Recursos no Processo Civil

José Lázaro Alfredo Guimarães

Desembargador do TRF5, Conselheiro

Nacional do Ministério Público, Mestre em Direito, Professor da Universidade

Católica de Pernambuco

Capítulo I - Introdução

Princípios e regras gerais

O estudo do sistema recursal civil brasileiro exige constante atenção às alterações legislativas. Esta é a área em que mais se tem concentrado a atividade reformadora. Este curso, destinado especialmente aos estudantes de Processo Civil, teve sua edição inicial em janeiro de 1996, na Teia Jurídica, motivada pela promulgação das Leis 8.950/94 e 9.139/95, foi atualizado em razão das modificações determinadas pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998.e já sofreu diversas modificações. A edição da Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, com vigência determinada a partir de 26 de março de 2002, impôs profunda revisão. Mais recentemente sobreveio a legislação que regulamentou a repercussão geral, os recursos repetitivos e simplificou o procedimento do agravo nos recursos extraordinário e especial. É importante também a análise das novidades anunciadas para o novo Código de Processo Civil, em discussão na Câmara Federal, já com aprovação no Senado.

O curso é dividido em cinco módulos: 1 - Normas e princípios gerais; 2 - Apelação; 3 - Agravo; 4 - Embargos infringentes, Embargos de declaração e Agravo regimental; e 5 - Recursos Extraordinários, compreendendo o Recurso ordinário, Recurso especial, Recurso extraordinário e Embargos de divergência.

Neste primeiro módulo são apreciadas as normas e princípios gerais dos recursos, na sistemática introduzida pela reforma, ainda debutante mas já encarada como envelhecida, do processo civil.

Dedico este livro aos meus alunos da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Pernambuco, especialmente aos formandos de julho 2012, que me honraram com a escolha como patrono e paraninfo.

Recife, 12 de março de 2012

1 - Pressupostos recursais

É preciso saber, em primeiro lugar, para determinar se cabível o recurso, da ocorrência de certos antecedentes que a lei impõe para que se o receba. Tais pressupostos são a recorribilidade, a adequação, o preparo, a tempestividade e a inexistência de fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrer.

Como veremos adiante, a grande inovação da Lei 9.756/98 foi a introdução de um pressuposto negativo para o desenvolvimento do recurso: o seu fundamento não pode se chocar com a súmula ou com a orientação dominante dos tribunais superiores ou do tribunal a que se dirige. Inseriu-se, desse modo, no Direito brasileiro, a cláusula do stare decisis amplamente adotada no sistema do direito costumeiro, o common law. Essa orientação foi reforçada pela Lei 10.352, com a ampliação dos poderes do relator, especialmente no agravo de instrumento, para trancar o processamento do recurso, e com a extensão do princípio à sentença sujeita a duplo grau de jurisdição, eliminando-se a exigência de reexame quando o ato judicial estiver apoiado na jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou em súmula de tribunal superior. O projeto sob apreciação da Câmara Federal dá um passo largo nesse mesmo caminho, fazendo instaurar o incidente de resolução de demandas repetivas, com atribuição de poderes aos tribunais para solucionar unificadamente questões jurídicas.

Seção 1

Pressupostos:

Recorribilidade

Adequação

Tempestividade

Pressupostos negativos

Requisitos:

Preparo

Aptidão formal

Competência recursal

Condições

Legitimidade e interesse recursal

Pressupostos e requisitos

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Os operadores do direito deverão acompanhar com atenção os precedentes dos tribunais, na medida em que formem uma linha, uma orientação quanto à interpretação da lei, e não mais apenas para citar jurisprudência em suas peças recursais, mas para saber se serão ou não admitidas como instrumento hábil a provocar o pronunciamento do órgão colegiado revisor. Caso contrário, ou seja, se o recurso estiver em descompasso com a orientação da corte, o próprio relator lhe negará seguimento. Resulta também da sistemática em vigor a hipótese de provimento imediato do recurso se a decisão afrontar o posicionamento dominante do Supremo Tribunal Federal ou de tribunal superior sobre a matéria (parágrafo 1°-A do art. 557). Nesse caso, a lei autoriza o julgamento antecipado do recurso pelo relator.

1. 1 - Recorribilidade

A decisão impugnada deve estar sujeita a recurso, ou, em outras palavras, é preciso estar diante de um dos atos judiciais recorríveis - as decisões interlocutórias, as sentenças, os acórdãos e as decisões monocráticas dos membros do tribunal. Os despachos de mero expediente são irrecorríveis (art. 504). A regra mais simples para indicar se determinado ato processual é, ou não, recorrível é examinar se tem conteúdo decisório, se resolve alguma questão no processo, seja, por exemplo, referente à postulação, ao contraditório, à prova, à comunicação, à intervenção de terceiros, à competência, à conexão,

continência, ou ao objeto da ação. Se o ato não tem carga decisória, mas apenas dá impulso ao feito, dele não cabe recurso.

A Lei 9.756/98, ao dar nova redação ao art. 557 do Cödigo de Processo Civil e parágrafos que acrescentou, ampliou bastante o conceito de recorribilidade, ao permitir ao relator negar seguimento ao recurso "manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior".

Até então, os regimentos dos tribunais federais incluíam o permissivo do trancamento do recurso quando contrariasse súmula do próprio tribunal ou dos tribunais superiores. Na disciplina do agravo de instrumento, incluía-se, também, atribuição ao relator para negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário a súmula do tribunal ou de tribunal superior. Agora, em qualquer tipo recursal, tem-se que verificar, como pressuposto negativo específico, se não existe orientação dominante do tribunal ou de tribunal superior em confronto com a pretensão do recorrente. O controle desse pressuposto incumbe ao relator, e não ao juízo de primeiro grau. Sempre haverá possibilidade de levar a decisão final ao colegiado, mediante agravo, mas com o risco de imposição da pena processual prevista no § 3º do art. 557 (multa de 1 a 10% do valor atualizado da causa), quando a turma

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julgadora considerar inadmissível ou infundado tal recurso (agravo).

Nagib Slaibi Filho conceitua esse poder atribuído ao relator pela norma do art. 557 como uma modalidade de tutela antecipada. Preferimos a compreensão como um pressuposto recursal negativo, para evitar confusão com a figura do art. 273, que admite provimento positivo do juiz antecipando os efeitos da tutela jurídica. Evidentemente, esse não é o caso, quando o relator nega seguimento ao recurso. Quanto à regra autorizadora do d 1º-A do art. 557 ( o relator dá provimento ao recurso quando a decisão contraria a orientação do tribunal superior), cuida-se de julgamento antecipado (correspondente à hipótese do art. 330, CPC) . É importante observar, quanto ao permissivo da negativa de seguimento do recurso, que se trata de um óbice relativo, porque será possível, com o manejo do agravo, o órgão julgador rever a própria orientação do tribunal.

O Supremo já se pronunciou sobre a adequação constitucional das disposições legais que admitem o julgamento monocrático do recurso, rejeitando argumentação no sentido de que estariam suprimindo o princípio da decisão colegiada dos tribunais. Confira-se a ementa no RE231614 / DF, Relator o Ministro Moreira Alves (DJ de 14/9/01, pág. 63):

“ Recurso extraordinário.

- A questão da multa ficou prejudicada com o provimento do

recurso especial que a excluiu.

- Cabendo do despacho que nega seguimento à apelação

agravo regimental para o colegiado a que pertence o relator - e no

caso foi ele interposto -, as normas desses dispositivos

infraconstitucionais não ferem, evidentemente, os incisos XXXV,

XXXVI e LV do artigo 5º da Constituição, porquanto não excluem da

apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça ao direito em

causa, nem ferem direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa

julgada, nem violam o princípio da ampla defesa, pois sequer impedem

absolutamente a interposição do recurso extraordinário para esta

Corte.

- Falta de prequestionamento da questão relativa ao mérito da causa.

Recurso extraordinário não conhecido”.

As funções do relator são disciplinadas com maior detalhamento no art. 888 do projeto, com a seguinte redação:

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“... Incumbe ao relator:

I - dirigir e ordenar o processo no tribunal;

II - apreciar o pedido de tutela de urgência ou da evidência nos

recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

III - negar seguimento a recurso inadmissível, prejudicado ou que

não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão ou sentença

recorrida;

IV – negar provimento a recurso que contrariar:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de

Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo

Superior Tribunal de Justiça em julgamento de casos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas

repetitivas ou de assunção de competência.

V - dar provimento ao recurso se a decisão recorrida contrariar:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de

Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo

Superior Tribunal de Justiça em julgamento de casos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas

repetitivas ou de assunção de competência;...”

1.2 - Adequação

Para cada tipo de ato processual, há um recurso adequado à sua impugnação. Sabe-se da adequação confrontando o caso com o permissivo recursal específico. Em princípio, há a seguinte correspondência entre os tipos de atos e o recurso apropriado:

1 - da decisão interlocutória (§ 2° do art. 162) - cabe agravo retido, adotado, pela sistemática implantada pelas alterações decorrentes da Lei 10.352 como via preferencial para a hipótese (art. 523) ou agravo de instrumento (art. 524), em caso de lesão irreparável ou de difícil reparação (o projeto do novo CPC elimina o agravo retido);

2 - da sentença (§ 1° do art. 162, seja terminativa - art. 267 - ou de mérito - art. 269 ) - cabe apelação (art. 513):

3 - do acórdão não unânime que reformar a sentença, proferido em apelação, ou que julgar procedente a ação rescisória - cabem embargos infringentes (art. 530);

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4 - da sentença ou acórdão, quando apontada obscuridade, contradição ou omissão - cabem embargos de declaração (art. 535);

5 - do acórdão de tribunal superior, em mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção, quando denegada a ordem, cabe recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal (art. 539, I) e do acórdão de tribunal ordinário (TJ ou TRF) em mandado de segurança, quando denegada a ordem, cabe recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça (art. 539, II);

6 - do acórdão proferido em única ou última instância por tribunal ordinário (TJ ou TRF), quando apontada infringência de lei federal ou divergência com acórdão de outro tribunal, cabe recurso especial, para o STJ (art.105, III,CF, e art. 541, CPC);

7 - do acórdão proferido pelo tribunal ordinário ou pelo Superior Tribunal de Justiça, quando apontada violação da Constituição Federal, cabe recurso extraordinário, para o STF (art. 102, III ,CF, e art. 541, CPC);

8 - do acórdão de Turma do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, quando apontado dissídio com acórdão de outra turma ou do plenário, cabem embargos de divergência (art. 546);

9 - da decisão do presidente do tribunal que nega seguimento a recurso extraordinário ou recurso especial cabe agravo para o

Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, respectivamente (art. 544) ;

10 - da decisão do relator, no recurso especial ou no recurso extraordinário, que negar seguimento, que negar provimento ao agravo ,ou que reformar o acórdão recorrido, cabe agravo para o órgão julgador (art. 545);

11 - da decisão do relator, nos tribunais ordinários, que negar seguimento ou que der imediato provimento ao recurso, cabe agravo (§ 2º do art. 557) ;

12 - da sentença, na execução fiscal de valor inferior a 50 BTN, cabem embargos infringentes do julgado, para o juiz da causa (Lei 6.830/80, art. 34).

Como se vê, há, sempre, um tipo específico de recurso previsto para impugnação de cada ato judicial.

É relevante, pois, diante do ato decisório, verificar qual a sua natureza, para saber qual o recurso adequado. Somente este será cabível. Há, no entanto, situações especiais, em que o prejudicado deverá interpor mais de um recurso, para evitar a preclusão (perda da oportunidade de agir no processo para obter certa vantagem). Isso acontecerá diante do acórdão não unânime em relação a um ou mais pontos, e unânime em relação a outro ou outros pontos. Nesse caso, a parte interporá embargos infringentes para atacar a parte em que a turma ou câmara decidiu por maioria, e recurso especial ou extraordinário, para

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impugnar a parte unânime. Com a nova redação do art. 498 e seu parágrafo, a interposição dos embargos infringentes ante a parte não unânime do acórdão faz “sobrestar” o prazo para o recurso especial ou extraordinário. Trata-se de suspensão, ou seja, o lapso temporal que começara a fluir é contado, mas susta-se o seu curso até a intimação do julgamento dos embargos, a partir de quando voltará a correr pelo tempo restante. Se não forem interpostos embargos infringentes, o prazo para o extraordinário conta-se da data em que se esgotou o prazo para aquele recurso (parágrafo único do art. 498).

Há ainda a hipótese de o acórdão comportar recurso especial (violação de lei federal ou dissídio jurisprudencial) e recurso extraordinário (violação de norma constitucional). Nesse caso, serão interpostos os dois recursos, que o presidente do tribunal examinará, separadamente, e, admitindo ambos, encaminhará os autos ao Superior Tribunal de Justiça (art. 543), que julgará o recurso especial, e remeterá, após, os autos ao STF, salvo se o relator considerar o recurso extraordinário prejudicial, fazendo encaminhar o feito ao STF (§ 2° do art. 543) .

Excepcionalmente, quando não se trate de erro grosseiro e a petição recursal contiver os requisitos necessários, além de preenchidos os demais pressupostos, admite-se a fungibilidade do recurso, ou seja, interposto, por equívoco justificável, um recurso, poderá ser recebido como se tratasse do tipo adequado.

1.3 - Preparo

O preparo configura requisito para o desenvolvimento válido do processo, na fase recursal. No sistema anterior, o recorrente era intimado da conta de custas e se abria, então, prazo de dez dias para preparar o recurso. Atualmente, o art. 511 exige a comprovação do preparo já no ato do recurso, quando for exigido na legislação pertinente (lei de custas). A petição recursal deverá reportar-se a guia anexa, devidamente autenticada, para provar que efetuou o pagamento das custas, quando a lei exigir o preparo. A Lei 9.756 inseriu o parágrafo 2º, que determina a intimação do recorrente para suprir a insuficiência do preparo, no prazo de cinco dias. Somente se a parte não atender a essa intimação é que será decretada a deserção. Como se está diante de um ato da parte, e não do seu procurador (o pagamento de custas), a intimação deverá se fazer pessoalmente, ao recorrente.

O Ministério Público, a União, os Estados e Municípios e respectivas autarquias e demais entidades que gozem de isenção legal estão dispensados de preparo (d 1º do art. 511).

1.4 - Tempestividade

O recurso deve ser interposto no lapso temporal fixado pela lei, sob pena de preclusão (perda da faculdade de agir). Diz o CPC, art. 242, que o prazo para interposição do recurso conta-se da data em que os advogados são intimados da decisão, sentença ou acórdão, esclarecendo adiante, parágrafo único, que a intimação se dá em audiência quando aí ocorre a publicação do ato judicial, o que se verifica mediante lavratura de termo, como

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previsto no art. 457 (resumo do ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, se esta for proferida no ato, ditado pelo juiz e lançado pelo escrivão).

Se o ato é emitido fora de audiência (no procedimento ordinário, por exemplo, o juiz tem a opção - art.456 - de proferir sentença até dez dias após encerrado o debate oral ou a entrega dos memoriais) , os advogados serão intimados pela publicação do ato no Diário Oficial, quando o juízo ou tribunal estiver sediado na capital (Distrito Federal ou capital do Estado), ou, mesmo no interior, se houver órgão oficial a esse fim destinado - art. 236. Far-se-á pessoalmente, quando residirem as partes na sede do juízo, ou pelo correio, por carta registrada, quando residente o procurador fora do local onde sediada a Vara interiorana (art. 237). Quanto às decisões dos tribunais, o prazo conta-se da data da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial. Vale ressaltar que há geralmente dois anúncios dos julgamentos: o do resultado, ou a ata da sessão, desse não começando a fluir prazo, e a publicação para intimação do acórdão que, conforme nova redação do art. 563, deve sempre conter ementa. Os tribunais federais sempre publicam a ementa do acórdão, o que facilita a compreensão do conteúdo, mas alguns tribunais estaduais não o fazem, dificultando a tarefa dos procuradores. De todo modo, repita-se, somente flui prazo para recurso da intimação do acórdão, e não da simples notícia do resultado do julgamento.

Na contagem do prazo, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento (art. 184). Prorroga-se o termo inicial se recair em feriado ou se não houver expediente forense e, do mesmo modo, o dia do vencimento (§ d 1° e 2° do art. 184).

Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de quinze dias, nos termos do art. 508. No agravo, o prazo é de dez dias (art. 522), mas o advogado poderá preferir a interposição oral, hipótese em que formulará, em audiência, o agravo retido, como uma faculdade (d 3º do art. 523, que se refere à admissão dessa forma, e não à sua obrigatoriedade). Nos embargos de declaração, o prazo é de cinco dias (art. 536), no agravo para o colegiado, da decisão do relator em recurso especial ou extraordinário, de cinco dias (art. 545), idêntico o prazo para agravo das decisões do relator nas hipóteses do art. 557. Os embargos infringentes do julgado, previstos na Lei 6.830/80, art. 34, devem ser interpostos em dez dias.

Em todos esses casos, cada parte interpõe o recurso no prazo que lhe couber, mas, quando houver litisconsórcio, o recurso interposto por um aproveita os demais, no limite da unitariedade, ou seja, no que for comum o objeto da causa em relação aos litisconsortes (art. 509 e seu parágrafo único) .

Há ainda a considerar a hipótese do recurso adesivo (art. 500), em que a parte parcialmente vencida pode aguardar a iniciativa

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da outra e deixar para recorrer somente no caso de inconformidade do adversário. O prazo para interposição é de 15 dias, coincidindo com o estabelecido no art. 508 para resposta na apelação, nos embargos infringentes e no recurso extraordinário (art. 501, I).

2 - Pressupostos negativos

São antececedentes negativos necessários à admissibilidade dos recursos a constatação da inexistência de preclusão lógica ou de preclusão consumativa, ou, em outras palavras, a aferição da inocorrência de fatos extintivos ou impeditivos do poder de recorrer. Já no referimos acima, ao tratar da recorribilidade, do pressuposto negativo genérico da não confrontação do posicionamento dominante do tribunal a que se dirige o recurso ou dos tribunais superiores. Passemos a cuidar dos demais pressupostos negativos.

Fatos extintivos excluem o direito ao recurso. Assim, se desaparecer o objeto do litígio, ou se houver renúncia ao direito material ou ao direito de recorrer, ou, ainda, a desistência da ação ou desistência do recurso, não se poderá abrir a via recursal, ou, se já instaurada, será encerrada sem o julgamento de mérito. Os fatos impeditivos - aqueles que obstam o exercício do recurso - também podem determinar a inadmissibilidade. Constituem, geralmente, a prática de atos incompatíveis com o direito de recorrer, fazendo operar a preclusão lógica. Já os fatos

modificativos podem alterar o objeto do recurso, mas não o extinguem.

Há formas mais sutis de preclusão lógica (perda do direito em razão da prática de ato incompatível com o poder de atuá-lo). Verifica-se, por exemplo, quando o recorrente requer extrajudicialmente a preparação de instrumento para satisfação da obrigação que é objeto da ação. Se o recurso versa sobre a ilegalidade da cobrança do débito e, administrativamente, o recorrente pede a expedição de guia para pagamento ocorre a preclusão impeditiva do direito de recorrer, tendo-se o recurso por prejudicado.

O CPC, arts. 501 a 503, arrola algumas hipóteses exemplificativas de fatos extintivos e impeditivos - a desistência, a renúncia e a aceitação tática.

Diferentemente da desistência da ação, que requer a anuência da parte contrária quando formulada após o prazo para resposta do réu, ou depois de apresentada a contestação (d 4º do art. 267), a desistência do recurso independe do consentimento da parte contrária ou dos litisconsortes (art. 501). O juiz ou o relator apenas homologará a desistência e ordenará a baixa dos autos ao juízo de origem, salvo se houver outros recursos a apreciar, caso em que prosseguirá somente quanto a estes.

A desistência da ação, contudo, somente é fato impeditivo da apreciação do recurso quando houver a aceitação da parte

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contrária. O autor não pode, v.g. , mesmo tendo vencido a ação em primeiro grau, fazer terminar o processo pela desistência se o réu ofereceu recurso e não concorda com a extinção do feito.

A renúncia ao direito de recorrer diz respeito ao próprio poder de interpor o recurso, configurando fato extintivo do poder de instaurar a fase recursal. Também independe da aceitação da outra parte (art. 502).

A aceitação tácita da decisão, da sentença ou do acórdão configura-se pela prática de qualquer ato incompatível com o exercício do direito de recorrer. Assim, se o réu efetua o pagamento do débito reconhecido na sentença, não poderá apelar da condenação que lhe fora imposta.

3 - Competência do órgão revisor

Dentre os pressupostos recursais, há que examinar, ainda, a competência do órgão a que se destina o recurso. Em primeiro lugar, deve-se examinar a competência constitucional. A jurisdição é repartida a partir da Constituição Federal. Assim, nas ações da competência originária dos tribunais superiores, não se irá cogitar do cabimento de recursos típicos da instância ordinária, como a apelação. Somente serão adequados os tipos recursais que se dirijam àquelas cortes.

Na competência originária dos tribunais ordinários, ou de segundo grau, somente serão cabíveis os recursos que se dirijam

à revisão de atos dos tribunais. Exemplo: não se admitirá apelação, na ação rescisória.

Ainda no âmbito da competência constitucional, é preciso examinar o poder de revisão do órgão a que se dirige o recurso. Cada juízo de primeiro grau está vinculado a um órgão revisor e, nos tribunais, há previsão da competência para apreciação dos recursos cabíveis ante os atos dos relatores, das turmas e seções. O profissional encarregado de elaborar a petição recursal terá que consultar o regimento interno do tribunal para definir o órgão com atribuição para recebê-la e o órgão que irá julgar o recurso.

Há situações complexas que exigem o cuidado do advogado, como a que envolve a decisão ou sentença do juiz de direito com função federal delegada, nos casos de ações previdenciárias. O recurso se dirigirá ao Tribunal Regional Federal, e não ao Tribunal de Justiça. É necessário, também, observar a competência recursal da Turma Julgadora dos Juizados Especiais (federais ou estaduais).

4 - Condições de admissibilidade

Como o recurso é o poder de provocar a revisão do ato judicial, no curso do processo, coincidem as condições para que seja admitido com as condições da ação: legitimidade, interesse e

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possibilidade jurídica. São requisitos ligados ao ato recursal que devem estar presentes para que lhe seja apreciado o mérito.

Antes de examiná-los, tracemos desde logo a divisória entre admissibilidade e mérito do recurso, advertindo para que tais elementos são considerados em relação ao recurso, e não à ação. Uma coisa é a legitimidade para agir, outra a legitimidade recursal, uma o interesse de agir, outra o interesse recursal. O mérito da ação é uma coisa, o mérito do recurso, outra. A ação tem um objeto, que é o objeto do processo e ao qual está vinculado o âmbito do recurso, mas este tem, nesse limite, o seu objeto, que é a matéria impugnada. Analisaremos esse aspecto quando estudarmos cada recurso.

Legitimidade recursal

Têm legitimidade para provocar a revisão do ato judicial, no curso do processo, as partes, o Ministério Público e o terceiro prejudicado. Partes são autor, réu, intervenientes e assistentes. Qualquer deles, desde que seja atingido pelo ato judicial, tem o poder de provocar a abertura da fase revisional. Tem-no, igualmente, o Ministério Público, seja quando atue como parte, seja quando intervenha como fiscal da lei. E, do mesmo modo, o terceiro prejudicado, ou seja, aquele que não figura como parte no processo, mas que é reflexamente atingido pela eficácia da decisão. O terceiro terá que demonstrar o interesse jurídico que autoriza a sua intervenção no feito, o que o d 1º do art. 499

estabelece como “o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial”.

Interesse recursal

Mas não basta estar legitimado a recorrer. É necessário, também, ter interesse, ou, em outras palavras, o recorrente deve almejar uma utilidade prática com a revisão do ato impugnado, a obtenção de uma situação, no deslinde da causa, que lhe seja mais favorável . A simples discordância da fundamentação não autoriza o conhecimento do recurso.

Petição recursal apta

A possibilidade jurídica do pedido de reforma da decisão depende da sua formulação numa petição que preencha os requisitos formais estabelecidos na lei e que geralmente são a indicação do órgão a quem se dirige o recurso e que o examinará, a identificação do processo, os fundamentos do recurso e o pedido de prolação de um novo ato, que substitua o impugnado. Cada recurso tem os seus requisitos formais, que serão examinados no momento oportuno.

Bibliografia recomendada:

1 – Didier Jr, Freddie e Cunha, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, vol 3, Salvador:Podium, 2010.

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2 - José Carlos Barbosa Moreira - Comentários ao Código de Processo Civil , vol. V - 6a. ed. , Forense, 1994;

3 - Cândido Rangel Dinamarco - A reforma do Código de Processo Civil - Malheiros, 1995;

4 - J. E. Carreira Alvim - Ação Monitória e Temas Polêmicos da Reforma Processual - Del Rey, 1995

5 - Nelson Nery Júnior - Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, RPC (v. a mais nova edição)

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1 - Conceito            Apelação é o recurso que impugna a sentença, tanto aquela meramente terminativa, num dos casos previstos no art. 267, CPC, quanto a defintiva, ou de mérito, nas hipóteses do art. 269. Assim, será cabível para atacar o ato do juiz de primeiro grau com eficácia extintiva do processo, ou, em outras palavras, que encerra a relação jurídica processual caso não seja provocada a abertura da fase recursal.

Essa definição se ajusta ao modelo adotado pelo  legislador (art. 513), que, na reforma de 1973, procurou simplificar o sistema de recursos, abolindo o antigo agravo de petição, e, agora, na atualização progressiva que se empreende desde 1993,  o enxugou mais ainda.

Sempre que o profissional estiver diante de um ato proferido por juiz de primeira instância (federal ou estadual) que tenha a potencialidade de extinguir o feito, seja uma sentença que conclua pela inadmissibilidade da ação, ante a falta de certo pressuposto processual, ou de uma das condições da ação, ou que indefira a inicial, ou determine o arquivamento do feito ante a inércia do autor, seja uma sentença de mérito, desde aquela que pronuncia a decadência ou a prescrição, ou a que extinga o processo ante o reconhecimento do pedido pelo réu, até aquela em que o juiz acolhe ou nega o pedido após analisar os fundamentos da ação, em todas essas hipóteses caberá apelação.

Seção 2

ROTEIRO

1. Conceito

2. Adequação

3. Prazo

4. Preparo, deserção

5. Recurso adesivo

6. Recebimento e resposta

7. Extensão e profundidade

8. Papel do relator

9. Julgamento

10.Embargos infringentes do julgado e recurso nos Juizados Especiais

Apelação

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A referência ao juiz de primeiro grau  vale como advertência, porque se o ato é proferido pelo tribunal em ação de competência originária (exemplos: a ação rescisória, o mandado de segurança) não caberá, obviamente, apelação, e, sim, nos casos previstos na Constituição Federal, o recurso ordinário, o recurso especial ou o recurso extraordinário.

1.1. Regras excepcionadoras Mesmo com a simplicidade adotada, restam algumas situações que excepcionam a regra geral de cabimento da apelação. São elas :

1.1.1. O recurso ordinário ante sentença proferida pelo juiz federal nas causas em que  forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. O recurso será julgado não pelo tribunal ordinário, a que está submetido o juiz, mas pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II, c, da Constituição Federal), e art. 539, II, b, CPC).

1.1.2. As execuções fiscais e respectivos embargos de valor inferior a 50 OTN, em razão do disposto no art. 34 da Lei 6.830/80, que estabelece como recurso adequado para a hipótese os embargos infringentes do julgado (não confundir com os embargos infringentes do art. 530, CPC). Esse recurso de alçada é julgado pelo próprio juiz da causa. Como não há mais OTN, nem BTN, entende-se que a alçada corresponde a 311,59 UFIR no momento da distribuição da petição inicial.

1.1.2. O recurso da sentença proferida no Juizado Especial, estadual ou federal, dirigido à Turma Recursal.

1.1.3. O recurso da sentença que decreta a falência, impugnável mediante agravo, nos termos do art. 100 da Lei 11.101/05.

2.     Pressupostos e requisitos de admissibilidade

Em todo recurso devem estar presentes certos antecedentes (fatos que lhe são exteriores e precedentes) que a lei exige para a formação da nova fase procedimental e certos requisitos (condições inerentes às partes ou ao objeto) impostos para que seja conhecido o pedido de reforma do ato impugnado. Já vimos tais pressupostos e requisitos de modo geral, no primeiro módulo. Aqui, vamos examiná-los no âmbito da admissibilidade da apelação.

O tribunal não conhecerá do recurso se qualquer um desses pressupostos ou requisitos não estiver presente.

2.1. Adequação

Não se cogitará do primeiro pressuposto recursal que é a recorribilidade, porque toda sentença é recorrível. Bastará cuidar do pressuposto da adequação.  Esse é o primeiro antecedente necessário para a admissibilidade da apelação: é preciso que seja impugnada uma sentença, terminativa (art. 267)  ou definitiva (art. 269).Sob o aspecto formal, a petição, que será sempre escrita,  se

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dirigirá ao juiz da causa, que irá praticar os atos de impulso inicial do recurso, e deverá conter:

I - os nomes e a qualificação das partes, bastando, para tanto, identificar o feito, pela sua classe e numeração, indicando-se os nomes do autor e do réu, porque a qualificação já consta da inicial;

II - os fundamentos de fato e de direito, quais sejam, os motivos da impugnação, com os quais se delimitará o objeto do recurso, ou a matéria impugnada (voltaremos a tratar do assunto adiante)

III - o pedido de nova decisão, ou a formalização da pretensão de revisão da sentença pelo tribunal, com o provimento do recurso.

            Tem-se como apta a petição recursal que contenha tais requisitos. O modelo comporta i. a abertura, na qual o apelante se apresenta, pelo seu representante judicial, nos autos de determinado processo,  nomina a parte contrária e manifesta a sua inconformidade com o decisório, i.i. a fundamentação, em que são expostos os motivos de fato e de direito da impugnação, e i.i.i o  pedido de reforma da sentença.

            A motivação comporta a justificação do preenchimento dos pressupostos e requisitos do recurso - uma breve exposição das disposições da sentença, a data da intimação, a inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito ao recurso, as questões referentes ao processo e ao fatos e fundamentos da causa. Por isso se diz que cumpre ao apelante delimitar o objeto

da apelação, que coincidirá com a matéria impugnada. Vamos precisar esse conceito.

            Ao decidir a causa, o juiz e as partes se conduzem de acordo com modelos traçados na lei processual - os modos de postular  (p. ex, a inicial, a contestação, a intervenção de terceiros) , de realizar a instrução (o depoimento pessoal, a inquirição de testemunhas, a prova pericial) e de decidir (o despacho, a decisão interlocutória, a sentença).  Se o juiz ou a parte contrária praticam ato em desconformidade com tais figurinos, haverá irregularidade ou nulidade. Está-se aí no âmbito dos erros de procedimento - errores in procedendo . Toda alegação que versar sobre tais defeitos - digam eles respeito ao cabimento do recurso ou aos pressupostos e condições da ação - consistirá numa arguição preliminar, ou simplesmente, numa preliminar, que deve ser formulada e decidida destacadamente.

            Só após arrolar as preliminares é que a apelação abordará os fatos e fundamentos da causa  pelos quais procura demonstar o error in judicando , que justifique a reforma da sentença.

            As preliminares apontam erros de procedimento ou a inexistência destes. Depois de formulá-las é que serão abordadas as questões de mérito. Às vezes, porém, o recurso se limita ao ataque de questões processuais, como a legitimação da parte, o interesse de agir, a deficiência da representação, dentre tantas outras possíveis. Por isso é importante distinguir o mérito do recurso do mérito da causa.

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              Mérito do recurso é toda razão de pedir a reforma do ato judicial, quer se trate de questão atinente à regularidade do processo, quer se cuide dos motivos fáticos e jurídicos em que se sustenta a ação, nestes últimos se identificando o mérito da ação.

            Assim, se o juiz extinguiu o processo sem julgamento de mérito, digamos, por considerar ilegitimada a parte para a causa, a questão preliminar concernente à legitimidade constituirá o mérito do recurso.

            É relevante, portanto, compreender que na apelação há preliminares de diversos tipos, a saber:

1 - preliminares recursais: aquelas que dizem respeito ao cabimento ou não do recurso, ao conhecimento ou não da apelação pelo tribunal;

2 - preliminares da ação : aquelas que têm a ver com a regularidade da relação jurídica processual, tais como a discussão dos pressupostos processuais e das condições da ação; e,

3 - preliminares de mérito; aquelas que integram o mérito da ação, mas são prejudiciais à análise dos fundamentos de fato e  jurídicos do pedido, tais como a prescrição, a decadência e o reconhecimento do pedido.

            A nova redação do art. 557, CPC, implica na introdução de uma  preliminar referente ao confronto da sentença impugnada com a súmula ou a orientação dos tribunais superiores ou do tribunal ao qual se dirige o recurso. Assim, se o apelante verificar que a sentença está em  conflito com o posicionamento dominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior  Tribunal de Justiça, invocará a regra do d 1° do art. 557, que atribui competência ao relator para dar provimento ao recurso. Essa é uma modalidade de julgamento antecipado, inserida no procedimento recursal, à semelhança do que prevê o art. 330, CPC, para o procedimento comum. Ao postular tal decisão, deverá indicar a súmula ou os precedentes, no mesmo sentido, das diversas turmas do tribunal superior, ou da seção, em acórdão uniformizador.

            A decisão do relator, nesse caso, terá a natureza de ato decisório de mérito e substituirá a sentença, como se tratasse de acórdão. Difere, por isso, do ato que nega seguimento ao recurso (caput do art. 557) quando a matéria já está definida em súmula ou na orientação dominante do próprio tribunal ou de tribunal superior. Neste, a decisão é terminativa, implica no trancamento do recurso, fazendo prevalecer, e não substituindo, a sentença de primeiro grau. Em situação como tal, o apelante, para evitar a negativa de seguimento, deverá assinalar, com ênfase, na petição recursal, a diferença de fundamentação, algum ponto da causa que a distinga dos precedentes. É claro que não poderá levantar qualquer questão, com objetivo meramente oportunista, sob

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pena de submeter a parte que patrocina à imposição de multa de até dez vezes o valor da causa atualizado. Terá, sim, que demonstrar a peculiaridade do caso, sua inadequação à matéria decidida nos acórdãos que informam a orientação dominante.

            O juiz de primeiro grau também poderá indeferir o processamento da apelação cujos fundamentos estejam em confronto com súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça (§ 1º do art. 518), CPC. Dessa decisão caberá agravo de instrumento.

             

2.2. Preparo

Antes de entregar a petição recursal em cartório ou secretaria, ou interpor o apelo por meio eletrônico,  o advogado deverá providenciar o recolhimento das custas processuais, para tanto observando as normas legais aplicáveis. Na Justiça Federal, as custas são reguladas pela Lei  9249, de 4 de julho de 1996,  que revogou a Lei 6.032/74 . Seu cálculo obedece à tabela anexa àquele diploma. Na Justiça dos Estados, são previstas em leis estaduais e calculadas conforme determinado pelos Tribunais de Justiça. A secretaria do juízo (cartório) deverá fornecer guia e indicar os valores devidos, para que se viabilize o pagamento. Se houver algum empecilho, a parte deverá, de imediato, comunicar, mediante requerimento, ao juiz, a fim de se prevenir da deserção.

Efetivado o preparo, cuidará o advogado de anexar o comprovante (a guia, devidamente autencidada), para atender à exigência do art. 511. Sempre que se inviabilizar o recolhimento das custas, a parte deverá justificar o fato e requerer seja relevada a deserção, devolvendo-se o prazo para preparo, como previsto no art. 519. Se o preparo for insuficiente, o juiz não poderá decretar a deserção sem antes intimar a parte (d 2° do art. 511).

             É importante que os tribunais simplifiquem esse ato, baixando provimentos que obriguem os funcionários das secretarias ou cartórios a indicar com precisão o valor do preparo, ao fornecer a guia de recolhimento. Melhor ainda se já da intimação da sentença, como o fazem alguns juízos, constasse a indicação do valor do preparo.              A União, os Estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações estão dispensados de custas (d  1° do art. 511, CPC  e art. 4° da Lei 9.249.96), não se lhes exigindo preparo. Os conselhos de fiscalização do exercício profissional, mesmo sendo definidos como autarquias, não mais estão isentos do pagamento de custas (Lei 9.249, parágrafo único do art. 4°).

2.3. Tempestividade

O prazo para apelação é de 15 dias (art. 508), contando-se da data da publicação da sentença em audiência, quando nela for proferida, ou da intimação das partes, sempre excluído o dia do

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começo e incluído o dia do vencimento, e contando-se em dobro o prazo para a Fazenda Pública e o Ministério Público, bem como para os litisconsortes que tenham procuradores diferentes (art. 191).

Quando a sentença é atacada por meio de embargos de declaração, dá-se a interrupção do prazo para interposição da apelação por ambas as partes (art. 538), e não mais a suspensão. Essa alteração implica i. em reabrir-se por inteiro o prazo para apelar, a partir da data da intimação da decisão dos embargos declaratórios, ii. em não se desconsiderar a interrupção se os embargos não forem conhecidos.

Explico. No sistema anterior, a jurisprudência adotara o entendimento de que não se tem como suspenso o prazo para apelar se os embargos de declaração foram interpostos a destempo. Ocorre que a suspensão produzia efeitos para a parte que interpusera os embargos, salvo se a retirada dos autos do cartório prejudicara a produção do recurso pela outra parte. Agora, não, dá-se a interrupção - elimina-se o prazo para ambas as partes, desde que qualquer delas ou o Ministério Público interponha os embargos de declaração. Não se poderia imaginar que uma parte pudesse valer-se do expediente de interpor embargos intempestivos para reduzir, ou até eliminar, o prazo para recurso da parte contrária.

2.4. Legitimação e interesse

O apelante será a parte vencida , o Ministério Público ou o terceiro prejudicado (art. 499). Partes são autor, réu e os intervenientes  - o assistente, simples ou litisconsorcial (arts. 50 e 54), o opoente (art. 56), o nomeado à autoria (art. 62), o denunciado da lide (art. 70) e o chamado ao processo (art. 77). O Ministério Público é parte ou interveniente especial (art. 82), em qualquer caso tendo plenos poderes recursais (d 2° do art. 499). O terceiro prejudicado tem situação jurídica ou relação jurídica afetada reflexamente pela sentença, competindo-lhe justificar esse fundamento jurídico, ou seja, não será o mero interesse de fato que autorizará o recurso do terceiro, mas o interesse jurídico.

 

3. Limites da apelação : matéria impugnada

            O apelante tem o ônus de precisar a sua inconformidade com a sentença. Nessa especificação consistirá a matéria impugnada, que limitará o objeto do recurso (art. 515). Não estão compreendidos nestes limites os pontos que independem de provocação da parte, ou seja, aqueles que o juiz pode conhecer de ofício, tais quais os pressupostos e condições da ação, a decadência e a prescrição.

            A apelação poderá versar sobre questão não apreciada na sentença, mas discutida no processo, e sobre ela o tribunal se pronunciará, não mais se limitando a anular o ato judicial, dada a regra do parágrafo 1° do art. 515, com nova redação, que veio

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tirar as dúvidas quanto à observância do princípio do duplo grau de jurisdição. Há fatos e fundamentos que o juiz de primeiro grau não precisa apreciar, porque decidiu a causa por um outro fundamento. Nesse caso, o tribunal, afastando o motivo pelo qual o juiz decidiu, passará a examinar os demais, em função da amplitude da devolução. É possível, também, que o juiz sentenciante tenha se omitido de apreciar alguma questão. O tribunal não mais anulará a sentença, mas passará ao exame da matéria, inclusive aquelas questões anteriores à sentença que nela não foram analisadas (art. 516). Se a sentença, contudo, deixou de apreciar um dos pedidos contidos na inicial, a hipótese será de anulação, porque a apreciação do objeto da ação pelo tribunal implicaria em supressão do primeiro grau de jurisdição.

          Apesar da previsão dos parágrafos 1º e 2º do  art. 515 e do art. 516 do CPC,  no sentido da devolução ao tribunal das questões suscitadas pelas partes mas não decididas pelo juízo, o Superior Tribunal de Justiça  adotava orientação de que configura supressão de instância a apreciação no acórdão de tema não decidido em primeiro grau. A Lei 10.352 acrescenta ao art. 515 um parágrafo, o 3o    - “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”  - que elimina qualquer dúvida quanto à possibilidade de exame imediato da questão de direito material nos casos de extinção do processo sem julgamento de mérito, quando a questão for de aplicação do

direito ou já estiverem nos autos todas as provas necessárias à formação do convencimento. Desse modo, já não mais haverá necessidade de anular-se a sentença e fazer retornar o feito ao juízo de origem para exame do mérito. Este será diretamente apreciado pela turma julgadora da apelação.

 

4. Efeitos da apelação

Todo recurso tem efeito devolutivo, que implica em substituição do poder de decidir a causa pelo órgão revisor. Até mesmo as questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, mas somente quando a parte provar que não pode provocá-las antes por motivo de força maior (art. 517). Note-se, porém, que se trata aí da discussão de questões que se insiram no pedido e da causa de pedir, porque estes são imodificáveis, após a citação, sem consentimento da parte contrária, ou, de qualquer modo, após o saneamento do feito(arts. 264 e 294).

O efeito suspensivo faz com que seja obstada a execução  em função da interposição do recurso. Tem-no normalmente a apelação, salvo nas hipóteses do art. 520, quanto à sentença, I - que homologar a divisão ou a demarcação; II - condenar à prestação de alimentos; III - julgar a liquidação de sentença; IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI - julgar procedente o

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pedido de instituição de arbitragem e, VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela (esse último inciso foi acrescentado pela Lei 10.352, para dar coerência ao sistema, porque não faria sentido a decisão que concede tutela antecipada ter eficácia imediata e a negar à sentença que a confirma).

5. Procedimento recursal             Interposto o apelo, o juiz o receberá, indicando os efeitos (especificamente, se recebe o recurso em ambos os efeitos ou somente no devolutivo) e ordenando a abertura de vista ao apelado para responder.

            O juiz de primeiro grau poderá indeferir a petição recurso,  fundamentando a inadmissibilidade do recurso, por falta de algum pressuposto ou requisito, tanto quando da sua interposição, como, agora, quando da apresentação da resposta do apelado (nas contra-razões, o recorrido poderá demonstrar o incabimento do apelo), conforme explicitado no parágrafo 1º do art. 518.

            Uma outra inovação interessante da lei nova foi a abertura da possibilidade de retratação na sentença que indefere a inicial (art. 296). Antes, a causa tinha que ser levada, em apelação, ao tribunal, para anulação do ato decisório.

6. Julgamento da apelação

            No julgamento da apelação, o tribunal cuidará de observar a precedência do agravo de instrumento, caso ainda pendente. Quanto ao agravo retido, será apreciado como preliminar, desde que tal postulação conste das razões do apelante ou do apelado.

            O relator poderá negar seguimento à apelação  manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicada, ou que contrarie a súmula  ou a orientação dominante do seu tribunal ou de tribunal superior. Dessa decisão cabe agravo em cinco dias para o respectivo colegiado (art. 557). Essa norma dá maior celeridade à tramitação dos recursos, permitindo uma filtragem daqueles cujo descabimento ou improcedência é evidente.

            É possível, ainda, o julgamento antecipado do recurso, com o seu imediato provimento, pelo relator, quando a sentença atacada contrariar súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça (d 1°-A do art. 557, CPC).

            O conceito de jurisprudência dominante apresenta dificuldade, em razão da variação de entendimento a respeito de algumas matérias, nos Tribunais, até mesmo devido à alteração na composição, mas é geralmente compreendido como indicador da posição amplamente majoritária na solução de uma questão por suas diversas turmas ou câmaras, ou pela seção , órgão especial ou plenário, num mesmo sentido.

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            O relator deverá, em sua decisão, indicar com precisão a súmula ou os precedentes que caracterizam a orientação dominante do tribunal, mas não há necessidade de transcrever o inteiro teor dos respectivos acórdãos. A identificação do julgado permite ao advogado obter as cópias integrais, quer na secretaria do tribunal, quer nos sítios eletrônicos de pesquisa de jurisprudência.

            Dando seguimento ao recurso, o relator irá preparar o seu pronunciamento e encaminhará os autos ao revisor, salvo nos casos de procedimento sumário, de despejo e de indeferimento liminar da inicial. Os tribunais incluem ainda em seus regimentos a dispensa de revisão na hipótese de o recurso versar sobre matéria predominantemente de direito. Só há necessidade de revisor quando o mérito do recurso versar sobre questão de fato dependente do exame minucioso da prova.  Com isso, reduz-se o fluxo de processos no tribunal.

            O relator, quando dispensar revisão, ou o revisor, recebendo os autos, lançará  visto e a secretaria providenciará a inclusão do feito em pauta de julgamentos que será publicada com o mínimo de 48 horas de antecedência (parágrafo 1° do art. 552). Essa exigência não se confunde com a da intimação pessoal das partes quando exigida por lei (v.g. para a Advocacia Geral da União e para o Ministério Público). Assim, ainda que tenha havido a comunicação pessoal do procurador da entidade pública da designação de data para julgamento, não será quanto

ao mesmo dispensada a publicação da pauta no órgão oficial com o intervalo previsto no mencionado dispositivo.

            Do julgamento participarão três juízes - o relator, o revisor (ou segundo vogal,conforme o caso) e o terceiro vogal. A Lei 10.352 acolhe regra que consta atualmente dos regimentos da maioria dos tribunais e passa a integrar o CPC: o relator poderá propor o julgamento do recurso por órgão mais amplo, quando o exigir a relevância da questão de direito, parágrafo 1º ).

 O resultado será tomado pela maioria dos votos sobre as diversas questões (preliminares e de mérito) e inserido na ata de sessão, que será publicada, mas não constituirá ainda marco para interposição do recurso. O acórdão será lavrado pelo relator, se vencedor, ou pelo juiz para tanto designado, quando o relator restar vencido. Uma vez proferido será encaminhado a publicação do seu dispositivo, com a ementa, na qual é lançado o sumário da decisão e dos pontos principais da fundamentação.Daí, sim, correrá prazo para impugnação.

            O julgamento compreende as preliminares, entre as quais pode constar  apreciação do agravo retido, ou seja um outro recurso, e o mérito, quando for conhecida a apelação. Se ambas as partes recorrerem isoladamente, as apelações serão julgadas conjuntamente. Do mesmo modo, se houver apelação adesiva, recurso que a parte vencida parcialmente pode interpor no prazo de resposta, em petição separada das contra-razões, e cujo

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conhecimento fica dependente do conhecimento do recurso da parte contrária (art. 500).

            Rejulgamento da apelação    

Uma nova situação resulta da regra do §3º do art. 543-B e do §7º, II, do art. 543-C, do  CPC, que determinam o rejulgamento do recurso ou da ação de competência originária pelo tribunal ordinário , nos recursos sobrestados até a apreciação da repercussão geral ou dos casos paradigmas, após a solução dada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça nos recursos extraordinários  ou recursos especiais repetitivos.

A apelação, nesses casos, será reapreciada pela turma julgadora, que poderá retratar-se para adequar a solução matéria ao posicionamento da corte superior. Caso contrário, subirá o recurso extraordinário ou o recurso especial, mas isso significará, em geral, perda de tempo, dada a contrariedade da decisão à orientação do STF ou do STJ.

 

 

 

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1.                  Introdução

     Neste módulo estudamos o agravo, espécie destinada ao ataque a decisões interlocutórias, que contempla múltiplas modalidades. O abalo no volume de processos em curso nos tribunais, com a instituição do procedimento do agravo de instrumento, pela Lei 9.756/98, levou o legislador a adotar, por meio da nova redação dos artigos 523 e seguintes do CPC, dada  pelas Leis 10.352/2001 e 11.187/2005, uma nova orientação, com ênfase à forma retida do recurso e concedendo ao relator poderes adicionais para sobrestar o seu trâmite e ordenar o envio das peças aojuízo de primeiro grau, para apensamento aos autos principais, até a subida da apelação. Esse modelo não resolveu o problema do congestionamento dos tribunais, tanto que o projeto do novo Código de Processo Civil elimina o agravo retido, estabelecendo a regra da irrecorribilidade das interlocutórias, salvo em situações específicas como forma de tutela de urgência.

    A  reforma processual iniciada em 1994  e desenvolvida em sucessivas leis, com alterações  parciais do Código de Processo Civil  teve o principal objetivo de descongestionar o aparelho judicial, mas acarretou  a concentração excessiva, nos tribunais, de poderes de decisão e de impulso processual, ainda na fase

Seção 3

ROTEIRO

1. Agravo retido

2. Agravo de instrumento

3. Adequação

4. Aptidão formal

5. Resposta

6. Juízo de retratação

7. Agravo de instrumento

8. Admissibilidade

9. Papel do relator

10.Negativa de seguimento

11.Provimento liminar

12.Agravo interno

13.Julgamento do agravo de instrumento

Agravos

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inicial do procedimento, com o esvaziamento das funções dos juízes de primeiro grau e o congestionamento de feitos nas turmas e câmaras da segunda instância.

   Na  Lei 9.756/98 já se percebe o intuito de ampliar a reforma e, ao mesmo tempo, um primeiro passo para superação desse viés concentrador, com o recurso extraordinário ou especial retido.

   O processo de conhecimento foi concebido para se desenvolver em fases de postulação, de instrução e de decisão, nas quais as partes manifestam suas razões, provam os fatos alegados, empregando-se o método apropriado para conduzir à solução da causa no momento certo, quando os frutos do contraditório estão maduros o bastante para deles brotar a sentença, com a verdade democraticamente revelada.

   A essência dialética do processo é tão importante que a filosofia e a ciência política contemporânea a erigem em fonte de legitimação do poder (v. nesse sentido JürgenHabermas, NiklasLuhmann, Norberto Bobio). Em termos bem simples: a democracia repousa tanto na escolha popular dos representantes incumbidos de criar e de executar as leis, quanto no acesso de todos à Justiça, onde a discussão ordenada e em bases de igualdade e liberdade de produção de argumentos e de provas irá proporcionar a aplicação do direito por um juiz previamente investido e com atribuições definidas para processar e julgar a causa.

   Este é o sentido do princípio do juiz natural, de conteúdo intensamente democrático: as partes encontrarão um órgão independente e imparcial, habilitado para a remoção do obstáculo à realização do direito. Na era de composição autônoma dos conflitos de interesses, fazia-se a justiça privada (cada um que cuidasse de se apropriar do que lhe coubesse). Depois, já na composição heterônoma senhorial e na era do estado absolutista, cumpria aos senhores feudais e ao rei, ou aos delegados da corte, em nome do rei, aplicar o direito. A democratização do poder confluiu para a prestação jurisdicional mediante organização independente e aparelhada tecnicamente para atuar a vontade da lei editada pelos representantes do povo.

   O processo democrático requer um aparelho judicial independente e eficaz, espalhado pelo território nacional e apto à solução ordenada dos litígios. O enfraquecimento da linha de frente do Poder Judiciário, da sua base, o primeiro grau de jurisdição, e a concentração desmedida de poderes na segunda instância e nos tribunais superiores implicam num retorno ao absolutismo, à justiça das cortes.

   Desde a liminar, em que o juiz antecipa efeitos da sentença, para assegurar o resultado útil do processo (provimento cautelar), passando pela solução dos incidentes processuais os mais diversos, pela antecipação dos efeitos da tutela, em função da evidência imediata do direito invocado e do perigo de ineficácia

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da providência final, até a eficácia da sentença, tudo agora se sujeita a uma imediata solução na via recursal.

   Ao invés de se proporcionar estabilidade razoável à relação jurídica processual, no seu desenvolvimento em primeiro grau, de modo a permitir o amadurecimento da causa, para julgamento, estabeleceu-se um mecanismo de sobreposição ininterrupta e concomitante de instâncias. O que era a revisão excepcional de decisões teratológicas do juiz de primeiro grau, manifestamente ilegais, no mandado de segurança, transmudou-se em juízo completo da causa pelo tribunal ordinário e pelos tribunais superiores.

   Antes da reforma, por exemplo, o juiz concedia ou negava uma liminar e os efeitos desta só eram suspensos, pelo presidente do tribunal, quando ofendessem a ordem pública ou causassem grave lesão à economia, fora os casos de mandado de segurança, instrumento de reparação de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, desde que líquido e certo o direito. Agora, simplesmente se sobrepõem as instâncias de julgamento de cada ato do processo, em prejuízo da lógica e do prestígio da justiça.

   A balbúrdia de instâncias era tão grande que já se chegara ao ponto de, mal nascido o feito, o tribunal superior, cuja competência constitucional é instituída em função da salvaguarda do direito objetivo, deferir cautelar apreciando o direito subjetivo em discussão. Mais ainda, já houve caso em

que, ainda em processamento o agravo no tribunal ordinário, o tribunal superior conhecer de pedido cautelar para conceder ou negar liminar pretendida pela parte ante o juiz de primeiro grau. Os recursos especiais e extraordinários ante decisões interlocutórias superlotaram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, que já padeciam de insuportável volume de processos. O novo recurso retido busca refrear essa demanda.

   Persiste, contudo, a subersão do sistema  jurisdicional em sua base. Com o agravo de instrumento em sua feição atual, o juiz deixa de ser o condutor do processo, para solucioná-lo adequadamente, e passa, em última análise, à condição de executor de ordens dos tribunais, além da coleta de prova, mesmo assim sob interferência persistente dos órgãos recursais.

   O recurso, acentua Eduardo Couture, é um re-correr, um percorrer de novo a causa para reexaminar a regularidade do processo e a justiça da decisão. É ilógico se instituir um sistema recursal em que, ao invés da sucessão de instâncias, de re-corrida, haja corridas paralelas em percursos sinuosos e atravessados.

   A realidade é que o desprestígio da primeira instância é gritante. Os advogados hoje fixam estratégias que já não se dividem na atuação sucessiva em graus de jurisdição, mas concentram suas atividades na persuasão das instâncias superiores. O tribunal ordinário, que deveria se reservar, salvo

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casos excepcionais, para o controle posterior ao deslinde da causa, é convocado agora, a cada passo, a impulsionar o feito, sem falar nos casos de intervenção anômala dos tribunais superiores.

   Se as denúncias de concessão graciosa de liminares e de erros processuais em número excessivo por juízes de primeiro grau impressionaram os legisladores, o remédio apropriado seria o reforço dos meios de recrutamento de magistrado e dos controles disciplinares, jamais a abertura indiscriminada e imediata dos meios de impugnação das decisões interlocutórias e de adoção de medidas cautelares pelos tribunais.

   O resultado da reforma era apavorante  sob um outro asp ecto: os tribunais ficaram ainda mais abarrotados de recursos. O que era, antes, um agravo de instrumento para processar e julgar, transformou-se , pelo menos,  em dois feitos nos tribunais e três decisões: a do relator, quanto à suspensão ou não do ato atacado, a do agravo de uma das partes ante essa decisão monocrática, e a do julgamento do agravo de instrumento. Mas não fica aí: cabe ainda recurso especial, que irá ensejar o juízo de admissibilidade pelo presidente ou vice do tribunal ordinário, a apreciação do relator no tribunal superior e o agravo de decisão do relator, além das infinitas possibilidades de pedido cautelar e de embargos de declaração. A ampliação do poder do relator para negar seguimento ou até dar provimento ao recurso manifestamente inadmissível ou improcedente ou em confronto

com a súmula ou a orientação dominante dos tribunais superiores ou do próprio tribunal  permite uma filtragem que irá  diminuir sensivelmente a sobrecarga de trabalho nas turmas de julgamento, mas ainda é preciso devolver o prestígio do primeiro grau de jurisdição, limitando ao máximo razoável o cabimento do agravo de instrumento, para que a maioria das decisões interlocutórias comporte ataque apenas mediante agravo retido.

   Como alcançar a efetividade do processo num quadro de desprestígio dos juízes, de congestionamento e excessiva concentração de poderes nos tribunais? A resposta é: jamais, porque o absolutismo é regressão e a efetividade só se atinge com racionalidade, funcionalidade e harmonia com o curso da História, que conduz à democratização do poder. Que se restabeleça a ordem natural do processo, com mecanismos razoáveis de controle, para trancar de fez essa tendência de elitização.

   Alguns dos inconvenientes gerados pela política de concentração de poderes adotada pela reforma processual são atenuados pelas Leis 10.352 e 10.358, ambas de dezembro de 2001. Em princípio, somente a invocação de urgência da solução do incidente pelo tribunal enseja o agravo de instrumento. Em qualquer outra situação, a parte terá que aguardar o deslinde do agravo retido como preliminar da apelação.

  O agravo nasceu como instrumento de agilização e moralização do processo português. Antes, a parte deveria impugnar na

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sentença as questões sobre o ordenamento, instrução e todas as demais surgidas no curso do feito. Assim, após o árduo trabalho de instrução e julgamento, o juiz quase sempre tinha que fazer tudo de novo, ante a decisão anulatória do tribunal.

  Com a impugnação das decisões interlocutórias, não só se permite ao juiz  retratar-se para corrigir de imediato o erro de procedimento, evitando-se o desenvolvimento do processo nulo, como se viabilizava  a revisão, de pronto, pelo tribunal, além de aplicar-se o princípio da preclusão em relação aos atos não impugnados. Um dos expedientes de chicana mais conhecidos era o que implicava em o advogado silenciar sobre o vício de uma decisão interlocutória, até sobrevir sentença.

  Mas o agravo, tanto o retido quanto o de instrumento, perdera boa parte da sua utilidade social em função da demora no procedimento em primeiro grau, o que implicava em ser apreciado na segunda instância quando já não serviria para evitar o gasto de tempo com atividade inválida. Na prática, interpunha-se o agravo e o tribunal o conheceria pelo menos seis meses a um ano, às vezes mais, depois do ato impugnado. Se acolhido, seriam repetidos todos os atos. Pior ainda: a parte teria que utilizar do mandado de segurança para corrigir os efeitos da decisão atacada, porque o recurso não tem efeito suspensivo.

  No agravo de instrumento, havia a petição recursal que, uma vez recebida, implicava na abertura da fase de formação do instrumento pelo cartório, ante indicação de peças por uma

parte, depois pela outra. Vinha a fase de resposta, seguida do preparo. Depois, o juízo de retratação e, se negativo, a subida do instrumento ao tribunal.

  Nesse ponto, a reforma de 1998 foi importante: o agravante dirige-se diretamente ao tribunal, já com a comprovação do preparo e as cópias de todas as peças necessárias, e pode obter do relator a imediata suspensão da eficácia do ato impugnado. Ganha-se tempo e devolve-se ao recurso a sua proeminência como fator de moralização e agilização do processo.

            Surge agora, a partir da vigência da reforma de dezembro de 2001, determinada para o final de março de 2002,  problema semelhante ao que levou os portugueses da Idade Média à instituição do agravo: se o recurso fica retido, salvo em situações excepcionais, o seu provimento poderá implicar em perda considerável de tempo, com anulação de todos os atos posteriores ao que foi impugnado. A superação desse impasse deve ser buscada pelo aplicador da lei com a int erp retação sistemática e teleológica, integrando os conceitos  de urgência,  de emergência, bem como o de lesão de direito irreparável, para neles compreender a hipótese de violação de direito processual que implique em nulidade do feito.          

2. Pressupostos, requisitos e modalidades de agravo

2.1. Pressuposto específico: a impugnação de decisão interlocutória

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O agravo, nas duas modalidades em que se apresenta - retido ou de instrumento - é o recurso adequado para impugnar a decisão interlocutória proferida pelo juiz de primeiro grau. Esse é o primeiro antecedente necessário para que o tribunal dele conheça. O recorrente terá que indicar um determinado ato judicial com carga decisória, ou seja, com o efeito de constituir ou desconstituir uma situação, dentro da relação jurídica processual.

Não terá essa conotação o despacho de mero expediente, que tem como resultado tão somente o impulso processual, nada criando, modificando ou extinguindo no processo. Assim, em princípio, se o juiz ordena a juntada de documentos ou a abertura de vista à parte ou ao Ministério Público, não haverá nesse despacho qualquer elemento constitutivo. No sistema atual, inclusive, esses atos devem ser praticados diretamente pela secretaria ou cartório judicial (d 2º do art. 162). Mas nada, no Direito, como na vida, é absoluto, por isso que é possível que um ato com essa aparência contenha, ou mascare, uma decisão interlocutória.

Tome-se o exemplo de o juiz, num processo em que não há qualquer razão de intervenção do Ministério Público (art. 82), ordenar que se abra vista dos autos ao representante do Parquet. A parte ficaria prejudicada com a movimentação indevida do feito, implicando em retardamento. O gravame manifesto

ensejaria a int erp osição do agravo, para correção do erro procedimental.

Nessa mesma linha, observe-se que a prática tem revelado que o juiz sem maior atenção aos deveres do cargo é capaz de determinar a abertura de vista às partes com o único objetivo de evitar um pronunciamento que deveria de logo fazer. Digamos que a parte produziu um documento. A parte contrária deve ser intimada para manifestação, e o faz. Cabe ao juiz, então, impulsionar o feito, seja decidindo eventual questão incidente, seja proferindo saneador, ou efetuando julgamento antecipado. Mas, ao invés, lança o chamado “despacho pingue-pongue”, ordenando nova abertura de vista à parte contrária. Cuida-se de omissão que faz integrar ao despacho uma carga decisória capaz de abrir a via do agravo.

 Há, suplementarmente, o agravo inominado, como consequência da atribuição que se dá ao relator de indeferir de plano o processamento do recurso (art. 557).

2.1.2. O agravo retido

O objetivo do agravo retido é o de evitar a preclusão (perda da oportunidade de agir para alcançar certa situação favorável no processo). O ato impugnado resolve certo incidente em prejuízo da parte, que não tem, entretanto, necessidade do pronto desfazimento, preferindo a solução da questão quando do

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julgamento de eventual apelação. Emprega, então, esse instrumento, que abre ainda a possibilidade de retratação. O juiz pode se convencer do erro de procedimento e corrigi-lo, mas, para isso, terá antes de ouvir a parte contrária, em dez dias. Se não o fizer, a decisão será reexaminada pelo tribunal como preliminar, na apelação e desde que o apelante ou o apelado tenha formulado tal pedido em seu arrazoado .

Essa passa a ser a modalidade comum de agravo. A outra forma, o agravo de instrumento, somente será empregada para a solução de questões urgentes, capazes de provocar danos irreparáveis à parte.

             Dois são os subtipos do agravo retido: escrito e oral

2.1.3. O agravo retido comum

            A modalidade comum e tradicional requer petição dirigida ao juiz da causa, identificando as partes e o proceso, descrevendo o fato (o ato impugnado e as circunstâncias que o envolvem) e os fundamentos da impugnação e pedindo a reforma da decisão. Não haverá preparo (parágrafo único do art. 522) e a entrega da peça recursal dar-se-á diretamente na secretaria ou cartório.             Ao receber o recurso, o juiz abrirá vista por dez dias à parte contrária (§ 2º do art. 523), o que decorre da imperiosidade do contraditório (Constituição Federal, art. 5º, LV). Mesmo convencido do erro, o magistrado deverá ouvir a outra parte,

porque esta poderá apontar razões novas que demonstrem a necessidade de manutenção do ato. Sob o ponto de vista prático, é também melhor que se observe a oportunidade de contradição, porque esta ensejará maior reflexão antes da deliberação a respeito do ato atacado.                Para reformar a decisão o juiz precisa apresentar os fundamentos da retratação, mas, para confirmá-la, basta  reportar-se às razões expostas no ato impugnado. É importante não se exagerar na aplicação do princípio da obrigatoriedade da fundamentação, para erigir tão relevante garantia constitucional em aparato formalista de sobrecarga do serviço judicial. O óbvio não precisa ser dito. A postura acaciana não condiz com a exigência de um Poder Judiciário ágil e adequado ao atendimento das suas funções.

Quando o juiz reformar a decisão, o agravado poderá, por sua vez, int erp or agravo, quer retido, quer de instrumento.

A nova redação do parágrafo 4° do art. 523 exige a modalidade retida para as hipóteses de impugnação dos atos da audiência e daqueles posteriores à sentença, excluindo, contudo, os “casos de dano de difícil e de incerta reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida”

É importante que o advogado ou o membro do Ministério Público que interpôs o agravo retido anote, na agenda, e cuide de ler com atenção os autos ao preparar a apelação, porque tem o

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ônus de, nesta, requerer, em preliminar, a apreciação do agravo pelo tribunal (§ 1º do art. 523).

2.1.4. O agravo oral

Outro subt ipo de agravo retido é o oral, int erp osto no curso da audiência (§ 3º do art. 523). O juiz decide sobre produção de prova, formulação de perguntas à testemunha, à parte contrária, esclarecimentos do perito, contradita e tantos outros incidentes, em pleno andamento da audiência. Tratando-se de pronunciamento do qual resulte gravame,  a parte atingida tem a faculdade de int erp or agravo oral e terá que fazê-lo usando a modalidade do agravo retido.

           Havia dúvidas sobre o modo de interposição do agravo durante a audiência de instrução e julgamento. Entendia-se, inclusive, que . sobrevindo sentença em audiência e a parte não tendo int erp osto agravo oral da decisão anterior, ter-se-ia operado preclusão. Examinemos mais detidamente o problema.

           A superveniência de sentença implica em oportunidade diferente de manejo do recurso. Caberá apelação do ato que extinguir o processo (art. 513)  e ali o apelante poderá impugnar as  questões anteriores à sentença, quer as decididas, quer as não decididas, conforme expressa referência dos dd 1º e 2º do art. 515. E preclusão não poderia ter ocorrido, na hipótese, porque se cuida de decisão recorrível. Não havendo mais lugar para ataque mediante agravo de instrumento, porque já se está

diante de sentença, ter-se-á que usar a apelação, colocando-se as razões da inconformidade, no particular, como uma das preliminares.

             Impedir-se o conhecimento da matéria a pretexto de preclusão significaria violação flagrante do princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal ). Sim, porque a parte atingida pela decisão e que normalmente poderia aguardar dez dias após a audiência para int erp or agravo retido na forma escrita ou o agravo de instrumento, seria obstada de provocar a atividade jurisdicional tendente à correção de eventual  erro de procedimento. 

                Int erp osto oralmente o agravo retido, o que, desde a vigência da Lei 11.187/05 é previsto expressamente,  a parte terá que apresentar de imediato as suas razões, que serão reduzidas a termo, ditando-as ao secretário da audiência ou, se esta for gravada, simplesmente pronunciando a sua sustentação. A parte contrária terá que se ouvida, imediatamente, apresentando sua resposta. Caberá, também aí, a retratação, após ouvida do agravado.

 

2.2. O agravo de instrumento

2.2.1. Pressupostos

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O modelo do  agravo de instrumento é, sem dúvida, o procedimento do mandado de segurança contra ato judicial, quebrando a tradição de que o recurso é interposto perante o juízo recorrido, mas proporcionando, com sua apresentação diretamente ao tribunal, celeridade e funcionalidade.

A parte que sofreu gravame com decisão interlocutória pode impugná-la diretamente ao tribunal, ao invés de, pretendendo a sua reapreciação imediata, para corrigir o erro procedimental  e evitar os danos dele advindos, ter que interpor o recurso e, ao mesmo tempo, impetrar mandado de segurança, com pedido de liminar para atribuição de efeito suspensivo ao agravo.

Aí está a utilidade da inovação: acabar com a repetição de atos e abrir uma via única para o ataque ao ato judicial que resolve questão incidente.

             Nesse ponto, vale uma observação. A antiga redação do art. 522 reportava-se genericamente a decisões proferidas no processo, ressalvando as hipóteses do despacho de mero expediente (art. 504), do qual não cabe recurso, e da sentença, impugnável mediante apelação.

 Nem bem a Lei 9.139/95 fora editada já discutiam os doutos acerca dos efeitos da inclusão no texto do dispositivo da qualificativa “interlocutória” , como se uma palavra ou um artigo de lei isolado pudessem modificar toda uma sistemática traçada no código. Sérgio Rizzi, em conferência pronunciada no

Congresso Brasileiro de Direito Processual, de 24 a 26 de março de 1996, em Recife, publicada na coletânea “Estudo do Direito Processual Trabalhista, Civil e Penal” (Recife, 1996), apresenta as correntes que se formaram e conclui pela persistência do regime de ampla recorribilidade, com as mesmas ressalvas anteriores.

Claro que essa é a orientação certa. Não fosse assim, como conciliar com a regra do art. 504 a interpretação do descabimento de recurso da decisão que, embora cause prejuízo à parte, não resolva questão incidente? Evidente que não se trata de despacho de mero expediente, este sim, insuscetível de impugnação recursal. Haveria um buraco negro, que a Física admite, mas não o Direito.

Pressuposto específico do agravo de instrumento é, portanto, a  decisão de primeiro grau que cause prejuízo (situação desvantajosa) à parte, ao Ministério Público, fiscal da lei, ou a terceiro, e desde que não implique na extinção do processo .(sentença), por, então, o recurso adequado seria o de apelação.

Mas há ainda os pressupostos negativos, aqueles antecedentes que obstam a interposição do agravo de instrumento. São eles: a) as decisões posteriores à sentença somente serão atacadas em preliminares da apelação, salvo a que indeferir esse recurso (d 4º do art. 523) - lembre-se que tal disposição diz respeito a certo processo, considerado isoladamente, ou, em outras palavras, não alcança outro processo, ainda que se instaure nos mesmos autos, como a execução que sentença, b) não será cabível

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também, no procedimento sumário, quanto às interlocutórias proferidas durante a audiência ou relativas a provas (art. 280, III), c) nem da decisão do juiz que admite a sua suspeição ou impedimento e ordena a remessa dos autos ao substituto legal (art. 313, primeira parte) , porque, ainda que não se trate de causa legalmente prevista, o magistrado poderia declarar suspeição por motivo de foro íntimo, inviabilizando qualquer possibilidade de revisão do ato. Cuida-se, portanto, de preclusão lógica pro-judicato.

         Sempre será o agravo de instrumento o único recurso adequado nos casos da decisão da exceção de incompetência , na impugnação ao valor da causa e no processo de execução, no qual inexiste sentença, salvo a que extingue o processo pela satisfação do débito, pela transação ou quando se dá, por outro meio, a remissão total da dívida, e pela renúncia ao crédito (art. 794). Assim, somente haverá interesse recursal na int erp osição desse t ipo de agravo, porque o retido não comportaria reapreciação pelo tribunal. Sérgio Bermudes recomenda o agravo de instrumento como o meio hábil para atacar o indeferimento ou o deferimento de tutela antecipada, também pela aplicação do raciocínio de que em se aguardando a sentença estaria prejudicado o objeto do recurso.

  Vale lembrar que o agravo inadmissível, manifestamente improcedente ou interposto com fundamentação que contraria súmula ou a orientação dominante do tribunal será rejeitado

liminarmente pelo relator (negativa de seguimento), com base no art. 557, CPC. Mais ainda, se a decisão impugnada estiver em confronto com a súmula ou orientação dominante do STF ou do STJ o relator dará imediato provimento ao recurso (d 1° do art. 557)

2.2.2. Requisitos

   São requisitos da petição recursal aqueles elencados no art. 524 e outros contidos no CPC. Vamos enunciá-los:

a)   petição escrita dirigida ao tribunal e entregue no protocolo deste, postada no correio ou encaminhada por outra forma prevista em lei local (lei de organização judiciária estadual, ou lei estadual de procedimento, de que trata o art. 24, XI, da Constituição Federal, ainda não descoberto pelos Parlamentos estaduais) , na qual deverá estar perfeitamente identificado o processo em que proferida a decisão;

b)   exposição do fato e do direito - é indispensável que o agravante indique claramente os fatos que devem ser apreciados pelo tribunal, especialmente o ato impugnado (a decisão do juiz de primeiro grau) e as suas consequências jurídicas;

c)   as razões do pedido de reforma da decisão, ou seja, os fundamentos pelos quais entende o agravante deva o tribunal rever o ato, anulando-o, simplesmente, ou substituindo-o por outro que deva se adotado para o bom andamento do feito;

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d)   o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo (tanto o advogado do agravante, quanto o do agravo, principalmente este último, que terá que ser intimado para resposta) - providência que não tem merecido maior atenção dos advogados, implicando em atraso no processamento do agravo, pois o relator normalmente tem ordenado a intimação do agravante para suprir a omissão, aplicando analogicamente a disposição do art. 284;

e)   a remissão às peças que devem instruir obrigatoriamente o agravo em que são as cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado (art. 525, I) e das peças cuja juntada é facultativa;

f)    a remissão ao comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais.

Complementarmente, o agravante tem o ônus de se dirigir ao juiz da causa, no primeiro grau, requerendo juntada da cópia da petição do agravo e dos documentos que a instruem (art. 526). Com isso, permitirá ao juiz o exercício da retratação e a prestação de informações ao tribunal, independentemente da remessa de cópias das peças do recurso (o que, de resto, se revela plenamente dispensável, face à providência de natureza econômica contida nesse dispositivo). A nova redação desse

dispositivo aponta expressamente o não cumprimento do preceito como causa de inadmissibilidade do recurso.

Será de extrema relevância para o conhecimento do agravo de instrumento a indicação do dano causado pelo ato impugnado e da urgência da apreciação da causa pelo tribunal, para reparação do dano.

O agravante, no prazo de três dias, deverá comunicar ao juízo de primeiro grau a interposição do agravo, para juntada aos autos do processo de origem de cópia da petição recurso, do comprovante da interposição e da relação de documentos que a instruem (art. 526).  Carreira Alvim e Cleto Forniciari Júnior, analisando a redação anterior desse dispositivo, entendiam que a falta da juntada de tais peças aos autos principais acarretaria o não conhecimento do recurso.  Esse não era o entendimento da maioria dos doutrinadores, nem das decisões dos tribunais. O código não sancionava a omissão, nem há razão lógica para tanto, porque o julgamento do agravo, com a resposta do réu, ou simplesmente com a intimação deste,  far-se-á com a plena observância do contraditório. A orientação expressamente adotada, agora, é de que o não atendimento do ônus da comunicação implica em não conhecimento do agravo, desde que haja provocação  e comprovação da falta pelo agravado.

2.2.3. Prazo

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  É de dez dias o prazo para impugnação das decisões do juiz de primeira instância. Ganha-se mais tempo para fundamentação, o que de modo algum acarreta retardamento, em relação ao procedimento anterior, que estabelecia cinco dias para a int erp osição do agravo, mas previa tempo infinitamente mais longo para preparo, formação de instrumento, resposta, juízo de retratação, até a subida do recurso.

  O controle do pressuposto da tempestividade fica, de imediato, com o relator (no sistema anterior, o juiz de primeiro grau, a quem se dirigia o recurso, não poderia indeferi-lo por extemporaneidade).

  Proferida a decisão em audiência, conta-se daí o prazo recursal, excluindo-se, como em qualquer outra situação, o dia do começo e incluindo-se o do fim (art. 184). Quanto aos atos decisórios lançados nos autos, conta-se o lapso desde o primeiro dia após a intimação pelo órgão oficial (nos Juízos sediados nas capitais (art 236) e  nas demais comarcas onde houver jornal especialmente destinado à publicação dos atos judiciais (art. 237).  Nas comarcas onde a intimação se fizer pelo correio ou por oficial de justiça, o termo inicial é a data da juntada aos autos do aviso de recebimento ou da certidão de intimação (art. 241, I e II). Note-se que, havendo mais de um réu, o prazo só começa a correr quando o último for intimado (art. 241, III). O mesmo ocorrerá, mutatis mutandi, se forem vários os autores, com

diferentes advogados, quando sejam estes os destinatários da intimação.

2.2.4 . Atos do relator

        O agravo de instrumento deve ser distribuído de imediato. O art. 527 usa a expressão incontinente, para que a petição recursal tenha preferência que só pode ser disputada com o habeas corpus e o mandado de segurança , no setor de distribuição do tribunal. Essa previsão se destina à rápida correção de possível erro de procedimento que esteja prejudicando a parte. Nada mais injusto e danoso à sociedade que o dano causado pela atividade jurisdicional, seja por ação, seja por omissão, porque na Justiça é que o cidadão espera e deve encontrar a última e maior proteção ao direito que entende lhe cabe.  O mesmo artigo faz remissão a uma outra disposição de grande relevo introduzida pela reforma processual civil. Trata-se do poder conferido pelo art. 557 ao juiz relator de negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à súmula ou à orientação dominante do respe cti vo tribunal ou tribunal superior.

Se o recurso for evidentemente inadmissível (faltam-lhe os pressupostos ou os requisitos traçados pela lei), ou, e assim nas outras hipóteses, manifestamente improcedente, se tiver perdido objeto ou se for contrário à súmula do próprio tribunal ou de tribunal superior, será trancado na origem.

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Primeiro é preciso ressaltar que defeitos existem no recurso que podem ser sanados, daí, como dito acima, a aplicação analógica do disposto no art. 284, que manda o juiz abrir prazo para correção ou emenda da inicial. Se uma peça estiver ilegível, por exemplo, será dada ao agravante oportunidade para substituí-la. Se vier com a indicação incompleta do nome ou do endereço dos advogados, também poderá a falta ser suprida. Mas não poderá o relator utilizar essa oportunidade para permitir a juntada de peça obrigatória, que deveria acompanhar a petição recursal, pois assim estará desequilibrando as partes, com benevolência para quem descumpriu o claro comando legal.

 Vejamos, agora, o que vem a significar a manifesta inadmissibilidade, manifesta improcedência, a perda de objeto e a contrariedade à sumula ou à orientação dominante.

O recurso é inadmissível quando carece de um dos pressupostos processuais - recorribilidade, adequação, tempestividade, preparo, de uma condição - legitimidade para interpor e interesse recursal - ou de outro requisito (v. ítem 2.2.2). Se transparece uma dessas causas obstativas do conhecimento, não há sentido para que se dê continuidade ao processamento.

É manifesta a improcedência quando os fatos narrados não levam à consequência jurídica pretendida. Se o agravante pretende a reforma de uma decisão e apresenta motivação que não conduz logicamente á revisão do ato, impõe-se o trancamento do recurso.

Prejudicado está o conhecimento do agravo quando se dá a perda do seu objeto. O pedido de reforma se esvaziara seja por já ter sido atendido, com o juízo de retratação (art. 529), seja porque sobreveio sentença que superou a questão levantada, seja porque se tornou materialmente impossível o alcance da situação de vantagem postulada.

A contrariedade à súmula do tribunal (não de outro do mesmo nível) ou de tribunal superior também enseja a negativa de seguimento ao recurso, mas deve ser claro o conflito entre as razões do agravo e o verbete sumulado.

  Criação da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35, art. 28), inspirada no antigo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o poder de o relator, no antigo Tribunal Federal de Recursos negar seguimento a recurso que contrarie súmula destinava-se a aliviar a sobrecarga de trabalho dos tribunais, evitando levar-se à discussão em turma ou em plenário questão já pacificada. A disposição passou a ser aplicada nos Tribunais Regionais Federais e foi ampliada na Lei 8.038/90, que regulou os poderes do relator no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça , e tem o mesmo conteúdo do art. 557, CPC, agora estendido a todos os tribunais.

  Cuida-se de providência, como acentuamos no módulo sobre Apelação, da maior importância para desobstrução das pautas dos tribunais e para viabilizar o processamento mais rápido do recurso.

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            Orientação dominante, como já afirmamos, é aquela indicada por precedentes no mesmo sentido das diversas turmas ou câmaras do mesmo tribunal ou da seção incumbida de uniformização de jurisprudência ou do julgamento de embargos de divergência.

             Além dos poderes de negativa de seguimento e de provimento imediato do agravo, o relator passa a ter atribuição para sustar o processamento do recurso, ordenando a sua devolução ao juízo de primeiro grau, para apensamento aos autos principais, a fim de que seja adotada a modalidade de agravo retido, sempre que não verifique as hipóteses de urgência ou de perigo de lesão irreparável. O relator também recebe do art. 527, III, poderes para atribuir efeito suspensivo ao recurso e para a antecipação da tutela recursal, sem possibilidade de revisão imediata desse ato, o que acontecerá quando do julgamento do agravo de instrumento.

         Somente caberá agravo inominado da decisão do relator que nega seguimento ou dá provimento liminar ao agravo com base no disposto no art. 557 e seus parágrafos.

2.2.5 - Efeito suspensivo ao agravo

  O efeito normal da interposição do agravo é exclusivamente devolutivo. A suspensão do ato atacado pode ser obtida, mas tem que ser sempre fundamentada.

Inovação de grande alcance introduzida pela Lei 9139 é a que amplia, em relação ao sistema anterior, e facilita a possibilidade de o relator atribuir efeito suspensivo ao recurso. Daí é que se irradiam os efeitos mais intensos de economia processual do novo agravo e a conseqüência do esvaziamento da utilização do mandado de segurança contra ato judicial.

  Sempre que verificar, “nos casos de prisão civil, adjudicação, remissão de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação”, o relator, a requerimento do agravante, poderá “suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara”.

  As hipóteses de prisão civil, adjudicação, remissão de bens e levantamento de dinheiro sem caução idônea são exemplificativas. Em qualquer caso, desde que evidenciada a relevância dos fundamentos do agravo (aparência do bom direito, ou plausibilidade do direito invocado) e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação (perigo de demora), o relator atribuirá efeito suspensivo ao recurso, comunicando de pronto ao juízo recorrido.

  Mais ainda -e essa sempre foi  a tendência dominante no Tribunal Regional Federal da 5a. Região - se o ato impugnado é omissivo (ou seja, se o juiz, por semplo, negou liminar que deveria conceder) o uso do termo suspender no dispositivo mencionado tem o mesmo alcance que a expressão  “que

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suspenda o ato impugnado”, constante do art. 7º, II, da Lei 1.533/51, que, de resto, é a fonte inspiradora da Lei  9.139. Essa é a int erp retação teleológica do dispositivo, aquela que melhor atende à finalidade de pronta sustação dos efeitos do ato judicial com indícios suficientes de erronia, mas qualquer discussão sobre o tema agora é inútil, porque a Lei 10.352 prevê expressamente a possibilidade de concessão de tutela antecipada, parcial ou total, pelo relator (art. 527, III).

2.2.6. Os demais atos procedimentais

  Se a petição recursal estiver em ordem, o relator poderá requisitar informações ao juíz da causa, o que só não se fará necessário em casos excepcionais e até poderá permitir uma melhor reflexão do magistrado de primeiro grau, no juízo de retratação, e  ordenará a notificação do agravado, pelo seu advogado, por ofício, pelo correio, com aviso de recebimento e abrindo este prazo de dez dias para resposta e para juntada dos documentos que achar convenientes ao exame do recurso.

  Na resposta, o agravado examinará os fatos e o direito e, obviamente, sustentará os fundamentos da decisão recorrida. As contra-razões poderão ser apresentadas no protocolo ou enviadas pelo correio, da mesma forma que a petição do agravo.

  O julgamento na Turma deverá realizar-se até 30 dias após a intimação do agravado para resposta (são dez dias de prazo, mais dois para juntada e conclusão, e, pelo menos, seis dias para

publicação da pauta no Diário da Justiça, com o que restam cerca de 12 dias para exame do feito e anotações pelo relator).

  A distribuição do agravo previne o relator para julgar a apelação, o que permite o cumprimento do disposto no art 559, que impede o julgamento da apelação antes do agravo.

3 - O agravo ante ato do relator

  Disposições legais diversas foram surgindo para regular o recurso antes extranumerário, denominado agravo regimental por constar de previsão exclusiva nos regimentos dos tribunais, servindo para atacar as decisões monocráticas de seus juízes. Começou pelo agravo da decisão do presidente que suspendia a execução da sentença no mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 13),  depois o agravo da decisão do presidente que suspende liminar ou sentença, também no mandado de segurança (Lei 4.348/64, art. 4º),  mais tarde o agravo (para a turma julgadora competente para apreciar o recurso) da decisão do presidente  que da decisão do presidente que concede ou denega a suspensão  da liminar na ação civil pública (Lei 7.347/85, d 1º do art. 12 ) e o agravo (para o plenário)  da decisão do presidente que concede ou denega a suspensão “da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes” (Lei 8.437/92, art. 4º).

  A Lei 8.038/90, como visto, ao alargar os poderes do relator, no Supremo Tribunal Federal e no antigo Tribunal Federal de

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Recursos , estabeleceu, em contrapartida, a recorribilidade dos atos monocráticos dos ministros, mediante agravo para o órgão competente para o julgamento do recurso ou da petição.

  Agora, o Código de Processo Civil contém diversas previsões de agravo que correspondem ao agravo regimental, termo que pode ser mantido, para permitir o diferenciamento do agravo que ataca decisão de primeiro grau, até porque a natureza daquele é distinta. Basta atentar para o fato de que a decisão do relator pode implicar na extinção do processo, enquanto a decisão interlocutória do juiz do primeiro grau tem como característico o não encerramento do feito, no que se distingue da sentença. A denominação de “agravo inominado” é a mais utilizada .

  Abstraindo o agravo de instrumento especialíssimo, ante decisão que nega seguimento a recurso extraordinário ou a recurso especial, são as seguintes as hipóteses de agravo regimental previstas no CPC: a) art. 532, ante decisão do relator que indefere o processamento de embargos infringentes; b) art. 544, ante decisão do relator, no STF ou no Superior Tribunal de Justiça, que inadmite agravo de instrumento em recurso extraordinário ou em recursos especial, e, c) parágrafo 2° do art. 557, ante decisão que nega seguimento ou dá provimento ao recurso. Além dessas hipóteses, subsistem todas as outras reguladas nos regimentos internos dos tribunais.

  A petição recursal apontará as razões de pedir a reforma da decisão e o relator apresentará o agravo, em mesa,

independentemente de pauta, ante a turma, a câmara ou o plenário, conforme a competência para julgar o recurso.

  Merece destaque especial a criação, pela Lei 9.756/98, da penalidade aplicada pelo órgão colegiado para a hipótese de o agravo ser manifestamente inadmissível ou infundado: "multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor." Essa providência inibirá a interposição de agravo com finalidade protelatória.

Bibliografia recomendada:

1 - José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil,  vol. V, 1993.

2 – Freddie  Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, Curso de Direito Processual Civil,, v. III, Salvador:Podium, 2010.

2 - Cândido Rangel Dinamarco, A Reforma do Processo Civil, São Paulo, 1995.

3 - Sálvio de Figueiredo Teixeira, A Efetividade do Processo e a Reforma Processual, 1995

4 - Sérgio Rizzi, O Novo Recurso de Agravo de Instrumento à Luz da Lei 9.139/95, in Estudo do Direito Processual Trabalhista, Civil e Penal, Recife, 1996

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1. Embargos: significado

                Imaginemos uma ação dentro de uma ação. Os exemplos virão sempre precedidos da expressão embargos - embargos do devedor, embargos de terceiro, embargos à arrematação, à adjudicação, com o significado de um instrumento dúplice, em que se exerce o poder de obstacular, ou impedir a produção do efeito específico de um ato judicial. Ataque ante a parte que dele se beneficiaria e defesa ante o ato, ao mesmo tempo.

                Assim também ocorre com os recursos que se inserem em outro recurso, ou numa ação de impugnação, com o mesmo caráter de estorvo, ou impedimento: os embargos infringentes, os embargos de declaração, os embargos de divergência e os embargos infringentes do julgado. São materialmente plurais, porque exprimem um agir para postular a revisão de um ato, ao mesmo tempo em que configuram um óbice à sua eficácia.

                Por se tratar de invocação de óbice interno é que os embargos têm especifidade. Em qualquer recurso há, pelo menos potencialmente, o efeito suspensivo, como uma consequência da sua interposição (aspecto externo, portanto) , ou da atribuição de tal eficácia pelo relator (art. 558). Mas, nos embargos, a suspensão se dá em razão de uma particularidade do ato impugnado, como o excesso de execução indicado no título executivo, que dá

Seção 4

ROTEIRO

1. Recursos anfíbios

2. Embargos de declaração

3. Cabimento: obscuridade, omissão, contradição, erro material

4. Julgamento

5. Efeitos modificativos

6. Embargos infringentes

7. Cabimento: limites

8. Recebimento

9. Indeferimento. Agravo interno.

10.Papel do relator

11.Julgamento

Embargos

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lugar aos embargos do devedor, ou a penhora de bens de quem não é parte na execução, que origina os embargos de terceiro, ou a não unanimidade no acórdão proferido em apelação ou na rescisória, que enseja os embargos infringentes, ou ainda a obscuridade, a omissão ou a contradição que abrem lugar aos embargos de declaração.

                Têm os embargos, segundo Pontes de Miranda, invocado por José Janguiê, natureza multifária, mas é possível incluí-los num dos blocos do sistema recursal, que assim poderiam ser classificados:

a. os agravos, servindo à revisão das decisões interlocutórias,

b. a apelação, instrumentalizando o ataque à sentença, e o correlato recurso ordinário, que impugna o acórdão denegatório de mandado de segurança,

c. os embargos, como espécies anfíbias, de recurso dentro do recurso, ou de recurso para o mesmo órgão julgador, e

d. os recursos especiais - extraordinário e especial.

 

2 - Embargos infringentes

                Os embargos infringentes permitem à parte, ou ao Ministério Público, valer-se da existência de voto vencido,

quando do julgamento da apelação ou da ação rescisória, para atacar o acórdão, fazendo com que seja reapreciado, nos pontos em que houve divergência, pelo grupo de turmas ou por outro órgão colegiado de mais larga ou igual composição, conforme previsto no regimento do tribunal, e, dentro da nova moldura estabelecida pela Lei 10.352/2001, desde que a decisão tenha implicado em reforma do ato judicial originário.

2.1. Pressupostos específicos

                São pressupostos específicos desse recurso:

a. que se ataque acórdão proferido em apelação ou em ação rescisória,

b. que o acórdão recorrido indique divergência nos votos que conformaram a vontade do órgão julgador, ou, em outras palavras, que a decisão não tenha sido unânime, e, sim, por maioria, quer quanto às preliminares, quer quanto ao mérito, e

c. dada a nova redação do art. 530, somente caberá embargos quando o julgamento da apelação tiver resultado na reforma da sentença ou no caso de procedência da rescisória;

d.  só terá seguimento o recurso quando não contrariar a súmula ou a orientação dominante do tribunal ou de tribunal superior.

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                Quanto ao primeiro antecedente necessário, discutia-se a ampliação da dicção do art. 530, CPC. Além da apelação e da ação rescisória, admitiam-se embargos infringentes na remessa oficial (art. 475). Não era pacífica a matéria (v. Marcos Afonso Borges, Recursos Cíveis, Goiânia, 1996, pag. 50), mas a orientação que se esboçava como predominante era a ampliativa, que considerava a equivalência nos acórdãos em apelação e no antigo recurso de ofício. Em ambos os casos o tribunal reaprecia a sentença. Ao particular, que vencera no primeiro grau e é vencido por maioria de votos da turma julgadora, não seria justo negar a oportunidade de embargar o acórdão, tanto como o faria se a entidade pública houvesse recorrido, e a esta, caso um dos votos na apreciação da remessa se incline pela reforma da sentença, deve ser outorgada a mesma chance que teria na apelação, por se tratar, materialmente, da mesma situação. Agora, a lei estreita a via recursal e se refere a reforma da sentença em grau de apelação. Resta claro, portanto, que, se, no mero reexame obrigatório, o tribunal reformar a sentença, por maioria, não haverá lugar para embargos infringentes, pois o julgamento não se dará em grau de apelação. Os tribunais têm entendido cabíveis os embargos infringentes ante acórdão não unânime da turma mantendo decisão do relator que nega seguimento à apelação (art. 557). Mantêm, contudo, a orientação da Súmula 597 do Supremo Tribunal Federal quanto à inadmissibilidade desse recurso na apelação em mandado de segurança, ao argumento formalista de que a Lei 6.014/73 refere-se, numerus clausus, à apelação como meio de impugnação da

sentença. Mas, apesar da identidade de situação, o Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 88, admite os embargos infringentes no acórdão em apelação no procedimento falimentar.

    No que diz respeito ao pressuposto da existência de voto vencido, há que lembrar alguns princípios gerais. Já vimos, no primeiro módulo deste curso, que a apreciação do recurso compreende o juízo de admissibilidade (a verificação da presença dos pressupostos e requisitos para o conhecimento do recurso) e o juízo de mérito do recurso (que se não confunde com o mérito da causa).

    Por fim, vale assinalar que o controle da admissibilidade  compete tanto ao relator do acórdão embargado, quanto ao relator dos embargos infringentes, mas este último é que deve se pronunciar sobre a hipótese de negativa de seguimento, pois é àquele que o art. 557 outorga o poder de negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou que contrarie a súmula ou a orientação dominante dos tribunais superiores ou do próprio tribunal a que se dirige.

                O controle de admissibilidade, que, com a redação da Lei 10.352/2002, passa a ser feito após a intimação do embargado para resposta,  comporta indagações como aquelas pertinentes à tempestividade, ao preparo, à adequação, ao interesse de recorrer, à legitimação recursal e à inexistência de impedimentos, como a preclusão consumativa, a preclusão lógica ou a perda do objeto. No julgamento da apelação ou da

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ação rescisória (quanto a esta, há a considerar os pressupostos específicos do art. 485 e seus incisos), se um dos juízes restou vencido, cabem os embargos infringentes, mesmo que a decisão seja unânime quanto ao mérito. Ressalvem-se apenas as hipóteses em que, vencida quanto à preliminar, a parte obtém ganho de causa quanto ao mérito, porque lhe faltaria interesse recursal.

                Já a atividade revisional de mérito decorre da apreciação das questões suscitadas pelo recorrente para anular o ato impugnado ou para reformá-lo.

                Tomemos uma situação hipotética como exemplo. A firma X ajuizou ação anulatória contra a União Federal, alegando a invalidade da cobrança do ICMS quando do desembaraço aduaneiro de mercadoria importada. O Juiz Federal extinguiu o processo sem julgamento de mérito, considerando a União ilegitimada para a causa em que discutida a arrecadação de imposto estadual. Ao julgar a apelação, a Turma do Tribunal Regional Federal, por maioria, conheceu do recurso, rejeitando a arguição de intempestividade, e, à unanimidade, o proveu, para anular a sentença, a fim de que o Juiz de primeiro grau conhecesse do pedido de liberação da mercadoria, pela Receita Federal, sem a prova do recolhimento do ICMS.

                Nesse caso, a União Federal  não poderá interpor embargos infringentes da parte do acórdão que conheceu da apelação,  embora apoiada no voto vencido que acolhia a

arguição de intempestividade, porque nesse ponto não houve reforma da sentença. Quanto ao mérito do recurso (que nada tem a ver com o mérito da causa, que sequer foi examinado), foi decidido à unanimidade, por isso que o procurador da Fazenda Nacional terá, desde logo, para evitar preclusão, que interpor recurso especial.

                Vale ainda acentuar que a divergência que viabiliza os embargos infringentes é o pronunciamento do juiz ou desembargador quanto ao deslinde do recurso: conhecê-lo ou não, dar ou negar provimento, ou dar provimento em parte. Não tem qualquer relevância, para a apreciação do pressuposto específico desse recurso, o fato de um juiz ter se baseado em razões diferentes do outro, se ambos chegaram à mesma conclusão, quanto ao dispositivo. É que os motivos, de fato ou de direito, que conduziram à decisão, não fazem coisa julgada (art. 469). Diferente é a hipótese, como assinalam Janguiê e Greco Filho, em que diversas causas de pedir constituem suportes autônomos de pedidos. Exemplo: pode-se pedir a rescisão do contrato por falta de pagamento e por extinção do prazo. Quanto ao primeiro fundamento a turma concluiu, à unanimidade, que não se verificou o inadimplemento, em razão do depósito judicial das prestações, mas, quanto ao termo final, houve divergência, porque um dos juízes entendia que, tratando-se de contrato por prazo determinado, não haveria prorrogação automática. Qualquer dos fundamentos autorizaria, por si, o pedido de rescisão. Formulado tal pedido com base em ambos

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os fundamentos, é como se houvesse cumulação. Houve, portanto, voto vencido quanto ao pedido baseado na rescisão fundada na extinção do prazo contratual. Mas, para valer-se dos embargos infringentes, a parte terá, se não se indicou na proclamação o voto vencido, que interpor embargos de declaração, para que conste do acórdão a divergência na conclusão.

                Doutrina e jurisprudência coincidem, sem discrepâncias, quanto a esse aspecto do cabimento dos embargos infringentes em função da divergência quanto ao dispositivo, sem levar em consideração os motivos expostos pelos julgadores. É importante, contudo, até para evitar discussão quanto ao cabimento ou não dos embargos, que o recorrente se reporte ao voto vencido e nele busque apoio, ainda que acrescentando argumentos na sua motivação de pedir a reforma do acórdão impugnado.

O mesmo raciocínio que conduz a essa orientação - releva a conclusão, não as razões - serve para resolver outro problema ligado ao âmbito do julgamento desse recurso. Há quem sustente que não haveria lugar para anular-se o acórdão embargado quando verificado um defeito processual capaz de acarretar tal consequência, pois isso estaria fora do tema que seria objeto dos embargos. Ora, esse posicionamento decorre da errônea compreensão de que os fundamentos do voto divergente conformariam os limites dos embargos infringentes, e já vimos

que não é assim. Na hipótese, toma-se a existência de voto dissidente para aferir-se admissibilidade do recurso e para traçar-lhe os limites. Agora, se o grupo de turmas se depara com uma nulidade decorrente do próprio julgamento da apelação ou da rescisória (exemplo: a turma declarou a inconstitucionalidade de lei sem abrir o incidente previsto no art. 481, CPC, e no art. 97 da Constituição Federal, ou deixou de publicar a pauta de julgamento com antecedência de 48 horas (§ 1° do art. 552), ou com qualquer outra causa de nulidade de que possa conhecer de ofício, poderá pronunciá-la, como o pode qualquer juízo ou tribunal no exercício de suas funções.

2.2. Pressupostos gerais

    Adequados, como visto, para impugnar acórdão em apelação, ação rescisória, reexame necessário e no julgamento de agravo regimental ante decisão do relator que nega seguimento a um desses recursos, os embargos infringentes submetem-se aos pressupostos e requisitos recursais gerais.

2.2.1. TempestividadeO prazo para o recurso do art. 530 é de 15 dias (art. 508), contando-se em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público (art. 188) e para os litisconsortes quando representados por diferentes advogados (art. 191).

2.2.2. Preparo     Com a redação dada ao art. 511 ("No ato de interposição do

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recurso, o recorrente comprovará quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de retorno, sob pena de deserção") , só a lei pode estabelecer que determinado recurso está sujeito ao pagamento de custas, e esse não é o caso dos embargos infringentes, em que o CPC não se reporta ao preparo, ao contrário do agravo e da apelação, embora não ressalve a dispensa, como faz com o agravo retido e com os embargos de declaração.

2.2.3. Interesse e legitimação

    O interesse recursal, nos embargos infringentes, decorre da utilidade prática de obter o reexame do acórdão com carga de reforma, não unânime, para que seja a causa reapreciada,  disso decorrendo situação vantajosa para o recorrente. Mesmo havendo discrepância entre os integrantes da turma julgadora, quanto a uma preliminar, ou a uma questão apreciada separadamente, não haverá interesse em recorrer para a parte cuja postulação foi atendida não obstante a divergência quanto à questão preliminar ou quanto à prejudicial. Legitimados para recorrer são as partes, o Ministério Público, seja qual for a razão da sua intervenção, e o terceiro prejudicado (art. 499).

 

2.3 Procedimento

    O recurso é interposto em petição dirigida ao Relator da apelação ou da ação rescisória, indicando o tipo e número do processo, as partes, com expressa referência ao voto vencido e à reforma da sentença ou a procedência da rescisória,  remetendo aos fundamentos e conclusões das duas correntes de julgamento. O recorrente, no limite da divergência, apresentará fundamentos que podem até não coincidir com os do voto minoritário, pois, repita-se, neste o que importa para fixar o cabimento e o âmbito dos embargos infringentes, é o pronunciamento conclusivo do juiz (conhecer ou não conhecer do apelo ou da rescisória, dar provimento, prover em parte ou negar provimento ao apelo, julgar procedente, procedente em parte ou improcedente o pedido de rescisão). Ao final do recurso, postulará seja provido, para reforma do acórdão embargado. O Relator verificará se estão presentes os pressupostos e requisitos do recurso e o admitirá ou não. Da decisão de inadmissibilidade caberá agravo, em cinco dias (art. 532) para o órgão competente para o julgamento dos embargos infringentes (caso se trate de apelação, será a seção ou grupo de turmas, e, no caso de ação rescisória, será o próprio orgão prolator do acõrdão). A decisão monocrática que admitir os embargos é irrecorrível, mas não vincula o órgão julgador que, acolhendo preliminar levantada pelo recorrido, poderá negar conhecimento ao recurso.        Protocolado o recurso, a Secretaria procidencia, de imediato, a intimação do embargado para resposta. Após

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encaminha os autos ao relator da apelação ou da rescisória. Este, fará o controle inicial da admissibilidade. Admitidos os embargos, serão os autos encaminhados à Distribuição, para sorteio de novo Relator para o processo, evitando-se, sempre que possível, recaia a escolha sobre juiz que participou do julgamento impugnado (o que não será difícil quando atacado acórdão em apelação, que é julgado por turma ou câmara, mas normalmente inviável no caso de ação rescisória, quando geralmente os embargos serão apreciados pelo mesmo órgão julgador).    Note-se que o parágrafo único do art. 533 não estabelece qualquer impedimento dos juízes que participaram do julgamento impugnado, mas tão somente uma regra de preferência para sorteio do Relator. Nos órgãos colegiados, a participação do juiz em um julgamento não é causa que o afaste da apreciação dos embargos, sejam infringentes, sejam de divergência, ou de declaração. O impedimento do art. 134, III, diz respeito à atuação em primeiro grau de jurisdição, jamais em segundo grau.

2.4. Interposição conjunta

    Geralmente, para cada ato judicial cabe um só recurso (princípio da adequação). Esse não é o caso do acórdão sujeito a embargos infringentes, quando houver parte do dispositivo em que a decisão foi unânime   e parte em que houve voto vencido em decisão reformadora . A parte terá, nessa hipótese, que manejar, além do recurso do art. 530, para atacar a parte não unânime do acórdão, e o recurso especial e/ou extraordinário,

para a parte decidida à unanimidade. Se não o fizer, estará sujeita à preclusão. O prazo para interposição do recurso especial, ou o extraordinário, ficará sobrestado até o julgamento dos embargos (art. 498).

    Vale ainda a observação de que a não interposição de embargos infringentes, quando cabíveis, preclui o ataque do acórdão mediante recurso especial ou recurso extraordinário. Explica-se: tais recursos são adequados para impugnação de decisão de única ou última instância e, se ainda havia recurso cabível na instância ordinária, não se poderia abrir a via excepcional.

3. Embargos de declaração

 

    O meio hábil para impedir a produção de eficácia e obter pronunciamento do juízo acerca de sentença ou acórdão atingido por defeito de obscuridade, contradição ou omissão é a interposição de embargos de declaração. Trata-se, sem dúvida, de recurso, da espécie anfíbia, permita-se a metáfora para expressar a situação comum aos embargos, que se prestam, por natureza, ao ataque e à defesa. Nele, o recorrente se dirige ao órgão prolator do ato para obter a sua revisão, removendo-se a incerteza decorrente da falta de clareza na sua fundamentação ou dispositivo, a contradição entre fundamento e dispositivo, ou a falta de apreciação de alguma questão ou ponto da causa que

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tenha sido objeto da ação ou do recurso, mas não tenha sido apreciado pelo juiz, na sentença, ou pelo órgão colegiado, no acórdão.

    A lei refere-se a sentença ou acórdáo como os tipos de atos judiciais sujeitos a embargos de declaração, mas a doutrina tende majoritariamente a considerar que toda decisão é passível de impugnação por esse meio (v. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, t. 7, pag. 400/1, Rogério Lauria Tucci, Curso, p. 335/6. Humberto Theodoro Júnior, Processo de Conhecimento, vol. 2, pag. 735, Marcos Afonso Borges, ob cit pag. 59). O argumento utilizado é de que náo seria razoável deixar os demais atos, que não as sentenças e acórdãos, sem remédio, quando eivados de obscuridade, contradição ou omissão.

    Cuida-se, sem dúvida, de erro de técnica legislativa que vem do sistema anterior. Na versão original, o CPC disciplinava os embargos de declaração ante sentença no capítulo do processo de conhecimento, em seção na qual tratava dos requisitos desse ato judicial, e previa o mesmo recurso para impugnação do acórdão no capítulo dos recursos. A reforma processual buscou a disciplina integrada dos embargos de declaração e por isso se refere a sentença e acórdão, esquecendo-se, contudo, os autores do projeto de expressar a orientação doutrinária que vem do sistema anterior, no sentido do cabimento ante qualquer ato judicial com carga decisória. Impõe-se, portanto, uma

interpretação extensiva, pois o texto da lei diz menos do que deveria dizer.

    O ato judicial é obscuro quando a sua expressão carece de clareza, quando não se faz entender o suficiente a vontade do emissor. Os embargos, então, visam remover a incerteza, procuram a objetividade, a definição dos fundamentos e/ou do dispositivo.

    A contradição ocorre quanto se anulam reciprocamente, sob o aspecto lógico, os enunciados da fundamentação e da conclusão. O juiz afirma, por exemplo, que as provas demonstram a relação de parentesco e rejeita o pedido de alimentos. A finalidade dos embargos será de remover a contradição, compatibilando-se as razões de decidir com o decidido.

    Haverá omissão sempre que o juiz deixar de analisar questão ou ponto da causa que lhe foi submetido, inclusive quanto à comprovação dos fatos alegados pelas partes e os fundamentos admitidos ou indadmitidos. Assim exigem as disposições dos arts. 131, 165, 458, II e 460, CPC.

    Os tribunais superiores exigem, para apreciação do recurso extraordinário e do recurso especial, a especificação, no acórdão, da matéria versada no recurso. Caso seja omisso o acórdão, para alcançar o conhecimento de tais recursos no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, a parte terá que, no

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tribunal ordinário, interpor embargos de declaração. Tem havido excesso na aplicação desse entendimento, originando a indevida sobrecarga dos tribunais. Não é de exigir-se, por exemplo, a indicação precisa, no acórdão, do dispositivo de lei, se o voto condutor analisou a fundamentação, acolhendo-a ou rejeitando-a . A leitura equivocada de algumas decisões do STF tem levado, inclusive, advogados ao manejo dos embargos de declaração para que o acórdão inclua na íntegra o texto integral de precedente referido. A exigência só seria admissível quando o voto condutor simplesmente se reportasse ao precedente, mas não naquele em que apresenta fundamentos próprios e reforça-os com a indicação de precedentes, caso em que estes poderão ser apontados pela mera referência identificadora.

    O prazo para os embargos de declaração é de cinco dias (art. 536), a partir da data da intimação do ato impugnado. Sempre que interposto tal recurso, dá-se a interrupção, e não mais a suspensão, do prazo para ataque ao ato por outro recurso, salvo a hipótese do recurso extraordinário ou do recurso especial ante a parte não unânime do acórdão.

    Marcos Afonso Borges (ob cit pag. 61) continua entendendo não interromper-se o prazo para o outro recurso pelo embargante quando os embargos de declaração forem julgados intempestivos. Com o respeito devido ao mestre goiano, não consideramos aplicável à nova sistemática a orientação antes prevalente. É que havia a suspensão do prazo para o

embargante, voltando a correr, pelo restante, após intimação do julgamento dos embargos de declaração. Se este recurso era incabível, tinha-se como não verificada a suspensão. No sistema atual, contudo, dá-se a interrupção do prazo (art. 538), um efeito instantâneo que se produz em relação a ambas as partes. Não faz qualquer sentido desdobrar-se a compreensão da eficácia. Conhecidos ou não os embargos, já se terá operado o efeito interruptivo, e para ambas as partes. Se houver má fé do embargante, que buscaria apenas conseguir tempo mais dilatado para preparar outro recurso, a consequência deve ser a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538, e não a desconsideração da interrupção.

    Providência importante da reforma foi a outorga do poder de aplicação de multa para reprimir os embargos protelatórios. A aplicação adequada desse poder desistimulará a prática que tantos prejuízos tem causado. O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça, fez questão de indicar na ementa de acórdão em embargos de declaração os embargos anteriores interpostos pela parte com caráter protelatório, na época em que não havia esse dispositivo no CPC autorizando a imposição de multa para o caso flagrante de má fé processual.

    Os embargos devem ser julgados em cinco dias, pelo juiz monocrátrico, sem audiência da parte contrária à embargante, e na primeira sessão após a interposição do recurso, nos tribunais, onde será apresentado em Mesa (sem prévia inclusão em pauta)

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pelo Relator, que fará relatório e dará o seu voto, tomando-se os dos juízes que se lhe seguirem para completar a turma (três juízes, na apelação e no agravo, e todo o órgão colegiado, nos demais recursos).

    Relevante a apreciação da hipótese de modificação da conclusão da sentença ou do acórdão, em função da acolhida dos embargos de declaração. De imediato, tenha-se em conta que isso jamais ocorrerá quando apenas apontada obscuridade do ato. Removida a obscuridade, estará alcançado o objetivo do recorrente pelo esclarecimento dos fundamentos ou da conclusão do julgado.

Diferentes, no entanto, as situações que envolvam contradição ou omissão. Se houver contradição entre os fundamentos e a conclusão, corrigido o erro, ou o juiz terá alterado os fundamentos ou a conclusão, e se for o caso de concluri diversamente, é claro que outro será o dispositivo do acórdão. Os embargos de declaração terão efeito modificativo.

    O mesmo se diga quando apontada omissão. Se for mesmo omisso o ato atacado, a supressão da omissão tanto poderá implicar em vantagem como em desvantagem para o autor dos embargos de declaração, mas a consequência será sempre a modificação do julgado, seja para acolher, seja para desacolher a pretensão formulada.

 

4. Embargos infringentes do julgado (alçada)

                Dispõe o art. 34 da Lei 6.830/80 que das sentenças de primeiro grau em execuções de valor igual ou inferior a 50 Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional só se admirião embargos infringentes e de declaração. O recurso será então dirigido ao próprio juiz da causa, descabendo apelação.

                Como já não existem ORTNs, nem BTNs, o cálculo do valor da alçada dependerá de conversão do valor da causa à expressão em moeda corrente - real - que corresponda àqueles antigos títulos do Tesouro Nacional. Daí se tem esse recurso, hoje, como praticamente inviabilizado.

5. Embargos de divergência

                Deixaremos para tratar desse recurso, embora da mesma espécie que os examinados nesse módulo, quando estudarmos, no módulo final, o recurso extraordinário e o recurso especial.

 

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1 - Competência recursal dos tribunais superiores

    A jurisdição começa a ser repartida na Constituição Federal, que institui os órgãos judiciais (art. 92) e atribui competência material e hierárquica ao Supremo Tribunal Federal (art. 102), ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105), aos Tribunais Regionais Federais (art. 108), à Justiça Federal (art. 109), indica a matéria que a lei deve incumbir às Justiças especializadas - Tribunal Superior do Trabalho (art. 111, § 3.º), Tribunais Regionais do Trabalho e Juntas de Conciliação e Julgamento (arts. 113 e 114), Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais e Juízos Eleitorais (art. 121), Superior Tribunal Militar e Auditorias Militares, além de traçar normais gerais sobre a competência dos Tribunais de Justiça e juízos estaduais (art. 125 e seus parágrafos).

    A competência constitucional dos tribunais classifica-se em originária, recursal ordinária e recursal extraordinária. Trataremos neste módulo da competência recursal ordinária e extraordinária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

       A excepcionalidade deveria ser a marca dos recursos dirigidos aos tribunais superiores,  especialmente ao Supremo Tribunal Federal. Assim ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos, cujo modelo constitucional foi adotado na nossa primeira Carta republicana, de 1891. Lá, a Suprema Corte julga apenas as

Seção 5

ROTEIRO

1. Competência recursal dos tribunais superiores

2. Recursos ordinários

3. Recurso extraordinário

4. Repercussão geral

5. Recurso especial

6. Recursos especiais repetitivos

Recursos excepcionais

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questões federais relevantes, após admitir o writ of certiorari . São cem a 150 recursos julgados a cada ano, contra os mais de 20 mil da nossa Corte maior. Aqui, implantou-se o costume de esgotamento de todas as instâncias, ordinárias e extraordinárias, de todos os recursos, inclusive os embargos de declaração ante acórdãos claros, e os principais desvirtuadores do sistema recursal, por incrível que pareça, são os procuradores dos órgãos públicos, que têm um dever ainda mais acentuado que o patrono do particular, de defender a ordem jurídica.

       A Emenda Constitucional 45, de 2004, ao instituir o requisito da repercussão geral para admissibilidade do recurso extraordinário e as Leis 11.418/2006 e 11.672/2008, com a introdução da sistemática de julgamento de recursos extraordinários e especiais repetivos, visam filtrar o acesso aos tribunais superiores, corrigindo aquela anomalia.

 

2 - Recurso extraordinário

Este o permissivo constitucional (art. 102, III, CF):

"III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c. julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição ".

 

2.1 - Pressupostos específicos

Aí se encontram os pressupostos específicos desse recurso:

1 - ser interposto numa causa, cujo conceito amplo, adotado pela jurisprudência, compreende tanto a solução de um litígio, quanto a matéria compreendida na jurisdição voluntária, em que inexiste conflito de interesses;

2 - requer o prévio julgamento da causa em única ou última instância, ou seja, o esgotamento da instância ordinária, por isso que, antes de interpor o extraordinário, a parte tem que manejar os recursos ordinários cabíveis para o ataque à decisão impugnada;

3 - deve ser indicada, no acórdão impugnado, a)contrariedade a dispositivo constitucional, ou b)declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou c)a conclusão pelo acórdão de que é válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal.

É preciso ainda que se verifique a repercussão geral, que consiste, nos termos do §1° do art. 543-A, CPC,na existência de “questões relevantes do ponto de vista econômico, político,

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social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”.

A hipótese de cabimento tem que estar bem definida na petição recursal.

    Dá-se a contrariedade à Constituição (art. 102, III, a) quando o acórdão recorrido se baseia em entendimento divergente daquele que se deve dar a princípio ou norma contida no texto constitucional, que resta violado ou ao qual se nega aplicação. A questão deve estar expressa nas razões de decidir, por isso que o recorrente tem que demonstrar no acórdão os pontos que infringem dispositivo constitucional. Se assim não fizer o recurso não será admitido, por falta de pré-questionamento.

    A admissibilidade será bem mais fácil de demonstrar se o acórdão declara a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal (art. 102, III, b) , ou se está apoiado em rejeição da argüição de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal ou de ato do governo estadual ou municipal, em face da Constituição Federal (art. 102, III, c).

Os arts. 541 a 543 do CPC traçam os requisitos do Recurso extraordinário:

1 - o recurso é interposto ante o presidente ou o vice-presidente do tribunal em que proferido o acórdão (a depender do regimento interno);

2 - o arrazoado deve indicar os fundamentos de fato e de direito, narrando a situação que ensejou o ajuizamento da ação, o deslinde que lhe deu o acórdão recorrido e as razões da inconformidade com a solução do caso;

3 - o permissivo constitucional invocado, ou seja, os pontos em que o acórdão contraria a Constituição, na hipótese do art. 102, III, a, ou, nas demais, a demonstração de que o acórdão declarou inconstitucional tratado ou lei federal ou declarou constitucional lei ou ato local contestado em face da Constituição Federal ;

4 - o pedido de reforma da decisão e as razões de pedir, ou seja, a sustentação da violação de dispositivo constitucional pelo acórdão, com a exposição dos argumentos que ensejam a revisão do julgado.

Pressupostos gerais

2.2 - Adequação

O sistema recursal civil brasileiro comporta duas instâncias ordinárias - o juízo de primeiro grau (Juiz de Direito, no Estado, ou Juiz Federal, nas hipóteses do art. 109, CF) e o tribunal ordinário (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal) , uma instância uniformizadora da jurisprudência nacional, o Superior Tribunal de Justiça, e uma instância extraordinária de controle máximo de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal.Se em determinada causa, julgada em única instância (caso de alçada, previsto na Lei de Execuções Fiscais em causas de até

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50 ORTN, após julgamento dos embargos infringentes do julgado, ou quando se tem um acórdão proferido em ação de competência originária do tribunal) ou , ou em última instância (após esgotado o último recurso para o tribunal ordinário ou para o STJ) , e subsiste questão constitucional, o recurso cabível é o extraordinário.

Há, portanto, geralmente no acórdão (a sentença casos de alçada é, como vimos no módulo 4, hipótese meramente formal, porque na realidade já não haverá ações de valor até 50 ORTN, até porque de há muito inexiste ORTN) do tributário ordinário ou até mesmo pelos tribunais superiores, um momento em que não cabe mais recurso, salvo para alegação de violação da Constituição Federal. Será, então, manejado o recurso extraordinário.Ressalte-se que para um mesmo acórdão pode haver até três recursos a interpor: 1 - os embargos infringentes, para a parte em que houve voto vencido, 2 - recurso extraordinário, para, quanto à parte unânime, impugnação da decisão quanto à matéria constitucional e, 3 - recurso especial, para impugnação da decisão quanto a afronta a lei federal ou por dissídio jurisprudencial. Se for o caso, os três recursos serão interpostos ao mesmo tempo. Primeiro, o tribunal (TJ ou TRF) julgará os embargos infringentes, depois, serão processados o especial e o extraordinário.

2.3.Tempestividade

O recurso será interposto em 15 dias (art. 508), contando-se o prazo da data da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial (art. 506, III). Vale observar que a simples notícia do julgamento, constante da ata da sessão, não faz abrir prazo recursal, e sim a publicação do acórdão, com o dispositivo e, geralmente, a ementa. Se foram interpostos embargos de declaração, houve interrupção do prazo, que passará a correr da data da intimação da decisão dos embargos (art. 538).

2.4 - Preparo

A petição recursal deverá fazer-se acompanhar de prova do pagamento do preparo, inclusive porte de retorno (art. 511). No sistema anterior, o recorrente era intimado para o recolhimento. Agora, tem o ônus de recolher as custas devidas e anexar cópia da guia de recolhimento.

 

2.5 - Legitimação e interesse

Estão legitimados para interpor o extraordinário a parte que sucumbiu, o Ministério Público e o terceiro prejudicado (art. 499).

2.6- Procedimento

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Recebido o recurso, se abrirá vista para resposta, em 15 dias , sem necessidade de despacho. Após esse prazo, com ou sem contra-razões, o setor do tribunal incumbido do processamento, fará termo de conclusão ao presidente, ou ao vice-presidente, conforme estabelecido no regimento do tribunal. A decisão de admissão ou de inadmissão do recurso será sempre fundamentada (art. 542, § 1º), mas daí não segue que deva apreciar o recurso em sua inteireza. O órgão de controle inicial apenas indicará as razões do seu convencimento quanto à verificação dos pressupostos e requisitos do recurso.

Da decisão que inadmitir o recurso extraordinário caberá, em dez dias, agravo para o Supremo Tribunal Federal. Após resposta do recorrido, s autos  serão remetidos ao STF, onde serão distribuídos a um relator, que poderá indeferir o agravo ou negar-lhe provimento, ou ainda apreciar de imediato o recurso extraordinário. Da decisão do relator caberá agravo para a turma julgadora.

2.7- Efeitos

O recurso extraordinário tem eficácia meramente devolutiva, viabilizando-se a execução provisória do acórdão recorrido, mas é possível, com base no art. 558, CPC, ajuizar-se medida cautelar ante o relator do recurso, com pedido de atribuição de efeito suspensivo. A propósito, afirma o Ministro Peçanha Martins:

Ambos os recursos serão recebidos no efeito devolutivo (§ 2º do art. 542 do CPC). Tal regra vem sofrendo abrandamento pretoriano, nas hipóteses especialíssimas de teratologia da decisão ou prejuízo irreparável ou de dificílima reparação, mediante a interposição de medida cautelar , divergindo alguns ministros quanto ao momento da concessão, Admitem alguns que podem deferir a medida liminarmente, antes mesmo da decisão de admissibilidade do recurso especial pelo Des. Presidente do Tribunal a quo. Não me filio a tal corrente., indeferindo, nesta hipótese, a cautelar, por isso que o recurso ainda se encontra submetido à competência do Tribunal a quo e poderá, inclusive, ser inadmitido (Ag.Rg. em Petição nº 721-SP, D.J. 13.08.93, Rel. Min. Celso de Mello). (cf. "Recurso especial. Juízo de admissibilidade", Teia Jurídica, Artigos/Processual Civil)

 

3. Recurso especial

Eis o permissivo do recurso especial:

Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça:…

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

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b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Mais não fez o constituinte de 1988 que retirar no antigo recurso extraordinário a matéria infraconstitucional e transferi-la para o recurso especial.

 

3.1. - Pressupostos específicos 

Quanto à natureza do ato impugnado, há uma só diferença em relação ao recurso extraordinário: somente o acórdão dos TRFs e dos Tribunais estaduais ou do Distrito Federal enseja o manejo do especial. Não pode ser nem sentença, nem decisão. A Constituição Federal refere-se a "decisão recorrida" usando terminologia geral, não o termo jurídico-processual adequado, de acórdão, assim denominado o pronunciamento do órgão colegiado. Não é suscetível de ataque por essa via ato do relator, porque sujeito a agravo (falta-lhe o requisito de ser proferido em única ou última instância), nem a sentença em causa de alçada, porque o texto constitucional limita o recurso especial à revisão extraordinária dos atos dos TRFs e dos Tribunais estaduais.

Idêntica à do extraordinário é a exigência de esgotamento da instância ordinária. Se o acórdão indica voto divergente,

caberiam embargos infringentes. A parte tem que usá-los para se habilitar ao recurso especial.

As razões da impugnação devem estribar-se:

a. na violação de tratado ou lei federal, quer quando o acórdão baseia-se em fundamento ao qual o tratado ou a lei não atribui a conseqüência jurídica colimada, permite o que é proibido, veda o que é permitido, aplica sanção sem o suposto legal, ou deixa de aplicá-la quando a hipótese legal a estabelece (casos de contrariedade) , ou, então quando, mesmo sem afrontar o comando legal, deixa de levá-lo em consideração, passa ao largo da disposição, negando vigência à lei;

b. na aplicação pelo acórdão de lei estadual ou municipal que, no entender da parte, contraria ou nega vigência a tratado ou lei federal;

c. no dissídio jurisprudencial, que deve ser demonstrado mediante juntada do acórdão de outro tribunal, que não o prolator do acórdão, confrontando-se as decisões para se indicar em que uma contraria a outra.

3.2 - Pressupostos gerais

Recorribilidade, adequação, tempestividade (prazo de 15 dias, art. 508) preparo e inexistência de causa extintiva (ex. a perda de objeto da ação) ou impeditiva. (preclusão lógica, por exemplo, quando o recorrente pratica um ato, digamos, o requerimento de

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extração da guia para pagamento do débito reconhecido no acórdão, incompatível com a vontade de recorrer) são os pressupostos desse, como dos demais recursos.

3.3 - Processamento

Dirige-se a petição recursal, que tem que ser separada daquela do recurso extraordinário, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal, preenchendo os requisitos dos arts. 541 a 543 do CPC , que são os mesmos do Rex.

Assim também o processamento (inclusive quanto ao agravo de instrumento, para o STJ, da decisão que inadmite o recurso - v. a propósito, na Teia Jurídica, artigo em que comento o assunto, discordando de posição do eminente Juiz e Professor Hugo Machado ), com a particularidade de que, se foram interpostos recursos extraordinário e especial, sendo ambos admitidos, os autos seguirão primeiro para o Superior Tribunal de Justiça , e só depois do julgamento, se ainda houver interesse recursal (pode desaparecer, por exemplo, quando o especial foi provido, com a solução da causa em favor do recorrente), é que seguirão para o Supremo Tribunal Federal (art. 543).

É possível, porém, que o relator, no STJ, ou a Turma Julgadora (o § 2º do art.543 refere-se ao relator, mas não se pode excluir a deliberação, no mesmo sentido, do colegiado) considere que a matéria constitucional objeto do extraordinário é prejudicial (é o caso de o acórdão haver enfrentado argüição de

inconstitucionalidade). Nesse caso, deverá sobrestar o julgamento do especial, remetendo-se os autos ao STF.

            Os recursos especiais repetitivos são julgados na forma do art. 543-C, do Código de Processo Civil. O presidente do tribunal ordinário seleciona um ou alguns poucos recursos que melhor apresentem a controvérsia, admite-os e encaminha ao Superior Tribunal de Justiça. Os demais ficam suspensos, aguardando o pronunciamento da corte superior. 

O ministro relator, no STJ,  faz o exame posterior de admissibilidade para julgamento pela Seção, ou seja, pelo grupo de turmas especializadas, ou pelo órgão especial. A decisão será aplicada aos recursos sobrestados. Caso defendam tese divergente serão inadmitidos, sem mais recurso. Se o acórdão recorrido contrariar a posição do STJ os autos retornarão à turma julgadora, para eventual retratação.

4 - Embargos de divergência

Os embargos de divergência (art. 546) no recurso extraordinário e no recurso especial têm a mesma finalidade que o incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476 e segs), mas deste diferem profundamente quanto à forma. Nos embargos há um recurso ante o ato da turma (consumado). No incidente de uniformização, que também cabe no STF ou no STJ, o recurso ainda não foi julgado e o juiz, ou a parte, verificando a existência

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de decisões conflitantes de órgãos do mesmo tribunal, o suscita, para deliberação do tribunal pleno ou do órgão especial.

Nos embargos de divergência, já existe a decisão da turma, mas há uma outra decisão de outra Turma, da Seção ou do Pleno, em sentido contrário. A matéria irá, então, a julgamento pelo órgão mais abrangente (Seção, quando confrontados acórdãos de Turmas do STJ), órgão especial, quando confrontadas decisões de Turma com Seção ou de Seções do STJ, ou do Pleno do STF, quanto a divergência de Turmas. Obviamente, a solução dos embargos afetará o caso sob apreciação, não se estendendo a eficácia do julgado ao acórdão paradigma.

5 - Recurso ordinário

O recurso ordinário funciona como uma apelação direta para o Supremo Tribunal Federal , quando denegado mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção pelo tribunal superior, ou para o Superior Tribunal de Justiça , se a decisão denegatória do mandado de segurança é de tribunal ordinário.

O art. 539, I, b, do CPC, reproduzindo o art. 105, II, b, da Constituição Federal , reporta-se a decisão denegatória dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. Ocorre que os Tribunais Regionais do Trabalho e os Tribunais Regionais Eleitorais também julgam mandado de segurança quando impugnados seus próprios atos, ou quanto a matéria de sua competência. A omissão resolve-se

com a atribuição de competência, pela lei especial, ao Tribunal Superior do Trabalho e ao Tribunal Superior Eleitoral para o conhecimento de recurso ordinário ante decisão denegatória de mandado de segurança pelas cortes regionais.

O procedimento é o da apelação. No tribunal ordinário, o presidente recebe o recurso, já com a comprovação do preparo, e abre vista à parte contrária para resposta. Em seguida, encaminha os autos ao tribunal superior, onde será distribuído a um relator, que poderá negar seguimento ao recurso (art. 557) ou submetê-lo a julgamento pela Turma.

Também para o STJ é o recurso ordinário nas causas em que forem partes, de um lado, estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País (art. 539, II, b). Nesses processos, que tramitam ante o Juiz Federal, o agravo de instrumento também é dirigido ao STJ.

 

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Abreviaturas dos recursos

Os regimentos internos dos tribunais classificam os recursos utilizando abreviaturas abaixo indicadas

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AC

Apelação Cível

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AGRE

Agravo no recurso extraordinário

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AGREsp

Agravo no recurso especial

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AGRG

Agravo regimental

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AGTR

Agravo de instrumento

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APELREEX

Apelação e remessa oficial

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AR

Ação rescisória

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EDCl

Embargos de declaração

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EINAR

Embargos infringentes na ação rescisória

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EINFAC

Embargos infringentes em apelação cível

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RE

Recurso extraordinário

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REsp

Recurso especial

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RMS

Recurso ordinário em mandado de segurança

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