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REFORMA TRABALHISTA

ASPECTOS DE DIREITO

MATERIAL INDIVIDUAL

(Lei 13.467/2017)

Prof. Antero Arantes Martins

Introdução.

• A norma jurídica, como produto cultural (e não natural), demandauma análise na busca de seu significado.

• Tal como acontece com desenhos, quadros, esculturas, tambémacontece com os textos escritos. As palavras são símbolos que,reunidos, formam um resultado cujo significado precisa serdescoberto.

• E porque deve conter elevado grau de generalidade, a fim dealcançar múltiplas relações sociais, as normas jurídicas demandama necessidade de fixação de seu conteúdo.

• Para isto é necessário, inicialmente, fixar as regras gerais queorientarão esta atividade. Estas regras gerais são os postuladoshermenêuticos.

• Os postulados hermenêuticos constitucionais tem por finalidadeorientar a interpretação da norma jurídica infraconstitucional à luzda Constituição Federal.

Introdução.

• Deveria todo detentor de poder, de qualquer

esfera de atuação da soberania ler o livro

“Pequeno Príncipe”:

• “É preciso exigir de cada um o que cada um

pode dar, replicou o rei. A autoridade repousa

sobre a razão. Se ordenares a teu povo que ele

se lance ao mar, farão todos revolução. Eu

tenho direito de exigir obediência porque

minhas ordens são razoáveis.”.

Introdução.

• A Lei 13.467/2017 é uma Lei ordinária.

• Embora desnecessário, o CPC oportuna e didaticamente

nos lembra em seu art. 1º que:

– “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado

conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos

na Constituição da República Federativa do Brasil,

observando-se as disposições deste Código.”

• Desnecessário porque toda Lei ordinária é interpretada à

luz da Constituição.

• Oportuno porque nos esquecemos desta regra.

• Quais são os “valores e normas fundamentais

estabelecidos na Constituição Federal?

Introdução

Art. 1º

(Fundamentos da

República

Art. 3º

Fundamentos

Políticos

Art. 7º

Garantias

Trabalhistas

Art. 193

Fundamentos

da ordem

Social

Art. 5º

Garantias

Individuais

Art. 170

Fundamentos

da ordem

Econômica.

Garantias

IndividuaisGarantias

processuais

Dignidade da pessoa

(A pessoa como

Centro da ordem

Jurídica)

Liberdade

Isonomia

Boa-fé

Devido processo

legal

Introdução.

• Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pelaunião indissolúvel dos Estados e Municípios e doDistrito Federal, constitui-se em Estado Democrático deDireito e tem como fundamentos: [...] IV - os valoressociais do trabalho e da livre iniciativa;

• Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da RepúblicaFederativa do Brasil: [...] III - erradicar a pobreza e amarginalização e reduzir as desigualdades sociais eregionais;

• Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção dequalquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aosestrangeiros residentes no País a inviolabilidade dodireito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e àpropriedade, nos termos seguintes:

Introdução.

• Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,

além de outros que visem à melhoria de sua condição

social:

• Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização

do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames

da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]

III - função social da propriedade; [...] VII - redução das

desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno

emprego;

• Art. 193. A ordem social tem como base o primado do

trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Introdução.

• Uma vez eleitos os postulados hermenêuticos constitucionais, ouseja, as regras fundamentais que servirão de orientação nainterpretação da norma, é preciso, também, estabelecer as técnicasou métodos que serão utilizados nesta atividade interpretativa.

• O interprete deve observar:

– O texto legal (gramatical);

– O momento histórico da promulgação da Lei e as condições sociais existentes à época e confrontar com as condições sociais existentes no momento de sua aplicação (histórica-evolutiva);

– A construção racional de sua proposição (lógica);

– A posição que o dispositivo ocupa no ordenamento jurídico e a forma pela qual se relacionam (sistemática).

– Sobretudo, atentar para as exigências do bem comum e os fins sociais a que se destina a norma (teleológica), como ordena o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

Introdução.

• A atividade do intérprete é uma atividade humana, posto que aprópria ciência jurídica é humana e não exata.

• A interpretação não é, portanto, algo exato que produz sempre omesmo resultado.

• A própria escolha dos postulados hermenêuticos e a priorização do(s) método (s) de interpretação é subjetiva, ou seja, não pode serdissociada do sujeito que realiza a interpretação, sua história devida, seus valores e sua visão de mundo.

• No Brasil há uma tendência a dizer que a interpretação deve serobjetiva, matemática, posto que o direito é a norma e a norma éexata.

• Esta é uma equivocada visão da teoria pura do direito de Kelsen,pois o próprio autor admitia que, embora direito fosse norma, ainterpretação da norma depende das escolhas aqui mencionadas.

• A própria afirmação no sentido de que não se pode atribuir valor ànorma já é, em si mesma, uma escolha.

Princípios.

• “... são verdades fundantes de um sistema de

conhecimento, como tais admitidas, por serem

evidentes ou por terem sido comprovadas, [...]”.

• (Reale, Miguel. Lições preliminares de Direito. 22ª ed. São Paulo: Saraiva,

1995, p. 299. )

• Estas verdades (ou assertivas) podem ser

induzidas (fruto da reflexão filosófica) ou

deduzidas (fruto da experiência prática ou

empiricamente comprovadas).

Princípios.

• Os princípios tem quatro esferas de atuação:

• Inspiradora;– As reflexões filosóficas ou as constatações sociais inspiram o

legislador na criação da regra jurídica.

• Interpretativa;– Uma vez criada a regra jurídica, os princípios auxiliam na

busca de seu significado;

• Supletiva e;– Na ausência de regra jurídica, os princípios são utilizados para

complementar o sistema de decisões (art. 8º, CLT).

• Normativa.– Alguns princípios são considerados como espécie de norma

jurídica (a outra espécie seria a Lei) e tem força expansiva noregramento das relações sociais.

Princípios.

• Interessa para este curso a função interpretativa, ou seja,as verdades (ou assertivas) que sustentam a ciência e,portanto, são fontes de interpretação da norma.Entretanto, o aluno não deve desprezar nenhuma dasdemais funções.

• Princípios fundamentais:– Dignidade da pessoa humana;

– Boa-fé;

– Não retrocesso social;

• Princípios do Direito do Trabalho:– Protetor;

– Primazia da realidade;

– Irrenunciabilidade;

– “In dubio pro operario”;

Princípios.

• Empregado na petição inicial narra que foi contratadopara receber salário de US$ 3,000 e, ao longo de trêsanos do contrato de trabalho o recebeu tempestivamentena moeda contratada. Postula, com fundamento no art.463, parágrafo único da CLT que a ré seja condenada apagar todos os salários novamente, agora em Real.

• A reclamada é revel, presumindo-se verdadeiros os fatosnarrados na exordial.

• Esta ação deve ser procedente?

– Art. 463 - A prestação, em espécie, do salário será paga emmoeda corrente do País.

– Parágrafo único - O pagamento do salário realizado cominobservância deste artigo considera-se como não feito.

Princípios.

• Parece evidente que a resposta é negativa.

• Somente seria possível deferir ao autor eventuais

diferenças provenientes da flutuação do câmbio

da moeda americana, a fim de preservar o direito

à irrenunciabilidade salarial.

• Entretanto, determinar o pagamento novamente

do salário violaria o princípio do não

enriquecimento sem causa, que, por sua vez,

decorre da máxima que estabelece que o direito

deve dar a cada um o que é seu.

Introdução.

• O objetivo desta introdução é mostrar que a Lei não éinexorável e nem tem sentido único.

• Como produto cultural, a lei não pode alterar a natureza dascoisas.

• A Lei não pode ter significado diverso das verdades (ouassertivas) que fundamentam a própria ciência jurídica(Princípios gerais do direito) e nem o ramo específico ondeserá aplicada (Princípios específicos do direito do trabalho).

• O fruto de todas estas percepções é conferir à Lei13.467/2017 uma interpretação conforme à ConstituiçãoFederal, ou seja, atribuir-lhe significado que seja compatívelcom estes postulados.

• Se nenhuma interpretação conforme for possível, então nãoresta outra alternativa que não a declaração dainconstitucionalidade do texto legal.

Introdução

• Este modelo (traços em laranja) serve para identificarque o conteúdo do slide está relacionado com a MedidaProvisória 808/2017.

• É de se lembrar ao leitor que medida provisória, comodiz o próprio nome, tem efeito limitado no tempo. AEmenda Constitucional 32 incluiu, entre outros osparágrafos 3º, 4º, 7º, 11 e 12 no art. 62 da ConstituiçãoFederal.

• Daí se dizer que, em tese, o disposto na MedidaProvisória 808 de 14/11/2017 ora em comento terávigência por 60 (sessenta) dias, prorrogável por igualperíodo e, se não convertida em lei por votação nas duascasas do Congresso Nacional neste período, perderá suaeficácia.

Introdução

• Ademais, a Medida Provisória 808 de 2017

recebeu nada menos do que 892 emendas até o

prazo final para tanto, que foi às 24 horas do dia

21/11/2017, constituindo-se em novo recorde de

emendas parlamentares.

• Assim, os comentários aqui colocados também

estão em caráter provisório, a depender da

tramitação da referida medida e o resultado de

sua votação (e da votação das respectivas

emendas) nas duas casas do Congresso Nacional.

APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

Introdução. Aplicação da Lei no tempo

• Grande dúvida que está afligindo os operadores do direito refere-se à aplicação da Lei no tempo.

• Dúvida comum: Com a entrada em vigor da reforma trabalhista,esta legislação será aplicada imediatamente?

• Num primeiro momento a resposta parece simples. Entretanto, otema é complexo.

• Na hipótese em que uma nova lei regula o tema de forma diferenteda lei anterior (como acontece, agora, com a reforma trabalhista),seja em decorrência da ab-rogação (revogação total da lei anterior)ou pela derrogação (revogação parcial da lei anterior) , é naturalque surjam conflitos da aplicação da lei no tempo.


• Começamos dividindo a questão para temas de direito material etemas de direito processual.

• Para os temas de direito material, a aplicação tem por fundamentoo art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e o art. 6º da LINDB.

• A regra, neste caso, é de irretroatividade da Lei.

• Vejamos o teor destes dispositivos:


• CF: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes noPaís a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, àsegurança e à propriedade, nos termos seguintes:

• [...]

• XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ea coisa julgada;

• LINDB: Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados oato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada

• § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a leivigente ao tempo em que se efetuou.

• § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, oualguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercíciotenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítriode outrem.

• § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de quejá não caiba recurso.


Direito

Material

Ato velho

Lei velha

Ato novo

Lei nova


• Sendo assim, por exemplo, um contrato que teve vigênciainteiramente anterior à entrada em vigor da Lei 13.467/2017.

• Em virtude deste contrato, o trabalhador postulou em Juízoequiparação salarial com paradigma, preenchendo todos osrequisitos da lei vigente à época. Entretanto, paradigma eparagonado trabalhavam em estabelecimentos diferentes.

• Esta condição não era óbice à equiparação. Logo, o empregadornão poderá invocar este fato para justificar a disparidade salarialentre os dois trabalhadores, ainda que esta matéria venha a serdiscutida numa ação proposta depois da vigência de Lei nova.


• A isto se dá o nome da “ultratividade da Lei”, ou seja, a Lei, aindaque revogada, continua a produzir efeitos para regular as relaçõesjurídicas consolidades ao tempo de sua vigência.

• Entratanto, nas chamadas relações continuativas, ou seja, de tratosucessivo (como ocorre com o contrato de trabalho), a dúvidasurge para os eventos futuros a se concretizarem, portanto, navigência da nova Lei, mas em contratos pretéritos, ou seja,firmados na vigência da antiga Lei.

• É assente na doutrina o entendimento no sentido de que a lei novanão atinge os efeitos futuros e pendentes de um contrato firmadosobre a lei velha.

• Entretanto, a referência ali parecia a ser em contrato instantâneo enão continuado. Em outras palavras, o contrato já havia sidofirmado, mas, seu cumprimento estava projetado para o futuro.Neste caso parece claro que o cumprimento deve ser feito nosmoldes da Lei vigente ao tempo que o contrato foi firmado.


• Nas relações continuativas, entretanto, a questão é diversa.

• Vamos imagirnar um contrato celebrado em 2016 e que, em 2.020o empregador precisa conceder férias ao empregado, direito esteadquirido no período aquisitivo de 2018/2019.

• Note-se que o direito às férias foi inteiramente adquirido navigência da Lei nova.

• Indaga-se: A concessão deverá obedecer a Lei nova (em até 3períodos, com um deles de no mínimo 14 dias) ou a Lei vigente aotempo da celebração do contrato (em até duas vezes, um deles deno mínimo 10 dias)?

• Embora a concessão de férias seja tema de direito material e ocontrato tenha sido firmado na vigência da Lei velha, o direito àsférias 2018/2019 é evento futuro que não estava “adquirido” pelotrabalhador e somente foi constituído na vigência da Lei nova,parecendo razoável concluir que a concessão deste direito deveser regrada pela lei nova.


• Em matéria de direito processual, entretanto, a regra é um tantodiferente e está no art. 14 do CPC:

– CPC: Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicávelimediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuaispraticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da normarevogada.

• Daí se vê que a Lei entra em vigor imediatamente e alcança osprocessos em curso com exceção daqueles:

– Já concluídos;

– Já iniciados e pendentes de conclusão.


Direito

Processual

Ato concluído

Ato já iniciado

Lei velha

Ato a iniciar

Lei nova


• Questão interessante é saber quando se iniciou um ato complexo,como a perícia, por exemplo:

• Na data em que foi requerida;

• Na data em que foi deferida;

• Na data em que o perito retirou os autos;

• Na data em que o perito apresentou o laudo;

• Na data da sentença que julgou o mérito do pedido envolvido naperícia.


• HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIASINDICAL. A Corte Regional deferiu o pedido de pagamento de honoráriosadvocatícios sem que o reclamante estivesse assistido por sindicato da categoria.Até a edição da Lei 13.467/2017, o deferimento dos honorários advocatícios naJustiça do Trabalho estava condicionado ao preenchimento cumulativo dosrequisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70 e sintetizados na Súmula nº 219,I, desta Corte (sucumbência do empregador, comprovação do estado demiserabilidade jurídica do empregado e assistência do trabalhador pelo sindicatoda categoria). A Lei 13.467/2017 possui aplicação imediata no que concerne àsregras de natureza processual, contudo, a alteração em relação ao princípio dasucumbência só tem aplicabilidade aos processos novos, uma vez que não épossível sua aplicação aos processos que foram decididos nas instânciasordinárias sob o pálio da legislação anterior e sob a qual se analisa a existênciade violação literal de dispositivo de lei federal. Verificada contrariedade aoentendimento consagrado na Súmula n.º 219, I, do TST. Recurso de revista deque se conhece e a que se dá provimento.

• PROCESSO Nº TST-RR-20192-83.2013.5.04.0026 - CILENE FERREIRAAMARO SANTOS Desembargadora Convocada Relatora


Redação anterior (Lei

13.467/2017)

Redação atual (MP 808/2017)

Art. 2º O disposto na Lei nº

13.467, de 13 de julho de 2017,

se aplica, na integralidade, aos

contratos de trabalho vigentes.


• Evidentemente que o disposto no art. 2º da medidaprovisória ora em comento deve ser interpretado comcautela para que não se viole o art. 5º, XXXVI daConstituição Federal e nem o art. 6º da Lei deIntrodução às Normas do Direito Brasileiro.

• Então, é possível dizer que os aspectos relativos àformação do contrato são regidos pela lei vigente àépoca da pactuação. Dito de outra forma, o que era entãoilícito continua a ser ilícito, ainda que agora a normaconfira licitude àquele tema. E, de igual forma, o que eralícito, continua a ser lícito ainda que agora a norma lheconfira ilicitude.


• Imagine-se um contrato firmado em 2015, ainda emvigor, no qual o empregador estipulou o pagamento deprêmio caso o empregado atingisse determinada meta deprodutividade (sem fraudes). O empregado, em 2018,atinge a meta em 05 dos 12 meses. Aplicar-se-á a Leique estabelece o máximo de dois pagamentos de prêmiopor ano? Evidente que não, pois tal implicaria emmodificação do contrato. E tal prêmio, que tinhanatureza salarial e constituía base de cálculo para verbastrabalhistas e previdenciárias continuará a produzir taisefeitos. Entender o contrário seria empresar ao art. 2º damedida provisória ora em comento interpretação emdesconformidade com o citado dispositivo constitucional.


• Entretanto, para aspectos ainda não contratados, será

possível a contratação com base no novel regramento

jurídico.

• Imagine-se contrato de 2.015 e ainda vigente para

prestação de trabalho no regime presencial e as partes

pactuam, após a vigência da Lei 13.467/2017, o regime

de teletrabalho. Ou, ainda, que tal contrato não

contivesse nenhum pacto (tácito ou expresso), para

pagamento de prêmio e o empregador, agora, deseje

pactuar tal pagamento ao empregado. Nestes casos a

contratação deve seguir o regramento atual e não o

vigente quando da contratação.


• Em outras palavras, é aplicável a lei vigente ao

tempo em que a contratação (ato jurídico)

aconteceu ou a situação se consolidou (direito

adquirido). Se o ato jurídico for praticado após o

início de vigência da Lei 13.467/2017 ou, neste

momento, o direito não estava adquirido, então

aplica-se o novo regramento, mesmo que o

contrato seja anterior.

ÔNUS DA PROVA

AULA 4

ÔNUS DA PROVA.

Redação anterior Nova redação

Art. 818 - A

prova das

alegações

incumbe à parte

que as fizer.

X Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

INEXISTENTE X § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da

causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade

de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior

facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo

atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por

decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a

oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

INEXISTENTE X § 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida

antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte,

implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os

fatos por qualquer meio em direito admitido.

INEXISTENTE X § 3o A decisão referida no § 1o deste artigo não pode gerar

situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja

impossível ou excessivamente difícil.” (NR)

ÔNUS DA PROVA. Regra geral.

– Art. 818. O ônus da prova incumbe:

– I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

– II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

• Repete a regra do Processo Civil, consagrada no art. 333 do

CPC de 1973 e repetida no atual CPC no art. 373.

• Constitutivo é o fato alegado na exordial (causa de pedir

remota);

• Modificativo, extintivo ou impeditivo são os fatos alegados

em defesa para alterar os efeitos jurídicos do fato

constitutivo que foi reconhecido. Em outras palavras, para

alegar um destes fatos o réu deve aceitar o fato constitutivo

que, assim, fica incontroverso e, portanto, não precisa mais

ser provado.

ÔNUS DA PROVA. Princípio da aptidão.

• Inversão do ônus da prova. Situação em que, pela regra anterior, seria deuma parte, passa à outra.– § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à

impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos desteartigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízoatribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisãofundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir doônus que lhe foi atribuído.

• De regra será aplicado em favor do trabalhador, por ter o empregadormaior facilidade na produção da prova.– § 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura

da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência epossibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

• Questão: A decisão do Juiz instrutor em não inverter o ônus da prova oJuiz julgador está vinculado a esta decisão? E o Tribunal? Caso nãoesteja, qual a solução.– § 3o A decisão referida no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a

desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”(NR)

reforma trabalhista aspectos de direito … · que o conteúdo do slide está relacionado com a...

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