recuperaÇÃo de empresas e funÇÃo social
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁFACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADODISCIPLINA DE FALENCIAS E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
Antonio Luiz Garcia Junior(Manhã)
RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FUNÇÃO SOCIAL:UMA VISÃO DO INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO SOB O PRISMA
NEOCOSTITUCIONAL DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
Fortaleza/CE2010
Antonio Luiz Garcia Junior(Manhã)
RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FUNÇÃO SOCIAL:UMA VISÃO DO INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO SOB O PRISMA
NEOCOSTITUCIONAL DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
Trabalho entregue à UFC como parte da nota da disciplina de Falência e Recuperação de Empresas no semestre letivo de 2010.2
Fortaleza/CE2010
1
INDICE
1.INTRODUÇÃO........................................................................................................................4
2. O PAPEL DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS NO ESTADO CONTEMPORÂNEO.....5
3. ASPECTOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.............................................................................................................................................9
3.1. Fundamentos e Princípios que regem a Atividade Econômica..............................11
3.2. Diferenças entre “Empresa” e “Sociedade Empresarial”.......................................13
4. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA.....................................................................................14
4.1. Conceito de Função Social da Empresa..................................................................15
4.2. O princípio da Função Social da Empresa no âmbito Constitucional ...................16
4.3. O papel da Propriedade Privada e da Atividade Empresarial
para a efetivação da Função Social da Empresa............................................................18
4.4. Conclusões acerca da Função Social das Empresas...............................................20
5. ASPECTOS GERAIS DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS..........................................21
5.1. Conceitos de Falência trazidos pela Doutrina....................................................... 23
5.2. Do nosso próprio conceito de Falência...................................................................24
5.3. Conceitos de Recuperação de Empresas trazidos pela Doutrina............................25
5.4. Do nosso próprio conceito de Recuperação de Empresas......................................27
6. REQUSITOS PARA A CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL........................27
7. PRINCIPAIS OBJETIVOS DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS SOB O PRISMA DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA........................................................................................28
8. PRINCIPAIS EFEITOS DA FUNDAMENTAÇÃO NA FUNÇÃO SOCIAL: A RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS COMO DIREITO E/OU OBRIGAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL................................................................................................30
8.1. Da Recuperação como Direito do empresário........................................................31
8.2. Da Recuperação como Obrigação do empresário...................................................32
8.3. Conclusões acerca da visão da Recuperação como Direito
2
e/ou Obrigação...............................................................................................................34
9. CONCLUSÃO.......................................................................................................................36
10. BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................38
3
1. INTRODUÇÃO
O estudo do Direito Falimentar requer uma visão global de todos os ramos do direito,
visto que se encontra intimamente ligado à questões cíveis, constitucionais, penais,
processuais e até de certo modo tributárias, dentre outras.
Exemplo disso é a análise de um instituto criado pela nova legislação falimentar no
país, a lei 11.101/2005, qual seja, a figura da Recuperação Judicial e Extrajudicial de
Empresas. Tal instituto, para que atinja seu fim precípuo, deve ser visto sob o prisma
neoconstitucional que se nos afigura desde a promulgação da atual Carta Magna, em 1988,
mais especificamente no que diz respeito à questão da observância da Função Social das
empresas.
A nova legislação foi elaborada diante do desgaste da antiga regulamentação, que,
com a figura da concordata, não conseguiu atingir o objetivo de reerguer as empresas em
crise, tendo em vista a ineficiência do antigo instituto. Assim, a lei 11.101/05, ao criar a figura
da Recuperação Judicial, buscou efetivar o soerguimento das instituições empresariais em
crise, com o objetivo mediato de garantir o cumprimento da Função Social das empresas.
Todavia, essa visão da fundamentação do instituto nos deixa algumas indagações,
como: a Recuperação é um direito ou uma obrigação? Até que ponto o Estado pode/deve
intervir para garantir a observação da Função Social? No que se baseia essa observância?
Essas e outras observações que poderão surgir ao longo de nosso estudo são as razões que nos
levam a analisar, de maneira mais pormenorizada, a relação existente entre a figura da Função
Social, trazida pela própria Constituição de 1988, e o instituto da Recuperação, introduzido no
ordenamento pátrio pela Lei 11.101/2005.
Assim, através de uma analise dos dois institutos ( Função Social e Recuperação de
Empresas), buscaremos entender melhor a relação entre ambos, de forma que possamos, após
o estudo compreender a fundamentação da Recuperação e a necessidade de o Estado, apensar
de Neoliberal, garantir o cumprimento efetivo da função social das empresas.
4
2. O PAPEL DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS NO ESTADO
CONTEMPORÂNEO
Antes de adentrarmos realmente no cerne da questão que nos levou a elaborar este
trabalho, cabe destacar e ilustrar a importância que as sociedades empresárias imprimem
hodiernamente no Estado, demonstrando qual o verdadeiro papel por elas desempenhando.
Na sociedade em que vivemos hoje, ou seja, dentro do âmbito neoliberalista
vivenciado pelo mundo após o fim da Guerra Fria em meados do fim dos anos 80, as
sociedades empresárias vem se apresentando como as principais propulsoras da atividade
econômica mundial.
Algumas multinacionais, por exemplo, chegam a ocupar papeis principais nos
quesitos de geração de empregos, controle dos meios de produção e circulação de capital, bens
e serviços. Para o Estado, isso significa ainda que tais instituições vêm sendo também as
principais fontes da renda fiscal, o que nos mostra a importância da manutenção da “saúde”
dessas empresas e das atividades por ela desempenhadas.
Deste modo, podemos perceber o quão indispensáveis as “empresas” se nos
apresentam no mundo hodierno, tendo em vista que são detentoras dos bens de produção e
serviço que acarretam inclusive na evolução da humanidade através de pesquisas, além de
gerar, de certa forma, uma maior integração social, visto que, ao gerar uma grande massa de
empregos, garante a oportunidade de diminuir-se as desigualdades sociais mediante o trabalho
e o respeito da pessoa humana. À isso, como veremos mais adiante, chamamos de Função
Social da Empresa.
No que se refere ao papel salutar das empresas na sociedade contemporânea, assim
nos assevera sabiamente GOMES ao nos trazer, em trabalho sobre o assunto, que são as
empresas e suas atividades desenvolvidas as principais responsáveis pelo desenvolvimento da
sociedade em que vivemos, servindo ainda de termômetro para medirmos a salubridade do
meio econômico.
Desde a Revolução Industrial em meados do século XIX até o advento da era global pós-moderna que hoje se vivencia, a sociedade empresária ganhou contornos de instituição central no cenário político-econômico. Determinadas corporações, ditas
5
transnacionais, possuem atualmente maior influência política e econômica que vários Estados do mundo.
A atividade empresária cumpre relevante papel social e econômico, uma vez que produz bens e serviços importantes para o desenvolvimento humano, gera arrecadação tributária para os Estados além de empregos diretos e indiretos em prol dos trabalhadores. É também fundamental no equilíbrio das contas públicas e na balança comercial1.
Mais adiante, a mesma autora afirma, ao tratar da regulamentação do assunto pela
Carta Magna do Brasil que
desse modo, verifica-se que a Constituição confere à iniciativa empresarial importante papel na sociedade, condizente com seu poder econômico e político. A empresa, enquanto atividade de organização dos fatores de produção ocupa no meio social, um papel muito maior do que gerar e circular riquezas, ela atua como mecanismo de sustentação e transformação da ordem social.2.
De maneira complementar ao pensamento acima desenvolvido, cabe ainda trazer ao
debate as sábias palavras do doutrinador COMPARATO, que, em seu estudo, afirma
se se quiser indicar uma instituição que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva de elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa. É dela que depende, diretamente, a subsistência da maior parte da população ativa desse país, pela organização do trabalho assalariado. A massa salarial já equivale, no Brasil, a 60% da renda nacional3.
Assim vemos que, desde a Revolução Industrial, a atividade empresária tem sido a
grande “engrenagem” que vem movimentando a evolução da sociedade, seja, como dito
alhures, pela detenção dos meios de produção, pela circulação de capital, bens e serviços,
geração de empregos ou fonte fiscal do próprio Estado. Inclusive, tal “importância” das
sociedade empresárias desde a referida Revolução, tem sido apontada como motivos mediatos
para a deflagração de Guerras, incluindo-se ai as duas Grandes Guerras Mundiais.
1 GOMES, Larissa Silva. “Função Social e Recuperação de Empresas: uma abordagem sob o prisma da ordem econômica constitucional e da análise econômica do Direito.” Texto extraído do sitio eletrônico Jus Navigandi (HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=15040).2 Op. Cit., GOMES, p. 1.3 COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995, p.3.
6
O fato é que, sendo a atividade por elas desenvolvida tão primordial para a
sobrevivência da economia estatal hodierna, em contrapartida, a saúde e manutenção de tais
instituições é de salutar importância para o Estado, o que, no direito contemporâneo gerou o
efeito que hoje estudamos nesse trabalho, qual seja, a necessidade de o ente estatal interferir
na atividade econômica – que, como veremos mais adiante, inicialmente é deixada sob a
responsabilidade do setor privado –, através da atividade jurisdicional, com a finalidade de
garantir a continuidade do cumprimento da Função Social que a instituição vinha
desempenhando, com o objetivo mediato de garantir a saúde econômica e financeira do
Estado.
Neste ponto, a titulo de corroborar nosso entendimento, cabe trazer à baila o sábio
ensinamento de CANHA e CRESQUI que, fazendo uma análise do meio em que as
instituições empresariais estão inseridas, lêem de forma maestral os riscos da atividade
desenvolvida (princípio da austeridade) e a importância do papel desenvolvido pelas empresas
no âmbito da Função Social. Senão vejamos:
No mercado econômico, seja em épocas de crise ou não, algumas sociedades empresárias têm dificuldade no desenvolvimento das suas atividades e no cumprimento dos compromissos e, para tanto, buscam soluções que viabilizam a continuidade dos negócios. Destaca-se que a sociedade empresária está inserida no contexto econômico e, em face disso, deve atender ao princípio da função social, adequando a atividade econômica com outros campos afins, ou seja, preocupando-se com os impactos gerados ao meio ambiente, aos empregados, aos concorrentes e também os reflexos para a comunidade. Ao perceber que a sociedade empresária não é uma entidade isolada, pois o seu prejuízo poderá ser repassado para a população, que na condição de consumidor, sofre a influência nos preços, é necessário observá-la de forma sistêmica. 4.
Essa observação de forma sistêmica é que traz a obrigação Estatal de regulamentar
essas situações de crise e fornecer meios às sociedades empresárias de sobreviverem à essa
situação calamitosa, que, por ventura, poderia trazer graves prejuízo não apenas ao setor
privado, mas à todo o sistema em que se encontra inserida a empresa, qual seja, a comunidade
que dela depende e a circunda.
Nesse sentido, OLIVEIRA firma entendimento de que
4 CANHA, Lucas Alves, e CRESQUI, Wesley Luiz Vidigal. “A função social na recuperação judicial da empresa”. Texto extraído do sitio eletrônico “Paraná Online” (http://www.parana-online.com.br/colunistas/226/76984/?postagem=A+FUNCAO+SOCIAL+NA+RECUPERACAO+JUDICIAL+DA+EMPRESA).
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O processo de recuperação de empresas não é o objeto de preocupação apenas de executivos e administradores. Em virtude dos reflexos que a eventual falência de uma empresa pode acarretar ao ambiente em que ela está inserida, quase todos os países buscam criar e aperfeiçoar legislações específicas. 5.
Em conseqüência a este entendimento, que ao nosso ver demonstra perfeitamente a
importância da atividade desempenhada pelas instituições empresárias na sociedade em que se
encontram inseridas, é que podemos entender o porque de as legislações espalhadas pelo
mundo estarem trazendo em seu conteúdo cada vez mais preocupação com a fiscalização de
atos praticados por empresários (no afã de policiar possíveis atividades ilegais, sonegações e
abusos), formas de garantir que a atividade desenvolvida por essas instituições empresariais
cumpram com seu dever cívico ao realmente exercerem e desenvolverem sua Função Social,
bem como meios de sanar o meio econômico e recuperar empresas que se encontrem em
situações de crise.
Exemplo dessa regulamentação é o fato de a própria Constituição Federal do Brasil,
de 1988, trazer em seu bojo diretrizes econômicas que, apesar de deixar o exercício da
atividade econômica primordialmente nas mãos da “iniciativa privada”, seguindo o
Neoliberalismo dominante no mundo contemporâneo, abre espaço para que o Estado, como
fiscal do fiel cumprimento das diretrizes por ele mesmo estabelecidas, possa atuar como
sanador de possíveis abusos e inclusive interferir em casa de crises. Temos que toda essa
precoupação Estatal em ver a atividade empresarial, e em conseqüência a atividade
econômica, saudável se dá primordialmente em ração da grande função desempenhada por
essas instituições na sociedade em que estão inseridas, posto que, como dito acima, deve-se
observar o quadro da situação empresarial não de forma isolada, mas de maneira sistêmica a
fim de se perceber a importância das empresas para o meio em que se encontram.
Da mesma forma o legislador ordinário, buscando uma efetividade maior na busca
pela salvaguarda da Função Social das empresas em crise, diante da ineficiência explícita da
antiga figura da Concordata, com o advento da Lei 11.101/2005 (Nova Lei de Falências),
introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da Recuperação de Empresas, com a
finalidade precípua de resgatar de forma mais enfática o soerguimento de sociedade
5 OLIVEIRA, Celso Marcelo. “Comentários à Nova Lei de Falências”. 1ª ed. São Paulo, IOB Thonson Editora.
8
empresarial em crise, com o conseqüente resgate de sua função na sociedade em que se
encontra inserida.
Desta forma, ao ver de PRETTO NETO, “o legislador percebeu a necessidade de dar
tratamento diferenciado às empresas com dificuldades. Essa lei preocupa-se não somente com
o interesse dos credores, mas com a sociedade em geral que depende da atividade
empresarial6”, o que demonstra ainda mais a preocupação com a Função Social desenvolvida
pelo empresário em sua atividade econômica.
Assim sendo, passemos agora para uma analise mais legalista no que se refere à
regulamentação da atividade econômica e da Função Social desempenhada por ela, tratando
do assunto principalmente no âmbito axiológico e constitucional, trazendo o presente estudo,
através da analise pormenorizada da regulamentação do assunto pela nossa Constituição, para
o ambiente jurídico-econômico nacional.
3. ASPECTOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988
Muito embora não seja o objetivo primordial de nosso estudo, uma análise da
regulamentação da atividade econômica pela Constituição Federal se faz salutar e primordial
no momento em que através de suas diretrizes, poderemos chegar ao fundamento da Função
Social, e, conseqüentemente, ao da Recuperação de Empresas, que é nosso objetivo neste
trabalho. Assim vejamos:
Nossa Carta Magna disciplina o tema da Atividade Econômica de forma direta e
contundente, dedicando assim um Titulo para a Ordem Econômica (TITULO VII – DA
ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA) e um capítulo exclusivo para as diretrizes que
regem e norteiam a atividade econômica no país (CAPITULO I – DOS PRINCIPIOS
GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA).
Deste modo, nos arts. 170 e seguintes regulamentam exclusivamente aspectos da
ordem econômica e financeira que devem ser seguidos pelos empresários e pelo próprio
6 PRETTO NETO, Dary. “Função Social, preservação da empresa e viabilidade econômica na Recuperação de Empresas.” Texto retirado do sitio eletrônico “Web Artigos” (http://www.webartigos.com/articles/45063/1/FUNCAO-SOCIAL-PRESERVACAO-DA-EMPRESA-E-VIABILIDADE-ECONOMICA-NA-RECUPERACAO-DE-EMPRESAS/pagina1.html)
9
Estado no desenvolvimento da atividade empresarial. Trata-se da “Constituição Econômica”
contida em nossa Carta Magna de 1988.
Segundo ALBINO DE SOUZA, é importante se fazer a distinção entre “Constituição
Econômica” e “Ordem Econômica”. Senão vejamos:
A presença de temas econômicos, quer esparsos em artigos isolados por todo o texto das Constituições, quer localizados em um de seus "títulos" ou “capítulos”, vem sendo denominada "Constituição Econômica". Significa, portanto, que o assunto econômico assume sentido jurídico, ou se "juridiciza", em grau constitucional. Decorre desse fato a sua institucionalização pela integração na "Ordem Jurídica", configurando a "Ordem Jurídico-Econômica"7.
Acerca do mesmo tema, cabe ainda destacar as sábias palavras de FONSECA ao
asseverar que
a Constituição Econômica se corporifica no modo pelo qual o direito pretende relacionar-se com a economia, a forma pela qual o jurídico entra em interação com o econômico. Assim, "constituição política e constituição econômica se interrimplicam e se integram”.8
Assim percebemos que Constituição Econômica é o sistema de normas que regulam
o setor econômico no ordenamento jurídico constitucional do Estado. Deste modo,
percebemos que a Constituição de 88 integra, em seu texto, sob a denominação de Ordem
Econômica os assuntos que se relacionam ao desempenho da atividade empresarial, seja pelo
Estado, seja pela iniciativa privada, que, como dito antes, detém a prioridade para o exercício
de tal atividade.
3.1. Fundamentos e Princípios que regem a Atividade Econômica
A esta altura, cabe analisar o dispositivo legal que trata do assunto. Vejamos:
7 SOUZA, Washington Peluso Albino. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 4. ed. São Paulo: LTr, 1999. p.218.8 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 89.
10
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.9.
A partir da análise do dispositivo acima transcrito, percebemos que os objetivos e
princípios que devem reger a atividade empresarial são praticamente os mesmo que norteiam a
própria atividade estatal como um todo. Assim é que vemos ao notar que a valorização do
trabalho, o respeito à dignidade da pessoa humana e à soberania nacional, a busca pela
redução das desigualdade sociais, a manutenção do meio ambiente, dentre tantos outros
objetivos da própria Republica, por assim dizer, são fundamentos para o exercício da atividade
econômica pelo empresário.
Todavia, ocorre que, ao lado destes “aspectos públicos”, encontramos também
aspectos primordialmente “privados”, como a livre iniciativa, o respeito à propriedade privada
e o livre exercício de atividade econômica, salvo nos casos em lei. Assim, o próprio Estado
delimita as ações da iniciativa privada, ao impor diretrizes públicas bem fortes, mas também
limita bastante seu papel de fiscal ao estipular a observância de aspectos liberais.
Nesse sentido, assevera GOMES que
9 Art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil.
11
a Carta Magna, sob inspiração do neoliberalismo, outorga à iniciativa privada a prioridade para a prática da atividade econômica, consoante o caput dos artigos 170 e 173. Ou seja, a ordem econômica baseia-se na propriedade privada e na livre iniciativa limitando-se o Estado à regulação econômica para corrigir distorções e condutas ilegais10.
Não obstante, apesar dessa limitação, devemos entender que o Estado não só pode,
mas deve intervir em casos de crise econômica ou abuso de poder econômico por parte da
sociedade empresária, a fim de garantir o cumprimento da Função Social da atividade
empresarial desenvolvida, diante principalmente de mais um princípio insculpido inclusive no
caput do art. 170 da CF 88, qual seja, o da justiça social.
Assim, a justiça social se apresenta a nós como predicado da dignidade da pessoa
humana, ao asseverar no já citado caput do art. 170 que “a ordem econômica (...) tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)". Assim é que
BASTOS e MARTINS definem a expressão como nos seguintes termos: “A justiça social
consiste na possibilidade de todos contarem com o mínimo para satisfazerem as suas
necessidades fundamentais, tanto físicas quanto espirituais, morais e artísticas11”.
Seguinte com nosso estudo, cabe trazer o pensamento da já citada autora GOMES,
que em seu estudo sobre o tema afira de maneira salutar e pontual que
a Constituição da República prevê também como princípios da ordem econômica a propriedade privada e sua função social, disciplinando-os no art. 170, II e III, respectivamente e, ainda como direitos fundamentais individuais, no art. 5º, XXII e XXIII, na mesma sequência. Esses princípios relacionam-se intrinsecamente, uma vez que a propriedade privada é pressuposto da função social da propriedade. A propriedade que deve exercer função social é a particular ou individual, uma vez que os bens públicos já exercem precípua função coletiva.
Tratando a Carta Magna da propriedade, quer se referir a todas as formas possíveis, seja móvel ou imóvel, propriedade industrial, literária ou artística, propriedade do solo e do subsolo, dos bens de consumo e dos bens de produção, enfim, reporta-se às várias modalidades de propriedades privadas, as quais integram a noção de "propriedade empresarial". Dessa banda, a exegese dos princípios da Constituição Econômica em comento deve ser ampliativa.
Esses dispositivos constitucionais são a fonte normativa direta do princípio da função social da empresa. A principal propriedade privada a que se refere a ordem
10 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 89.11 BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, v.7. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 20.
12
econômica é, indubitavelmente, a propriedade dos bens de produção e do capital produtivo em sentido genérico, os quais compõem a noção jurídica de empresa.12
Assim percebemos que, ao ver da ilustre doutrinadora, a função social a ser
desenvolvida pela sociedade empresária decorreria de todos os fundamentos acima elencados.
Todavia, essa obrigação de exercer uma função dentro da sociedade em que se encontra
inserida derivaria principalmente da Função Social que nasce com a propriedade privada, seja
móvel, imóvel, industrial, literária ou artística, etc.
Desde modo, delimitamos o inicio do aspecto social da função a ser desempenhada
pela empresa. Todavia, antes de nos aprofundarmos no assunto, cabe fazermos uma breve
distinção entre “empresa” e “sociedade empresarial”, a fim de que possamos mais adiante
entender melhor o tema em questão.
3.2. Diferenças entre “Empresa” e “Sociedade Empresarial”
Levando-se em consideração o aspecto jurídico da questão em comento, o termo
“empresa” trata de uma abstração, tendo em vista que não se trata propriamente de sujeito de
direito, posto se tratar de uma atividade econômica, nem de objeto, já que não possui
personalidade jurídica.
Deste modo, se falando em atividade, a “empresa” deve ser “exercida” por um ente,
pessoa natural ou jurídica, com personalidade jurídica própria. Nesse caso, o empresário.
Assim, não se pode confundir os dois termos (“empresa” e “sociedade empresária”), uma vez
que a primeira é a atividade, e a segunda o sujeito de direito que a exerce.
Por fim, cabe trazer à baila os comentários de GOMES acerca do assunto.
As "empresas" em virtude de sua relevante posição no cenário social e pelo poder econômico que detêm, figuram, a par do Estado, como promovedoras do interesse social, na busca da transformação do estado de subdesenvolvimento. Vislumbra-se, dessa forma, que o princípio da função social da empresa encontra-se inserto na Constituição, principalmente na ordem econômica, seja de forma material, depreendido do princípio da propriedade privada e função social da propriedade,
12 Op. Cit., GOMES. p 3.
13
seja pela interpretação teleológica de outros princípios, de fundamentos e dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.13
O fato é que esta distinção, na verdade, torna-se mais técnica do que prática, visto
que no dia-a-dia é comum confundir-se e misturar-se os dois termos ao tratarmos do assunto,
chamando de “empresa” o ente administrador, principalmente. Assim, esclarecidos quaisquer
problemas terminológicos já apresentados ou futuros, passemos adiante e tratemos da Função
Social da Empresa, enquanto atividade econômica.
4. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
A partir do presente ponto, passaremos a tratar especificamente da Função Social da
empresa, conceituando-a e tratando de suas diretrizes e conseqüências para a sociedade.
Anteriormente, podemos ter abordado o assunto, mas de maneira apenas superficial ao
citarmos sua presença e relevância decorrente de certo tema. Todavia, no presente ponto,
entramos no cerne da primeira parte de nosso trabalho ao analisar referida figura, tão
importante no ordenamento jurídico pátrio e que serve de fundamento precípuo para a
Recuperação de Empresas. Assim, vejamos:
4.1. Conceito de Função Social da Empresa
Como vimos alhures, a Função Social da Empresa decorre principalmente da
propriedade privada. Assim, para termos um entendimento mais claro acerca do instituto em
comento, devemos ampliar a interpretação de outro conceito jurídico: o da propriedade.
13 Op. Cit., GOMES. p 3.
14
Isso se faz necessário pelo fato de que a Função Social não se dirige realmente para a
“empresa” (conceito delimitado no último ponto to tópico anterior), mas sim para a riqueza
decorrente da atividade desenvolvida, seu fundo de comércio e seu valor de mercado e valor
na sociedade, principalmente.
De maneira mais clara, deve-se ter em mente que a Função Social não tem por objeto
a empresa por esta ser simplesmente a atividade desenvolvida. O que realmente importa para a
sociedade são os produtos decorrentes dessa atividade, sejam os bens de produção, de
consumo ou de serviços; as riquezas por ela criadas, como a circulação de capital e as
contribuições fiscais adimplidas ao Estado; seus bens móveis e imóveis, cambiais ou não,
marcas, patentes, Konw How’s, etc; o valor de suas ações; e principalmente, o valor
axiológico que a empresa possui dentro da sociedade em que está inserida.
Esse último valor se percebe através do numero de empregos gerados, sejam de
forma direta pela própria empresa, seja de forma indireta, através de inúmeros outros
pequenos mercados que se abrem ao redor e em função da principal atividade desenvolvida;
através de medidas que permitam a pessoa humana a se integrar, trabalhando e crescendo
individual e coletivamente, além de meios que possam buscar a diminuição das desigualdades
sociais; todos esses temas defendidos e resguardados pela própria Constituição de 1988.
Deste modo, de forma maestral, e utilizando-se de todos os fundamentos acima
expostos, o melhor conceito por nós encontrado de Função Social da empresa pertence a já
citada autora GOMES, que em seu trabalho assegura que
função social da empresa é, portanto, princípio jurídico de conteúdo complexo. Conferir função social à empresa significa, em linhas gerais, orientar a atividade empresarial para fins sociais, para objetivos coerentes com o interesse da coletividade. Implica, ademais, a observância de deveres jurídicos positivos14.
Todavia, deve-se ter em mente que, apesar de a empresa dever se dirigir no sentido
da busca pelo social, isso não significa abster-se a percepção de lucro. A necessidade da
observância da Função Social da empresa apenas acarreta que o lucro deva ser precedido de
um prévio “adimplemento” das obrigações Jurídicas assumidas. Nesse sentido, nos fala a
jurista MEZZANOTTI: “o lucro não se legitima por ser mera decorrência da propriedade dos
14 Op. Cit., GOMES. p 4.
15
bens de produção, mas como prêmio ou incentivo ao regular desenvolvimento da atividade
empresária, segundo as finalidades sociais estabelecidas em lei”15.
Por fim, mas de forma não menos importante ,vale trazer os ensinamentos do
professor COMPARATO, que afirma que
Função, em direito, é o poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular. Algumas vezes, interessados no exercício da função são pessoas indeterminadas e, portanto, não legitimadas a exercer pretensões pessoais e exclusivas contra o titular do poder. É nessas hipóteses, precisamente, que se deve falar em função social ou coletiva. A função social da propriedade não se confunde com as restrições legais ao uso e gozo de bens próprios; em se tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar à coisa uma destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-se, quando tais bens são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos.16.
ASSIM SENDO, NO SENTIDO SOCIAL E JURIDICO, MERTON conceitua
função social da empresa como “o conjunto de tarefas, ações, comportamentos e atitudes que
fazem a adaptação e o ajustamento de um dado sistema.17”
4.2. O princípio da Função Social da Empresa no âmbito
Constitucional
Estando inserido no conjunto de fundamentos, princípios e finalidades da
“Constituição Econômica” contida da Constituição de 1988, o principio jurídico da Função
Social das Empresas está regulamento em diversos dispositivos da Carta Magna, como no art.
170, caput e seus incisos (já citados acima), da mesma forma que em outros dispositivos da
Lei Maior.
Como dito acima, a função social da empresa encontra regulamentação
constitucional e respaldo no princípio da função social da propriedade, positivado no já citado
15 MEZZANOTTI, Gabriela. A Disciplina da Empresa: efeitos da autonomia privada e da solidariedade social. Novo Hamburgo: Feevale, 2003, p.38.16 Op. Cit., COMPARATO. p 235.17 Op. Cit., COMPARATO. p 236.
16
art. 170, III, bem como no art. 5º, XXIII, e no princípio da propriedade privada, disciplinado
no art. 170, II, e art. 5º, XXII, da Lei Máxima.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
(...)18.
Ademais, a Função Social da Empresa se relaciona também com os princípios da
defesa do consumidor (art.170, V), da defesa do meio-ambiente (art.170, VI), da redução das
desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII) e à busca do pleno emprego (art.170, VIII),
todos já levados em consideração nos tópicos anteriores.
Deste modo, percebemos de forma mais acentuada como a Função Social decorre da
propriedade privada, principalmente se analisarmos os incisos do art. 5º da CRFB/1988
transcritos acima. Em conseguinte, podemos perceber que a atividade empresarial, por ser
meio de exercício da propriedade, é também meio de efetivação da Função Social da Empresa.
Assim, cabe estudarmos o papel de ambos os institutos (Atividade Empresária e Propriedade)
para a efetivação do fundamento da Função Social.
4.3. O papel da Propriedade Privada e da Atividade Empresarial
para a efetivação da Função Social da Empresa
Para um melhor entendimento, devemos partir do pressuposto de que o principio da
Função Social da Empresa depreende-se da cláusula geral de Função Social da Propriedade.
18 Art. 5º, XXII e XXIII da CRFB.
17
Assim se fala devido ao fato de a Sociedade Empresária não ser nada mais que uma
propriedade privada devidamente organizada, regendo-se por fatores produtivos, visando o
aumento desta propriedade (através do lucro).
Os bens de produção, seja o maquinário, o capital circulante, a sede da empresa, não
mais é do que uma propriedade privada que visa o lucro e o consequente aumento desta
propriedade. Por este motivo falamos alhures que para entender melhor o principio da função
social da empresa, fazia-se necessário ampliar-se o conceito de propriedade privada, pois
entendemos que a Função Social da propriedade aplica-se à empresa, tendo em vista que esta
se trata de uma mera propriedade, se analisado em sentido lato.
Para melhor elucidação e corroboração do aqui exposto, cabe trazer o ensinamento o
ilustre ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, GRAU, que afirma:
A propriedade não constitui uma instituição única, mas o conjunto de várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens. Não podemos manter a ilusão de que à unicidade do termo – aplicado à referência a situações diversas – corresponde a real unidade de um compacto e integro instituto. A propriedade, em verdade, examinada em seus distintos perfis – subjetivo, objetivo, estático e dinâmico – compreende uma conjunto de vários institutos. Temo-la, assim, em inúmeras formas, subjetivas e objetivas, conteúdos normativos diversos sendo desenhados para a aplicação a cada uma delas, o que importa no reconhecimento, pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade19.
Assim, entendemos que, tratar da Função Social da Empresa, “é falar da propriedade
privada dos meios de produção e de uma gama cada vez maior de bens corpóreos e
incorpóreos que excedem a mera destinação e fruição individual do bem20”.
Já no que tange a Atividade Empresaria, temos que esta possui papel fundamental
para a efetivação da função social em comento. Isso porque, segundo assevera mais uma vez
GOMES,
A atribuição de função social à empresa é necessidade cada vez mais atual no contexto do capitalismo. Isso porque esse modelo caracteriza-se pela dinamização na circulação do capital, amparado no incremento tecnológico. A valorização dos "bens de raiz", consubstanciados na propriedade imóvel, o qual perdurou nos últimos séculos, é hoje mitigada por bens incorpóreos como as propriedades
19 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 273.20 Op. Cit., GOMES, p. 4.
18
intelectuais e científicas (patentes, direitos autorais), as ações ou os títulos creditícios, que podem agregar ainda mais valor e são facilmente comercializados.21.
Deste modo, a Atividade Empresaria possui papel dominante neste processo, vez que
é principalmente, se não exclusivamente através das “empresas” que respondem pela
circulação de capital no meio globalizado hodierno, através da produção de riquezas que serão
utilizadas para o “consumo social” (criação de empregos, valorização do trabalho e da pessoa
humana, etc.) ou para o aumento da produção, seja através de bens de consumo ou produção.
Para melhor ilustrar e por um ponto final ao assunto, cabe trazer ao estudo o
ensinamento de CHAVES e ROSENVALD:
A alteração de paradigmas é acentuada na moderna noção de empresa. Ela é a propriedade tecnicamente organizada para produção de lucro que não guarda qualquer relação com a propriedade tradicional dos Códigos Civis. Acionistas e sócios não controlam bens materiais, porém capital – valores mobiliários- na forma de títulos, dividendos e ações de grande liquidez e conversíveis em recursos, sem que em qualquer instante se discuta sobre a posse de bens móveis ou imóveis, pois o objeto da propriedade é a fração do capital e não os bens que a compõem. Com o processo de globalização, a empresa assume papel ainda mais decisivo na ordem jurídica contemporânea. Se dela provém a grande maioria dos bens e serviços consumidos, urge, em contrapartida, que a sua função social deva resultar de uma ampliação de sua responsabilidade social, redefinindo e valorizando sua missão perante a coletividade. Essa contribuição social não importa em diminuição de lucros, tampouco em desoneração do Estado sobre as funções que lhe são inerentes. A empresa não pode renunciar à sua finalidade lucrativa, mas é tão responsável quanto o Poder Público em assegurar direitos fundamentais ao indivíduo, por meio de políticas ambientais e culturais e oferta de benefícios diretos e indiretos à sociedade22.
Em resumo, podemos entender que a importância da Propriedade Privada está
no sentido de que, por ser a empresa, com seus meios de produção e demais aspectos,
nada mais que uma ampliação da propriedade da Sociedade Empresarial que visa o
aumento desta mesma propriedade através do lucro, é dela que advém a Função Social
da Empresa propriamente dita. Ou seja, a Função Social da Empresa decorre
diretamente da Função Social da Propriedade Privada.
Já no que se refere à Atividade Empresarial, temos que a atribuição de uma
Função Social à Empresa se dá de forma diretamente ligada ao desenvolvimento desta 21 Op. Cit., GOMES, p. 4. 22 Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 11.
19
atividade, pois é através dela que, no meio capitalista no qual estamos inseridos hoje em
dia, é que se fará a Justiça Social insculpida como fundamento da Atividade Econômica
pela própria Constituição. Ou seja, é através das políticas de produção, circulação de
capital e geração de riquezas patrimoniais e sociais acima delimitadas é que se atinge a
finalidade de resgatar a solidariedade e se atingir os objetivos contidos na Lei Maior.
4.4. Conclusões acerca da Função Social das Empresas
Através do estudo da regulamentação da atividade econômica e empresarial contida
na Carta Magna de 1988 pudemos perceber que a Função Social é diretriz que deve reger toda
a sociedade em busca, principalmente, da Justiça Social, utilizando-se para tanto de outros
tantos princípios que devem também nortear a atividade comercial.
O fato é que, diante do meio em que se está inserida a empresa, não se pode abstrair
a importância que a mesma possui para a sociedade, devendo entende-la de forma sistêmica e
não isolada. Daí nasce a importância da observação da Função Social pela Empresa. Função
esta decorrente da propriedade privada e canalizada através das atividades empresariais
desenvolvidas pelas instituições.
Nesse mesmo passo, podemos perceber a principal fundamentação para a
necessidade de legislações que permitam a atuação Estatal a fim de salvaguardar o saúde do
meio econômico e social em que as empresas estão inseridas, visto que uma crise comercial
certamente geraria mais prejuízos sociais do que se poderia imaginar, podendo inclusive,
diante da sistemática em que se encontra inseria da empresa, acarretar em danos irreparáveis à
questão social.
Deste modo, seguindo as palavras de GOMES, entendemos que
A função social da empresa é, portanto, princípio de conteúdo jurídico delimitado, apto a orientar o legislador na elaboração de leis e, concomitantente, norteador a atuação do aplicador do direito. Trata-se de princípio que favorece a consecução de valores constitucionais e sociais relevantes como a dignidade da pessoa humana, a justiça social, a defesa do consumidor e do meio-ambiente, a redução das desigualdades sociais e regionais e a busca do pleno emprego.23.
23 Op. Cit., GOMES, p. 4.
20
Assim, encerrados os comentários iniciais acerca da Função Social da Empresa,
passemos a insculpi-la dentro do instituto falencial da Recuperação Judicial e Extrajudicial,
onde referida figura serve de fundamento para o instituto agora comentado.
5. ASPECTOS GERAIS DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
Introduzido pela Lei 11.101/05, o instituto da Recuperação de Empresas veio em
substituição ao ineficaz processo de Concordata que, ao longo dos 60 anos em que esteve
vigorando, se mostrou ineficaz na busca do soerguimento das sociedades empresárias das
crises porventura enfrentadas.
Assim, o instituto da Recuperação surge no ordenamento pátrio como alternativa
para aquelas sociedades empresariais que se encontram em situação difícil e que desejem
superar tais circunstâncias.
Ao tratar do assunto, OLIVEIRA ressalta que o objetivo econômico do instituto em
comento é
Permitir às empresas em dificuldades econômicas, que voltem a se tornar participantes competitivas e produtivas da economia. Os beneficiados, sob esse ponto de vista, serão não somente os entes econômicos diretamente envolvidos como os controladores, credores e empregados, mas principalmente a sociedade.24.
Na mesma esteira vem GOMES ao firmar que
o instituto da recuperação de empresas disciplinado, pela Lei n.º 11.101/05, tem o objetivo primordial de potencializar a continuidade dos negócios da firma individual ou sociedade empresária, enquanto unidade produtiva organizada. Consequentemente, permite-se a manutenção das relações de trabalho, o adimplemento dos contratos e débitos tributários, enfim, garante-se segurança aos empregados, aos credores, à Fazenda Pública e a todo o ambiente econômico e social25.
24 OLIVEIRA, Celso Marcelo. “Comentários à Nova Lei de Falências”. 1ª ed. São Paulo, IOB Thonson Editora. 25 Op. Cit., GOMES, p. 4.
21
Assim, de logo percebemos o caráter social do instituto da Recuparação, que visa
não apenas a recuperação imediata da empresa, mas o saneamento do meio no qual a mesma
está inserida, analisando assim a situação de forma sistêmica e observando a necessidade de
garantir o exercício da Função Social da empresa.
Nesse sentido, a Recuperação já se mostra mais eficaz do que a Concordata, que, a
seu turno, se preocupava apenas em garantir o cumprimento das prestações devidas pelo
empresário em crise para com alguns poucos credores.
A preocupação do legislador em deixar claro que um dos objetivos precípuos da
Recuperação é a garantia da continuidade do emprego, da revitalização dos meios de
produção, e principalmente da manutenção da Função Social da empresa demonstra a
preocupação com a sociedade em que está inserida a empresa, e não apenas com o
soerguimento do empresário recuperando.
Isso, entenda-se, é reflexo da regulamentação contida na CRFB, em seu art. 170, no
que tange aos fundamentos e objetivos da atividade econômica, que, como dito alhures, deve
pautar-se na livre iniciativa e na propriedade privada, mas sempre observando-se a questão da
justiça social e da Função Social que a atividade empresarial deve desenvolver dentro da
sociedade.
Disso decorre a implementação do instituto da Recuperação no país, visto a
necessidade de o Estado prover meios salutares de garantir não apenas o soerguimento das
empresas, mas a continuidade do exercício de sua Função e do crescimento da sociedade ao
seu redor, que se desenvolve ao mesmo passo que a atividade desenvolvida pela empresa.
Assim, antes de nos aprofundarmos mais no estudo da Função Social dentro da
Recuperação de Empresas, devemos entender melhor esse mecanismo concursal introduzido
pela Lei 11.101/05, além de primeiro entender aquilo que a Recuperação busca evitar, ou seja,
a própria Falência. Senão vejamos:
5.1. Conceitos de Falência trazidos pela Doutrina
Nosso primeiro conceito de Falência nos é apresentado por MAXIMILIANUS
FÜHRER, que, através de uma análise adjetiva do instituto nos afirma que “a falência (...) é
22
um processo de execução coletiva, em que todos os bens do falido são arrecadados para uma
venda judicial forçada, com a distribuição proporcional do ativo entre os credores”.
Já nosso segundo conceito, trazido pelo jurista italiano ROCCO, usa aspectos
diferentes daqueles trazidos pelo jurista alemão para delimitar os termos da falência. Segundo
o autor italiano, partindo-se de uma análise mais especifica do crédito advindo das obrigações,
temos que Falência
é o efeito do anormal funcionamento do crédito, tendo em vista que crédito é a base de expectativa de um pagamento futuro comprometido pelo devedor. Assim sendo, falência é a condição daquele que, havendo recebido uma prestação à crédito não tenha à disposição para a execução da contra prestação, a que se obrigou, um valor suficiente, realizável para cumprir sua parte.
Nosso terceiro doutrinador utiliza do mesmo paradigma que o primeiro, ou seja,
analisa a Falência através da ótica processual e afirma, em suma, que se trata de um processo
de execução coletiva. Assim é que o autor SAMPAIO DE LACERDA afirma
a falência se caracteriza como um processo de execução coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comerciante ao qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferências legais26
O mesmo aspecto é analisado no conceito fornecido pelo autor SILVA PACHECO
ao afirmar que “A falência é o processo através do qual se apreende o patrimônio do
executado, para extrair-lhe valor com que atender à execução coletiva universal, a que
concorrem todos os credores27.”
Destaca Ruben Ramalho em sua obra que um dos conceitos que melhor exprimem a
natureza e os objetivos do instituto que ora comentamos nos foi dado por Amaury Campinho.
Referido autor conseguiu fundir tanto a noção econômica como a noção jurídica de falência.
Desde modo, define-a: “Falência é a insolvência do devedor comerciante que tem seu
patrimônio submetido a um processo de execução coletiva28”
26 LACERDA, J. C. Sampaio. Manual de Direito Falimentar, Ed. Freitas Bastos, 1999, pág. 1827 PACHECO, José da Silva. Processo de Falência e Concordata. 7ª Ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 199728 RAMALHO, Ruben. Curso Teórico e Prático de Falências e Concordatas, Ed. Saraiva, 1993, pág. 4
23
Por fim, mas não menos brilhante, afirma PAES DE ALMEIDA de maneira salutar
que
a falência deve ser considerada como um instituto jurídico que objetiva garantir os credores do comerciante insolvente, assim, considerado aquele cujo passivo é superior ao patrimônio, ou, por outras palavras, cujos bens são insuficientes para saldar seus débitos29
5.2. Do nosso próprio conceito de Falência
Partindo da análise das doutrinas acima apresentadas, podemos chegar à conclusão
de que para definir-se a falência de maneira precisa, deve-se ter em mente tanto os aspectos
processuais quanto materiais, bem como sua noção jurídica e econômica embutidas no
conceito.
Assim, entendemos que, das conceituações acima elencadas, a que melhor exprime o
instituto em comento é aquela apresentada por Ruben Ramalho quando cita Amauri
Campinho. Assim, podemos entender que
Falência é quando o passivo de uma empresa é maior que seu ativo, o que acarreta em sua situação de insolvência, dando assim ensejo à execução coletiva de seu patrimônio a fim de que os interesses dos credores sejam garantidos, de forma que se liquidem as obrigações e se encerre a atividade empresarial.
5.3. Conceitos de Recuperação de Empresas trazidos pela Doutrina
A lei 11.101/2005 trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro o instituto da
Recuperação de empresas, seja de forma Judicial ou de forma Extrajudicial. Com isso,
buscando substituir a antiga Concordata, buscou o legislador uma forma mais efetiva de
garantir a sobrevivência de uma empresa ante uma crise por ela sofrida. Assim foi o
surgimento deste instituto que passamos agora a conceituar.
29 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Concordata, 10ª Edição, SARAIVA
24
A própria legislação traz em seu corpo uma conceituação da instituto, que os
doutrinadores tentam interpretar ou complementar.
De imediato, cabe trazer à baila o sábio ensinamento de APPROBATO MACHADO,
que afirma que o instituto da Recuperação “é a reestruturação da empresa que se encontra
em situação difícil, mas não irremediável, através da elaboração de um plano de recuperação
aprovado por uma Assembléia de Credores30”.
Tal conceito analisa o instituto através de uma ótica apenas procedimental,
processual, pois não traz em seu bojo as finalidades mediatas do instituto, que serão
apresentadas mais adiante.
GUERRA, em seu livro, por sua vez, afirma que referido instituto pode ser entendido
como o “meio de se preservar as organizações produtivas, as fontes de riqueza e as
empresas, uma vez que o devedor e seus credores terão liberdade para um acordo que
permita recuperar a sociedade empresária e manter os empregos gerados31”. Em tal conceito,
desta vez, já vemos por parte do autor uma preocupação maior em delimitar a necessidade de
se resguardar aspectos mais sociais do que empresariais, como os empregos, por exemplo.
Ainda sobre o assunto conceitual da Recuperação, cabe trazer ao nosso estudo as
palavras do doutrinador LOPES ao afirmar, levando em consideração os procedimentos a
serem utilizados durante a Recuperação, que
referido instituto pode ser visto como o ato de convocar os credores para verificar a viabilidade do plano de recuperação apresentado pela sociedade empresária e implementar as diretrizes traçadas pelo mesmo, caso aceito pelos credores, sob a égide do poder judiciário 32.
Ainda sob a ótica processual, temos o professor CAMPINHO, que afirma que
Recuperação de Empresa pode ser visto como
30 MACHADO, Rubens Approbato (Coordenador). Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. Ed. Quartier Latin, 2ª Edição.31 GUERRA, Erica. Nova Lei de Falências. Ed. LZN, 2005.32 LOPES, Bráulio Lisboa. Nova Lei de Falências e Recuperação Judicial de Empresas. Artigo retirado do sítio eletrônico http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/2232/NOVA_LEI_DE_FALENCIAS_E_RECUPERACAO_JUDICIAL_DE_EMPRESAS
25
a medida se implementa por meio de uma ação judicial, de iniciativa do empresário regular, com o escopo de viabilizar a superação de sua situação de crise, embora a dita pretensão somente possa ser exercida até a declaração de sua falência, como dispõe o artigo 48, I da Lei 11.101/200533.
Por fim, mas não menos brilhante, cabe trazer o conhecimento magistral do professor
PAES DE ALMEIDA ao afirma,
sob um prisma puramente teleológico, a recuperação judicial tem, a rigor, o mesmo objetivo da concordata, ou seja, recuperar, economicamente, o devedor, assegurando-lhe, outrossim, os meios indispensáveis à manutenção da empresa, considerando a função social desta34.
5.4. Do nosso próprio conceito de Recuperação de Empresas
Analisando os ensinamentos doutrinários apreendidos durante o presente estudo,
podemos chegar à conclusão de que Recuperação de empresas é o instituto que visa, através
de medidas a serem tomadas por um ‘interventor’, a sobrevivência à crise de referida
sociedade empresarial, seja por meio de dilatação de prazos, seja através da concessão de
crédito, com a finalidade de se garantir que a continuidade dos meios de produção e da
atividade empresarial como um todo, a fim de que seja resguardada a sociedade em que se
encontra a empresa inserida.
Deste modo, estaria sendo observada a Função Social da Empresa em todos os seus
aspectos, seja no cumprimento das obrigações assumidas pelos devedores, seja pelo resguarda
a direitos sociais como o emprego, a circulação de capital, e o desenvolvimento da sociedade
ao seu redor.
Assim, conceituada a Recuperação de empresa levando-se em consideração a
questão central de nosso trabalho, passemos agora a estudar os objetivos precípuos do
33 CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresa – o novo regime de insolvência empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1134 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
26
instituto, também sob o prisma da Função Social da Empresa, bem como os requisitos
necessários para sua concessão.
6. REQUSITOS PARA A CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Pela lei 11.101/05, nos moldes do art. 48, poderá requerer a Recuperação Judicial o
empresário devedor que exerça atividade empresarial a mais de 2 anos e que atenda aos
seguintes requisitos de maneira cumulativa:
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.35
Os requisitos de que se tratam no dispositivo acima trazido apresentam aspectos
tanto subjetivos quanto objetivos. Desta forma, o empresário só poderá requerer sua
Recuperação se estiver adequado aos requisitos enumerados no art. 48 da Lei 11.101/2005.
7. PRINCIPAIS OBJETIVOS DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS SOB
O PRISMA DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
O art. 47 da lei 11.101/05, que regulamenta os procedimentos de Falência e
Recuperação de Empresas explicita que este ultimo instituto, introduzido no ordenamento 35 Art. 48 da lei 11.101/2005. Lei de Falência e Recuperação de Empresas.
27
pátrio com o advento de referida lei possui como finalidades precípuas viabilizar a superação
da situação de crise econômica e financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo
assim a preservação da empresa, sua função social e o estimulo à atividade econômica.
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.36
Desse modo deve-se entender que todos os meios possíveis e enumerados no
dispositivo legal ao longo de seu conteúdo devem ser empreendido no sentido de garantir a
continuidade da atividade econômica pela empresa, e, em conseguinte, a satisfação dos
créditos devidos, a viabilização do soerguimento da empresa, a manutenção da fonte
produtora e dos empregos, além de principalmente viabilizar a realização da função social que
lhe é precípua na economia moderna, como demonstrado no começo do presente trabalho.
A Lei de Falências e Recuperação de Empresas, através da recuperação judicial tem como objetivo principal, beneficiar a empresa com dificuldades econômico-financeiras, porém com possibilidade de superação, para preservar a produção e manutenção de emprego. Para isso, a lei estabelece uma ordem de prioridade, sendo seu primeiro objetivo a manutenção da fonte produtora e manutenção do emprego dos trabalhadores, após isto é que se satisfaz os interesses dos credores. BEZERRA FILHO (2008) lembra que a eficiência da lei só se saberá com o tempo, pois a avaliação final é realizada pelos resultados obtidos.37
Esse entendimento de PRETTO NETO demonstra a preocupação do legislador em
garantir a observância da Função Social de maneira prioritária, ao afirmar a existência de uma
“ordem de preferência” dos objetivos da Recuperação. Para tal autor, deve-se primeiro
resguarda a manutenção da fonte produtora e os empregos dos trabalhadores envolvidos com a
empresa. De uma analise destes objetivos percebemos novamente a importância da atividade
empresarial e de sua função social.
36 Art. 47, caput. Lei 11.101/2005 – Lei de Falências e Recuperação de Empresas.37 Op. Cit., PRETTO NETO, p. 11.
28
Através do que foi visto nos tópicos anteriores, podemos chegar a conclusão de que a
prioridade de se manter a fonte produtora decorre da necessidade de seu garantir a
continuação da atividade empresarial. Perdida a capacidade de produzir da empresa, fica
visivelmente dificultado o cumprimento por parte da empresa daqueles aspectos tidos como
fundamentais para a efetivação da função social da empresa, quais seja, a circulação de
capital, a produção de bens de consumo e serviço que desenvolvem a sociedade em que se
encontra inserida a empresa, etc. Até mesmo a manutenção dos empregos se torna dificultada
e quase impossibilitada diante da “Falência” prévia dos meios de produção.
Recuperação judicial é o instituto jurídico, fundado na ética da solidariedade, que visa a sanar o estado de crise econômico-financeira do empresário e da sociedade empresária com a finalidade de preservar os negócios sociais e estimular a atividade empresarial, garantir a continuidade do emprego e fomentar trabalho humano, assegurar a satisfação ainda que parcial e em diferentes condições, dos direitos e dos interesses dos credores e impulsionar a economia creditícia, mediante a apresentação, nos autos da ação de recuperação judicial, de um plano de reestruturação e reerguimento, o qual, aprovado pelos credores, expressa ou tacitamente e homologado pelo juízo, implica novação dos créditos anteriores ao ajuizamento da demanda e obriga a todos os credores a ela sujeitos, inclusive os ausentes, os dissidentes e os que se abstiverem de participar das deliberações da assembléia geral38
Desse modo, podemos entender que, por reflexo, qualquer outro objetivo da
Recuperação de Empresas visa a manutenção de sua função social no meio em que se encontra
inserida.
Por fim, no que diz respeito aos objetivos da Recuperação, cabe trazer o
entendimento do professor OLIVEIRA, que afirma que
Devemos destacar que a lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, tem como objetivo viabilizar a superação da crise financeira da empresa, permitindo a manutenção e a existência da própria empresa, os empregos gerados pela empresa, promovendo ainda a preservação e a continuação da empresa, sua importante função econômica e social e propriamente o estímulo à atividade econômica.39
38 Op. Cit., PRETTO NETO, p. 13.39 Op. Cit., OLIVEIRA, p. 239.
29
Assim percebemos que o próprio estimulo à atividade econômica reflete no
cumprimento da Função Social da empresa, no passo em que as conseqüências desta
continuidade, que inclusive já foram exaustivamente enumerados neste estudo, se traduzem
nos principais interesses coletivos que configuram a Função da empresa para com a sociedade
em que se encontra inserida.
8. PRINCIPAIS EFEITOS DA FUNDAMENTAÇÃO NA FUNÇÃO
SOCIAL: A RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS COMO DIREITO E/OU
OBRIGAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL
Ao entendermos que a Função Social da empresa se insculpe no interesse coletivo da
sociedade em que referida instituição empresarial está inserida, podemos entender que a
Recuperação, no momento em que serve para garantir a defesa desse interesse, seria uma
obrigação ao empresário que vislumbra a situação de crise da sociedade que dirige.
Ao mesmo passo desse entendimento, podemos chegar à conclusão de que, estando o
empresário enquadrado naqueles requisitos insculpidos pelo art. 48 da lei 11.101/05, teria ele
direito à prestação jurisdicional do Estado na forma da concessão de um plano de
Recuperação que viabilizasse a sobrevivência de sua atividade empresarial, e em
conseqüência, do interesse social sistêmico.
Todavia, embora ambos os posicionamento possam ser sustentados, os dois possuem
algumas ressalvas importantes e que merecem certo aprofundamento por parte deste estudo
(principalmente no que tange ao posicionamento de que seria o instituto em estudo uma
obrigação), vez que refletem as principais conseqüências, ao nosso ver, da fundamentação de
Recuperação na Função Social das empresas. Vejamos:
8.1. Da Recuperação como Direito do empresário
Se o empresário devedor apresenta pedido de Recuperação de sua Empresa nos
termos dos requisitos enumerados no art. 48 da Lei 11.101, de 2 de fevereiro de 2005, terá
então o direito a ter a prestação jurisdicional do Estado no sentido de ter concedida a sua
30
Recuperação Judicial ou homologada a sua Recuperação Extrajudicial, impedindo assim a
decretação de uma possível Falência (cujo conceito já foi apresentando acima).
Isso se dá pelo fato de o empresário, além de ser titular de seus interesses pessoais e
privados, responde também pelos interesses coletivos da sociedade em que sua atividade está
inserida, de forma sistêmica, como dito alhures. Desta forma, sequer pode renunciar a este
direito, devendo prover todos os meios de resguardar sua atividade em prol do bem estar
coletivo e da saúde do meio em que se encontra.
A principal conseqüência desta idéia pode ser traduzida no sentido de que o Juiz
apenas atuará como fiscal da regularidade formal do pedido. Assim sendo, verificando o
magistrado que o requerente realmente apresenta todos os requisitos trazidos em lei, nada
mais poderá fazer a não ser deferir o processamento da recuperação da empresa.
Todavia, deve-se ter em mente que após o deferimento da Recuperação, o
magistrado deve continuar atento a sua função jurisdicional, vez que, qualquer desobediência
ao plano de Recuperação apresentado e deferido pelo devedor, acarretará na “convolação” da
recuperação em Falência.
Assim, por mais que seja um direito do devedor, a Recuperação ainda deve ser vista
como uma “intervenção” estatal nos meios de produção privados. Deste modo, deve-se ter
cuidado no momento da concessão e observar-se se realmente é o caso de deferimento.
Deve-se ter em mente que, muitas vezes, embora a sociedade empresaria apresente
os quesitos trazidos na lei, não há viabilidade econômica na busca do soerguimento da
empresa.
Desta forma, pode sair demasiadamente danoso tentar sanar a crise em que se
encontra determinada empresa, ocorrendo que os ônus são muito maiores do que os possíveis
benefícios. Neste caso, em prol também da Função Social, prefere-se a decretação imediata da
Falência do que a concessão da Recuperação, tendo em vista os prejuízos que a tentativa de
reerguer a empresa traria ao meio econômico.
O fato é que não se pode prejudicar o meio econômico em detrimento de uma única
empresa caso a inviabilidade econômica da empresa em questão ponha em xeque toda a
sociedade e o próprio Estado.
Assim, por mais que seja um direito, deve-se ponderar os limites desta concessão, na
medida da observância da viabilidade econômica da Recuperação da empresa.
31
8.2. Da Recuperação como Obrigação do empresário
Como visto no começo deste trabalho, a atividade empresarial é deveras importante e
salutar para a sociedade, pois gera, dentre outras conseqüências, inúmeros empregos,
arrecadação de impostos, gerando fundos para o Estado investir em educação, saúde e
desenvolvimento humano, circulação de capital e riquezas, bem como prestação de serviços e
produção de bens de produção e consumo.
Por meio disso, percebemos que o empresário, como dito alhures de maneira
exaustiva, é detentor não apenas de seus direitos privados e individuais, mas também
representante dos interesses coletivos da sociedade em que se encontra insculpido, vez que sua
atividade empresarial acarreta em crescimento de empregos, renda e diminui as desigualdade
sociais, acarretando assim em uma Justiça Social mais eficaz e lídima. A isso chamamos de
Função Social da Empresa.
Por esses motivos pode-se entender que hoje em dia a Recuperação é uma obrigação
da sociedade empresária, não podendo o empresário renunciar a este direito (pois a
recuperação também é um direito), tendo em vista a necessidade/obrigação que sua empresa
tem de cumprir com a Função Social acima delimitada.
Todavia, embora seja uma obrigação do empresário, o Estado não possui meios
coercivos de impor ao devedor o devido cumprimento. Com efeito, não há como realmente
coagir a sociedade empresária à requerer a Recuperação Judicial.
Apenas no caso do requerimento de autofalência, nos termos do art. 105 da lei
11.101/05 (“o devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos
para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões
da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial), é que se vislumbra uma
pequena intenção do legislador de querer realmente impor a obrigação de requerimento da
Recuperação, tendo em vista que no requerimento da falência, o devedor deverá informar o
porquê de não ter ajuizado pedido de Recuperação anterior ao de Falência.
Ocorre que, por força da Lei Maior, por ser a atividade econômica deixada nas mãos
da iniciativa privada, cabendo ao Estado exercer tal atividade apenas em casos específicos e
determinados em lei, não pode realmente o Estado interferir ex oficio no âmbito empresarial a
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fim de garantir o exercício da função social das empresas, mesmo diante da inércia do
empresário em requerer a Recuperação Judicial ou Extrajudicial, sob pena de malferir os
interesses privados e interferir na ordem econômica financeira, que, por força dos arts. 170 e
173 da Carta Magna fora deixada nas mãos da iniciativa privada, nos termos expostos no
inicio deste trabalho.
Desta forma, não pode o Estado extrapolar os limites estipulados por ele próprio na
Carta Política. Seria um total abuso por parte do Poder Público, mesmo que este agisse em
defesa dos interesses coletivos na busca de garantir a Função Social da empresa.
Para alguns estudiosos, a pena para o empresário que não requer a Recuperação de
sua empresa em tempo oportuno já é suficiente nos dias de hoje: qual seja, a decretação da
falência da sociedade empresária. Todavia, este não é nosso entendimento. É verdade que a
decretação direta de Falência do empresário pode ser uma forma de “repressão” pelo não
requerimento da recuperação a tempo. Mas o fato é que, por muitas vezes, a decretação
falencial acaba sendo bom para empresários que, de algum modo, por meios ilícitos, causa a
própria insolvência a fim de fugir da cobrança de credores. Além do mais, o mais importante é
que, tendo em vista sempre a Função Social que a atividade empresária desenvolve, o prejuízo
causado à sociedade em que a empresa falida está inserida pode ser grave demais, causando
danos muitas vezes irreparáveis, como a falência de inúmeros outros pequenos empresários
que dependiam da atividade desenvolvida por aquele que ficou inerte e teve sua Falência
decretada de maneira sumaria como simples “punição” por sua inércia.
Não pode a sociedade responder pela inércia da sociedade empresária. Ao nosso ver,
a solução seria sim a falência do empresário inerte, bem como a averiguação de possíveis
crimes falimentares ou comuns por ele cometido, mas também a implantação de medidas que
garantam a sobrevivência do meio econômico em que a empresa estava inserida (o que
também é um objetivo da Recuperação) através, por exemplo, da liberação de incentivos
fiscais aos micros e pequenos empresários que dependiam de alguma forma da atividade antes
desempenhada pelo falido.
Por fim, cabe destacar que, muito embora não haja meios coercitivos eficientes ainda
para imprimir à sociedade empresária a obrigação de requerer a Recuperação Judicial, o
simples fato de haver a exigência de o empresário justificar o porque de não ter requerido o
instituto em comento já comprova o fato de que o requerimento da Recuperação se trata
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realmente de uma obrigação da empresa, e não de um mero direito, devendo o empresário
inerte arcar com as devidas conseqüências de seus atos e omissões.
8.3. Conclusões acerca da visão da Recuperação como Direito e/ou
Obrigação
Como vimos, diante da necessidade de a empresa buscar o cumprimento de sua
função social, a Recuperação se apresenta não como apenas um Direito da sociedade
empresária, mas também como uma obrigação do devedor diante da situação de crise e de
iminente insolvência.
Todavia, como visto, não pode o Estado interferir na sociedade empresária e na
atividade desempenhada apenas pela inércia do empresário, sob pena de ferir os limites
insculpidos por ele próprio na CRFB de 1988, que, seguindo os ideais Neoliberais
contemporâneos, deixou sob a responsabilidade da iniciativa privada a atividade econômica e
financeira, cabendo ao Estado atuar apenas em certos casos determinados na própria Lei
Maior. No entanto, tal circunstancia, não retira a obrigatoriedade por parte do empresário de
requerer a recuperação diante de uma situação de crise, por ser este titular não apenas de
interesses privados seus, mas também representar os interesses coletivos da sociedade que o
circunda e que se reflete na observância da função social de sua empresa.
Por fim, cabe destacar que estas duas colocações, ao nosso ver, são as conseqüências
mais importantes decorrentes da fundamentação da Recuperação de Empresas na necessidade
de cumprimento da Função Social por parte da sociedade empresária, visto que reflete não
apenas a necessidade de o Estado prestar meios de garantir este cumprimento, ao tratar o
instituto falencial em comento como Direito, mas também demonstra o caráter público e
irrenunciável da função social, ao caracterizar a recuperação como obrigação do devedor.
Não obstante esta conclusão, o maior problema que ainda persiste a falta de meios
coercitivos que o Estado poderia impor ao devedor inerte em caso de não requerimento da
Recuperação por ele. Todavia, este empecilho não retira o caráter público insculpido na
Recuperação pela Função Social da empresa.
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9. CONCLUSÃO
Ao longo deste estudo, pudemos perceber a importância que a sociedade empresária
possui no mundo contemporâneo, no passo em que serve não apenas como meio de produção
de riquezas individuais, mas também como termômetro da sociedade em que está inserida, vez
que está insculpida de tal modo na sociedade que a instituição deve ser sempre analisada não
de maneira isolada, mas sim de forma sistêmica.
Diante desta importância, analisamos a questão da Função Social da empresa diante
dos interesses que nascem na sociedade ao redor da empresa diante da geração de empregos,
circulação de capital e riquezas, além de servir tal Função como meio de garantia da Justiça
Social buscada pela Constituição na regulamentação da atividade econômica, nos termos do
art. 170 e 173 da Carta Magna nacional.
Deste modo percebemos a necessidade de o Estado regulamentar meios de garantir o
cumprimento desta fuunção social mesmo diante de situações de crise da empresa, o que, na
pratica, acarretou na substituição da figura da concordata pela Recuperação de empresas,
através da elaboração da Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas).
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Assim foi que analisando o instituto falencial da Recuperação, percebemos seu
estreito laço para com a função social da empresa, visto que esta ultima serve de
fundamentação precípua para tal instituto, aparecendo inclusive como um dos objetivos da
recuperação enumerados no art. 47 da lei 11.101/2005.
Por fim, pudemos concluir que as duas principais conseqüências dessa
fundamentação da recuperação na função social da empresa é o fato de que aquele instituto
passa a ter caráter não apenas de direito, mas também de obrigação para a sociedade
empresária.
Deste modo, julgamos ter atingido objetivo principal deste trabalho, qual seja, uma
análise do instituto da Recuperação de Empresas, fosse Judicial ou Extrajudicial, sob o prisma
da Função Social desenvolvida pela atividade empresarial, analisando seus fundamentos e
objetivos, bem como as conseqüências dessa fundamentação, dando assim uma visão
teleológica e fundamental do instituo falencial a fim de se poder melhor entender não apenas a
importância da continuidade da atividade empresária, mas também a do cumprimento da
função social que todas as empresas desenvolvem na sociedade em que se encontram
inseridas.
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