profrogeriocunha.blogspot.com

Facebook.com/ProfRogerioCunha

rogerio28rg@hotmail.com

@rogerio_cunha

Youtube.com/rogerio30rg

rogeriovcunha@yahoo.com.br

As reformas do Processo Penal Brasileiro

Lei 12.403/2011

Lançamento em Novembro,

durante a Semana Jurídica da Urcamp.

As Medidas Cautelares não são estranhas aos Processo Penal Brasileiro, há a sua previsão no campo patrimonial ( Medidas Assecuratórias – sequestro e arresto), no campo probatório ( Exames de Corpo de Delito, Perícias e Avaliações).

Contudo, no campo pessoal, as medidas cautelares eram limitadas a um Binômio:

Prisões Cautelares previstas no CPP antes da Reforma

De 1940 Até 1988

Prisão em Flagrante Prisão Preventiva Prisão Decorrente da decisão de Pronúncia Prisão Decorrente de Sentença Penal Condenatória recorrível

De 1988 Até 2008

Prisão em Flagrante Prisão Preventiva Prisão Decorrente da decisão de Pronúncia Prisão Decorrente de Sentença Penal Condenatória recorrível Prisão Temporária

A partir da Lei 12.403/11

Prisão Preventiva Prisão Temporária

A LEI 12.403/11 E O NOVO PARADIGMA PARA A TUTELA CAUTELAR PENAL

Sistema Anterior

Prisão

Liberdade

Lei 12.403/11

Prisão

Liberdade Provisória

Medidas

Cautelares

Diversas da prisão

Provisórios

Definitivos

0

50.000

100.000

150.000

200.000

250.000

300.000

1990

2011

Provisórios

Definitivos

“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Exige-se além dos requisitos do Art. 282 os pressupostos gerais do “fumus comissi delicti” – ( prova da existência do fato e indícios suficientes de autoria)? 2ª Corrente: Não se fazem necessários: Nucci São indispensáveis: Luiz Flávio Gomes e Edilson Bomfim

Adoção expressa do princípio da homogeneidade ( Art. 283, § 1º)

Questão que surge é o cabimento da detração penal no caso de medidas cautelares diversas da prisão. Corrente: 1ª- Nucci – Não cabe nunca 2ª - LFG – Renato Brasileiro- Cabe na hipótese de que a medida cautelar seja mais gravosa que a pena aplicada ao final do processo. 3ª -Caberá sempre que houver cerceamento relevante do direito de liberdade do agente ( Prof. Rogerio)

Art. 282, § 3º - Oitiva do Acusado antes da decretação, ressalvados os casos de urgência – inaudita altera pars. A lei não prevê prazo nem forma para a intimação.

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). § 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Cabe a decretação da prisão preventiva pelo descumprimento para os crimes que não admitem a prisão preventiva ( Art. 313, I)? Duas Correntes: Sim, sob pena de desmoralização das medidas cautelares – Nucci Não, pois quebraria o princípio da homogeneidade – Renato Brasileiro

“Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.” (NR)

Para nós, na ausência de possibilidade de separação, o réu tem direito a prisão domiciliar, aplicando-se , com mais ênfase ainda, o entendimento do STF em relação ao regime aberto e a ausência de casa do albergado:

Incumbe ao Estado aparelhar-se visando à observância irrestrita das decisões judiciais. Se não houver sistema capaz de implicar o cumprimento da pena em regime semiaberto, dá-se a transformação em aberto e, inexistente a casa do albergado, a prisão domiciliar.(HC 96169,): Min. MARCO AURÉLIO, 1ª T. 25/08/2009

“Art. 282. (...) § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.” (NR) A lei encerra a possibilidade de decretrção de ofício pelo Juiz de medidas restritivas da liberdade do acusado, fora da fase judicial. Afirma-se , equivocadamente, que o Juiz ainda pode decretar de ofício a prisão preventiva, na hipótese do art. 310, II , ao converter a prisão em flagrante em prisão preventiva , contudo, diante da nova redação do art. 306 é obrigatória a comunicação da prisão ao MP, situação que não ocorre por mero capricho do legislador, mas sim para que, comunicado do flagrante, o MP, se entender necessário, requeira pela decretação da prisão preventiva.

Uma das grandes alterações da lei 12. 403/11 foi a correta colocação da prisão em flagrante em seu devido lugar. Ocorre que antes da nova lei a maioria da doutrina entendia na prisão em flagrante verdadeira medida cautelar penal, de modo que, sequer exigia-se do juiz motivação para a manutenção da prisão decorrente dela. A nova lei deixa claro que a prisão em flagrante não é medida cautelar, mas sim, pré-cautelar destinada exclusivamente ao impedimento da continuidade do crime e restabelecimento da paz social. Assim, no atual sistema, o Juiz motiva a prisão e não mais a liberdade do flagranteado, de tal modo que se ausentes os requisitos da prisão preventiva, e das medidas cautelares diversas da prisão, deve o juiz colocar o flagranteado em liberdade.

“Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR)

A pergunta que se faz é se a proibição de decretação de ofício pelo Juiz das medidas Cautelares e da Prisão Preventiva prevista pela lei 12.403/11, aplica-se às leis especiais que ainda permitem tal decretação?

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Alice Bianchini, afirma que continua valendo a norma da lei Maria da Penha, que é lei especial.

Rogério Cunha Sanches, afirma que as disposições da lei 12.403/11, são válidas para todas as normas.

“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).” (NR)

Fumus Comissi Delicti : prova da existência do crime Periculum libertatis: Risco da liberdade do réu

Não cabimento de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão ( Art. 282, § 6º)

garantia da ordem pública,

da ordem econômica,

conveniência da instrução criminal,

assegurar a aplicação da lei penal

descumprimento de outras medidas cautelares

violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Em crime culposo, qualquer que seja a pena e mesmo ao réu reincidente.

Em crime não punido com pena privativa de liberdade.

Em crime punidos com pena inferior a 4 anos de privação de liberdade, salvo, nesse caso: 1. Se for reincidente

2. Em crime que envolva violência

doméstica, idoso, criança ou deficiente.

A prisão preventiva será admitida, independente da quantidade de pena, ainda: se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência

As medidas protetivas de urgência estão previstas no art. 22 da Lei 11.340/06, para as hipóteses de violência doméstica de gênero contra a mulher. Não há previsão legal para medidas protetivas em relação a criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.

Podemos aplicar as medidas da Lei Maria da Penha aos demais casos? Entendemos que sim por analogia as medidas da Lei Maria da Penha podem ser aplicadas aos demais casos.

Entendemos que não, mas somente para aquelas que não detém natureza cível, como é o caso da restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar ( Art. 22, IV-), ou a prestação de alimentos provisionais ou provisórios( Art. 22, V)

Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Entendemos essa modalidade de prisão completamente inconstitucional, posto que a falta de nome ou identidade do réu não impede o oferecimento da denúncia (CPP art. 41), bem como o procedimento menos gravoso será a identificação criminal ( Lei 12.037/2009).

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR) “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”

“Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.” (NR) “Art. 323. Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; R)

A lei 12.403/11, optou por adotar um critério de exclusão para a fiança, assim , na atualidade, TODOS os crimes são afiançáveis, salvo os descritos no art. 323, os quais, aliás, diga-se , tem a vedação da fiança decorrente da própria Constituição.

“Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. § 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

Na atualidade, a fiança varia de um mínimo de R$ 181,66 ( 1/3 do salário mínimo) e no máximo R$ 109.000.000,00 ( cento e nove milhões de reais)

Com a publicação da Lei 12.403/11 a liberdade provisória passou a ser admitida sob 3 modalidades: 1ª Liberdade Provisória , sem aplicação de medida cautelar, mas sob o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo: Art. 310, parágrafo único – Hipóteses de evidente causa de exclusão da ilicitude. 2ª Liberdade Provisória , sem fiança, mas vinculada e com a possibilidade de outra medida cautelar. Para os crimes afiançãveis, em que estiver presente a hipótese do art. 350 do CPP- réu sem condições de arcar com a fiança 3ª Liberdade Provisória, com ou sem medida cautelar, se estiverem ausentes os requisitos da prisão preventiva, mas cabíveis as medidas, ou sem as medidas cautelares por falta dos requisitos do art. 282.

Bibliografia Recomendada: