autonomia perante o poder político, não encontraram
dificuldades para implantar um mecanismo de pressão que acabasse por quase
determinar o conteúdo da regulação que iriam sofrer. Os maiores prejudicados, por
conseqüência, foram os consumidores.
Finalmente, em 1985, num processo que continua até os
dias de hoje, o modelo começou a se redefinir para que se consolide um modelo
regulatório independente, mas com os controles externos adequados para garantir
essa independência.38
38 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico . São Paulo: Malheiros, 2000, p. 120-121.
23
2.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA REGULAÇÃO DO TRANSPORTE AQ UAVIÁRIO NO BRASIL
As primeiras concessões para a construção de portos no
Brasil ocorreram no final do século XIX e início do século XX, e pode ser dividida
em cinco fases em relação à trajetória do transporte aquaviário.
A primeira fase ocorreu até 1967 onde foram criadas a
Comissão de Marinha Mercante (CMM) em 1941; e a Taxa de Renovação da
Marinha Mercante em 1958; editada a Resolução n. 2.995/67 da CMM,
estabelecendo igualdade de participação entre armadores nacionais e dos países
importador e exportador. Além disso, foram feitos o I e II Plano de Construção Naval
(PCN), que expandiu os estaleiros nacionais.
A segunda fase deu-se entre os anos de 1967 a 1984. Em
1969 foram adotadas medidas de reserva de carga à bandeira brasileira (carga
prescrita) Decretos – Lei n. 666 e 687; foi criada a exclusividade da cabotagem para
armadores brasileiros e feita a abertura do transporte marítimo de longo curso à
iniciativa privada, com a entrada de empresas brasileiras nas conferencias de fretes
e assinatura de acordos bilaterais.
A terceira fase aconteceu entre o período de 1984 a 1990
onde surgiu uma política protecionista bem como a edição da Resolução
SUNAMAM n. 8.364/84, os fretes eram elevados e encareciam o comércio exterior,
o que causou a perda de competitividade das empresas brasileiras, que passaram a
atuar com empresas estrangeiras. Nesse período houve grande redução de frota
mercante nacional.
A quarta fase ocorreu entre 1991 a 2001. Em 1991 houve a
desregulação total do tráfego, por meio de Portaria do Ministério dos Transportes n.
07/91, que extinguiu as cotas das empresas brasileiras financiadas pelo governo e
liberou a operação em qualquer tráfego, bem como a navegação turística de
cabotagem (EC n. 07/1995).
Ressalta-se que, em 1993 foi editada a Lei n. 8.630 – Lei de
Modernização dos Portos, e em 1997 foi editada a Lei n. 9.432 que ordena o tráfego
aquaviário no Brasil. Na sua quinta fase entre o período de 2001 a 2008, deu-se a
24
criação da ANTAQ e da Secretaria Especial dos Portos, criada pela MP n. 369 de
2007, convertida na Lei n. 11.118, de 5 de setembro de 2007.
Essa lei incluiu dispositivos na Lei n. 10.683, de 28 de maio
de 2003, dentre os quais o artigo 24 A, que trata da competência da Secretaria
Especial de Portos (SEP). Além disso, deve-se mencionar a proposta da emenda à
Constituição (PEC) n. 81, de 2003, de autoria do Senador Tasso Jereissatti que
estabelece princípios da atividade regulatória. 39
Somente em 2001 foi editada a Lei n. 10.233, que criou a
Agência Nacional de Transportes Aquaviários, responsável entre outras atribuições
pela regulação das atividades de 37 portos públicos existentes, e editada antes dela
a Lei n. 8.630/93, lei que regula a atividade portuária, ocasionando então problemas
para aplicação da legislação do setor.
2.3 REGULAÇÃO DO SISTEMA DE TRANSPORTES
Como preconizado constitucionalmente, a atividade
econômica é instrumento para a obtenção do desenvolvimento nacional, pelo qual
se busca atingir o pleno emprego, o respeito à dignidade da pessoa humana e o
bem-estar da população. Esses objetivos republicanos legitimam a intervenção do
Estado, sempre direcionada no sentido do atendimento dos interesses públicos,
restringindo ou ampliando a liberdade de iniciativa dos agentes econômicos
nacionais.40
De fato, essa intervenção é um importante instrumento de
promoção do desenvolvimento econômico e social, expressa pela formulação de
políticas públicas gerais e setoriais refletindo o conteúdo programático de um
governo. É, exatamente, a implementação dessas políticas públicas que, no
campo da ação exclusiva do Estado, direcionam as ações regulatórias,
dimensionando a liberdade empresarial em face do interesse coletivo.
39 CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. A regulação dos transportes aquaviários e portos nos Estados Unidos e Brasil. Revista Portos e Navios , dez 2007, p. 40-44. 40 Art. 3º da Constituição Federal do Brasil .
25
A Lei n. 10.233, de 5 de junho de 2001, com as alterações
introduzidas pela Medida Provisória n. 2.217-3, de 4 de setembro de 2001, ao
dispor sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, conforme
previsão constitucional, reorganizou o gerenciamento do Sistema Federal de
Viação, disciplinando a prestação de serviços de transportes e criando o Conselho
Nacional de Integração de Políticas de Transportes – CONIT, o Departamento
Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT, a Agência Nacional de
Transportes Terrestres – ANTT e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários
– ANTAQ.
2.4 INTERVENÇÃO REGULATÓRIA
As características sociais e econômicas do país tornam
irrenunciável o dever da implementação de programas desenvolvimentistas de
governos, nos quais, sempre que possível, a forma de intervenção do Estado no
domínio econômico deixe de ser a empresarial e seja a de eminentemente
regulador, buscando o desenvolvimento dos setores produtivos nacionais.
Isso ocorre mediante a aplicação de instrumentos e
mecanismos de regulação adequados à nossa realidade, equilibrando os
interesses públicos e privados relacionados à prestação de serviços públicos,
notadamente os relativos à infra-estrutura dos transportes aquaviários.
A noção de serviço público situa-se numa área, nem sempre
clara, entre o direito público e o privado. É dentro desse espaço limítrofe que,
elasticamente, a estrutura prestacional dos serviços públicos se ajusta as
mudanças técnicas e econômicas de uma sociedade, condicionando à extensão
do papel do Estado na economia. Essa dinâmica de ordem econômica impulsiona
a evolução do direito, vinculando-a as necessidades econômicas de um período
temporal.
A realidade de determinados segmentos econômicos
estratégicos brasileiros mostra que, mesmo com o reforço do perfil regulatório do
Estado e a ampliação do espaço de atuação da iniciativa privada, a intervenção
estatal setorial é inevitável.
26
Esta é a situação do Sistema Portuário Nacional, onde as
tipicidades dos monopólios naturais e legais levam o Estado a intervir, aplicando
os meios disponibilizados pelo ordenamento econômico visando à consecução do
desenvolvimento setorial.
Em razão da sua importância estratégica, os portos
brasileiros sempre estiveram submetidos à intervenção estatal independente da
organização política do país. Essa intervenção não foi o resultado de uma
estratégia de governo cuidadosamente concebida, ao contrário, foi o resultado de
numerosas circunstâncias políticas e econômicas que levaram o Estado brasileiro
a ampliar ou restringir sua atuação interventiva.41
Assim, é expressa a presença do Estado pelo exercício de
atividade econômica de interesse público, prestando serviço de infra-estrutura
portuária, porquanto é assegurada constitucionalmente à União a competência
para explorar esses serviços, quer diretamente ou mediante concessão,
autorização ou permissão.42
2.5 REGULAÇÃO DO MONOPÓLIO
Durante todo o século XX, o Brasil regulou a exploração de
seus monopólios naturais sem dispor de órgãos reguladores independentes. Com
a liberalização da exploração desses monopólios para a iniciativa privada, tornou-
se clara a necessidade da instituição de um novo modelo regulatório, dotando o
Estado de instrumentos que o tornassem mais eficiente no desempenho de suas
funções.
A regulação dos serviços públicos é uma forma de
intervenção econômica setorial que adquiriu relevância a partir da implementação
dos processos de desestatização empresarial. Antes desses processos, a
intervenção econômica setorial era operada por intermédio das próprias empresas
controladas pelo Estado.
41 S0UZA JUNIOR, Suriman Nogueira de. Regulação Portuária – A Regulação Jurídica dos Serviços Públicos de Infra-Estrutura Portuária no B rasil . São Paulo: Saraiva, 2008, p. 27 – 28. 42 S0UZA JUNIOR, Suriman Nogueira de. Regulação Portuária – A Regulação Jurídica dos Serviços Públicos de Infra-Estrutura Portuária no B rasil . São Paulo: Saraiva, 2008, p. 30.
27
Exemplificando, tem-se a atuação da extinta Empresa de
Portos do Brasil S/A – Portobrás, controladora do sistema portuário nacional, que
tinha entre suas finalidades a realização de atividades vinculadas à construção,
administração e exploração dos portos e vias navegáveis, exercendo a
supervisão, orientação, coordenação, controle e fiscalização sobre tais atividades.
Conforme Bilac Pinto, se a economia e as técnicas de
prestação dos serviços de utilidade pública permitissem a sua exploração num
ambiente aberto de competição, a regulação desses serviços seria dispensável,
porque “a concorrência cindiria o poder das empresas em luta, e conduziria tanto
ao baixo nível das tarifas como aos altos padrões dos serviços”.43
Contudo, se tais serviços só podem ser economicamente
prestados em regime de monopólio, surge à necessidade de encontrar um meio
que supra o fator de equilíbrio das tarifas e da qualidade dos serviços; surge a
regulação da prestação dos serviços como forma de manter o equilíbrio
sistemático de determinado mercado.
A regulação dos monopólios naturais é expressa pela
utilização do poder legítimo e coativo do Estado objetivando alcançar fins sociais,
que de outra forma não seriam alcançados, ampliando-se o acesso aos bens e
serviços socialmente desejados a um menor custo ou melhores preços, corrigindo
as falhas de mercado ou problemas de informação, típicos dos monopólios
naturais, como o portuário.
No segmento portuário, a regulação exercida pela ANTAQ,
criada pela Lei n. 10.233, de 05 de junho de 2001, com as alterações introduzidas
pela Medida Provisória n. 2.217-3, de 04 de setembro de 2001, justifica-se como
forma de atendimento a determinados grupos sociais, cujos interesses demandam
a prática regulatória num ambiente monopolizado, podendo esses principais
grupos sociais serem caracterizados em três blocos: o dos empresários privados,
com maior poder de influência; o dos usuários da infra-estrutura portuária, que dão
43 PINTO, Bilac. Regulamentação efetiva dos serviços de utilidade pú blica . 2. ed. atualizada. por Alexandre Santos de Aragão. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 201.
28
o necessário apoio social aos reguladores; e os próprios reguladores, buscando
aumentar seu poder político e social.44
Como podemos observar no atual sistema regulatório
brasileiro, a ANTAQ assume importante papel, especificamente quando se tem
como propósito estimular a concorrência num ambiente monopolizado
naturalmente45, caso da infra-estrutura portuária brasileira, que por suas
características não abriga a possibilidade de atuação de vários agentes
submetidos aos princípios constitucionais da livre concorrência e da competição.
A agência, enquanto referência regulatória do setor é o
espaço no qual as relações entre o Direito e a Economia devem coexistir de forma
equilibrada, onde a propriedade e a iniciativa privada deparam-se com os
interesses nacionais. A regulação do monopólio portuário deve ser norteada pela
capacidade de interpretação das transformações econômicas e sociais, aplicando-
se os instrumentos normativos ajustados à função social que lhe cabe
desempenhar, sem que isso signifique uma distorção influenciada por finalidades
político-partidárias, ou por resultados econômicos imediatos.46
Além de ser um monopólio natural, a prestação de serviços
públicos de infra-estrutura portuária é um monopólio legal. Assim, a função
regulatória assume destacado papel, impedindo a conduta abusiva por parte do
monopolista, cabendo à entidade reguladora orientar a formação do segmento,
bem como, intervir sempre que não houver consenso entre os agentes
econômicos que participem da atividade regulada, e impedir que os portos, antes
um monopólio estatal, transformem-se num monopólio privado.
Origina-se disso o dever da ANTAQ de regular,
supervisionando e fiscalizando, a implementação das políticas públicas
garantidoras do acesso ao serviço de infra-estrutura portuária a todos os agentes
econômicos integrantes da cadeia produtiva nacional, impedindo que os portos
figurem como ponto de estrangulamento, tanto operacional como financeiro, 44 LASHERAS, Miguel Angel. La regulación econômica de los servicios publicos . Barcelona: Ariel, 1999, p. 2. 45 Monopólio natural se configura em atividade econômica, cujo exercício pressupõe elevados custos fixos, com rentabilidade decrescente em função da economia de escala. Isso significa que a duplificação de uma infra-estrutura reduzirá a eficiência econômica da exploração. 46 GOMES, Orlando; VARELA, Antunes. Direito Econômico . São Paulo: Saraiva, 1977, p. 15.
29
dificultando a capacidade de comercialização de bens e o transporte de
pessoas.47
2.6 SISTEMA NACIONAL DE VIAÇÃO – SNV
Os portos brasileiros integram o Sistema Nacional de
Viação – SNV, que é constituído pela infra-estrutura viária e pela estrutura
operacional dos diferentes meios de transporte de pessoas e bens, sob jurisdição
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Sob a jurisdição da União está a malha viária nacional,
formada por eixos e terminais relevantes do ponto de vista da demanda de
transporte, da integração nacional e das conexões internacionais, estando
compreendido no SNV os elementos físicos da infra-estrutura viária existente e
planejada, definidos pela legislação vigente.48
Os objetivos essenciais do SNV são: a) dotar o país de
infra-estrutura viária adequada; b) garantir a operação racional e segura dos
transportes de pessoas e bens; e c) promover o desenvolvimento social e
econômico e a integração nacional.49
Como base conceitual para a implementação dos objetivos
do SNV é definido como infra-estrutura viária adequada aquela que torna mínimo
o custo total do transporte, este entendido como a soma de custos de
investimentos, de manutenção e de operação dos sistemas. Por operação racional
e segura, temos aquela que se caracteriza pela gerência eficiente das vias, dos
terminais, dos equipamentos e dos veículos, para fim de garantir a segurança e a
confiabilidade dos transportes.50
47 NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. A regulação e o direito de concorrência. In: Direito administrativo econômico . São Paulo: Malheiros, 2000, p. 171. 48 Art. 3º da Lei n° 10.233, de 5 de junho de 2001. 49 Art. 4º da Lei n° 10.233, de 5 de junho de 2001. 50 Art. 4º, §§ 1° e 2° da Lei n° 10.233, de 5 de junh o de 2001.
30
2.7 SECRETARIA ESPECIAL DE PORTOS
Objetivando priorizar as ações necessárias para maior
eficiência e eficácia na formulação de políticas e diretrizes para o desenvolvimento
do setor de portos marítimos e promover a execução e a avaliação de medidas,
programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infra-estrutura portuária
marítima e dos portos outorgados às companhias docas, foi instituída a Secretaria
Especial de Portos da Presidência da República, pela Lei n. 11.518, de 5 de
setembro de 2007.
Além desses objetivos, cabe a essa Secretaria a
participação no planejamento estratégico do setor de portos marítimos e da infra-
estrutura portuária marítima, a aprovação dos planos de outorgas e o
desenvolvimento da infra-estrutura dos portos sob sua esfera de atuação, visando
a segurança e a eficiência do transporte aquaviário de cargas e de passageiros.
Para tanto, foi observado o marco regulatório do setor,
mantidas integralmente as competências da Agência Nacional de Transportes
Aquaviários – ANTAQ.
As alterações na Lei n. 10.233, de 5 de junho de 2001,
resumiram-se a transferir do Ministério dos Transportes para a Secretaria Especial
de Portos as competências básicas relativas à infra-estrutura portuária marítima e
aos portos outorgados às companhias docas, bem como incluir Secretaria
Especial de Portos Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte –
CONIT. Além disso, a Secretaria Especial de Portos foi incluída no Conselho
Diretor do fundo de Marinha Mercante – CDFMM.
Visando a focalização e a priorização do desenvolvimento
da infra-estrutura portuária, essas alterações legais visaram assegurar a
integração dos diversos modais de transporte. Assim, continuou o Ministério dos
Transportes responsável pela formulação da política relacionada à Marinha
Mercante, vias navegáveis e portos fluviais e lacustres.
31
Com essas medidas buscou-se dotar o setor portuário de
um órgão especializado, voltado para o seu desenvolvimento, viabilizando a ação
governamental, em articulação com a sociedade, para incremento da infra-
estrutura portuária marítima e dos portos outorgados às companhias docas,
contribuindo para a manutenção e o aumento das exportações brasileiras, bem
como para a ampliação de sua competitividade.
Com exceção das matérias relacionadas às Companhias
Docas, ao Ministério dos Transportes passaram a competir as matérias ligadas à
política nacional de transportes ferroviário, rodoviário e aquaviário; à marinha
mercante, vias navegáveis e portos fluviais e lacustres; e a participação na
coordenação dos transportes aeroviários e serviços portuários.
À Secretaria Especial de Portos compete assessorar direta
e imediatamente o Presidente da República na formulação de políticas e diretrizes
para o desenvolvimento e o fomento do setor de portos e terminais portuários
marítimos e, especialmente, promover a execução e a avaliação de medida,
programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infra-estrutura e da
superestrutura dos portos e terminais portuários marítimos, bem como dos
outorgados às companhias docas, competindo-lhe: a) a formulação, coordenação
e supervisão das políticas nacionais; b) a participação no planejamento
estratégico, o estabelecimento de diretrizes para sua implementação e a definição
das prioridades dos programas de investimentos; c) a aprovação dos planos de
outorgas; d) o estabelecimento de diretrizes para a representação do Brasil nos
organismos internacionais e em convenções, acordos e tratados referentes às
suas competências; e e) o desenvolvimento da infra-estrutura e da superestrutura
aquaviária dos portos e dos terminais portuários sob sua esfera de atuação,
visando à segurança e a eficiência do transporte aquaviário de cargas e de
passageiros.
Para a Secretaria Especial de Portos foram transferidas as
competências relativas a portos marítimos, portos de vias interiores, portos
outorgados ou delegados e aos diversos segmentos e modalidades de
navegação, estabelecidas em leis gerais ou específicas ao Ministério dos
32
Transportes e ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes –
DNIT.
2.8 COMPETÊNCIAS DA AGÊNCIA REGULADORA – ANTAQ
O órgão regulador da atividade portuária no Brasil é a
Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), que foi criada pela Lei n.
10.233, de 05 de junho de 2001, cujo regulamento está previsto no Anexo I do
Decreto n. 4.122, de 13 de fevereiro de 2002:
Art. 1º - A Agência Nacional de Transportes Aquaviários –
ANTAQ, criada pela Lei n. 10.233, de 05 de junho de 2001, tem
sede e foro no Distrito Federal, com personalidade jurídica de
direito público, submetida ao regime autárquico especial e
vinculada ao Ministério dos Transportes, com a qualidade de
órgão regulador das atividades portuárias e de transporte
aquaviário.51
Aragão, sobre as agências reguladoras brasileiras, sustenta
que “são autarquias de regime especial, dotadas de considerável autonomia frente
à Administração Central do Estado”.52 Assim, a ANTAQ é vinculada, porém não
subordinada ao Ministério dos Transportes, com regime autárquico especial, e
possui independência administrativa, autonomia financeira, e mandado de quatro
anos de seus dirigentes.
A Agência tem por objetivos, in verbis: a) implementar as
políticas formuladas pelo Governo; b) regular ou supervisionar as atividades de
prestação de serviços e de exploração da infra-estrutura de transportes, de forma a
garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de
eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes
e tarifas; e c) harmonizar, preservando o interesse público, os objetivos dos
51 Art. 1º do Anexo I do Decreto n. 4.122, de 13 de fevereiro de 2002. 52 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 275.
33
usuários, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem
competição imperfeita ou infração da ordem econômica.53
Pode-se afirmar que as competências complexas das
quais as agências reguladoras independentes são dotadas, fortalecem o Estado de
Direito, vez que, ao retirar do emaranhado das lutas políticas a regulação de
importantes atividades sociais e econômicas, atenuando a concentração de
poderes na Administração Pública Central, alcançam, com melhor proveito, o
escopo maior, não meramente formal, da separação de poderes.
Assim, garante-se eficazmente a segurança jurídica, a
proteção da coletividade dos indivíduos empreendedores de tais atividades ou por
elas atingidos, mantendo-se sempre a possibilidade de interferência do Legislador,
seja para alterar o regime jurídico da agência reguladora, ou mesmo para extingui-
la.54
Entre as competências da ANTAQ, estão: a) elaborar e
editar normas e regulamentos relativos à exploração da infra-estrutura portuária;
estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias,
nos termos da Lei n. 8.630; b) celebrar atos de outorga de permissão ou
autorização de prestação de serviços de transportes pelas empresas de navegação;
c) controlar, acompanhar e proceder à revisão e ao reajuste de tarifas, nos casos de
serviços públicos de transporte de passageiros; d) julgar as licitações e celebrar os
contratos de concessão para exploração dos portos organizados, nos termos da Lei
n. 8.630; e) adotar normas e procedimentos no sentido de que a exploração da
infra-estrutura e a prestação de serviços de transporte se exerçam de forma
adequada, satisfazendo as condições de regularidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na prestação do serviço, e modicidade nas
tarifas.
Cabe à ANTAQ, como agência reguladora apta a exercer
intervenção no domínio econômico aquaviário, reger-se pelos atributos da
53 ANTAQ. Regimento interno, art. 3º aprovado pela Resolução n. 646 , de 06.10.2006 (alterado pela Resolução n. 1021, de 24.04.2008. 54 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 376.
34
regulação de monopólios e competição, assumindo o papel de autêntica agência
reguladora, através de uma administração pluralista e pluriorganizada.55
A prevenção e a repressão às infrações contra a ordem
econômica são atribuições do Conselho Administrativo de Defesa Econômica –
CADE, autarquia federal com atribuições executórias e postulatórias, que de modo
conjunto e acessório com a Agência Nacional de Transportes Aquaviários –
ANTAQ, visam estabelecer uma economia justa e competitiva.
2.9 ANTAQ E CADE NA DEFESA DA CONCORRÊNCIA
Constituem a esfera de atuação da ANTAQ: a) a
navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário, de
cabotagem e de longo curso; b) os portos organizados e as Instalações Portuárias
Públicas de Pequeno Porte; c) os terminais portuários privativos e as Estações de
Transbordo de Cargas; d) o transporte aquaviário de cargas especiais e
perigosas; e e) a exploração da infra-estrutura aquaviária federal.56
Atuando em nível federal, a ANTAQ tem entre suas funções
o exercício do Poder Concedente, pelo qual lhe compete estabelecer as condições
mediante as quais é possível a transferência para a iniciativa privada das
atividades relacionadas ao transporte aquaviário.
Visando a movimentação intermodal mais econômica e
segura de pessoas e bens, é disposto que a ANTAQ deve articular-se com as
demais agências reguladoras setoriais para resolução das interfaces do transporte
aquaviário com as outras modalidades de transporte, inclusive harmonizando sua
esfera de atuação com a de órgãos dos Estados e dos Municípios encarregados
do gerenciamento das operações de transporte aquaviário intermunicipal e
urbano. Dentro de sua esfera de atuação, cabe à agência:
55 BIOLCHINI, Monique Calmon de Almeida. Regulação do Transporte Aquaviário: a regulação da outorga de autorização. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 152. 56 Art. 23 da Lei n. 10.233, de 5 de junho de 2001, com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.217-3, de 4 de setembro de 2001, e as inclusões introduzidas pela Lei n. 11.518, de 5 de setembro de 2007.
35
a) promover estudos específicos de demanda de serviços
portuários, bem como os aplicados às definições de tarifas, preços e fretes,
estabelecendo normas e padrões a serem observados pelas autoridades
portuárias;
b) aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas
encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao
Ministério da Fazenda;
c) propor ao Ministério dos Transportes os planos de
outorgas, instruídos por estudos específicos de viabilidade técnica e econômica,
para exploração da infra-estrutura e a prestação de serviços de transportes
terrestre; e
d) publicar os editais, julgar as licitações e celebrar os
contratos de concessão para exploração dos portos organizados, celebrar os
respectivos atos de outorga para a exploração da infra-estrutura aquaviária e
portuária, gerindo e fiscalizando os respectivos contratos e demais instrumentos
administrativos, e celebrar atos de outorga de permissão ou autorização de
prestação de serviços de apoio portuário, gerindo os respectivos contratos e
demais instrumentos administrativos.
Não obstante as competências legalmente atribuídas à
ANTAQ, diversas situações podem implicar conflitos de competência entre os
poderes: federal, estadual e municipal, cuja solução dependerá de decisão alheia
ao agente regulador. Situação evidente da possibilidade de instalação de conflitos
é o caso de monopólios, uma vez que diante dessa situação estaremos na órbita
de atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.
Nesse sentido, no ato de criação da Agência ficou expressa
a forma de relacionamento entre essas entidades, sendo estabelecido que as
infrações de abuso de poder econômico devem ser comunicadas ao CADE pela
ANTAQ. No mesmo sentido, é possível o conflito de competência entre a agência
e os órgãos de defesa dos usuários de serviços públicos. Tratando-se de conflitos
36
envolvendo entidades dentro da mesma esfera de poder da Federação, a solução
reside no âmbito do poder hierárquico do administrador.57
Quanto às administrações portuárias, compete à ANTAQ a
supervisão e a fiscalização das atividades desenvolvidas por aquelas nos portos
organizados. Nessa atribuição de competência, incluem-se as administrações dos
portos objeto de convênios de delegação celebrados pelo Ministério dos
Transportes nos termos da Lei n. 9.277, de 10 de maio de 1996.
Para tanto, a ANTAQ no exercício de suas atribuições,
deve observar as prerrogativas específicas do Comandante da Marinha e atuar
sob sua orientação em assuntos de Marinha Mercante, que interessem à defesa
nacional, à segurança de navegação aquaviária e à salvaguarda da vida humana
no mar, devendo ser consultada quando do estabelecimento de normas e
procedimentos de segurança que tenham repercussão nos aspectos econômicos
e operacionais da prestação de serviços de transporte aquaviário.58
Com o objetivo de alcançar um sistema equilibrado e
competitivo, tratar-se-á no próximo capítulo, dos meios para assegurar os
interesses dos agentes econômicos da atividade portuária, bem como da
efetividade dos órgãos reguladores responsáveis pelo setor.
57 Arts. 55 e 56 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. 58 Art. 51 – A da Lei n. 10.233, de 5 de junho de 2001.
37
CAPÍTULO 3
REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA DO TRANSPORTE AQUAVIÁRIO E DA ATIVIDADE PORTUÁRIA
Neste capítulo será feita a análise da legislação e dos órgãos
competentes pela regulação e concorrência do transporte aquaviário e da
atividade portuária.
3.1 REGULAÇÃO DA CONCORRÊNCIA PORTUÁRIA
Em relação à questão da concorrência entre portos, “a idéia
permeia o sistema pós 1990 com a extinção da Portobrás e promove a
concorrência entre portos, apesar da responsabilidade única do Ministério dos
Transportes, da continuidade da administração pelas Companhias Docas e de
uma natural concentração de cargas em Santos [...]”.59
Em que pesem essas restrições institucionais à
concorrência entre portos, existe ainda as barreiras de custo de transporte
terrestre, de existência de instalações apropriadas a cada tipo de carga, de
freqüência de navios de/para os diversos mercados/fontes de suprimento,
estrutura de mercado das cadeias de transportes e movimentação, principalmente
das ferrovias e dos terminais de carga geral.60
Destaca-se também, a atual assimetria de custos entre os
terminais que se localizam dentro e fora da área do porto organizado, determinada
fundamentalmente pelo fato de não-obrigatoriedade de utilizarem mão-de-obra
avulsa sindicalizada. Não obstante ser esta uma excelente forma de induzir
reduções de custo nas operações dos portos públicos representa, sem dúvida,
uma discriminação. Some-se ainda, o fato de que não existem critérios
regulatórios definidos para o estabelecimento dessas áreas dos portos, tornando
frágil essa estratégia e pouco transparentes as ações de governo nessa matéria. 59 OLIVEIRA, C., e MATTOS, C. Defesa da Concorrência nos Portos . Brasília: CADE, 1997, p. 3. 60 Conforme ADPF n. 139 ajuizada em 02 de abr. de 2008 pela ABRATEC – Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de uso Público, momento que a ABRATEC pessoa jurídica de direito privado alega arguição de inconstitucionalidade do art. 4°, § 2°, II, alínea b, da Lei n. 8.630/93 por ofensa aos arts. 21, XII,”f”, e 175 da CF/88.
38
Outro ponto que merece destaque concerne às políticas
tarifárias para os serviços de utilização de instalações de uso comum.
Tipicamente, essas instalações estarão sob a tutela direta ou indireta (via
contratos de arrendamento) da administração portuária, seja pública ou privada, e,
portanto, ensejando a apropriação de rendas monopolísticas, ou ainda
desincentivos à atuação eficiente dos agentes do setor.
O exercício da competência do Conselho de Autoridade
Portuária - CAP no sentido de homologar as tarifas portuárias deve, portanto, ser
amparado por critérios e sistemas de informação adequados, de forma a reprimir,
nessa primeira instância, práticas abusivas ou, pró - ativamente, orientar a correta
formação de preços por parte das administrações portuárias.
No caso portuário, o controle centralizado das instalações
de uso comum, ou mesmo de grandes terminais concentradores, faz com que
esses serviços adquiram um caráter exclusivo. Isso, por um lado, faculta seu uso
comercial, mas, por outro, no tocante às condições de produção, limita a oferta a
um único agente. O elemento limitante nesses casos seria a magnitude dos custos
(quebra-mar, canal de acesso, píer, etc) exigidos para a entrada de novas
empresas no setor, ante o tamanho do mercado.
Com efeito, o regime tarifário dessas instalações pode ser
definido por um conjunto de regras de fixação das tarifas, pelas formas de
aplicação (tarifas: única; por tempo de utilização; por tonelada movimentada; por
calado ou porte bruto das embarcações), bem como pelos tipos de serviço sobre
os quais as tarifas incidem (por exemplo, atividades ou serviços agrupados ou
desagregados).
No tocante às regras de fixação, os principais regimes
conhecidos e discutidos na literatura incluem: taxa de retorno; tarifa máxima ou
teto; tarifa definida pelo custo, destacando-se o marginal; e desempenho
comparativo. A aplicação de cada uma dessas regras apresenta vantagens e
desvantagens diferenciadas, tendo em vista o modelo institucional a ser adotado
para as administrações portuárias e a atual configuração dos CAPs.
39
Por outro lado, olhando pelo lado da desejada atuação
comercial das administrações portuárias, tem-se que a formulação de preços por
estas deverá passar a ser um instrumento gerencial. Para esse efeito, são dois os
aspectos básicos a serem considerados.
Em primeiro lugar, a estratégia de formulação de preços
deve se basear na compreensão objetiva da rentabilidade da empresa,
considerando simultaneamente: a) qual é a estrutura de custos, e como esses
custos se comportam; e b) qual a disposição manifestada do cliente em pagar, e
de que forma seu comportamento pode ser influenciado.
Outra matéria de interesse sob o tema da regulação engloba
a relação umbilical de propriedade e conflito de interesse nos elos da cadeia
logística que envolve os portos, tanto do lado terrestre, como na navegação. Os
casos recentes de fusão de grandes ferrovias norte-americanas exemplificam bem
essa situação.
O serviço de praticagem é outra área onde se apresentam
sérias questões de regulação. De fato, em função das especificidades locais
desses serviços, configurados ao longo do tempo em que os recursos de
navegação eram limitados, desenvolveu-se um caso emblemático de captura
entre reguladores e regulados.
As restrições à livre oferta de serviços impostas pelos
reguladores, ou mesmo a obrigatoriedade dos serviços onde não mais se
justificam, tem propiciado diversas sugestões de aperfeiçoamento, em prol da
redução de custos e do aumento da segurança da navegação.61
A concorrência entre portos tem como principais objetivos
aumentar a competitividade do sistema portuário face aos concorrentes
estrangeiros, garantindo assim níveis de qualidade e preço adequado à
competitividade, garantir a modernidade do sistema, criando e desenvolvendo
infra-estruturas portuárias modernas que ofereçam um bom serviço e possam
receber os modernos navios com altos desempenhos.
61 PINHEIRO, Armando Castelar. A Privatização no Brasil – Os casos dos serviços de utilidade pública. Rio de Janeiro: BNDES, 2000, p. 264-267.
40
Além disso, visa garantir o futuro do sistema e a sua
expansão, olhando o longo prazo e o interesse nacional e não interesse de curto
prazo, racionalizar o uso do investimento público realizado e definir vocações e
complementaridades para as políticas de desenvolvimento de cada porto, apenas
no que respeita a investimento público a aplicar.
3.2 COMPETÊNCIAS DA ANTAQ E DO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO À CONCORRÊNCIA
Na falta de um controle eficaz, que atue de forma restritiva à
concorrência ou realize atos de concentração tendentes à limitação da
concorrência no setor, sendo um agente público a ANTAQ está obrigada a
promover a regulação orientada pelos postulados do Direito da Concorrência. Em
face das características do mercado em questão, isso significa garantir a estrutura
de mercado eficiente que permita a prestação do serviço público com qualidade,
de forma universal e contínua e com modicidade tarifária.
A Lei n. 8.884/94, logo no seu parágrafo 1º, identifica a sua
finalidade: prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica.
Art. 1º - Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às
infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames
constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência,
função social da propriedade, defesa dos consumidores e
repressão ao abuso do poder econômico.
A repressão à ordem econômica volta-se contra aquelas
condutas empresariais que reduzem o bem-estar econômico e social. A
jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE
acompanha nesse sentido, a jurisprudência internacional segundo a qual uma
conduta só é anticompetitiva quando afeta a eficiência econômica como um todo.
Já a prevenção das infrações constitui-se no controle das
estruturas de mercado, de maneira a impedir que estruturas ineficientes sejam
criadas a partir de atos e contratos de quaisquer formas manifestados. Nota-se
41
que o CADE não impede nem mesmo a formação de monopólios, desde que essa
seja a estrutura de mercado mais adequada na busca da eficiência econômica.
Nas duas dimensões da lei repressiva e preventiva, cabe ao
CADE a busca das condições de mercado que maximizam a eficiência e o bem
estar econômico social. Por essa razão qualquer ação, seja de agente público ou
privado, que afete um mercado relevante de bens e serviços de maneira negativa,
abrindo espaço para ineficiência econômica, é passível de repressão. O artigo 15
não deixa dúvida quanto à possibilidade de responsabilização de agentes
públicos.
Art. 15 - Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de
direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de
entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda
que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo
que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
Ao se tratar dos relacionamentos entre sistemas de defesa
da concorrência e órgãos reguladores devem ser levados em consideração dois
aspectos. Em primeiro lugar, a necessidade de se assegurar uma aplicação
uniforme e sistemática do Direito e das políticas concorrenciais do país como um
todo. Do contrário, se as agências se pusessem a aplicá-los por sua conta, correr-
se-ia o risco de incoerência e fragmentação da política de concorrência. Além
disso, é conveniente que as agências, dotadas da capacitação técnica apropriada,
sejam aproveitadas no tratamento de problemas que freqüentemente envolvem
questões de grande especificidade e tecnicidade.62
No entanto, a transferência de poderes exclusivos às
agências é uma alternativa perigosa, tomando-se em consideração o risco de sua
captura pelos interesses regulados, à medida que o contato reiterado com os
62 ROCHA, Bolívar Moura. Articulação entre regulação de infra-estrutura e de fesa da concorrência. Revista Instituto Brasileiro de Estud o das Relações de Concorrência e Consumo – IBRAC, vol. 7, 1998, p. 47-48.
42
agentes econômicos atuantes no setor tende a produzir uma identificação entre os
interesses dessas empresas e os dos funcionários das agências.63
O CADE deve decidir sobre os processos instaurados e
sobre recursos de ofício das decisões da Agência pelo arquivamento de
processos administrativos, nos termos estabelecidos pelos incisos II, III e IV do
artigo 7° da Lei n. 8.884/94.
Art. 7º . Compete ao Plenário do CADE:
II. decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e
aplicar as penalidades previstas em lei;
III. decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça;
IV. decidir os recursos de ofício do Secretário da SDE.
A conclusão decorrente de uma análise sistemática em
cotejo com a disciplina legal de proteção à concorrência, permite afirmar que as
agências detêm o dever funcional para promover a concorrência, zelando para
que os sistemas de atribuição de concessões, autorizações e permissões levem
em conta a necessidade de que os mercados envolvidos funcionem em
competição.
No mesmo sentido, devem ter essa atenção ao lidarem com
questões relativas aos acessos por prestadoras de serviço às redes, sistemas e
estruturas em geral quando necessário para a viabilização da concorrência na
prestação do serviço e na exploração da atividade.
As agências reguladoras, no entanto, estarão extrapolando
a sua competência se aplicarem por sua conta as regras e as penalidades
contidas na Lei n. 8.884, de 1994. A constatação da existência de possíveis
infrações à ordem econômica deverá dar ensejo ao procedimento de
investigações estabelecido na Lei n. 8.884, de 1994, culminando com uma
decisão do CADE.
63 NUSDEO, Fábio. Fundamentos para uma Codificação do Direito Econômi co . São Paulo: Editora RT, 1995, p. 122 – 139.
43
Existe no Direito Brasileiro, no entanto, a possibilidade de
ingresso em juízo do CADE para a defesa da competição nos mercados. Com
efeito, sendo o CADE uma autarquia, tendo personalidade jurídica própria e sendo
estruturado para a realização de atividades determinadas, é possível o seu
ingresso em juízo para defender as condições de desempenho das funções a ele
atribuídas na lei de sua instituição e na legislação em geral.
Este tipo de demanda judicial estaria fundado na sua
atribuição de zelar pela observância da Lei de Defesa da Concorrência,
estabelecida pelo inciso I do artigo 7º da Lei n. 8.884 de 1994, e, ainda nos
dispositivos da legislação sobre os setores privatizados que lhe incube reprimir as
práticas prejudiciais à livre concorrência.
O inciso I, artigo 20, da Lei n. 8.884/94 deixa clara a
possibilidade de uma agência reguladora ser responsabilizada por infração à
ordem econômica.
Art. 20. Constituem infrações da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I. limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa;
Por sua vez, a implantação e a manutenção da concorrência
nos setores privatizados tenderão a ser tanto mais efetivas quando for coesa a
articulação das autoridades antitruste e das agências reguladoras. Existem outros
mecanismos, mais informais, que permitem a participação do CADE no
desempenho, pelas agências, das funções de regulação dos setores privatizados
em questão.
Em primeiro lugar, a participação das autoridades antitruste
nas audiências públicas que precedem a adoção de seus atos normativos. Em
segundo lugar, o estabelecimento de convênios entre órgãos de defesa da
concorrência e as agências reguladoras poderia propiciar uma cooperação e
intercâmbio de experiências e conhecimentos tais que não se pusesse, na prática,
44
a necessidade de o CADE impugnar as normas expedidas pelas agências. Nesse
último caso estaria sendo aproveitada a competência consultiva da autarquia,
estabelecida no inciso XVII do artigo 7º da Lei n. 8.884, de 1994.
Mesmo fora do âmbito de um convênio, as agências
reguladoras poderiam formular consultas ao CADE, com base no mencionado
artigo 7º da Lei de Proteção à Concorrência, que foi disciplinado em maior detalhe
pela Resolução n. 18, de 25 de novembro de 1998, conforme a qualquer
interessado, inclusive órgãos e entidades públicos, pode consultar o CADE em
matéria de sua competência.
3.3 PRINCÍPIOS DA DEFESA DA CONCORRÊNCIA PORTUÁRIA
Na Administração Pública, “Toda atividade administrativa do
Estado é norteada pelos princípios da supremacia e da indisponibilidade do
interesse público”.64 Para realizar suas funções, a Administração Pública recorre
freqüentemente a colaboração de terceiros, para melhor cumprir suas finalidades.
Significa afirmar a impossibilidade de autorizar qualificação de organizações
sociais sem adoção de cautelas severas e rigorosas, destinadas a evitar práticas
reprováveis.
Assim, nas palavras de Bandeira de Mello “todos estes
princípios vigoram segundo determinadas condições, regulamentação e limites,
admitindo variantes, temperamentos e qualificações particulares à vista do
significado singular que assumem em função da legislação [...] sem embargo,
desempenham o papel de guia; norte que orienta a compreensão [...]”.65
Conclui-se que os princípios constituem diretrizes mestras
do sistema jurídico no qual se encontram inseridos, e tem como finalidade nortear
os objetivos a serem perseguidos pela sociedade, pelo Poder Público e Privado.
Feita essa menção preliminar, passamos em seguida a avaliar os princípios:
64 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo . São Paulo: Malheiros, 1993, p. 16. 65 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo . 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 55.
45
3.3.1 PRINCÍPIO DA SOBERANIA NACIONAL
Este elemento decorre da secular Teoria do Estado, pelo qual
são ressaltados os valores da independência nacional, e cumulativamente o
respeito igualitário entre as Nações. Na nova doutrina tratadista, o conceito de
soberania, teve alguns aspectos amputados, em busca da integração estatal,
como prescreve Celso Ribeiro Bastos:
“Se por soberania quisermos entender um poder absolutamente
irrefreado, o mais sensato é reconhecer que essa noção não é a
mais útil nos tempos modernos e mesmo historicamente e, o mais
provável, é que ela tenha sido a expressão de nenhuma realidade
objetiva. Um poder absolutamente infrene jamais existiu a
começar pela óbvia razão de que todo exercício do poder está
condicionado a circunstâncias de ordem econômica, social,
demográfica, até mesmo tecnológica, que não podem ser
alteradas por manifestações unilaterais do poder”.66
No que tange à atividade portuária em conexão com o
conceito atual de soberania, necessitamos, ventilar a noção da vontade soberana
do Estado, na regência do ordenamento que regrará o Porto e suas atribuições,
com prioridade surge como princípio geral da atividade econômica a soberania
nacional.
Faz valer este norte a lição imperativa de que nenhuma
vontade estranha a da Nação-sede pode se sobrepor - em legitimidade e
legalidade - à determinação pátria, sob pena de desconsideração do princípio da
autodeterminação dos povos.
E assim, nas palavras de Eros Roberto Grau, “a soberania
econômica nacional não supõe o isolamento econômico, mas antes, pelo
66 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política . 6. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2004, p. 97-98.
46
contrário, a modernização da economia, da sociedade e da ruptura de nossa
situação de dependência em relação a sociedades desenvolvidas”.67
3.3.2 PRINCÍPIO DA GARANTIA DO DESENVOLVIMENTO NACI ONAL
Visualizando o desenvolvimento nacional, os portos não
devem ser tratados como meros agentes comerciais por parte dos entes
governamentais. Ademais, o ordenamento portuário deve buscar a primazia pela
obtenção do desenvolvimento nacional, mediante a concorrência operacional.
“Assim, as alterações efetivamente realizadas na Lei n. 8.630/93
buscaram implantar uma política de modernização do setor
portuário, com o aumento da competitividade nos portos
brasileiros e conseqüente elevação da produtividade, em especial
com a privatização dos portos públicos. Utilizou-se nova postura
política, objetivando a construção de novos berços e terminais,
bem como a exploração de instalações portuárias por meio do
arrendamento e locação dos portos públicos; criou-se a figura dos
Terminais Privativos de Uso Misto e Terminais Arrendados,
objetivando maior competitividade na área das exportações,
mediante ganhos de eficiência e produtividade, numa clara
aplicação aos princípios da lei de mercado”. 68
Porém, se em um prato da balança compete exclusivamente
aos portos o alcance do desenvolvimento, noutro é obrigação primária do Governo
fomentar a atividade portuária com o fito de assegurar a competitividade externa,
através de taxas condizentes, celeridade de escoamento, segurança negocial,
entre outros.
Sob égide deste princípio é inaceitável que a legislação
portuária tenha aplicação retrógrada, ou descompassada com a realidade
67 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 . 3. ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 225. 68 STEIN, Alex Sandro. Curso de Direito Portuário . São Paulo: LTr, 2002, p.47.
47
universal, ceifando a evolução e o desenvolvimento do Brasil, em prevalência de
questões meramente formalistas.
“Daí por que a idéia de desenvolvimento nacional, patrocinada
pelas Constituições contemporâneas, dentre as quais sobreleva,
pela sua expressão taxativa, a brasileira (art. 3º, I), põe-se no
sentido de aperfeiçoamento das condições de todas as pessoas
que compõem o Estado. O egoísmo individual não convive com o
princípio da justiça social. Aliás, egoísmo não convive, contracena,
faz de conta para manter tudo igual e intangível ao contato de
terceiros”.69
3.3.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
“O princípio da proporcionalidade consiste, basicamente, no
dever de não serem impostas obrigações, restrições ou serviços em medida
superior aquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público,
segundo critérios negociáveis de adequação dos meios aos fins.”70
E assim, nesse sentido, a instituição da regulação deve
necessariamente atender ao princípio da proporcionalidade, em todos os seus
elementos constitutivos (elemento a adequação, elemento a necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito), tanto nos seus aspectos negativos como
comissivos, buscando-se assegurar a não imposição de regulações contrárias ao
interesse público.71
69 ROCHA, Carmem Lucia Antunes. O princípio constitucional da função social da propriedade. Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais . Belo Horizonte, 2003, p. 579. 70 MEDAUAR, Odette. Direito Administrativo Moderno . São Paulo: Revista dos Tribunais, 8. ed., 2003, p. 152. 71 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo . Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 130.
48
3.3.4 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
As noções de eficiência e de concorrência não podem ser
conflitantes, considerando que é a própria concorrência que induz a eficiência. Por
isso, as integrações que buscam eficiência devem ser entendidas como benéficas
para o mercado, desde que levem à redução de preço dos produtos ofertados no
mercado.
Cabe ao Estado tutelar o mercado competitivo como um bem
jurídico. Instituído pela Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998,
leciona que a administração dos órgãos públicos deve ser desempenhada com
presteza, desenvoltura, perfeição e rendimento funcional. O axioma contido neste
princípio importa em efetivar os resultados de interesse público.
Para Alexandre de Moraes:
“Princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública
direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum,
por meio de exercício de suas competências de forma imparcial,
neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e
sempre em busca da qualidade, primando pela adoção de critérios
legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos
recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-
se uma rentabilidade social.”72
Este primado, nas docas do direito portuário é de relevância
imensurável, em atendimento da função do porto, que, por sua natureza deve ser
eficiente na confecção dos resultados pretendidos.
3.3.5 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Com o objetivo de erradicar o absolutismo da vontade
governamental, e em igual medida o poder arbitrário do Estado consagrou-se que
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
72 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional . 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 317.
49
de Lei. Sobre certo panorama é uma garantia que combate a vontade caprichosa
do detentor do poder.
Além deste genérico conceito, em sentido restrito à
administração pública, na qual se enquadram os portos explorados diretamente
por órgãos federados, ou de poderes delegados, observa-se que o administrador
está sujeito às exigências do bem comum, e deles tem o dever de assim fazer.
Enquanto na administração privada é autorizado realizar o que a lei não proíbe, no
setor público somente é autorizado fazer o que a lei permite.
“Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo
que atendê-la na sua letra e no seu espírito. A administração, por
isso, deve ser orientada pelos princípios do Direito e da Moral,
para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos
interesses sociais”.73
Destarte, deve o envolvido com a administração portuária
portar-se em harmonia com os princípios de antemão elencados para além de
apresentar-se legalmente, este seu dever de agir seja consoante às necessidades
que o moveram.
3.3.6 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Este princípio leva à obrigatoriedade de um comportamento
que respeite a igualdade de direito de todos os integrantes do mercado, bem
como de não adotar comportamentos que impeçam a entrada no mercado ou
fornece a eliminação de um concorrente. O princípio da igualdade se refere à
possibilidade de atuação garantida a todos, independentemente do seu tamanho
estrutural.
Este princípio serve de fundamento para o princípio da não-
discriminação e tem como conseqüência a não-exclusividade. Consagra a Carta
Cidadã de 1988, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
73 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro . 25. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 83.
50
natureza, o que reflete o primado da isonomia. Estas expressões reproduzem em
seu bojo a intenção de não-diferenciação das pessoas e que fazem jus a
tratamento idêntico pela lei, em conformidade com os critérios chancelados pelo
ordenamento jurídico positivo. Conforme versou Moraes, “o que se veda são as
diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, que aleija o próprio
conceito de Justiça”.74
No que tange ao estudo da regulamentação portuária, é
salutar analisar a importância da isonomia conferida aos brasileiros e estrangeiros
residentes no País, no espectro dos Direitos e Garantias Individuais, por
inteligência do caput do artigo 5º, da Constituição Federal. Nesta ordem ainda é
útil de paráfrase a concessão de igualdade de direitos entre os trabalhadores com
vínculo empregatício permanente e os trabalhadores avulsos.
Grandiosa a relevância do instituto cabeça do
mencionado artigo na estalagem normativa dos portos. É de notório conhecimento
e de domínio público que, pelas vias da área portuária andam inúmeros Homens,
de variadas nacionalidades, credos, origens raciais e que à luz da ordem
constitucional brasileira gozam dos mesmos direitos e iguais garantias dos aqui
paridos, nossos conterrâneos.
3.3.7 PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA
A instalação da Lei de Modernização dos Portos deu-
se em meio a monopólios rochosos, fincados nas docas, que relutaram em ceder
suas prerrogativas, em típica conduta egoísta. Com a implantação de preceitos
novéis para a ordem econômica advindas da Constituição Federal sucumbiram os
grilhões para a manifestação da liberdade de iniciativa, com expressão
autorização à repressão ao abuso do poder econômico que mirar a dominação
dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento desenfreado dos lucros.
74 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 64.
51
Em suma, o espírito da lei que dispõe sobre o regime
jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias é
nutrido e impulsionado para assegurar definitivamente a concorrência, protegida
de embates afrontosos pela atuação regulatória do Estado. Ademais, este mesmo
diploma, impõe não somente a concorrência dentro dos portos organizados, bem
como entre os portos organizados, objetivando brindar os usuários com custos
menores e melhor qualidade na prestação do serviço.
3.3.8 PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA
O direito da propriedade individual e sua conseqüência
lógica, o princípio da liberdade de iniciativa são o sustentáculo e a justificativa
para a atuação dos integrantes do mercado em regime concorrencial, bem como
ainda a fundamentação da legislação antitruste que pretende exatamente
resguardar a independência de cada participante.
A liberdade iniciativa não pode prescindir da
intervenção do Estado, sendo a defesa da concorrência uma forma de assegurar o
livre exercício da atividade econômica. Conforme já proclamado pelo CADE:
“... a economia de mercado é o pilar de sustentação do
sistema capitalista. A livre iniciativa, princípio consagrado na
Constituição, requer para a sua concreção indivíduos livres
que possam exercer a atividade econômica de sua escolha,
evidentemente, nos limites da lei. Mas não existe liberdade
sem tutela. De uma concepção liberal da liberdade, passou-
se a uma concepção social, que transformou o Estado de
guardião da propriedade privada e do contrato livremente
pactuado em promotor de interesse público”.75
Nesse sentido, “A defesa da concorrência é o único
mecanismo possível de se assegurar a livre iniciativa e conter o abuso do poder
econômico. Este não é algo ruim, sendo às vezes até indispensável. Mas pode ser
75 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 386.
52
perverso, tanto na origem, em razão dos métodos utilizados para sua obtenção,
quanto depois de consolidado, pelos artifícios de que se vale para se manter”.76
3.4 O PODER JUDICIÁRIO NA ATIVIDADE PORTUÁRIA E NO TRANSPORTE AQUAVIÁRIO
Quanto ao papel que cabe ao juiz, também é reservado, nas
modernas teorias, o desenvolvimento da argumentação nas decisões, a fim de se
poder ter mínimo de controle nas decisões, de se poder ter um mínimo de controle
dos valores utilizados, já que todo valor é arbitrário, pois que não existe nenhuma
justiça absoluta, perfeita, fundada na razão.
Daí, vários autores postulam relativismo axiológico, a fim de
pressupor que a função que cabe ao direito, em todas as épocas, é a de
fundamentar e manter uma sociedade pacífica e duradoura entre os membros da
comunidade jurídica.77
São as leis e as normas delas oriundas (inclusive as
expedidas pela própria agência) que, dentro do amplo espectro regulatório que o
Poder Público possui, fixam os marcos, menos ou mais amplos, em que o poder
regulatório se desenvolverá, razão pela qual “o órgão regulador não pode praticar
atos concretos sem base normativa específica e adequada. Se uma competência
não foi expressamente conferida por lei, nem com base nela, pelos regulamentos,
pelo edital da licitação ou pelo contrato, o órgão não a tem”.78
Objeto de grandes dissensos é a abrangência do poder
regulador sobre a gestão interna dos concessionários e permissionários: por um
lado, sendo empresas privadas, a matéria é de livre decisão da empresa; por outro,
incumbido o Poder Público da fiscalização da quantidade do serviço e da
modicidade da tarifa, é possível que a ingerência sem assuntos internos possa ser,
76 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . São Paulo: Malheiros. 8. ed. 1992, p. 666-667. 77 BIOLCHINI, Monique Calmon de Almeida. Regulação do Transporte Aquaviário: a regulação da outorga de autorização . Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 167. 78 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 386.
53
à luz da teoria dos Implied Powers, o meio necessário para que alcance os seus
objetivos regulatórios.79
Na regulação das atividades econômicas de interesse geral,
o Poder Público deve limitar-se a expedir normas que digam respeito aos interesses
primários a serem atendidos, não podendo se imiscuir em assuntos intestinos das
empresas, mesmo que atinentes a outros interesses públicos.80
Não poderá o Poder Público impor regulação que faça com
que as autorizações operativas típicas desta modalidade regulatória serem
equivalentes às concessões, a um publicatio, ou seja, não pode o Poder autorizante
ter poderes correspondentes aos que existiriam se a atividade fosse um serviço
público, sob pena de incidir em fraude à Constituição.81
79 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 387. 80 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 393. 81 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 393.
54
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo da história da regulação dos portos brasileiros,
observou-se que o Estado tem sido incapaz de suprir as necessidades do setor,
ocorrendo inexistência de competitividade nas operações, e falta de investimentos
em infra-estrutura e equipamentos, atribuindo ao sistema debilidade e perda de
concorrência.
A privatização dos portos via licitação, assegurou aos
interessados o direito de construir, reformar, e ampliar os terminais, estimulando a
concorrência portuária. Com a ineficácia do Estado perante o sistema, este então
passou a ter função de planejar, regular, e fiscalizar, representado pelas agências
reguladoras.
Ocorrida às alterações constitucionais no sistema portuário,
desde a extinção da Portobrás em 1990, e surgindo a ANTAQ em 2001, é
evidente ainda a necessidade de ajustes regulatórios compatíveis com a realidade
social e econômica do Brasil.
Tendo sido abordados os conceitos do sistema jurídico da
atividade portuária, e problemas regulatórios desse sistema, levanto a hipótese:
O estudo dos principais aspectos legais e econômicos que regulam o transporte
aquaviário e a atividade portuária contribui para a efetividade da defesa da
concorrência no setor portuário e aquaviário, para a manutenção do mercado
em equilibrado através das agências reguladoras, evitando um mercado
concentrado, que provoca falta de competição. Posteriormente foi desenvolvido
o estudo dos aspectos históricos do transporte aquaviário, para posteriormente
aprofundar a pesquisa da defesa da concorrência atribuída à responsabilidade a
ANTAQ e ao CADE de regular, fiscalizar, intervir e prevenir, garantindo o
crescimento econômico, para ao final retomar a hipótese para compreensão do
aludido trabalho.
A ANTAQ foi criada com a finalidade de desenvolver uma
estrutura setorial eficiente, confiável, e transparente em suas decisões. Ao estudar
55
a regulação e concorrência do transporte aquaviário e da atividade portuária,
mostraram-se alguns pontos relevantes que são necessários para contribuir com o
entendimento da não aplicabilidade da defesa da concorrência dentro do sistema:
a) a ANTAQ dispõe de regulamento adequado que estabelece
critérios para atuação de terminais públicos e privados, porém alguns terminais
privados obtêm autorização da própria ANTAQ para exercerem atividades que
contrariam com os preceitos constitucionais, causando uma concorrência injusta e
desequilibrada;
b) o CADE destina-se a prevenir e reprimir o abuso do poder
econômico, não admitindo que haja regimes jurídicos distintos entre terminais
públicos e privados.
Deste modo, cabe a ANTAQ implementar a competição,
promovendo políticas concorrenciais, compatibilizando com os dispositivos legais
relacionados com o CADE. Essa competência deve ser exercida no sentido de
estimular o mercado regulatório.
Não resta dúvida que este setor, há muito que se
desenvolver, e as imperfeições do sistema, levam a ANTAQ a intensificar sua
função reguladora e fiscalizadora, juntamente com atuação do CADE reprimindo e
prevenindo abuso econômico.
Verifica-se, portanto, que os principais aspectos legais e
econômicos que regulam o transporte aquaviário e a atividade portuária que
deveriam contribuir para a efetividade da defesa da concorrência da atividade
portuária, e com a manutenção do mercado equilibrado através das agências
reguladoras, evitando um mercado concentrado, que provoca falta de competição,
não ocorre no ambiente portuário.
Sobre o tema, ainda ressalta-se as imperfeições setoriais
públicas e privadas, como também a prática de intervenção regulatória, pois esta
não é capaz de corrigir as falhas ou desequilíbrio do mercado. No setor portuário,
o mercado é imperfeito por sua própria natureza, e para reverter isso passará por
um processo lento.
56
Diante desse fato, a ANTAQ deveria avaliar melhor o
processo de criação de normas, e seu impacto sobre as atividades fiscalizadas.
Alguns dos pontos negativos da ANTAQ seria o excesso de flexibilidade que pode
conduzir a perda de credibilidade da regulação e inibir o investimento privado, em
particular de empresas estrangeiras. Este é um desafio a ser enfrentado e
superado ao longo dos próximos anos.
Outro aspecto importante é a segurança jurídica que busca
prevenir a expropriação de direitos, que tanto a ANTAQ, quanto o CADE devem
assegurar aos entes regulados.
A função reguladora da ANTAQ deve buscar o equilíbrio dos
interesses dos agentes públicos e privados, visando estabelecer um setor atrativo
para investimentos financeiros de novas empresas, oferecendo a estas, garantias
confiáveis e mecanismos legais e institucionais pertinentes.
Assim, conclui-se que competição perfeita não é sinônimo de
maior competição possível. A perfeição da competição pressupõe igualdade. Esta
pode e deve ser estimulada, mas de maneira regulada e saudável, dentro da lei,
sem o que ela se torna predatória ou infratora da ordem econômica. Uma
concorrência saudável é aquela que se encontra no plano de igualdade de
condições, ou seja, igualdade dos ônus e encargos do ponto de partida e ao longo
da competição.
Não pode existir contradição entre os interesses público e
privado. O Estado, representado pelo CADE e ANTAQ, ao regular as atividades
do setor portuário, busca satisfazer os interesses coletivos, e de fato proporcionar
um ambiente competitivo e equilibrado.
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REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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